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民法論文:民法法律研究論文
人、物、法律行為，是民法的三個最基礎最重要的概念。我們假設民法是一座大廈，那么這三個概念就是最重要的三根支柱，它們共同撐起了民法的框架，給予其它民法"血肉"以充分的發揮空間。正因為這樣的緣故，民法典的總則編一般致力于對這些最基本的問題做出規定，以期對整部民法典能起到統帥的作用。
但是在現代民法法系各國的民法典中，鮮有看到有關于"人"這一概念的直接定義。譬如在德國民法典中，首先躍入讀者眼簾的, 并不是"人"而是"自然人"--"及時條 自然人的權利能力始于出生。"于是我們不禁要問，究竟什么才能稱作是民法上的"人"？民法上的"人"究竟是什么樣的？
一、人與自然人
1、"自然人"語詞的雙重內涵
"自然人"這一漢語語詞，在不同的語境下有著不同的含義。從其原始的字面意思來看，即是指依自然規律出生的人，指向的是一個生物學意義上的概念。與其對等的有德語中的"Mensch"以及羅馬法中的"homo"等。然而，在民法中，正如奧地利法學家凱爾森所言，"’自然人’不是自然生存的生物意義上的人的概念的翻版。’自然人’這一概念表述了生物性意義上的人因被立法者賦予享有權利能力資格而成為民事主體或者成為法律人格的法律確認過程或邏輯歸結。"其含義應當與德語中的"Person"或羅馬法中的"persona"對等，指的是法律上的人，即民事法律關系主體。很顯然，這兩個概念之間存在著差距。那么，一個生物學意義上的自然人該如何成為一個法律上的"自然人"？"為權利之主體，及時須有適于享有權利之社會的存在，第二須經法律之承認。" 作為"Mensch"的自然人，已經具備了享有權利的肉體，即自然屬性；倘若他生活在一個民法社會中，他便具備了享有權利所需的第二個屬性--社會屬性；這時候，他只需要第三個屬性--"法律之承認"便可成為一個"Person"。從這里可以看出，其實自然人并不必然是民法上的"人"。在奴隸社會，這一點尤其明顯。奴隸雖然也是生物意義上的"自然人"，但是不具備人格，只是一個主體支配的客體而已。然而，在當代，一切自然人必然是民法上的"人"，而民法上的"人"也僅限于自然人與法人（筆者不承認第三類民事主體）。現代社會普遍而平等的人格授予漸漸消磨了人們對于人格的敏感記憶。然而，有關平等且無差異的人格的民法共識顯然不是從古至今就融入民法的。
2、只有自然人才是"人"
在中世紀的歐洲，人們普遍認為，既然自然人是上帝的創造物之一，那么和自然人一樣，作為上帝創造物的動物、植物乃至沒有生命的物體也可以具有人的品格。其實不僅僅是歐洲，古羅馬法把神、惡魔當做"人"，古埃及把貓當做"人"，泰國把白象當做"人"……不一而足。哪怕是到今天，恐怕仍然有相當多的人會認為除卻自然人以外的很多事物都可以成為"人格"的載體。但是隨著人類生產力的不斷發展，這種制度和觀念發生了轉變。在13世紀，著名思想家托馬斯·阿奎納提出："自然人是上帝所創造的的、既作為被創造物又同時作為其他的被造物之王或者主人的造物,這一點可以從圣經中看出來。"這種理論將自然人從"被造物"中獨立出來，成為"只有自然人才是人"這一理論的基礎。其后，隨著15、16世紀地理大發現時代的到來，這一理論終于得到了其在法律上的最終確立與肯定。由于西方殖民者在美洲發現了巨大的自然資源，如果認為這些動物、植物甚至沒有生命的礦藏和自然人一樣具有人格并對其加以法律上的保護的話，顯然不利于新世界的開發。
3、一切自然人都是"人"
"只有人格人是法律主體, 人并非必然是法律主體。"很顯然，雖然只有自然人才能成為民法上的"人"，但不代表所有的自然人都是民法上的"人"。自然人因為擁有上帝給予的智慧而從"被造物"中獨立出來，擁有"人性"或"人格"。最初的時候，這所謂的"人性"或"人格"并不是一起給予每一個人，它僅僅局限于一個家族或者一個集體當中。在這個家族或者集體中，人和人之間存在著法律關系，對彼此負有權利和義務，是"人"。但是不同家族或集體之間就不存在什么法律關系，因此敵人對自己來說就算不上"人"，即使殺死他也不用負什么法律責任。這顯然是較為原始的宗族式集體主義社會的必然結果。在這樣的社會中，人們因為有限的生產能力不得不依附家族、集體。奴隸離不開奴隸主，農民離不開地主，家族成員離不開家長，平民離不開權貴。信仰的差別、貴賤的區分、財產的多寡都可以成為是否具備人格的理由。然而，伴隨著社會生產力發展而來的資產階級革命沖破了這些限制。自由平等、天賦人權等思想深刻地影響了民法中"人"的概念。理性法學家和啟蒙思想家們認為，人格應是法律中較高級的概念，它應當超越地域、種族、宗教的限制，不分彼此地給予一切自然人，除此以外不應當附加任何條件。這無疑是民法發展歷史上的一個巨大進步，它與平等、公平正義等原則緊緊相連，成為與等級社會、異教徒法、奴隸制相抗爭的有力武器，并為近現代民法運作模式提供了技術基礎。
二、人與人格、權利能力
1、人與人格的異同
人格，來自于羅馬法中的"persona"一詞，最初指的是戲劇中的假面具。后來經過羅馬法學家的引申，成為一個法學上的概念，指代"享有法律地位的任何人"。從這一點上來看，人和人格的概念十分接近。事實上，著名法學家愛杜亞德·惠爾德在其1905年出版的《自然人和法人》一書的開始就介紹說:"人的概念與人格的概念在法律中常常是在同一個意義上加以使用的。這兩個詞表示的是同一個特性, 一個具有多方面屬性的東西。因為沒有人不具有人格, 同時人格也離不開人, 所以這兩個概念常常可以被作為一個概念來使用。"不過嚴格地來說，人和人格不是一回事。這就好比面具或許可以代表面具后的人，人和面具也確實難舍難分，但是畢竟人和面具是兩個事物。人格在法律上至少具有三重含義：一、指具有獨立的法律地位的個人和組織。二、作為民事主體的必備條件的民事權利能力。三、從人格權客體的角度來說，人格是一種應受法律保護的利益，通常稱為人格利益。從這里我們可以看出，只有采及時種含義時，人和人格才是同義的。
2、人與權利能力
權利能力是指法律關系主體依法享有權利和承擔義務的能力或資格。這一概念在現代民法中的地位顯得極其重要，以德國民法典為例，及時條規定的便是關于權利能力的內容。當代大多數民法法系國家的民法典和民法學著作中也往往充斥著"權利能力"這樣的詞語。與之相較而言，"人"這一概念則愈發顯得難覓蹤跡。這就又回到了我們在本文一開始所討論的問題。為什么自然人、權利能力等概念在民法典中首先得到規定，而"人"這樣一個總括性質的重要基礎概念卻顯得相對落寞？這還要從德國著名思想家伊曼努爾·康德的有關理論說起。康德提出，"(法律上的)人是指那些能夠以自己的意愿為某一行為的主體。""人不能服從那些不是由他(他自己單獨或者和他人一起)、而是由別人制定的法律。"根據這一理論，自然人以其自身的能力對己負責。換句話說，人之所以為"人"，不是因為他天然地具有上帝賜予的智慧，而是因為他能夠對自身的權利義務抱有善意或者惡意的心態，以及對其行為是有益還是有害的內心意思。這樣，法律上的"人"的概念就和自由這一基本原則緊緊聯系在了一起，民法的自由理想也因此得以在"人"的理論中得以實踐和體現。顯然，康德的這一理論更加強調人在法律關系中的作用，強調的是"法律關系的主體"而不是"人"，雖然這個"法律關系的主體"在當時很清楚的是且只能是自然人。
康德的理論的一個間接后果便是催生了"權利能力"這一概念。因為既然強調的是"法律主體"而非"人"，那么對"人"這一概念的探討就變得不再那么重要。大家更加關注的是"人"能在法 律關系中發揮什么作用。因此"權利能力"理論的誕生也理所當然。至此，民法上的"人"已高度抽象，甚至于已經剝離出"權利能力"這一相對獨立的概念。而真正確立權利能力在德國法中的地位的是德國著名法學家薩維尼的法律關系理論。在這個以法律關系為中心的理論體系中，人只是建立法律關系的必要條件而已。決定能否成為法律關系的承擔者的要素是權利能力而非人本身。人究竟是什么不再重要，因為人不再是法律的基礎，與作為建立法律關系的關鍵要素的權力能力比起來，自然得到相對較少的關注。而在此理論指導下編纂的德國民法典則沒有像法國民法典一樣單獨設置"人編"，也沒有對"人"作過多的論述。很顯然，這時候的"人"只是一定的權利與義務、一定的時間與地點、一定的法律制度與后果的連接點而已。這樣的"人"的概念只是一個工具，立法者借助這個工具去建立作用于社會的規范體系。
3、權利能力與人格的比較
關于這兩個概念，很多學者認為它們屬于同一個范疇，理由是它們都是主體地位在民法上的肯認。"民事權利能力、人格、民法中的地位實質是一回事，這是成為民事主體的基本條件。"而另外一部分學者則認為"權利能力僅僅是能夠作為權利義務主體之資格的一種可能性, 同權利主體顯然有別。"還有的觀點認為"民事權利能力和民事行為能力的統一，構成自然人主體資格的完整內容。所以，自然人的主體資格或者人格就是指自然人的民事權利能力和民事行為能力。"我個人認為，權利能力和人格還是不同的概念，至少不相同。根據之前的論述我們可以得出，"人格"有著多重的含義，是一個較為寬泛的概念。與其說它是一個法律概念，倒不如說其是一個倫理學上的概念。而權力能力則是民法上的"人"不斷抽象化的結果。它是一種技術化的產物，本質上是"人"的一種特征，作為建立法律關系的關鍵因素而存在。當"人格"是"具有獨立的法律地位的個人和組織"的時候，權力能力和行為能力只是其資格或能力的集中體現；當"人格"是"法律賦予的成為民事主體的資格"的時候，它才和權力能力相同；而當"人格"是"自然人的民事主體資格"的時候，除了民事權利能力，它可能還包括民事行為能力。所以說，不能夠簡單地將人格與權利能力等同，要視情況而定。
三、人與法人
1、法人的概念
法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利、承擔民事義務的組織。1804的法國民法典并沒有規定關于法人的有關內容，因為法國民法典是極端浪漫的法國大革命的產物。拿破侖擔心封建勢力會借助有法律主體地位的團體或組織卷土重來，因此在民法典中貫徹了的個人主義。然而隨著時間的發展，社會組織和團體的地位和作用越來越突出，民法也由的個人本位逐漸向社會本位靠攏。1900的德國民法典終于開創了法人制度，它借助"權利能力"這一概念成功地讓自然人與法人得以在同一民事主體制度下共存。
德國民法典的創造基本上規定了現代民法上"人"的表現形式。現當代的多數學者都同意這樣的觀點：民法上的"人"不僅指自然人，還包括法人。當然，為了方便的需要，"人"這一語詞有時候僅指自然人，作為與法人相對立的民事主體而存在。
不過對于這樣的"二元式"的有關民法上的"人"的表現形式的理論，有人持有不同看法。他們認為，民法上的"人"不僅僅包括自然人和法人，還包括合伙等第三類民事主體。甚至有人還認為，國家有時也可以成為特殊的民事主體。筆者不同意這樣的觀點。支持第三類民事主體的學者的理由主要是合伙等團體組織具有權利能力，它們所欠缺的只是責任承擔能力，給予它們民事主體地位將更加有利于社會的進步與發展。然而，合伙等團體組織畢竟是依靠其每一個成員的財產對其整個組織負責，其本身并不具有獨立的財產和責任。與其說其是一個獨立的民事主體，倒不如說其是一群懷有共同目的的自然人的集合。所以我個人認為所謂的"第三類民事主體"僅僅是自然人的延伸而已。至于國家則是的公法主體，雖然有時候可以參與民事活動，但并不能因此而獲得獨立的民事主體地位。
2、法人本質的相關學說
（1）法人否認說。根據這個學說的觀點，法人是不存在的。所謂"法人"，不過是多數個人或財產的集合。此說又可細分為目的財產說、受益主體說和管理者主體說。法人否認說無視現實生活中大量具有獨立功能的社會團體、組織，在民法的社會本位趨勢越來越明顯的今天，顯然已不符合潮流，在這里也就不多做介紹。
（2）法人實在說。此說認為，法人是確實存在的客觀實體。這就好比生物意義上的自然人，在法律賦予其法律上的地位之后，成為法律上的"自然人"。而法律為這樣的"自然人"設計制度、建立秩序，正是由于現實生活中客觀存在著生物意義上的自然人。換句話說，法律現象必有其現實生活中的基礎。從這點出發，"法人"的概念和制度之所以形成，正是因為現實生活中確實存在著具有獨立地位的社會團體或組織作為依托。這一學說的代表人物是法國學者米香（Michoud）和沙萊耶（Saleilles）。而德國學者貝色勒（Beseler）和基爾克（Gierke）等進一步發展了這個學說。他們提出法人有機體說，認為法人本質上是自然有機體或社會有機體，是真實而的人。作為自然人，它的有機性在于具有個人意思這一因素，而法人也有得以成為有機統一體的意思因素，即具有不同于個人意思的團體意思。這種法人有機體的觀點，在現今世界有著十分眾多的支持者。
（3）法人擬制說。此學說的創造者依然是德國偉大的法學家薩維尼。他認為，法人之所以具有人格，是立法技術的結果，即人們為了滿足社會需要而比照自然人為某些社會團體或組織擬制法律上的人格。"正如德國著名民法學者卡爾·拉倫茨所言：’對法人言，其所謂’人’則具有法律技術上及形式上的意義，乃類推自然人的權利能力，而賦予人格，使其得為權利義務的主體，而滿足吾人社會生活的需要。’"至于法人本身，由于其并不具有類似于自然人一樣的自由意志和意思表示能力，所以并不能天然地成為民法上的"人"。應該說，薩維尼的法人擬制說比較符合社會現實，也易為常人所理解與接受，是受到最多推崇的有關法人本質的學說。
四、民法上的"人"的構建及其影響
1、"理性人"的構建
經過前面一系列的論述，我們對所謂民法上的"人"已經有了一個大致的印象：由自然存在的生物意義上的人，到擁有"上帝賜予的智慧"的人；由純粹的自然人民事主體，到包括具有獨立民事主體地位的社團或組織--法人；由多樣化的現實中的人，到抽象的無差異的權利能力……顯然，民法上的"人"的構建體現出由感性走向理性、由具體走向抽象、由倫理性走向技術性、由多樣化走向統一化，由不平等走向平等的總體過程與趨勢。這種構建過程的最終結果便是誕生了一個民法上的"理性人"的模型。而所謂的理性，"即誠如康德所說的, 理性不僅僅是一種人類認識可感知世界的事物及其規律的能力, 而且也包括人類識別道德要求并根據道德要求處世行事的能力。正是這種能力使人與動物相區別, 并且使得人具有尊嚴。所以, 人永遠得為目的而非為手段。" 在這樣的"人"的模型的指導下，每個個人的情感、性格、偏好都被一齊剔除，民法永遠不需要知道他們來自于何方、從事何種職業、擁有何種社會地位，因為他們的血肉和五臟六腑已被掏空，統一戴上民法為他們準備好的無差別的的"理性"面具，作為一個抽象的民法上的主體而存在。
2、"理性人"假設的影響
"理性人" 構建的一個直接后果便是產生了一個機械的無任何色彩的民法世界。這種情況帶來的好處是：在技術上，提供了統一的運作模式和基礎，便于法律規范發生其作用，提高了法律關系變動的效率，大大提升了民法作為一個社會調節器的能力；在倫理上，抹平了現實世界中存在的各種差異和不公，通過理性讓人們擺脫家庭、社會的諸多束縛，走向自由，有利于公平正義的實現；在經濟上，有利于加快加強民事主體 之間的競爭與交流，同時也使得民事主體的行為變得可以預測，增強了交易安全。然而，它的缺點也顯而易見：過于統一的權利能力的授予缺乏靈活性，即便有"行為能力"這個緩沖工具的存在，依然無法掩飾其僵硬性；現實世界中的人畢竟是各種各樣的，追求平等是沒有錯，但是這同時也會喪失對個體的具體的人文關懷；將法人與自然人簡單地通過權力能力統一于同一民事主體制度之下，追求形式上的，反而可能造成實際上的不。
當然，所謂"理性人"的假設所帶來的影響遠遠不止以上列舉的這些。然而對于這樣的結果，我們又應當做出怎樣的思考？
五、對民法上的"人"的重新考量
眾所周知，民法是一部以人為本的法律。民事主體制度是以自然人（個人）為本位進行設計的，法人的擬制是類比自然人進行的，而其他組織則僅僅是自然人的延伸而已。所以說，個人是民事主體的最基本的原型。然而，隨著近現代民法的發展，越來越多的社團或組織以法人的形式涌現出來，個人的形象變得越來越抽象、越來越虛弱，似乎很難再得到往日的關注與重視。筆者認為，需要重新認識個人作為一個活生生的"人"的價值。顯然，如果我們一味地追求民法在技術上的與成功，反而有可能會背馳于民法原本的價值與宗旨。因此，我們需要對抽象的"人"重新注入血肉，追尋新的方向。
以正在起草中的我建國以來的首部民法典為例，就體現了這樣一種趨勢。在這樣一部民法典中，"人格權編"很有可能作為一個單獨的部分獨立出來，與其他傳統的民法上的部分相并列，以彰顯其突出地位。"人格權"單獨成編，體現的正是民法對于一個生活在現實社會中的、道德的、情感的人的重視。人格權包括人格尊嚴、人格自由、人格平等等內容，充分地體現了民法上的"人"的倫理性。這是值得充分肯定的。
但是，我們也必須認識到，以法典化為本質特征的民法法系國家，在對待法律法規的時候，很難徹底擺脫技術化、抽象化的手段的影子。因此，想要徹底照顧到每一個個體，是一件永遠也辦不到的事情。然而無論如何，我們應當記住：民法是從"人"出發而設立的法，"人"是民法所要解決的及時個概念，人文主義是民法所應當具有的精神之一，忘卻了民法上的"人"，或許也就等于忘卻了民法本身。（編輯：琛哥）
民法論文:人民法院論文
人民法院審判工作的公信力是社會公眾對司法信任和服從的基礎，是衡量一個國家法治程度的標尺。當司法具有高度的公信力，公眾會習慣于尋求公力救濟，執行不再是難事，法院的裁判得到普遍的認可，公平正義得到保障。總書記指出，必須把維護社會公平正義作為政法工作的生命線。人民法院堅持“三個至上”重要指導思想，務必要做到忠實于憲法法律，嚴格公正文明司法，維護社會公平正義，提高司法公信力，增強司法。當前，如何提高司法公信力無疑是擺在基層人民法院面前的一個重要課題。
人民法院是國家的審判機關，必須忠實履行憲法和法律賦予的審判職責，切實加強審判和執行工作，確保社會穩定，增強人民安居樂業的信心；公正審理民商事案件，實現“勝敗皆服”和“案結事了”；加強執行工作，維護司法；要通過依法履行審判職能，較大限度地實現公正與效率。要始終將公正和諧的理念貫穿于審判和執行工作全過程，落實到具體的每一件案件中，將能否案結事了作為衡量法官司法能力的重要指標，將促進社會和諧作為審判工作的檢驗標準。要進一步落實審判公開制度，促進司法公正。要對那些拒不執行生效裁判的案件，堅決采取強制執行措施，對妨礙司法的行為，堅決予以處罰，確保司法的公信力。總之，法院審理案件必須站在公正的立場上，在公眾的眼里，司法公正的標準是法官必須是公正的，同時還要表現在判決、裁定的公正上。這就要求人民法院在履行審判職責時，要以事實為根據，以法律為準繩，堅持實體公正與程序公正并重，提高辦案質量，確保司法公正與高效，維護和實現社會公平正義。
提高司法公信力，重點是抓好隊伍建設，教育法官牢固樹立“三個至上”指導思想，切實解決為誰執法，為誰服務這一根本問題，始終把維護黨的事業、人民群眾的利益、憲法法律的放在及時位，保持忠于黨、忠于人民、忠于事實、忠于法律的政治本色，在思想上和行動上時刻與黨中央保持高度一致。
及時，加強思想政治教育，提高服務水平。法官首先要從思想上解決“為誰掌權、為誰服務”的問題，堅持司法為民方向，維護社會正義。因此，要加強職業道德教育，提高法官的政治素質和道德修養；加強作風建設，切實轉變審判作風。
第二，加強廉政文化建設，確保司法廉潔。一個清正廉潔的法官，一定能身體力行司法公正，其司法行為具有公信力。要進一步建立和完善廉政機制，營造廉潔司法氛圍，促進廉潔辦案；要深入開展社會主義法治理念、“大學習、大討論”和“加強隊伍建設，提高司法水平”主題教育，不斷提升司法能力和隊伍素質；開展先進典型示范教育，使干警學有方向，趕有目標；開展警示教育，做到警鐘長鳴，防微桂漸；堅持簽訂黨風廉政責任書、開展誡勉談話和廉政保障金制度，落實好黨風廉政責任。
第三，強化業務培訓，提高執法能力。一是要加強文書寫作、提高裁判文書質量。“打造精品裁判文書，可以有效地提高裁判說服力和公信力。若判決書中出現細微差錯，則會極大影響群眾對法律的信任。二是嚴格程序，規范庭審行為。庭審是整個審判活動中心，是法院向社會展示司法活動、行使裁判權的重要平臺。規范的庭審行為，高超的庭審駕馭能力，可以增強當事人、公眾及媒體對法官、法院和法律的信任。三是向“執行亂”開刀，讓執行更有力。以執行工作的規范化建設為重點，以提高執行隊伍整體素質為關鍵，以提高執行能力、切實解決執行難為目標。堅決糾正“執行亂”問題，做到執行工作規范化、制度化。四是依法高效處理政府拆遷、企業破產、重大反腐等社會熱點案件。這類案件社會影響大、人民群眾反映強烈。對重大案件的審理，可邀請人大代表、政協委員、人民監督員、法律專家、律師共同參與、公開答詢，依靠社會力量化解糾紛，滿足社會公眾的知情權，這對增強法院公信力有著積極作用。
第四，加強學習，更新知識。隨著我國法制進程的不斷加快，公民法律意識的提高，新的法律法規層出不窮，這對法官隊伍提出了更新、更高的要求，因此，只有加強學習、不斷學習，才能不至于落伍，才可達到宋魚水式的“辯法析理、勝敗皆服”的效果。
第五，嚴明法官審判責任，建立健全責任追究制度。對工作失誤者，要進行責任追究。目前法官缺乏尊榮感，法官管理制度缺少問責制，這樣對樹立司法不利。
司法公信力與司法是司法權在公眾心目中的信服狀態，取決于人民法院是否為人民群眾提供了公正高效的司法服務。為此，人民法院應當始終把公平正義作為審判工作的生命線，積極建立以審判流程管理為龍頭，以公開審判為原則，以審判監督為中心，以紀檢監察為后盾，嚴格抓好案件的審判質量和效率，不斷規范審判管理，強化績效考核工作。完善獨任審判、
合議庭以及審判委員會的工作制度，實現審判工作案前防范、案中規范、案后監督的多方位監督制約機制。完善監督機制，建立案件質量監督、違法審判追究、績效考核的三項監督機制，促進法院管理規范化。針對一些法官存在的司法不文明，庭審不規范，著裝不整潔的問題，著力規范法官行為舉止，要求法官在審判活動中做到儀表端莊，舉止文明，從點滴做起，使用文明用語和忌語，革除陋習積弊，養成辦案講程序、講制度的職業習慣，用規范的辦案取信于民，用程序的公正確保實體公正。 基層人民法院司法工作如何，直接關系到人民群眾的根本利益，在司法活動中能否得到有效維護，直接關系到法院形象和司示公信度。要通過積極轉變觀念，加強服務意識，充分體現司法為民的理念，牢固樹立“三個至上”意識，轉變工作作風，既要公正審判、正確適用法律，為人民提供有力的法律幫助，又要充分維護人民群眾的合法權益，維護經濟發展和社會穩定，還要參與社會治安綜合治理，積極構建和諧社會。要建立健全巡回辦案制度和信訪接待制度，拓寬服務渠道、推廣便民舉措，探索利民之策，做到心系群眾，為群眾排憂解難。要牢固樹立以民為本思想，誠心誠意為群眾辦實事解難事，務必做到愛民、親民、便民、利民。要按照方便群眾訴訟，方便法庭辦案的原則，積極化解矛盾紛爭，做到案結事了。要落實司法救助措施，確保弱勢群體能打得起官司，減少當事人訴訟成本；在確保裁判公正的基礎上，提高審判效率；加大執行力度，維護司法。
信訪無小事，件件系民生。縱觀多年來的各類涉訴信訪案件，引起上訪的原因之一主要是人民群眾對法院案件審理過程和判決結果的懷疑和不理解。因此，提升司法公信力，要立足于維護穩定，息民怨，釋民惑，落實好領導干部大接訪工作，暢通信訪綠色通道，拓寬當事人和人民群眾表達司法訴求的渠道和方式，做到說服教育有耐心，排憂解難有誠心，化解調處有恒心，審判是非有公心，確保群眾的訴求有回應，有處置，力求取得良好的法律效果、政治效果、社會效果和輿論效果。
加強司法宣傳，讓外界了解法院，一方面有利于社會各界對人民法院工作的監督，另一方面則有利于更多的民眾了解法院各項工作取得的新進展、新成績，從而拓寬司法公信力的輻射面。基層人民法院要加強與電視臺、電臺、報刊等新聞媒體的溝通聯系，營造法院工作在報上有文、電臺有聲、電視有像的宣傳聲勢，向社會展示法院公正高效文明的司法形象。通過宣傳提高群眾的法律意識和法律素養，培養尊重司法裁判的良好習慣，從而降紙社會糾紛的解決成本，減少影響社會和諧的對抗因素，最終讓盡可能多的社會成員信任司法，自覺維護司法，為提高司法公信力和司法夯實群眾基礎。
提升司法公信力，維護司法是一項系統工程，法院和法官在維護司法公信力方面應當作表率，要堅持“三個至上”，在司法工作中，努力實現中國特色社會主義司法制度政治性、人民性和法律性的高度統一，著力提高司法公信力，增強司法。
民法論文:人民法院司法警察人性化執法論文
對人民法院司法警察人性化執法的探討
構建和諧社會是一個被喊了無數遍的口號，然而現實社會中執法機關粗暴執法，不文明執法的現象還是時有發生，輕則損害執法機關與政府部門的形象，重則造成矛盾沖突甚至是群體性事件或者更為嚴重的后果，雖然從時間和地域來說此類現象的發生是少數事件，卻對執法機關的形象、政府的公信力、社會的平安和諧造成了巨大的威脅，人性化執法同樣是一個被喊爛了的口號，然而，在口號背后如何真正做好人性化執法工作，卻是一個值得深思的問題。
提到執法機關，人們往往會想到公安，城管，工商等部門，而人民法院似乎與執法無關，也不是直接進行執法活動，但現實情況是：人民法院同樣要進行執法活動，同樣要貫徹人性化執法，而且人民法院尤其是司法警察面對的執法環境和執法對象更為復雜，如果司法警察處置不當，方法不當，同樣會造成極為嚴重的后果或損失，筆者作為人民法院一名年輕的司法警察，以自己的實際工作經歷淺談法警的人性化執法，希望對其他執法部門或兄弟單位能有所借鑒。
作為法院法警而言，所面對的工作主要有兩大塊：即刑事押解與案件執行。刑事押解方面，法警所要面對的嫌疑人的情況是非常復雜的：殘疾人、未成年人、傳染病患者、疾病患者等等，在刑事審判活動中，被告人必須被嚴密的看管和監控，但在看守之外，對于特殊情況的被告人，法警可以采取一些人性化措施，對于感化嫌疑人，預防化解矛盾隱患，保障刑事審判安全高效進行都有好處。殘疾人方面：由于看守所為了監管安全，殘疾人一律不得使用殘障器具，部分殘疾人為聾啞人，溝通困難等，筆者所在的法院法警大隊要求在開庭前即要詳細了解被告人的實際情況，同時開庭前與看守所進行溝通協調，及時了解嫌疑人是否有特殊情況，提前做好相應準備。對于肢體殘疾的，法警攜帶用軟質材料包裹的殘障器具供其使用，在嫌疑人還押后收回，即照顧了殘疾人也確保了押解與審判的安全；對于聾啞人的，在經過嚴格審批后法警攜帶手語或翻譯人員押解嫌疑人，便于及時與嫌疑人溝通，安撫嫌疑人情緒，了解嫌疑人訴求；對于身患疾病的嫌疑人，法警除動作輕柔外，要針對其所患疾病準備相應藥品，以便應對突發情況；對于未成年人與女性嫌疑人的，法警要認真做好溝通與安撫工作，避免各種意外情況發生。
事實上，筆者所在的法院一直鼓勵干警自學心理學，以利于開展各項工作，對于法警而言，熟練掌握心理學知識可以對不同情況的嫌疑人的心理特征做出分析，對于有情緒過激，自傷自殘傾向的嫌疑人可以及時進行勸導與安撫，大大降低意外事件發生概率。我國現行的司法實行寬嚴相濟的政策，對于嫌疑人的人性化執法在維護法律尊嚴的同時可以感化嫌疑人及其家屬，促使其認罪悔罪，對于警示教育廣大人民群眾也有著積極的意義。
在面對嫌疑人或當事人家屬時，人性化執法同樣很重要：對于嫌疑人家屬而言，由于暫押看守所未被判刑的人犯，其家屬不得會見，因此在庭審時嫌疑人家屬見到嫌疑人時雙方都會非常激動，刑事案件中，受害方對于被告人，當時雙方家屬等等都可能會有很大情緒，發生沖突，攻擊行為的可能性很大，對此，法警一方面必須嚴格依法辦事，杜絕家屬接觸嫌疑人，勸說當事雙方遵守法院規章與法庭紀律，一方面盡可能采取安撫穩控手段，避免采取強制性措施，要體諒受害方或家屬的情緒，避免激化矛盾，同時在開庭前聯系當事人所在地的派出所及街道部門，請求幫助進行勸說溝通工作，避免在庭審過程中發生沖突或攻擊事件。
毫不避諱的說這項工作確實需要花費大量的時間與精力，但可以把各種沖突的苗頭及時掐滅，把隱患消滅在萌芽狀態，對于保障法院工作安全大有益處。筆者所在法院在一次刑事案件開庭審理時，就遇到受害方親屬情緒激動，試圖攻擊被告人，值庭法警一面穩控局面，一面為受害人親屬倒水，并且進行反復勸說，在法院人員真誠的安撫與溝通下，受害人親屬最終平息了情緒，庭審得以順利的完成。而如果當時值庭法警一味的采取強制措施，那么很有可能發生更加嚴重的后果，在這種情況下，要實行人性化執法就要求執法人員必須以平等的身份面對當事方，設身處地的理解當事人的情緒，而不能以上視下強行執法。
還有就是面對當事人方面：有部分群眾對于法院的判決不滿，認為判決不公，自身權益受到了損害，到法院進行上訪鬧訪，甚至是直接鬧事。對于這種情況，法警同樣要區別對待：對于無理取鬧。惡意攻擊法院的，必須立即控制當事人，并且通知公安機關，依法進行處置；對于情況確實特殊的，當事人并無惡意行為的應當在勸說的基礎上進行安撫，避免問題激化，筆者所在的法院就發生過這類事件：一名當事人因交通事故致殘，對于法院所判決的賠償金額不滿，認為賠償金額過低，家庭無法維持
生活，其一家三口人連同一名老人一同在法院門口拉起條幅，進行靜坐，面對這種情況，法院領導充分體諒當事的心情與實際情況，沒有下令采取強制措施，全體法警也一直反復勸說當事人，后當事人所在地司法所干部趕到，配合法警一同勸說安撫當事人，最終使得當事人平息了情緒，離開了法院。試想，如果我們法警一開始就強行驅逐或帶離當事人，不僅無法真正解決問題，反而會使問題激化，帶來更大的負面影響。法院全體人員堅持人性化執法，使一起隱患及時解決，樹立了人民法院的良好形象，起到了一舉多得的成效。
案件執行方面，拒不執行法院判決的當事人的實際情況同樣非常復雜，對于有能力履行判決而拒不履行的，法院應當依法嚴懲，而對于家庭確有實際困難，執行判決可能會影響到生活的，法院方面依然需要貫徹人性化執法，筆者所在的法警大隊在強制執行工作中，對于確有困難的當事人會要求其在可承受的范圍內盡可能履行判決，同時做好當事雙方的協調工作，促使雙方能夠和解，或者進行協調，必要時甚至為當事人向政府部門申請幫助與救濟，諸如此類，在群眾中取得了很好的反響。相反，如果一味的強制執法，強行進行征收與執行等工作。其不良后果與負面影響是可想而知的，筆者所在的法院堅持人性化執法，至今未發生一起意外或突發事件，刑事審判與案件執行工作均得到安全有效的開展，即是對人性化執法成效的好證明。
平心而論，進行人性化執法確實需要付出很多，而且有些工作甚至是在工作職責范圍之外的事情，但人性化執法所帶來的成效，卻是巨大而且長久的。從現實角度來說，可以有效的降低突發事件，意外事件的發生利率，有力的保障社會的和諧平安；從長遠來說，對提高公務人員素質，樹立公務機關形象，促進干群關系融洽，乃至服務國家法治化進程都有積極作用。筆者作為人民法院的一名司法警察，深切地感受到在工作中進行人性化執法有時確實很苦很累，也并不是任何時候都能到支持與理解，但與簡單粗暴，甚至是蠻橫無理的所謂執法活動比起來，成效高下立判。況且，簡單粗暴的執法方式就真的是省時省力嗎？在矛盾激化后，或各種不良后果發生后，所需花費的社會資源，人力物力是不是更加沉重呢？執法機關的形象被嚴重損害，執法人員自身受到處分制裁，群眾利益受到嚴重損失，干群關系被大大損害，社會的和諧平安從何談起呢？因此粗暴的執法與工作方式帶來的將是一個雙輸的局面。而人性化執法，是將雙輸扭轉為雙贏的好方法，作為執法人員或許需要在工作中揮灑更多的汗水，付出更多的艱辛，但所收獲的，必將是一個陽光燦爛的社會環境。
，筆者堅信，在我國朝著法治化不斷前進的背景下，人性化執法一定會得到越來越多的普及與貫徹，我們必將迎來和諧幸福的明天。（編輯：果寶）
民法論文:法律社會化視角下農民法制教育論文
一、貧困山區農民法律社會化的必要性
(一)農村科學發展的現實要求
在經濟高速發展的當今時代，終身學習已經深入人心，越來越多的農民通過不斷學習已經走上致富之路。然而，那些貧困山區脫貧的步伐卻依舊緩慢，經濟發展不起來甚至進入死循環。很多農民固步自封，不愿意學習新東西，對國家的法律法規漠視不理，繼續粗放式發展生產，從事不利于自身健康、環境保護、生態平衡的工作，這與整個新農村建設的科學理念、和諧氛圍格格不入。因而，為促進農村社會管理與治安穩定，形成淳樸民風村風，貧困山區農民法律社會化迫在眉睫。
(二)建設法治中國的客觀需要
十八屆三中全會提出:“建設法治中國，必須堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設。深化司法體制改革，加快建設公正高效的社會主義司法制度，維護人民權益，讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義。”因而，解決好農民的各種問題，尤其是提升農民的法律素養，使其法律社會化程度不斷提高，將成為農村經濟、政治、文化、社會、生態可持續發展的重要環節，也將為城鄉一體化發展奠定良好的法律基礎。
(三)農民自身法律素養提升的應然要求
法律社會化，指通過主體與法律的交互作用，使個體的法律共性與個性共同形成的統一過程。一方面，通過法律教化，使主體在法律環境的作用下，掌握法律文化，造就法律共性;另一方面，通過個體內化，使主體積極作用于法律環境，選擇法律文化，塑造法律個性。構建學習型社會，農民的學習問題值得關注。特別是針對當前我國貧困山區農民法律素養與經濟發展水平不相適應的現實，要提升農民自身的法律素養，著眼于促進農民法律社會化理應成為一個突破口。具體來說，促進農民法律社會化，就是使農民從自然人成為法律人，就是促進農民逐漸學會法律規范和法律行為并為現存法律體制所接受，就是促進農民法律態度、法律信仰、法律意識形成，也是促進農民理性認知、利用和改造自身所處法律環境，從而使山區農民養成用法律武器維護自身合法權益的習慣，形成積極學法、遵法的優良風氣。
二、貧困山區農民法律社會化存在的問題及歸因分析
當前，我國貧困山區農民法律社會化程度較低，主要表現在:農民法制教育嚴重缺失，沒有法制教育的相關計劃與安排;缺少專門的法律服務機構，農民接受法律知識的主要渠道是電視、報紙、網絡等;存在一定程度的法律信仰危機，司法公信力較低，多數農民認為學習法律無用，或者認為法律程序過于繁瑣;農民文化程度多為小學，法律宣傳教育效果不明顯;法制教育內容與農民實際生產生活關聯性小，且法制教育以文本方式為主，教學方式陳舊不先進，農民對其不感興趣。這些問題的出現有其深刻的歷史與現實根源，主要表現在以下七個方面。
(一)農民習慣、干部樂意的“人治”歷史傳統
中國普通百姓有勤勞善良、隱忍、逆來順受等性格特質，文化水平低且社會地位低，遇到棘手問題多是依賴別人，不習慣獨立解決。由于“有事找干部”、“有事找政府”等傳統思想盛行，農民平時遇到糾紛時，常尋求村里的“智者”調和，想不到運用法律手段維護自身合法權益。
(二)貧困山區多粗放式經營，經濟相對落后
貧困山區由于自然條件的限制，可用耕地較少，因而農民務農收入并不高，村干部經濟較差，沒有形成新農村經濟可持續發展的科學思路，對村里一些不合理、不合法的生產生活方式視而不見或者得過且過，山區經濟發展一直跟不上時代步伐，仍舊是粗放式發展。比如，山區農民長期以來形成開山取石的傳統，破壞了國家國土資源、礦產資源、原始森林資源，同時，造成生態失衡、引發地質災害。
(三)地理環境受限，普法宣傳不到位
貧困山區多處偏遠地帶，交通不便，縣政府對其監管不力。一些鄉鎮從未組織過村干部學習法律，更沒有采取措施要求干部自學或進行相關法律培訓。比如，國家森林保護法、國家礦產開采法律法規、環境保護法、土地流轉政策、國土資源保護與利用等與農民切身利益相關的法律法規，政府并未深入進行宣講，對農民宣講也不到位，并未分析農民的實際接受能力與法律認同感。一些法律主管部門或者淺嘗輒止，或者流于形式，在沒有長期性規劃的情況下便開始農民法制教育與宣傳，導致成果不理想。
(四)農村干部階層法律意識淡薄，不能很好地依法治村
雖然我國的普法教育已經進行多年，農民的法制觀念有所提高，但是貧困山區農民的法制觀念依然淡薄。很多鄉村干部對法律一知半解，處理一些農村基層工作時，很少以法律的視角來考慮問題，常常以權壓法、以暴制暴，甚至對一些積重難返問題放任自流。或者因為自身管理能力有限，心有余而力不足。部分鄉村干部不依法辦事，隨意侵害農民合法權益，以權謀私，損害黨在農民心中的良好形象。然而，農民卻不懂法，常常無意識尋求合理途徑維護自身合法權益。這種現實對于干部法制觀念的強化與農民法制觀念的形成極其不利。
(五)農民本身文化層次低，接受法制教育的意識不強
貧困山區農民眼界受限，對外界的新鮮事物常常懷有抵觸心理;為了養家糊口，平時除了干農活、打零工外，沒有太多時間娛樂或繼續學習提升，就算有一點農閑時間也常聚眾喝酒、打麻將、閑聊等，對國家方針政策、法律法規的了解多是隨意，或者有一些對時事感興趣的農民也常是“只知其一，不知其二”，對專業的法律語言不理解，對法律程序、法律制度更是難以知曉;有時聽村長宣傳相關法律知識，也會有“事不關己高高掛起”的麻木心理，多數人認為，法律離自己很遠，自己只要本分勞動就不會惹事端。
(六)法制教育培訓少科學規劃，多主體造成責任分化
從縱向看，雖有從中央到地方的農民法制教育網絡，但整個教育培訓體系無統籌安排與長遠規劃，收效甚微。從橫向看，目前涉及農民法制教育的部門眾多，如組織部、宣傳部、司法部、婦聯、學校等，但是多方管理造成責任分化，沒有主要牽頭負責部門便無法保障農民法制教育的順利展開。這使農民法制教育在實際的宣傳與培訓中，陷入零散、盲目、無頭緒的混亂情形。
(七)農民法制教育內容滯后，方法缺少針對性
農民法制教育內容更多是法律條文的堆砌而非對文本的具體解讀，更多體現國家強制性而較少關注農民實際的法制教育需求，內容多枯燥而少靈活性、專業性強而晦澀難懂，無法激起農民的學習熱情。我國于2012年重新修訂了《中華人民共和國農業法》，但在農民教育培訓方面，各地方省市還缺少相關法律法規，這就使得農民法制教育培訓本身操作性不強，法理性不夠。教育培訓方法存在嚴重的形式主義傾向，單向的傳單發放，不關注農民的反饋意見;多采用墻報、村務宣傳欄進行短期突擊宣傳，不注重長期宣傳及后續跟蹤。
三、成人教育促進農民法律社會化
許多學者對農民法制教育的探討側重從法律、教育、文化、新農村建設等視角，本文重點從成人教育促進農民法律社會化視角來分析農民法制教育問題并提出應對策略，具體表現在:
(一)總體思路分析
1．充分考量農民心理及農民學習實際。
在中國自給自足小農經濟生產方式影響下，農民形成了“安全及時”、“知足常樂”等生存倫理和價值取向。他們存有保守古板、小富即安心理，力圖規避對基本生存形成威脅的風險。同時受市場經濟的沖擊，農民又有脫貧致富、改變現狀的迫切愿望。在這種安于現狀的保守心態影響下，農民形成了過分關心實際效果的學習理念，具體明確的學習目的;同時，因農民忙于農事而致使他們嚴重缺乏學習時間及學習空間。因而，在農民法制教育中，應凸顯尊重體諒的人文關懷、身體力行的公平正義，而不是極端偏見下的過分說教、至高與隨意指責;應自覺打破思維預設，敢于推陳出新，并積極引導農民破除麻木冷漠、保守愚昧等落后思想觀念，幫助其充分利用時空資源，養成主動學習習慣，做好對農民進行長期法制教育的心理準備，真正將農民法制教育落到實處。
2．妥善處理個群關系，使之良性互動，各司其職。
在農村社會生活中，個人往往以家庭成員的身份參與活動。因而，以家庭為單位開展農民法制教育，充分利用家庭內部與外部人力資源、關系資源、隱性資源顯得尤為重要。協調好家庭內部各成員之間、家庭與家庭之間的關系，將有助于其良性互動，更方便地開展農民法制教育。法律宣講團成員在進行農民法制教育時，應分工明確，各司其職。為了避免工作過程中互相推卸責任，必須提前進行工作分工:集體成員商議后確立短期和長期工作方案，組織部負責培訓的具體組織與實施;宣傳部負責前期動員與宣傳;編輯部負責法律材料的編寫與修正等。整個團隊應注意個人與群體的良好協調及互動，并在活動中確立工作理念，逐漸形成科學的工作流程。
(二)具體操作方案
1．準備:創設良好的法律學習氛圍。
(1)宣講團成員提前深入農民生活，收集農民生活中的現實法律問題(離婚打官司問題、房產問題、子女上學擇校問題、土地使用、流轉問題等)，以這些問題為原型設置問題困境并形成宣傳資料，在培訓開始前將其發給農戶;(2)充分利用電視、廣播、網絡等進行普法動員;(3)由村委會組織村民觀看法制類影片并穿插法律宣傳片，充分激發農民學習法律的積極性;(4)將農民的實際法律問題改編成小品、相聲等，以群眾喜聞樂見的方式給農民以心靈的觸動。
2．方法及計劃:分階段進行，循序漸進。
法國學者萊斯納等人認為，成人在繼續社會化過程中同時扮演繼續社會化的客體、繼續社會化的主體、繼續社會化的施動者三種不同的角色。在此基礎上，萊斯納提出成人繼續社會化的基本機制，分析形成了三類教學方法:以獲得規范為導向的傳授型教學方法、以個體發展為導向的幫助型教學方法、以對社會直接產生影響為導向的介入型教學方法。對農民進行法制教育的過程，實質就是農民繼續社會化的過程。結合農民本身的文化水平，農民法制教育的培訓工作應該分階段實施，循序漸進地完成。(1)培訓初期應多采用傳授型教學方法，比如講解法(分為一般法律知識專題和與農民相關的農村法律知識、政策法規等)、讀書指導法(重點解讀與農民切身利益密切相關的法律專業術語)等，側重對農民基本與重點法律知識的普及，使其形成相關的法律概念與解決法律糾紛的圖式;(2)培訓中期應多采用幫助型教學方法，比如討論法(討論并學習借鑒農民身邊熟悉的法律案件、糾紛的解決過程與審判結果，幫助農民理解法律問題的關鍵點及如何遵守法律法規)、心理體驗法(有計劃組織農民旁聽縣級人民法院的審判會，讓其身臨其境感受法律公正、法律、法律維權，并在此過程中有針對性地教育他們)等，側重培養農民的法制觀念與意識、形成解決簡單法律糾紛的能力;(3)培訓后期應多采用介入型教學方法，以實際生活中涉及的具體問題為切入點，比如土地糾紛、村干部換屆選舉、婚姻財產問題等，側重農民之間的互動，讓其在解決實際問題過程中互相幫助、互相學習、共同進步，爭做“法律明白人”、“維權達人”。培訓結束后及時總結并延續教學成果同樣重要。經過集中式培訓后，宣講團要及時總結培訓中成功之處及存在的問題，并在后期對村干部進行針對性培訓，重點培養他們傾聽農民心聲、關心農民生活的習慣，鼓勵他們及時發現并收集問題，幫助他們成長為農民的法律咨詢員、調解員，最終促成村民與干部和諧共處、法律素養逐步提高。
3．內容選擇:體現方向性，凸顯地方性、時代性。
課程內容的選擇在本質上是一種意識形態的選擇，是一種文化選擇。因此，農民法制教育的內容應符合國家的主導意識形態，即堅持以馬克思列寧主義、思想、鄧小平理論、“三個代表”重要思想、科學發展觀為指導，貫徹黨的教育方針，培養知法、懂法、守法、用法的新時代農民。在與國家主流意識形態一致的前提下，教學內容的選擇更應注重體現地方特色。應該具體結合新修訂的《中華人民共和國農業法》、2006年中央一號文件《中共中央國務院關于推進社會主義新農村建設的若干意見》等法律及文件內容，形成一套適合農民學習的、與農民切身利益相關的宣講材料，并結合近期時事動態進行修改完善。比如，教學內容可以包括:基本法律常識、農民合法權益維護問題、婚姻家庭問題、贍養父母問題、房屋買賣問題、財產繼承問題、土地承包問題、糾紛處理問題等等。
4．啟動:村委會牽頭，整合人力、財力、關系資源。
由村委會聯系組織人員，特別是在外經商者、從政人員、法務人士、大學生等，利用回鄉探親的機會，召開新春座談會、茶話會等活動，共同探討如何開展農民法制教育，就具體工作安排作出詳細部署。在發展過程中最終形成農民法制教育專款專用機制、村干部法制教育培訓長效機制、法律講師聘任制等各項機制，并寫入村規鄉約。善于整合利用農村人才資源，做好知識分子階層及村干部法律培訓工作，以便根據農民的學習特點選擇合適的培訓方案。對農民培訓也注意分步實施、分層培訓，具體先從村里黨員、學生、文化層次高的青壯年開始，然后再推進到中老年、文化層次低的半文盲、文盲群體。利用家庭這個小集體開展農民法制教育，綜合考慮家庭成員社會閱歷、知識水平等因素選出家庭內部“法律導師”，指導、培養每個家庭成員學會共享、學會互動、轉變思想觀念，不僅關注父母對子女的正向法律社會化影響，而且更應關注子女對父母的反向法律社會化影響。隨后可以進行家庭與家庭之間的法律知識競賽，促進其友好互動、共同發展。
作者：韓毛毛 單位：曲阜師范大學職業與成人教育學院2013級
民法論文:我國民法案例教學論文
一、西北政法大學民法推行案例教學的條件營造分析
(一)西北政法大學高度重視民法課程在法學學生研習中的基礎性作用，開設了必修與選修相結合，從基礎理論課到案例研習課等不同層次的民法學課程，為民法案例教學法的應用創造了廣闊的空間
西北政法大學最初開設的案例型教學課程為民商事案例評析。后來，該課程逐步演進為案例研習課程，課程的人數也由原來200至300左右逐漸壓縮降低至50人左右。目前法律人才計劃的推行使得學校民法小班授課日益成為現實，進一步為民法案例教學的展開創造了條件。
(二)西北政法大學倡導理論與實踐高度結合的民法研習風氣，倡導并支持教師積極投身法律實踐活動，錘煉了教師的法律技能，也為教師開展案例教學提供實踐支撐與積累
西北政法大學民商法學院教師中很多都是法律事務所的兼職律師(還有一些教師兼任西安市仲裁委員會仲裁員)有著豐富的從事案例處理及訴訟的經驗，并在律師實務及工作中積累了大量有切身體會而且生動、具體的典型案例。典型案例的積累使民商法學院的教師能夠有的放矢地針對實務問題進行案例教學及司法實踐經驗的傳授。此外，西北政法大學積極與法院、檢察院等司法實務部門聯合，推行了選任青年教學擔任法官、檢察官及其助理的制度，進一步為青年教師積累司法實踐案例進行案例教學創造了實踐條件。西北政法大學民商法學院下設有民商事判例法研所，專門從事民商事案例的收集與研究工作，并廣泛聯系法院與檢察院等司法實務部門，組織實踐調研及典型、疑難案例的探討等活動，為案例教學的展開創造了理論與實踐對接的平臺。
(三)西北政法大學在教學中注重民法的實踐導向，開展多層次、多方式、多參與的民法案例教學，注重提升學生的法學素養及應用能力
在民法基礎課程的學習階段，針對學生剛剛接觸民法，對民法的理論及司法實踐均比較陌生的特點，我們注重針對學生的特點采取相對簡單的編寫性案例來啟發學生的思考、激發學生民法學習興趣、傳授學生法律思維方法并鍛煉學生應用民法基本理論來解決現實問題的初步能力。在民法教材編寫方面，韓松研究員主編的《民法總論》與《民法分論》教材中都針對相關民法問題撰寫了大量的民法案例，以便學生能夠從理論到實踐以及從實踐到理論的相互對應，避免出現抽象地向學生灌輸民法理論的傾向。案例教學法具有和其他教學方法相結合從而組合生成新的教學方法的優勢。案例教學法根據其實際應用的目的和方式不同可以細分為案例實例列舉論證教學法、案例評析教學法、案例討論教學法、案例模擬實務教學法以及案例實訓教學法。案例實例列舉論證教學法是指在傳授理論的同時，應用短小精悍的案例對理論進行講解或者進行論證，對民法的基本理論進行說明以增強學生的理解及應用能力。案例評析教學法是指通過對一個或者幾個民法案例進行評析，講解案例的分析過程及分析思路，讓學生通過學習來學會民法思維的應用。案例討論教學法是指在學生掌握了民法案例的基本分析方法以后，讓學生通過分組討論等方式來進行案例學習，從而提高學生的協作、法律思維與法律應用能力。案例模擬實務教學法是指讓學生通過模擬法庭辯論等案件處理的實際過程并從中學習。案例實訓教學法是指讓學生在課余時間直接實際參與教師正在處理的案例過程中，與教師平行參與案件的相關處理工作，并讓其通過與教師實際處理結果及文件的對比來學習相關案例處理的實際技巧。目前各類案例教學方法在西北政法大學的教學實務中都在被不同程度的采用，筆者將結合自己從事民法學及合同法理論與實務的授課實際探討案例教學法在民法教學實踐中的實際效果。
二、案例教學在民法基礎課程教學中對學生能力提高的狀況實證分析
(一)我們開展了民商事案例的收集整理及理論分析工作，采取一定的形式進行案例呈現，全方面提升學生的技能
案例教學的展開，需要有豐富的案例資源儲備。目前大量的法律案例節目為視頻案例的收集提供了條件。筆者與學生一起搜集了《中國法庭》、《律師說法》、《今日說法》、《法律講堂》、《經濟與法》等節目相關中的民商案件的視頻案例，并對相關案例采取視頻方式進行呈現，引導學生對相關民商事法律問題、訴訟實務法律問題及社會問題進行思考;同時，筆者與康達律師事務所西安分所、北京盛庭律師事務所等律師事務所合作開展了具體實務案例的整理及總結工作，對具體實務案例進行分析整理，為民法教學積累實證案例素材。在案例的整理中，我們以民法法律關系為基礎對相關案例進行分類處理，將涉及相同法律關系或者案由的案例歸為一類。在案例教學中，筆者往往會同時要求學生對一類案例進行視頻觀看、訴訟文書及判決文書閱讀并對相關問題進行思考。例如對于目前司法實踐中多發的民間借貸糾紛案件，筆者會要求學生觀看并閱讀一組案例，在此基礎上針對民間借貸糾紛中的舉證及證據認定問題、高利貸問題、涉及刑事案件中的民間借貸問題的處理等問題進行思考。
(二)在民法學基本理論學習過程中，案例教學法可以作為傳統講授教學法的補充，達到引起學生的興趣、思考，深化學生對民法基本理論的理解與掌握的目的
民法學是法科學生重要的必修課程，但其高度概念化、抽象化、邏輯化的特點往往會讓初學者望而卻步。在這種情況下，要使學生理解與應用民法學的知識必須要將其還原為現實的生活原型，讓學生從現實的視角來理解復雜而抽象的民法概念與原理，并在此基礎上實現對民法理論的應用。目前西北政法大學法學本科生的民法學總論課程一般在一年級下學期開設，學生們在此以前一般僅僅學習過法理學導論、憲法等法學課程，對法學基礎知識掌握不多，也缺乏相應的民法生活經驗積累，在這種背景下更需要進行案例說明論證，增加學生的感性積累并提升學生的學習興趣。從現實生活中的案例娓娓道來，如同講故事一般讓學生將民法學基本理論與具體案例結合起來，讓學生在愉悅的生活中感受無處不在的民法的非凡魅力，對于學生建立起對民法乃至法學的興趣至關重要。案例是導入民法課堂基本知識，引導學生帶著問題學習與思考的重要手段。在民法基本理論教學中，通過民事案例進行導入可以達到更好地引起學生興趣、好奇心，甚至思考與質疑的目的。例如筆者在講解自然人的民事權利能力時，通常會給學生提出一個簡單的假設案例:一位富有的老婦人與一只狗相依為命，老婦人在臨死之前留下遺囑，死后將其名下一千多萬財產全部贈歸狗所有，問該狗可否成為千萬富狗?如果不能，老婦人可以通過怎樣的制度設計達成心愿?該案例引導學生對權利能力概念的思考，因為狗不具有權利能力，不能成為法律關系主體，所以不能成為千萬富狗。同時，第二問啟迪學生去思考法人制度構造的實際應用。實踐證明，通過該案例導入自然人權利能力等教學內容，很容易達到教學目的。在確認成果掌握階段，舉出恰當的實際案例(司法考試案例)并通過提問、回答及追問的方式進行交流，可以達到鞏固教學成果并深化相關理論問題的效果。
(三)案例教學法不但可以提升學生分析問題解決問題的能力，而且能夠提升學生表達、協作及其理論研究方面的能力
針對實際案例，學生需要掌握尋找案件爭議關鍵點，并就案件爭議關鍵點進行法律分析與相關觀點論證，得出結論的案件處理方法。《中國法庭》具體運用了這一案件的處理方法，展現了法庭審理的具體過程并且通常伴有專家點評，適宜于作為案例教學入門材料。在合同法理論與實務的課程中，本人一般會要求學生利用課上及課后的時間觀看《中國法庭》的若干案例，逐步掌握尋找案件關鍵點，并對關鍵點進行法律分析的案例分析方法，并在此基礎上面向實踐逐步加深。此后，本人會先后給學生呈現一些真實發生的法院判決案例，讓學生研讀法院判決的事實經過及其相關關鍵點分析，在此基礎上寫出案件問題的評論，得出結論并與判決作比較。如果在就案例的相關觀點出現爭議后，就展開學生與學生之間的探討爭辯，由學生最終評選出一個恰當的觀點，再由教師進行評析。“教師在評述各組答案之后，或者給出自己的答案，或者僅只指出學生觀點的錯誤及不足之處，并提示學生繼續思考與探究”。民事案例的特點使民事案例教學可以很好的和小組教學相結合，甚至可以實現辯論教學。民法分論課的學習過程，本人鼓勵學生自己或者幾個人組成一個小組，尋找自己感興趣的案例，分析該案例的爭議點及其法律關系、制作幻燈向其余同學展示并講解該案例，由教師對該案例進行補充與評論。在案例教學中，讓學生分小組去尋找案例，討論案例，并作成幻燈片去講解自己采集到的感興趣的案例，這可以鍛煉學生團隊協作、法律思維分析、口頭表達等能力，提高學生的參與度與相互之間的認同度。在此以后，教師針對學生講解中的關鍵性問題進行評議、補充，更能加深學生的印象，有利于學生更加清晰把握問題的關鍵及分析思路。現實的民事案例中正好有原告及其人、被告及其人、法官等不同的角色，而且不同的角色還需要撰寫不同的法律文書，參加到法庭辯論的不同階段。因此，通過案例的提供要學生扮演相關角色投入辯論中就順理成章。在案例小組教學及其爭辯的實際中，本人在課堂中采取了將教室的位置劃分為原告及人組、被告及其人組、法官評議組，每一組在教室位置固定的方法，固定學生的身份及其思維視角，讓學生長期從一個視角進行思考，長期強化同一職業的思維方式。“案例教學更接近法律實務，在教學的互動中更能仍學生們接觸到與學習到法律實務中的各種技巧與方法，這將促使他們更快地融入到社會實踐中去，無形中也增加了他們的競爭力。”實證課堂展示，在案例的小組討論及辯論中，學生的思維力、獨立性、創造性及集體認同性都得到了發展。
三、結論
西北政法大學從基礎理論課到判例研究課等不同層次的民法學課程，倡導理論與實踐高度結合的民法研習風氣，積極支持民法案例教學法在實踐中的應用。民法教學的實踐證明，案例教學法在實踐中的應用既可以達到激發學生的學習興趣、深化對民法基本理論的認識以及鞏固民法基本知識的學習之作用，也可以起到提升學生的民法思維能力及表達、協作等能力的作用。
坐著；袁震 單位：西北政法大學
民法論文:農民法律意識下新農村建設論文
1民法律意識現狀分析
近年來，我國農村經濟得到了較好的發展，農民的素質，法律意識也有了相對的提高，但總體上還不夠強，很多人知法但也犯法，也有很多人是知法卻不懂得用法。當發生矛盾沖突時，還是用一些老舊的觀念來解決。比如這兩年我國農村被征用土地的問題，有些農民朋友不配合來征收土地的工作人員的工作，拒絕搬走或拆遷。甚至更嚴重的以跳樓、開煤氣引爆等自殺方式來威脅工作人員，也有一個或幾個村屯的人聚眾起來動用農用工具來阻礙工作人員進行征地工作。以這種古板暴力的方式來解決問題，無法獲得明顯的效果。也許還會適得其反，嚴重的還會觸犯到法律法規。農民朋友總以為法律會離他們很遙遠，所以從不去學習和了解。一些農民工進城務工沒有簽訂勞動合同法，所以被莫名辭工，被拖欠工資，發生了工傷也得不到商家的索賠，自身的合法權益沒有得到相應的維護。另外，在一些村屯里，存在著偷盜行為，這里面都是初中生或是在外晃蕩的社會青年居多，小到偷雞鴨等家禽，大至電視機，電冰箱等家電，他們在實施這些行為時，也沒有相關的人員用法律去警醒他們，都是采用非法律手段來處置，導致他們在法律的道路上越走越遠，還有吸食白粉，打架斗毆的現象屢見不鮮，這些都是對法律的認知程度偏低，蔑視法律的現象。有這么一句話，有錢能使鬼推磨，所以他們就不相信法律，認為有錢就可以將法律置之不理，肆意妄為，而不知天網恢恢疏而不漏，終有24小時，還是會敗在自己手上。
2法律意識淡薄的原因
在改革開放的今天，隨著經濟的不斷發展和科技的不斷發達，和法律法規的健全，我們國家的公民的素質和法律意識都有了明顯的提升，可為什么農民的法律意思還那么薄弱，一直沒有很大的突破和改變呢。在以前的封建時代，儒家思想就根深蒂固在人們心里，儒家文化在現代社會的影響就是其所指出的等級倫理觀念，“三綱五常”就是維護這種等級觀念的尺度與標準。在這種特定的尺度中，最多的就是的服從。而這種服從意識的影響，讓他們的自我意識喪失，只是聽從于上級的的命令，所以人們行為選擇時，考慮的不是法律，而是上級。儒家歷來倡導人與人和諧相處，但是這種和為貴的思想在農村就轉化為忍為上。低頭不見抬頭見，遠親不如近鄰，等這些俗語就是村里人之間相處的態度。他們堅持一切以和為貴，就算是自身的合法權益已經受到了侵害，也寧愿持著大事化了，小事化無這種息事寧人的心態去解決。他們寧可這樣委曲求全，也不愿請求法律的援助，心里保留的觀念就是反證就算打了官司也未必能贏，就算是贏了也會破壞彼此之間的關系，而且還會花大量的人力物力精力。因此就有部分農民對法律缺少了解，覺得只要在不犯法的情況下就不會出現意外情況，不愿意去了解并且運用法律知識，造成這方面的原因就是人們思想相對落后，文化教育程度低，傳統的矛盾沖突解決方式已經根深蒂固在他們腦海里了，另外，他們沒有意識到法律具有公正性，能夠保護到他們的合法權益，僅僅看到法律強制性的一面，所以這樣就對法律產生了偏見，從而產生抵觸心理。由于有些地區較偏遠，交通閉塞，信息不靈，經濟發展相對落后，就算農民有法律上的需求但考慮到資金問題，也就望而卻步了。當地相關的政府部門資金來源有局限性，所以就沒有充足的條件來支持法律援助工作，所以專業的法律援助工作人員很少，造成了稀缺的狀況，還有資金短缺問題。另外一方面，就是宣傳力度不夠，一些村鎮，雖然成立了立法機構，也進行了法制宣傳，但方式很單一，比如發宣傳單，貼標語，掛橫幅等這些形式上的宣傳，并沒有深入到根本，并沒有帶領村民探索法律的核心，并且村干部中，其自身的法律意識都相對薄弱，更別說起到帶頭作用。
3如何提升農民的法律意識
要提升農民的法律意識，得從根本抓起，文化素質低是影響農民法律意識的重要原因，提高農民的文化素質水平是增強農民法律意識的重要途徑，首先加大對當地的教育投資力度，只有加強教育工作，提升農民精神境界，才能從根本上增強農民法律知識的接受水平。同時，應當大力發展經濟，因為有力的物質保障才能讓村民的視野更廣闊，才有更多機會去學習和接觸到法律。在各個鎮上成立法制協會，然后派代表去各鄉鎮中小學去進行深入的法律宣傳，交流學生法制教育的經驗，都說計算機從娃娃抓起，那么現在我們的普法知識就從學生抓起。大力推行有聲有色的法制宣傳，可以通過廣播宣傳還有看電影方式讓農民漸漸意識到法律的重要性。在鄉下實行“一對一”的法律顧問，每個村派選出一名代表，村民遇到不懂的問題，可以免費咨詢和給出方案。創建普法教育“微信群”。把村里的青年們集中起來，作為重點普法教育對象，利用微信交流，非常的便捷，也是現在年輕人較容易接受的一種方式，可以正確的去引導他們遵法守法，懂得利用法律捍衛自身的合法權益。搭建“手機飛信”宣傳平臺。把各村的干部，村委會，人民調解員的手機號集合為一個飛信網，不定期發送普法宣傳教育短信，讓這些干部的法律意識越來越強，打造為法制宣傳骨干。創建“農家書屋”宣傳陣營。建立起法律讀書角，通過政府支持、社會捐贈的途徑，向各村“農家書屋”提供法律書刊，豐富群眾法律知識的來源。如條件允許，還可以舉辦一些以法律知識為主題的小型娛知識問答競賽，表現的人員給予相應的獎勵，這是個一舉兩得的好辦法。
4結束語
為了創建和諧的社會主義社會，建設更美好的新農村，我們就應該有針對性進行普法教育，不斷提升農民法律意識，采用多種方式，讓法制宣傳更持久，漸漸深入人心。
作者：余瀅 單位：西昌學院
民法論文:民法學與環境法論文
一、環境法學與民法學對話的可能性與必要性
(一)環境法與民法對話的可能性
1.二者同屬中國的法律系
環境法學與民法學共存于中國現行的法律體系內，是我國法律體系的重要組成部分，基于中國法律體系的構成，其立法的本質屬性、目的以及意義等在大體上所呈現出的共性特征，因此，環境法學與民法學之間是以共性為基礎的，因此，實現民法學與環境法學的對話，只是基于學科設置不同而進行的分領域研究。
2.二者的歷史淵源
二者的歷史淵源表現在環境問題最開始的解決途徑：在我國尚未出臺環境法時，關于環境的相關法律問題都是通過民法來解決的。因此，從根本上講，環境法學與民法學有著內在的關系，從某種層面上講，環境法學是民法學的繼承者與進化者。而這種關聯性就為環境法學與民法學對話的實現提供了可能性。但是，民法學與環境法學之間也存在著沖突，其區別與獨特屬性使其構成了不同的法律學科，這在當前的法學研究學科的劃分中也已經給予判定。因此，在環境法學與民法學探討共同理論問題時，需要給予明確的界分。
3.二者之間的沖突的實質是選擇
針對民法學與環境法學之間的沖突問題，其根源并不屬于正確與否的判定，而僅僅是在二者中的選擇問題。構建二者之間的對話的根本在于集合二者的力量以更好的解決當前社會環境問題所帶來的困難與挑戰，從而在完善各自的基礎上，進一步解決環境問題。因此，在解決問題時所面對的是民法與環境法，解決時所面臨的是選擇誰的問題，是到底以何種法律手段來確定解決問題方案的抉擇。
(二)環境法與民法對話的必要性
二者實現對話的必要性總體來講是為了更好的應對當前“挑戰與危機”，其挑戰是來自當前社會環境問題的嚴峻形勢，而其危機則是來自于民法學危機與環境法學危機。對于其所應對的挑戰是實現二者對話的根本動因，而關于二者所存在的危機的本質為理論研究范式危機。
1.理論范式概念所謂的范式指的是
由從事某一特定學科研的學者們在這一領域內所達成的共識以及基本觀點，是一個學科的共同體在研究準則、概念體系等方面的某些共同約定。當前，在國內學術界對于范式的應用非常廣泛，因而其內涵已經遠遠的超出最初庫恩所賦予的定義，具體來講，當前范式所指的是涉及到一個學術共同體時，學者們所構建的共有知識假設、研究模式、研究方法、價值標準，還包括了人們理解世界的知識體系。
2.環境法學范式危機理論范式概念的誕生來衡量
我國法學理論學科，能夠充分的反映出當前其尚未建立屬于自身的理論研究范式，這就證明了環境法學范式危機的存在。之所以說當前中國環境法學尚未構建自身的理論研究模式，可從以下實例找到原因：蔡守秋教授提出“調整論”在環境法學界引起軒然大波，對整個中國的法學界的影響也非常大。此理論的提出就充分的證明了中國環境法學尚未形成理論范式體系。但是，并不能因為中國環境法學尚未建立自身的理論范式，就片面的認為中國的環境法學就是弱勢學科，事實上，范式危機存在于當前中國各法律學科中。
3.民法學范式危機
中國的民法是繼承于大陸法系司法制度的成果，而大陸法系的民法制度又是以個人主觀觀念為基礎建立的，在20世紀的私法公法化的呼聲中，此觀念的危機凸顯，因而，民法由此開展了一系列的修正工作，在其完善的過程中又不斷的承受著來自各新法律部門的挑戰，進而危機四伏。中國民法在繼承大陸民法制度的同時，也相應的繼承成了大陸民法的理論體系，而這種民法法律體系的繼承，使其陷入被動的地位。因此，如果用理論范式來恒定我國的民法學，在當今的改革階段，顯然其所承擔使命的完成任重而道遠。但是，不能因為當前我國的民法體系的不規范，就認為其要將其作為全部任務與使命，全身心的致力于此，這并不屬于我國民法學的主要任務。因此，作為我國法律全局性的范式危機，只能說明我國的法律還過于“年輕”，只要一定的時間其必將能夠茁壯成長。
4.范式的整合實踐作為理論存在的根本
是理論得以存在與發展的根本動力因素。因此，不管對范式危機承認與否，都應該使理論還原于實踐，通過實踐來驗證，并通過實踐來使其“羽翼豐滿”，只有直接的應對社會真實問題的挑戰，才能促使理論體系的日趨成熟。環境問題當前就是社會中的一大問題與挑戰，正是因為環境問題的存在才成就了環境法學的誕生，而同樣是因為環境問題的日趨加劇，致使法學“綠化革命”的出現，這就充分的顯現出傳統的范式理論無法滿足當前的需求，而全新的理論范式正在發展過程中。因此，構建環境法學與民法學對話，是理論打破重重危機并構建全新范式理論的好方式。實現二者之間的對話，能夠使環境法學與民法學對各自的觀念、立場等問題進行明確的界定，從而實現二者理論重構的目標，也就是實現環境法學與民法學的范式整合與重構。
二、環境法學與民法學對話的目的與功能
(一)環境法學與民法學對話的目的環境法學與民法學對話的目的在于：使二者能夠明確界定自身的觀念、價值等，從而實現民法學與環境法學各自的理論范式的整合與重構。
(二)環境法學與民法學對話的功能民法學與環境法學對話的功能為：拓展雙方的視野、轉換雙方當前的傳統思維模式、更新雙方的方法、實現各自價值的重構。在二者對話的過程中，各自將原有秉持己見的思想意識進行轉變，從而更新自身甚是問題的立場與角度，協調二者之間的對話，進而以對話互動的形式來促進各自的發展與完善。也就是在對話中，環境法學與民法學實現了換位思考，通過轉變自身原有思維來實現對原有未知問題的發現與解決，從而也就形成了環境問題上的理論范式重構。此外，在實現對話的過程中，能夠有效的實現環境法學與民法學對各自觀念、立場以及價值等的重新認識與界定，從而在協調二者之間關系的過程中，也就實現了對環境法學與民法學的范式整合。
三、環境法學與民法學對話的內容與現狀
(一)環境法學——以民法力量實現對環境問題的解決
環境法的形成與發展的理論根源是民法，在最初的環境法學中，其所用來解決環境問題的法律依據便是民法以及刑法，因此，民法對環境法的重要影響是不言而喻的。尤其是當環境法面臨著某些環境難題時，以環境法的思維方式很難尋找到解決的途徑，而轉換到民法上，很多時候會“另有一番天地”，這就是民法學對環境學的影響。這種現象產生的根源在于政府強調自身的主導作用，因此，促使環境法也具備了相應的行政法特點，因此，其在表現上通常以禁止性的規定或者強制性的規范為主，從而使自身局限于其中，因此，“行政主導與市場機制相結合”的立法模式成為當前中國乃至全世界環境法立法界的共同呼聲。而其中關于引進市場機制的觀念，就是在環境法制度的制定上將民法的思維理念引入，以借助民法學的個人主義理論來實現環境法學理論范式的重構。
(二)民法學——環境問題給民法以及民法學理論
所帶來的機遇與挑戰環境問題給民法學所帶來的挑戰主要表現在其理論上的個人主義，而在民法典制制定過程中，“綠色民法典”的呼聲致使此挑戰也成為了民法發展的機遇。因此，當前加強二者之間的對話，能夠推進民法典制定以及民法學理論構建的進程。當前，民法學理論已經踏上了重構之路，只是尚需時間來實現深入研究與匯總。比如民法中關于物權法與合同法的理論：當前，在民法中關于物權法領域，如何實現物權法理論的生態化，成為了當前民法學者所關注的焦點。由于物權的社會化，致使將公法的支配與公法的義務融于物權概念中，從而展現了當前物權對社會群體利益的充分重視。因而，如果以此為思維意識出發點，就有學者提出了將環境保護融于物權理論中，從而構建生態物權；也有學者在研究農林牧副漁權的基礎上，提出準物權理論的構建思想。在合同法領域中，同樣存在著將合同法生態化的思想理論，即所謂的“環境合同”。
四、實現環境法學與民法學范式整合的途徑
公序良俗原則“公序良俗原則”在當前民法中占據著重要的地位，它的功能在于修正并限制“私法自治原則”。當前關于公共安全秩序原則，相關學者對其進行了總結，大致分為十種，其中關于“危害國家工序的行為”的原則需要對其進行進一步的概念解釋。事實上，這一原則的實質便是個人主義理論范式接受整體主義范式觀念修正的鏈接，因此，環境法與民法的關系也在此“公序良俗”原則中得以體現。為了更好的適應當前的發展形勢，民法學理論也自覺的承擔起社會化、生態化的重任，結合自身理論框架的實際，較大程度的來實現對社會化與生態化的理論實踐。而當社會化與生態化在民法中發展到一定程度后，必然會出現民法無法再調整現象，因此，這也是環境法學產生的原因之一，也正是基于以上原因，環境法等法學理論從誕生起便以社會法自居，其所注重的是強調對社會的公益性。基于此，民法與此類“社會法”之間不但在理論上、還在實際規范性上存在許多必然的關聯性，而且其在調整的過程中在內容上也呈現出一定的承接關系，也正是基于這一意義，民法學者梅格庫斯提出了經濟法、勞動法與傳統的商法等是一樣的，都是“特別司法”。先忽視此種斷論的正確與否，其觀點已經表明了所謂的“社會法”—環境法，在內容的調整上與民法存在著必然的聯系與承接關系。事實上，將“公序良俗原則”作為民法與“社會法”的內容調解分工上的分界，可以將其視為當前法律體系的一種新的思路。
五、總結
綜上所述，本文基于民法學與環境法學的整合進行了研究研究探討，從而為二者之間的對話構建出一個系統的框架，并為環境法學與民法學的范式整合在范圍上分界線的確定奠定基礎。通過對民法學與環境法學對話的產生動因、可行性與必要性、目的與功能、內容與現狀的探討，提出以“公序良俗原則”為整合與重構。
作者：林顯竹單位：遼寧師范大學海華學院
民法論文:責任公民法律基礎論文
1“思想道德修養與法律基礎”課程的主旨與邏輯
“基礎”課旨在“引導大學生自覺學習實踐社會主義核心價值體系，踐行社會主義核心價值觀，是高等學校思想政治教育的重要內容，也是貫穿‘基礎課’的主線。”課程教材《思想道德修養與法律基礎》（簡稱《基礎》，高等教育出版社，2013年版，下同）把社會主義核心價值觀的培育與引領貫穿于始終，并以社會主義核心價值觀來統攝當代青年大學生樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀、道德觀、法律觀和社會主義觀。大學階段是青年學生由學校走向社會的重要轉折點，如果說中學思想政治理論課側重于知識的認知教育，那么大學思想政治理論課則更著重于能力培養、責任意識的培育，這里的責任既包括大學生對自己的責任，也包括對家庭責任和對國家社會責任。因此《基礎》教材的編排并不是知識的簡單堆砌，而是更多注重基于嚴密的邏輯體系之上，對引導大學生對自身、社會和國家關系的理性思考。緒論部分是本書的總綱，著重強調大學生的身份轉變———即由中學生到大學生的轉變———過程中應該注意的問題，同時初步勾勒了即將步入社會的青年大學生應該具備的素質：道德素質、法律素質和政治素質；及時章緊承緒論，向學生展示了作為社會主義事業建設者和接班人，樹立科學理想的重要性；第二章闡釋了作為我國社會主義公民，應該對國家的發展擔當的責任，凸現了國家意識和主體意識教育；第三章從宏觀上說明了作為當代大學生欲擔負起對國家和社會的責任，應該以何種人生態度進入社會，即人生觀和價值觀問題；第四、五、六章分別從道德、法律層面闡述了社會主義建設者和接班人應該具備的道德素質、法律素養；第七章是第四、五和第六章這三章內容在現實生活中的踐行：以公共生活、職業生活、婚姻家庭生活為載體，闡述了公民對家庭和社會的責任；結語部分是課程的落腳點，與緒論部分相呼應，渾然一體，通過理論教學引導大學生的理性思考，從心智上走向成熟。
2“責任公民”培育：“基礎”課的題中應有之意
如前文所述，縱觀“基礎”課程教材的邏輯體系，“道德素質”和“法律素質”是其核心關鍵詞，而這是現代“責任公民”必須具備的要素，理當為廣大青年大學生所必備：因為從邏輯上說，“建設者和接班人”的前提應該是“責任公民”。因此，使廣大青年學生成為“責任公民”是“基礎”課程的應有之義。“責任公民”一詞衍生于“公民”。有學者認為，“責任公民就是擁有這種責任心與責任能力的公民”。眾所周知，“公民”一詞源于古希臘城邦，隨著時代的變遷、政治傳統差異，不同的學術流派對“公民”內涵的解釋各有側重。我國憲法規定，“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民”。《法律辭海》將“公民”界定為“具有一國國籍的自然人”，而《現代漢語辭典》關于公民的解釋是:“具有或者取得某國國籍，并根據該國法律規定享有權利和承擔義務的人。”這是對自然人是否具備我國“公民資格”抑或“公民身份”的認證。從對“公民”的概念分析看出，“公民”應當具備兩個核心要素，即“享受權利”和“承擔義務”。《現代漢語辭典》將“義務”界定為“公民或法人按照法律規定應盡的責任”，如繼續追溯“責任”的內涵，根據《現代漢語辭典》的解釋，“責任”包含兩層含義：個人分內應該做的事情；沒有做好分內的事必須承擔的過失或責罰，因此“責任”和“公民”本是孿生姊妹。但現實生活中，由于人們受西方古典自由主義所主張的“個人權利優先于任何社會責任感”的影響，在一定程度上造成了個人主義泛濫、消費主義盛行等消極影響。因此，“具備公民身份，并不意味著其就成為真正的公民，每個社會成員只有行使了公民責任和義務，才算是一個真正的公民”，即本文所指的“責任公民”。馬克思主義認為，人類社會發展史首先是人的活動史。馬克思、恩格斯在談到人的一般責任時指出：“作為確定的人，現實的人，你就有規定，你就有使命，就有任務，至于你是否認識到這一點，那都是無所謂的。”我國正在進行的社會主義現代化建設事業、中華民族偉大復興“中國夢”的實現，需要數以萬計的“責任公民”的積極參與，大學生承接著社會的當下與未來，因此，他們的社會責任意識水平將直接關乎國家和民族的未來與發展。當代大學生絕大部分都表現出了良好的公民責任意識，但也有調查研究表明，部分大學生“出現了自我責任放大與社會責任弱化的趨勢，表現為重物質實惠輕理想目標、重個人本位輕社會本位、重自我實現輕社會責任”的現象。“當前某些大學生不同程度地存在責任感缺乏，表現為：一是知行脫節，踐行能力弱。二是崇尚自我，社會責任感缺乏。三是心理脆弱，自我責任感淡薄。”這既不符合“責任公民”的要求，更違背了高等教育培養社會主義事業的“建設者和接班人”的初衷，高校思想政治理論課教學對此也有義不容辭的責任。
3以“基礎”課為依托
以社會主義核心價值觀引領，培育社會主義“責任公民”《基礎》中指出：“青年一代要成長為社會主義‘四有’新人，應當以社會主義核心價值體系為指導，加強修養，磨練意志、砥礪品格、陶冶情操，培養良好的思想道德素質與法律素質。”這正是“責任公民”的內在要求。“責任公民”強調個體的發展與促進社會的發展相統一、社會發展帶動個體發展，最終實現個體與社會之間的良性循環與互動；社會主義核心價值觀從國家、社會、個人三個層面對公民提出了具體要求，因此“責任公民”的培育與社會主義核心價值觀的學習和踐行在“基礎”課的教學中融會貫通，高度一致。社會主義核心價值觀的具體內容是“富強、民主、文明、和諧；自由、平等、公正、法治；愛國、敬業、誠信、友善”，從三個“遞減”的層面展示了國家的建設目標、社會的制度保障及個人的行為準則。“‘富強、民主、文明、和諧’，是我國社會主義現代化國家的建設目標，也是從價值目標層面對社會主義核心價值觀基本理念的凝練。”這部分內容與《基礎》教材第二章的愛國主義相關內容密切相關，主要闡述了國家建設目標的最終實現，包括大學生在內的每個公民應3創新型實驗教學體系的構建實驗教學是實踐教學中的一個重要環節，為了提高應用型本科機電專業學生的創新思維和創新能力，構建創新型實驗教學體系非常必要。創新型的實驗教學體系主要包括以下方面：
3.1實驗教學層次的創新
從有利于培養學生的創新思維和實踐動手能力著手，構建創新型的實驗教學層次，主要包括基礎型實驗教學、提高型實驗教學和創新型實驗教學三個層次。（1）基礎型實驗教學：這一層次實驗教學的主要任務是驗證課程理論，并為后續課程的學習提供工程背景，激發學生求知欲和對專業的興趣。實驗內容包括硬度實驗、范成實驗、直徑的測量等常規實驗項目。這個層次主要針對低年級知識背景，課程安在一二年級之間。（2）提高型實驗教學：這個層次實驗教學的主要任務是訓練學生在學科或專業內的綜合實驗技能，目的是培養學生養成科學思維和獨立解決實際問題的能力。內容包括機械制造工藝實驗、機電一體化系統實驗、液壓與氣動實驗、先進制造技術實驗等內容。這一層次的實驗教學主要培養學生良好的創新思維和創新能力，時間安排在二、三年級之間。（3）創新型實驗教學：這個層次實驗教學的主要任務是通過設立學生課外科技創新基金來組織參加校內外的各種課外科技活動和競賽，激勵學生創新，培養學生的創新能力。內容包括數字化制造實驗、機械CAD/CAM實驗、機械類設計大賽、機器人制作等環節組成。課程安排在三四年級之間，面向專業教學模塊。
3.2實驗教學管理制度的創新
創新型實驗教學體系需要創新型的教學管理制度。建立一套適應創新型實驗教學體系的管理制度是培養學生創新思維和創新能力的重要保障。教學管理制度建設主要包括合理安排課程體系，改革教學內容；提高實驗教學的地位，增加實驗教學的學分比重等內容。它的建設對學生創新能力的培養起到正確的導向作用。
3.3實驗教學師資隊伍的創新
創新型師資隊伍建設是培養學生創新思維和創新能力的根本條件。要培養學生的創新能力，教師必須具有創新精神和能力，必須積極參加教學改革和科研工作，不斷提高自己的學術水平和能力。
3.4實驗教學質量保障體系的創新為保障
實驗教學的質量和效果，提高學生的創新能力，創新型實驗教學體系需要完整的質量保障制度。（1）構建面向創新型實驗教學質量的制度保障體系。嚴格規范實驗教學活動，堅持以制度建設為保障來提高實驗教學的質量和水平。（2）構建面向創新型實驗教學質量的過程保障體系。在實驗教學教學內容和選題方面，要緊密結合人才培養計劃和教學大綱要求，增強實驗教學計劃的先進性、創新性和可行性；在實驗教學的各個環節上，要精心安排，周密布置；在實驗教學的指導導上要加強力度，發現問題，及時改進。（3）構建面向創新型實驗教學質量的評估體系。制定完整的適合本專業教學特點的質量評估指標體系，使其既能反映實驗教學現狀與教學質量情況，又要繁簡得當、可操作性強。實驗教學評分機制的改革是整個實驗教學質量評估體系改革中的一個重要方面。研究制定合理的評分項目和評判標準，一方面加大平時成績的比例和實施過程控制，另一方面，嚴格實行實驗教學答辯制，提高答辯環節在整個實驗教學中的權重，引導學生把設計重點放在培養創新思維和創新能力上，培養學生解決實際問題的能力。
3.5實驗教學手段和方法的創新
不同的實驗教學手段和方法有不同的優勢和特點。改革傳統的實驗教學方法，采用啟發式、歸納式和討論式等多種新型的實驗教學方法，充分利用直觀教學，多媒體教學等各種現代教育技術手段，提高課堂內容的信息量和實驗教學效果。通過運用綜合性、現代化的教學方法和手段，尋找適合實驗教學內容的教學手段，加深學生對知識的理解和掌握，提高了學生分析問題和解決問題的能力，培養了學生的創新思維和創新能力。
4結束語
實踐證明，改革后的實驗教學體系完整，實驗教學內容豐富，學生通過實驗課程的學習，不僅加強了對基礎理論的理解，而且增強了分析和解決實際問題的能力，激發了學生的學習積極性和創造性。
作者：張傳恩單位：安徽中醫藥高等專科學校思政部
民法論文:經濟法和民法商法的分析認識研究論文
論文關鍵詞：經濟法民法商法
論文摘要：現在我們要建立社會主義市場經濟體制,必然帶來民法、商法及經濟法的繁榮,最終將建立三個法律部門間的和諧互補關系。在研究外國經濟法的同時,我們必須認真地研究中國的經濟法,使其能夠對市場經濟體制的建立與完善發揮積極的促進作用。
當前經濟法研究存在著幾個基本的理論誤區,它涉及到經濟法與經濟體制的關系,經濟法與民、商法的關系,這一直是法學界密切關注的一個重要問題。對于這些問題的認識,將直接影響經濟法概念的理解,經濟法基本原則的確立以及經濟法的本質、價值和功能等。
從本質屬性看經濟法與民法、商法的關系:及時,經濟法屬于社會領域;第二,社會整體經濟利益為基石范疇使經濟法兼具“社會性”和“經濟性”這兩大根本屬性;第三,它的價值理念以“社會主義”和“社會效益”為核心;第四,它的內容具有強烈的經濟性,其具體制度設計應以對經濟規律的充分認知為基礎;第五,它的調整機制具有綜合性的特征,集中民法、商法、行政法、刑法等多種手段,為經濟性、私法性、公法性、彈性調整的并用。民法和商法是傳統私法的典型代表,高舉個人權利的大旗,弘揚平等、自由的精神,是規制市場經濟的基礎性法律。與經濟法相比:及時,民法和商法是以“私法自治”為核心,個體的權益為其終極關懷,維護著市場主體對“個體私利”的自由追求,雖然在“社會化”的思潮沖擊下有所修正,但它“個人本位”為主、“社會本位”為輔的個性與以“社會本位”為其個性定位的經濟法形成了較為明顯的對照;第二,民法和商法的調整對象包括平等主體的財產關系、人身關系和以商主體的“營利性”為核心的商事關系,而經濟法以國民經濟調控管理關系為主要調整對象,以整個社會經濟的整體協調運行為其關注的核心;第三,從內容體現的經濟性來看,民法和商法作為規制市場經濟運行的基礎性法律,應體現出較強的經濟性,相比之下,經濟法作為社會整體經濟運行的宏觀調整機制,它的經濟性應充分體現于整部法律之中,而且該法對經濟手段的運用要直接具體;第四,從調整手段上看,民法和商法單一的私法調整手段與經濟法的綜合調整手段形成了鮮明的對比。
從民法、商法與經濟法關系的經濟學角度來看,作為經濟法律主要組成的民法、商法和經濟法在作為法律制度的經濟功能上具有很大的共同性,主要表現在:及時,降低交易費用。降低交易費用是包括法律制度在內的一切制度的基本作用。第二,提高經濟效益。法律制度提高經濟效益的主要途徑是通過法律權利義務結構來影響經濟行為的動機和偏好,進而對經濟主體產生一種激勵機制。第三,促成合作。在經濟活動中,人們之間合作行為較人們之間的競爭,前者對人們的效率更大,即合作總是有效率的。民法、商法與經濟法的社會經濟功能在這一方面體現為依法使市場交易過程中的個人理性和集體理性趨向于一致,并達到合作境地。
筆者認為,經濟關系不可分割,而由經濟關系所產生的社會關系則由于其利益和意志的不同是可以劃分的。法律是調整社會關系而不是調整經濟關系的規范,在此意義上,調整對象說才不失為確立經濟法研究領域的基本理論問題。但是,對經濟法調整對象的基本屬性必須在現有研究成果的基礎上加以深入研究,突破過去簡單的理論筐架進行深化;經濟法與民法、商法的關系既然為互補的關系,在市場經濟條件下當然都有存在的必要,并且它們在發展過程中也相互滲透,存在著一些共同的準則。尤其是形式意義上的各法律部門的法律法規,民法、商法、經濟法規范以及其他部門法規范共同存在于一個法律文件中更屬常見。經濟法研究的重要任務就是從具體的法律規范中抽象出經濟法規范的基本運動規律和與其他部門法規范的普遍聯系,確立經濟法研究范圍。在中國,由于長期以來商品經濟發展不充分,民、商法極不發達,因此,過去我們在計劃體制下制定和研究的經濟法并非是以運用國家權力調控和規制市場為己任的真正意義上的經濟法,我們所討論的民法、商法與經濟法的關系也只能是表象關系。現在我們要建立社會主義市場經濟體制,必然帶來民法、商法及經濟法的繁榮,最終將建立三個法律部門間的和諧互補關系。但在目前新舊體制轉軌的情況下,我國的經濟法所經歷的發展方向應是由高度集中到簡政放權,這與西方國家經濟法經歷的從自由放任到國家干預是不相同的。因而,在研究外國經濟法的同時,我們必須認真地研究中國的經濟法,使其能夠對市場經濟體制的建立與完善發揮積極的促進作用。
未來的社會是一個經濟社會,而且是一個知識經濟社會,法律與經濟將更加緊密結合。法律到處都建立在一種經濟利益關系基礎上,而且這種經濟利益決定著法律的結構。可以說在法律自身和它所吸收的經濟成分之間存在著某些不可分性。現在把法學和經濟學結合起來研究已普遍存在。那種怕在法律的基因上播種經濟的染色體,或者怕在經濟的基因上播種法律的染色體都是違背客觀事實的。現在是法學家和經濟學家攜手聯合的時候了,應當在經濟現實與法律規范之間架起一座互通彼岸的橋梁。在這里,筆者借用德國學者的一句話,作為本文的結束語:19世紀的民、商法,就是20世紀的經濟法。
民法論文:商法與民法的認識及比較分析論文
[論文關鍵詞]商法民法
[論文摘要]法律價值是一定的社會主體需要與包括法律在內的法律現象的關系的一個范疇。這就是，法律的存在、屬性、功能以及內在機制和一定人們對法律要求或需要的關系，這種關系正是通過人們的法律實踐顯示出來的。“在法律史的各個經典時期，無論在古代和近代世界里，對價值準則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學家們的主要活動”。法律的主導價值則是指當法律所追求的多個價值目標出現矛盾時的最終價值目標選擇。調整對象的差異固然可以直接界定部門法的調整范圍，但主導價值的不同則會決定不同立法的最終目的，從而使法律部門的劃分成為必要。商法與民法主導價值的差異是商法比較民法而獨立存在的理論基石。因此將對商法與民法主導價值進行比較。
一、商法的主導價值
效益，在經濟學上原指以最少的資源消耗取得較大的效果。這也是效益的初級的或直觀的衡量標準。效益的高級的或深層的衡量標準是根據預期目的對資源的配置和利用的最終結果作出社會評價，社會資源的配置使越來越多的人改善環境而同時沒有人因此而環境變壞，那就意味著效益提高了。法的效益價值是指法能夠使社會或人們以較少或較小的投入獲得較多或較大的產出，以滿足人們對效益的需要的意義。其在于利用權利和義務的分配方式，來規范資源的有效配置，及利用法律的有機作用促使效率結果的出現。
商法是調整商事關系的法律規范的總和。而作為商法調整對象的商事關系是商事主體基于營利動機而建立的。營利乃是一切商事活動的本質之所在，是商人據以從事經營活動的終極目標。從這個意義上說，商法就是為了商人的利潤較大化而存在的行為規則。因此，商法中的一些重要制度之構造，如商事登記制度、商是帳薄制度，商事名稱制度等等，以及商行為中的一些重要規則之確立，如買賣、、倉儲、證券、票據、保險、海商等等，都是為了確保商人的營利目標的實現。規范重點為商人的營利活動是商法的基本特征。這一基本特征本質上是對商人獲利觀和商業動力機制的法律肯定，體現著商法在增殖社會財富、發展社會生產力中的基本社會功能和價值追求。這也決定了效益在整個商法價值體系中的主導價值地位，是商法配置社會資源的首要價值標準。商法的效益價值可以表述為商法調整商事主體行為使市場資源配置達至效用可能性曲線或稱帕累托態即經濟實現“一般均衡”，任何重新改變資源配置的安排，都不可在無損于任何人的前提下使任何一個人的處境較前更好。商法還可以降低交易費用。
科斯于1937年在《企業的性質》一文中首創交易費用學說，以闡釋企業存在及擴張的意義。后來，交易費用這個概念成為新制度經濟學的理論基礎和經濟分析法律學派的基本范疇。交易費用是指生產以外的所有費用，包括信息費用(發現交易對象、產品質量、交易價格、市場行情等的費用)，測量、界定和保護產權的費用(即提供交易條件或交易前提的費用)，時間費用(包括討價還價、訂立合同的費用)，執行合約的費用，監督違約行為并對之實施制裁、以維護交易秩序的費用，以及風險的費用。費用是社會財富或資源的一種無謂浪費。由于節約交易費用有利于提高市場交易的效率，而商法是保護正當營利活動的法律，因此，節約交易費用成為商法存在的經濟根源，商法可以從降低交易費用入手實現效益價值。依科斯關于企業理論的一般觀點，用企業內部的行政協調去代替市場上通過契約完成的交易，說明企業(公司)與市場是兩個相互替代的手段。這是因為，由于組織生產不外乎通過市場交易和建立企業兩種基本方式進行，與市場通過契約完成交易不同，企業是依靠(董事會和經理機關)在企業內部完成交易，把交易由市場移到企業內部，以節約交易費用。簡而言之，企業存在的根據就在于它能夠減少交易費用。公司法所確立的公司法人格制度之所以能發展完善到今天的地步，與其具有極大的經濟功能密切相關，對此我們可以通過現代經濟學家關于企業制度的起源和發展的學說來證實。應該說公司的獨立人格和股東的有限責任作為公司法人格制度的核心內容，是公司法人格制度的經濟價值之根源所在。這種將股東的責任限制于其投資范圍之內，使股東與公司債務隔離的原則，被視為是成立公司之主要利益。所以，當歷史發展到將法人成員的有限責任與法人制度地結合到一起的股份公司和有限公司為主要公司形式時，就使公司制度成為社會經濟發展的強有力的杠桿，使其在資本迅速集中、資本有效控制、投資風險減少、利潤較大化等諸多方面發揮了其他法律主體所不能比擬的作用。真正實現了法人制度社會經濟價值目標。由于節約交易費用有利于提高市場交易的效率，而商法是保護正當營利活動的法律，因此，節約交易費用成為商法存在的經濟根源，商法可以從降低交易費用入手實現效益價值。
二、民法的主導價值
什么是公平?對此，英國著名法學家哈特認為:“同樣情況同樣對待和‘不同情況不同對待是公平觀念的核心要素。”實際上，公平本為道德規范，主要是作為一種社會理念而存在于人們的觀念和意識中，其判別主要是從社會正義的角度，以人們公認的價值觀和公認的經濟利益上的公正、等價、合理為標準來加以確定的。公平主要強調的是權利和義務、利益和負擔在相互關聯的社會主體之間合理分配或分擔。這種分配或分擔的結果能夠為當事人和社會所接受。
在民事活動中，以利益均衡作為價值判斷標準來調整民事主體之間的物質利益關系、確定其民事權利和民事責任分派的要求，謂之公平。公平偏重于社會正義方面，不僅可適用于嚴格意義上的交換關系合同關系，而且.可適用于非嚴格意義上的交換關系損害賠償關系。由于就調整對象而言，民法調整的是平等主體之間的財產關系和人身關系，其所關注的是民事主體之間的法律地位的本等和利益的平衡，其立足點不在于主體的額外價值獲得，因而，公平是其首要原則。公平原則既體現了民法的任務、性質和特征，也反映了民法所追求的目標。對此，我國著名民法學者徐國棟教授深刻地指出:“公平是民法的精神，盡管民法的各種規定千頭萬緒，復雜萬端，如果要對其作一言以蔽之的說明，必定用得著‘公平’二字。舍卻公平，民法將不成其為民法。”即公平是民法精神的集中體現。甚至可以毫不夸張地說，公平是民法的活的靈魂。因此，公平是民法的主導價值。
公平價值在民法中的具體體現是:民事主體有同等機會參與民事活動，行使和實現自己的合法民事權益:民事主體享有的權利與承擔的義務具有對應性，不得顯示公平:民事主體在承擔民事責任時，責任與過錯程度相適應。不少國家對公平原則還設有明文規定。
例如，《法國民法典》第1135條規定:“契約不僅依其明示發生義務，并按照契約的性質，發生公平原則、習慣或法律所賦予的義務。”《德國民法典》第315條規定:“由契約當事人一方確定給付者，在有疑義時，應依公平的方法確定之。依公平的方法確定給付者，其確定只于適合公平時始得對他方當事人發生拘束力。”我國《合同法》第5條規定:當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。考慮到現實生活中存在依一方預先制定的格式合同條款簽約的情形，因此《合同法》第39條規定:采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間權利和義務。
三、結語
效益是商法的主導價值，商法自然應為繁榮市場、提高效率作出周密設計;公平是民法的主導價值，民法為維護正義、公序良俗作了很多安排。而這種差異的根源，正如我國臺灣學者張國鍵先生所言:“商韋法與民法(尤其債篇)，雖同為規定關于國民經濟生活之法律，有其共同之理，論其性質，兩者頗不相同。蓋商韋法所規定者，乃在于維護個人或團體之營利:民法所規定者，則偏重于保護一般公眾之利益。”
民法論文:憲法與民法中的人格權分析論文
【摘要】人權是憲法和民法確認和保護人格權的共同價值基礎，人格權是人權的重要組成部分。在現代法律體系中，憲法是具有較高法律效力的根本法，民法的制定和發展自然會受到憲法的約束，但這種約束只能是間接的。憲法中有關人格尊嚴和人格自由的規定只能通過其體現的人權價值間接影響民法人格權制度的發展，它只能為民法上人格權的存在和發展提供合法性、合理性的依據，民法上人格權仍應由民法來確認。
【關鍵詞】人權；憲法權利；人格權
人格權是社會個體生存和發展的基礎，是整個法律體系中的一種基礎性權利。現代世界各國憲法均將人格權的保護放在重要位置，民法中也有特別人格權或一般人格權的規定。同時，根據各種人權國際公約和人權法學理論，人格權也是人權的重要組成部分。在現代社會，盡管人們已經充分認識到確認和保護人格權的重要性，但對其性質仍有爭論，即人格權究竟是人權、憲法權利還是民事權利。本文擬通過對人權、憲法權利與民事權利三者關系的分析，探討不同法領域中的人格權性質有無差異。
一、何謂人權
在現代社會“人權”概念既是一個非常流行的用語，也是一個理解上非常混亂的概念。有學者通過考察，指出人們往往在不同的意義上使用人權一詞，用來表述不盡相同、甚至截然相反的主張。例如，有的在道德意義上使用，將人權與人性、人道、自由等概念聯系起來；有的在法律意義上使用，將人權與公民權利甚至國家意志等同；有的強調人權中的個人自由和政治權利，以致僅在此意義上使用；有的則強調經濟、社會、文化權利，尤其是民族自決權、發展權。1正如國外學者赫里曼（Holleman）所言：“人權的神圣名義，不論其可能意味著什么，都能被人們用來維護或反對任何一個事物”，“人權似乎就是一切，又似乎什么都不是”。2這句話既道出了人權概念之所以紛繁復雜的原因，也表明了理解人權概念的不易。確實，各個國家、民族、階級、派別、個人，由于經濟利益、政治立場、文化背景、價值取向以及發展水平等方面的差異，對人權概念的理解也會有所不同；同時人權本身作為一個學術概念也過于寬泛和復雜，對人權及其歷史的解釋，實際上包含著對政治、經濟、法律、哲學、宗教、倫理諸問題乃至整個人類歷史的解釋。3
但是，人權作為一個被人們接受的概念，對其內涵和外延的理解應有一個低限度的共識。有學者通過對西方人權歷史和學說的考察，認為二戰以前西方的人權學說主要以自然法和功利主義兩種思想為基礎，戰后的人權學說除了繼承和改造戰前的自然法學說和功利主義思想之外，還增加了從自然法思想演變而來的抽象的正義論和人本主義思想；通過西方學者對人權定義的分析，認為其最明顯的共同點就是：一、他們大多以人本主義思想為基礎，也即人權是人之所以為人所享有的權利；二、他們大多主張人權是一種道德或倫理權利，只有當它由實在法加以規定時，才同時具有法定權利的性質。4在對人權概念的認識上，對人權哲學有深入研究的英國法學家米爾恩（A·J·M·Milne）認為，《聯合國世界人權宣言》中對人權的認識主要是以西方的背景為基礎，其所提出的人權的理想標準主要是由體現自由主義民主工業社會的價值和制度的權利構成的，但基于社會和文化的多樣性，其他國家并不一定采取西方社會的模式，其所確定的人權標準也不一定適合這些國家，它們應該根據自己的國情確定自己的人權制度；但畢竟所有的國家都是人類社會，每一個國家的成員都應享有僅僅因為是人而享有的權利，這就是米爾恩所說的“低限度標準的概念”，“它是這樣一種觀念：有某些權利，尊重它們，是普遍的低限度的道德標準的要求”，而這樣的低限度的道德標準是以社會和文化的多樣性為前提的，它的普遍適用需要它所要求的予以尊重的權利獲得普遍承認，但同時它所要求的普遍權利也必須根據特定場合來解釋。5由此可見，米爾恩所主張的人權是一種低限度的道德權利，同時它也是要求各個國家根據自己的國情變通吸收的權利。從這種意義上講，雖然這種人權并不對各個國家的法律制度有直接的效力，但它是促使各國采納人權制度的指導思想和價值基礎。美國學者杰克·唐納德（JackDonald）通過對權利行使的分析，認為人權是個人僅僅因為它是人而擁有的權利，但它是一種“最終訴求”，即只有在法律方法或者其他方法看來不能發揮作用或者已經失效的地方，才能求助于人權的保護；同時，人權是一種道德上的權利，其要求在本質上是超法律的，它的主要目的是向現存的制度、實際活動或者規范，尤其是法律制度挑戰，或者改變它們。6因此，他所講的人權也不是一種法律權利，而是一種與法律權利并列的并對法律權利起補充作用的道德權利。
我國學者在對人權概念的分析上，雖然具體的認識不盡一致，但在對人權包括應有權利這一點的認識卻是相同的。這里的應有權利中“應有”的含義就是指，根據某種淵源或基礎人們應該享有的權利。如有學者認為，人權有三種基本形態，即應有權利、法定權利和實有權利，其中人權在它的本來意義上是一種應有權利，法定權利是應有權利的法律化，是一種更有保障的人權，實有權利是人們實際能夠享有的權利；從本質上講，人權是受一定倫理道德所支持和認可的人應當享有的各種權益。7也有學者認為，人權有四種存在的形態：（1）應有權利；（2）法定權利；（3）習慣權利；（4）現實權利。8還有學者認為，人權是每個人都享有或應該享有的權利，它是在道德權利、普遍權利和反抗權利這三種意義上使用的。9還有學者通過對西方和我國學者對人權的認識的分析，認為人權即人的權利，是人（或其結合）應當享有和實際享有的，并被社會承認的權利的總和。10一般來說，西方的學者多從自然法的角度來論證人權的應有的含義，而以馬克思主義作指導的我國學者多從社會發展的角度來論證，但無論如何，都認為人權與實定法所確認的，特別是憲法所確認的具體權利是不同的，人權雖然有一部分表現為法定權利，而且人權發展的最終目的就是不斷地將其轉化為法定權利，但人權始終是高于法定權利的，它既可以用來為法定權利的存在提供合理性依據，也可以用來批判法定權利，促使法定權利的制定符合人權的要求。
二、人權：憲法和民法的共同價值基礎
在現代社會，人權與憲法的關系日益密切，因為憲法從法律效力秩序上來講是具有較高法律效力的規范，為體現對人權的重視，多數國家都在憲法中對基本人權有所規定，有的國家甚至將憲法權利直接視為“基本人權”，如日本。從現代世界各國憲法所規定的人權內容來看，憲法規定基本人權原則主要有以下幾種形式：11一是既明確規定基本人權原則，又以公民具體權利的形式規定基本人權的內容，這是多數國家憲法采取的形式，如日本憲法和孟加拉國憲法。二是不明文規定基本人權原則，只是規定公民的基本權利，如美國憲法雖然沒有明確規定基本人權的原則，卻在修正案中具體規定了公民的權利。此外，還有比利時、丹麥和荷蘭等國的憲法也是如此。三是原則上確認基本人權，但對公民基本權利的內容卻較少規定，如法國現行憲法雖然在序言中確認人權原則，但只對公民的選舉權利作了規定。各國憲法對人權的規定并沒有改變人權的性質，人權在本質上仍是一種道德權利，不是法定權利。人權作為道德權利與法定權利之間存在著辯證關系：“作為道德權利，人權只有表現為社會的（國內社會和國際社會）權利，才會取得實效；作為法定權利，社會權利只有以人權為根據，才能保持其道德上的正當性并增強其適應效力。”就人權與憲法規定的公民權來講，“公民權是人權在法律上的表現，人權是公民權的道德根據，憲法則是公民權的法律根據。”12人權入憲雖然沒有改變其本質，但卻為憲法中公民基本權利體系的發展提供了新的契機。由于憲法是特定歷史階段的社會政治、經濟條件的產物，隨著社會經濟文化的發展，憲法對公民基本權利體系的規定應該呈現開放性，不斷地吸納新的人權為法定權利，而人權保障條款的入憲則為公民基本權利體系的開放性提供了憲法根據和制度保障。13因此人權作為一個內涵和外延都在發展的概念，其入憲有利于立法者或者憲法的適用者根據社會發展確認新的憲法權利。
無論現代法律制度如何發展，人權在本質上都是一種道德權利，它不僅是作為公法的憲法的價值基礎，也是整個法律秩序的價值基礎，對包括公法和私法在內的整個法律體系都會產生影響。有學者指出，根據考察基本權利的歷史時期和考察重點的不同，對基本權利性質的問題得到的答案也不一樣：我們可以證明，基本權利僅以國家為規范對象；或者相反，我們也可以確認，在更早以前時代關于自由的討論中，法（包含私法）的牽連是廣泛的，如康德認為私法適用一個人的自由與其他人的自由一致的原則；《普魯士一般邦法》則保障人民（譯者此處所指的“人民”應與“公民”同義——筆者注）的當然自由，得以在不損及他人權利的情況下追求并營造自身的幸福；卡爾·羅特塞克（Carlv·Rottceck）也指出，國家作為法的機制應承認并維護所有人民的自由，且應將自由認為是在所有活動領域中人民僅以其作為人的地位就已經擁有的權利；如果國家并沒有侵犯人民的權利，它還須保護人民不受到來自于人民相互間、在其交往關系上可能發生的侵害；國家還應該通過完善的法律以及法律的認真執行，來消除對于人民一直存在的其他自由侵害，特別是在家庭中私人權力以及社會權力的濫用。14因此，在早期的法律制度中，自由呈現出多面向的特征，它既反對國家權力對其加以限制，也反對私人之間的相互侵害。
但是隨著時間的經過，個人之間的私法關系卻越來越少的被一般自由權以及基本權的討論所觸及。這與實證主義以及按照當時的社會情境能保障自由與平等的私法法典的制定有關。根據當時的自然法思想，對于個人自由與平等權的保護而言，主要關注的是對國家權力的限制，并通過立法加以表達，這種思想反映在歐洲各國的基本權利宣言中，就形成了近代憲法為“限權法”的理念；以這些宣言為導向的古典基本權利概念，被認為是維護個人的消極自由地位、反制公權力、認為個人擁有某種不受國家干預領域的權利，并以限制國家侵害個人權利領域的權限為主。15因此，從歷史沿革來看，人權或者上述引文中的基本權利本來是整個法律體系所要保護的對象，不僅應該受到公法的保護，在私法中也應該有所體現。但由于當時處于資產階級革命時期，基于強調個人主義、反對封建專制的需要，就把人權或者基本權利僅僅視為是針對國家的權利，將之載入憲法，并基于公私法的劃分，將其稱為公民享有的公權利。但就其本質而言，人權并不是憲法中所規定的法定權利而是一種道德權利，它是公法和私法共同的價值基礎，如德國基本法和德國民法典都以倫理人格為精神基礎，并以之指導基本法與民法的發展。
三、人格權：憲法權利抑或民事權利
人權作為人之所以為人所享有的權利，其內容廣泛，而人格權則是人權最為重要的內容。現代世界各國基于對人格權的重視，都在憲法和民法中規定了人格權制度。從其內容來看，憲法中的人格權和民法中的人格權大部分在名稱、內容方面都是相同的，如兩者都對生命、健康、身體、隱私等人格權作出規定。在民法上的人格權制度不完善的國家，司法者通過引用憲法中的人格權條款來發展民法中的人格權制度，最為典型的就是德國聯邦較高法院依據德國基本法第1條和第2條關于人格尊嚴和人格自由的規定創制出民法上的一般人格權制度。因此，民法上規定和保護的人格權與憲法關系密切，但能否得出人格權就是憲法權利的結論呢？這需要我們具體分析。
1、對人格權性質的爭議及其具體分析
有學者通過考察認為，早期各國民法典之所以未對人格權作出正面的賦權性規定，而僅僅作出概括的或者具體的保護性規定，是因為在這些民法典的編纂者看來，自然人人格的普遍確認是整個近代法律制度的基礎和起點，而人格權或者為一種自然權利，或者為一種法定權利，根本就不是源于民法的授予，人格權的地位高于民事權利，民法的任務僅僅在于用產生損害賠償之債的方式對之予以私法領域的法律保護；同時，該學者還通過考察德國聯邦法院借助基本法的規定創制一般人格權的事實，認為人格權從來就不是一種由民法典創制的權利，而是一種具有憲法性質的權利；該學者還認為，德國民法中在侵權行為法中已經規定了具體的人格權類型，如生命、身體、健康、自由、信用、婦女貞操等，如果德國民法典的編纂者不是將人格權真正視為民事權利，那么，具有“抽象化偏好”的德國人沒有理由不去建構內容如此豐富的人格權體系。之所以如此，就是因為人格權是一種應該由基本法直接規定的權利，民法可以“分解”這種權利加以保護，但民法不是“創設”這種權利的上帝。16也有學者認為，根據德國法院創制“一般人格權”的思維，人格權的觀念發生了根本性的革命，由以前的“民法典權利”一躍而成為“由憲法保障的基本權利”，人格權的類型及其內容不再是狹窄地以民法典為基礎，而是可以直接援引憲法規范為支持。17
筆者認為僅憑上述考察，就認為人格權不是民事權利而是憲法權利是不充分的。早期法國民法典之所以沒有對人格權加以規定，是因為此時以維護人格尊嚴思想為基礎的人格權概念尚未產生，它直到康德的倫理主義哲學將人類尊嚴與法律人格概念結合之后才有可能出現，如此要求法國民法典的編纂者規定人格權，未免不切實際。因此，當時法國的立憲議會議員從未想過要就人格權提出什么宣言。18
其實德國民法典中之所以沒有規定一般人格權，主要原因并不是因為人格權是所謂的憲法權利，而主要是基于以下三個方面的原因：及時，不可能承認一項“對自身的原始權利”，否則就會得出存在一項“自殺權”的結論；第二，債的產生以財產價值受到侵害為前提，而對人格權的侵犯如果產生金錢損害賠償之債，在當時人們看來是不可接受的，認為這將會導致人格價值的商品化，貶低了人格尊嚴；第三，人格權的內容和范圍無法予以充分明確地確定。19正因為如此，德國民法典的立法者才未采取當時已經有學者提出的一般人格權概念。而且，對于一般人格權的保護及規定問題，第42屆德國法學會議于1957年提出討論，匯為專冊，并建議制定特別法以保護人格權，聯邦德國司法部接受法學會議的決議，于1958年起草“修正民法上保護人格及名譽規定草案”，但該草案在于1959年提交國會后，也未能為國會所接受。20即使是到現在，雖然及時個理由和第二個理由隨著社會的發展已經不再是反對制定一般人格權條款的主要理由，但第三個理由即人格權的內容和范圍難以界定的問題一直到今天依然存在，這個法學理論上的特別是法律技術上和實踐上的難題仍然阻礙著一條保護人格的一般性法律規定的產生。21也正因為這些難題，偏好抽象的德國人難以抽象出人格權，因為德國民法典的編纂者關注的不僅是概念的抽象性，還有概念的確定性和可把握性，而一般人格權的概念難以符合這些要求。
對于人格權在民法制度中的發展，有些學者僅僅看到了德國依據基本法創制一般人格權的情形，而忽視了考察其他國家的民法典中的人格權制度發展的實際。如瑞士民法典和我國臺灣地區的民法典均明確規定了一般人格權，在這些國家和地區的人格權制度的發展中，并不需要依據憲法來創制民法上的一般人格權。雖說德國法創制一般人格權的依據是基本法，但一般人格權并不是直接依據基本法的條文創造的，而僅是依據基本法第1條和第2條所體現的客觀價值創造的，這種客觀價值是整個法律秩序而不僅僅是作為憲法的基本法的價值基礎，聯邦法院最終認定的一般人格權也不是憲法上的權利而是一種民事權利。因此，對人格權性質的認定，我們不能僅憑德國民法制度中一般人格權的確立和發展模式，就認定人格權是憲法權利，這樣理解是不妥當的。
2、憲法中的人格權與民法中的人格權
人格權作為社會個體享有的一項基本人權，不僅私人之間會互相損害它，而且掌握著比私人大得多的強制力量的國家對它造成損害可能會更大，因此，對于人格權的保護不僅是調整平等主體之間的民法的任務，也是限制國家權力的憲法的任務，相應的也就會產生民法上的人格權和憲法上的人格權，因其人格權所調整的社會關系不同，兩者應屬于性質不同的權利。當我們將人格權看作是自然人（和法人）針對其他私人所享有的權利時，它是一項民事權利；當我們將其看作公民個人對抗國家公權力的權利時，它是一項憲法權利。憲法上的人格權雖然與民法上的人格權名稱相同，但我們不能將兩者混同，前者作為公民享有的基本權利旨在保護公民免受國家強制力的損害，后者作為自然人（和法人）所享有的人格權旨在調整民事主體之間發生損害的情形。在德國，對于民法上的一般人格權，“聯邦憲法法院僅僅是認為，并不存在憲法層面上的反對民事司法判例的理由。”但是由于兩者有著同樣的名稱，這就隱藏著一種危險，“即在法律適用時忽略它們之間存在的差異”；而且兩者之間的區別在某種程度上正變得模糊，這是因為“一般人格基本權利被賦予了直接的輻射效力”，而且即使“我們拒絕承認具有這種直接的輻射效力，我們仍然可以通過下列方式影響民法上的一般人格權，即根據憲法上的一般人格權，確立積極的給付請求權：要么使用合憲性解釋的方法，要么選擇清晰無比的法治國家途徑即修改法律”；當然，在許多情況下，“人們往往通過混淆侵權法上的一般人格權概念與憲法上的一般人格基本權利概念的方法，來達到后者的直接輻射效力”，但這種混淆概念的做法卻存在著下述危險：即法官法過分強烈的干預立法者的職責。22因此，憲法上的一般人格權與民法上的一般人格權性質不同，保持兩者的區別對于整個法律體系秩序的維護具有重要的意義，即堅持立法權與司法權的合理分立，有利于防止法官擁有過度的自由裁量權，以維護私人領域的自治性。
對于人格權而言，雖然可以將其區分為憲法上一般人格權與民法上一般人格權，但兩者又因為人權而發生必然的聯系，即憲法基本權利通過其所體現的人權價值影響民法人格權制度的發展。這點在德國憲法法院在“路特案”的判決中表現得比較明顯。在該案的審理中，憲法法院認為，在基本權利中可以發現“客觀價值秩序”，這種價值秩序遍及全部的法律體系，特別強烈的影響那些以有約束力的規則代替當事人意志的法律領域；這些客觀價值對公共利益是根本性的，應該被保護防止不管來自何方——公的或私的侵害；在這里，憲法法院不再宣稱基本權利的規定對私人關系具有直接效力，而是主張憲法秩序“影響而不是管制私法規范”。23這里所謂的“客觀價值秩序”實際上就是道德意義上的人權，憲法規范不能直接適用于私人之間的法律關系，只能通過其所體現的人權價值影響私法的解釋和適用。有學者認為，私人之間在彼此的交往時之所以必須相互尊重對方的生命、名譽與財產，并非是因為所有人都應受憲法基本權利拘束的結果，而是源自于人類共同生活的傳統常規，這個傳統常規是最基本的，連基本權利都要以它為基礎來建構；同時，“無論是根據基本權利的客觀法面向或其他方法，都舉不出堅強理由說明為何基本權利也可以在私法領域類推適用。只有支配整個法秩序，同時也表現在基本權利上的有關人類圖像（Menschenbild）的價值判斷，才能影響民法的立法者以及適用概括條款的民事法院的法官。”24這里的“傳統常規”、“人類圖像的價值判斷”實際上也是道德意義上的人權，它既影響憲法基本權利的發展也影響民法的制定。
綜上所述，人格權作為人權的重要組成部分，在實證的法律體系中可以分為憲法上的人格權和民法上的人格權，兩者是不同性質的權利。雖然在現代社會，人權中的法定人權主要在憲法中規定，但在本質上作為一種道德權利的人權，體現的是整個法律體系所追求的價值目標，它對憲法上的人格權和民法上的人格權都具有指導意義。現代法律實踐只能根據憲法基本權利條款所體現的人權價值來影響民法人格權制度的發展，憲法在這里只是提供了民法人格權制度存在和發展的合法性、合理性依據，民法上人格權的確認和保護仍應由民法來完成。
民法論文:民法上欺詐行為構存在問題研究論文
法國民法上的欺詐，是指使用狡猾的手段以使他人發生認識錯誤而決定訂立合同。（1）法國民法典第1116條第1款規定：“如當事人一方不實施欺詐行為，他方當事人決不締結契約者，此種欺詐構成契約無效的原因。”根據這一規定，欺詐須具備下列條件：（2）
一、欺詐行為的存在
法國學者指出，欺詐行為即當事人實施的某種欺騙行為。如出售汽車時調換發功機的牌號；為高價出售一幢湖邊別墅，登報偽稱在該湖中能釣到某種神奇的大魚，等等。
欺詐行為同時包括物質的因素，精神因素和不公正性：
（一）物質的囚索
物質的因素即行為人陰謀策劃，著手實現其欺騙的計劃。僅以謊言而無其他外部行為進行欺騙，不構成刑法上的欺詐罪，但構成民法上的欺詐（如對欲出租的房屋的狀態及其舒適程度作不真實的陳述等）。同時，一定條件下，對涉及相對方當事人利益的情況斷然保持沉默，也可構成欺詐，此為消極的欺詐。
沉默（消極的欺詐）指當事人一言不發，未將有關合同的某些事項告知相對方當事人。
在法國，長時間以來判例不承認沉默也可構成欺詐，亦即“不說話就不存在欺詐”。其理由是：道德規范并不強迫人們作對白己不利的事，即不強迫當事人必須將合同中對相對方不利的因素告知對方。因為相對方的利益，應由相對方自己去保護。
但是，鑒于相對方當事人有時有可能根本不能保護自己的利益，法庭根據立法上的某些規定，對上述原則的適用采用了靈活的方法。
事實上。法律規定某些合同的一方當事人有義務告知對方以必要的信息。例如，投保人如不將行可能引起保險事故發生的全部事實告之保險入，保險合同無效（如在訂立火災保險合同時，投保人說明在其投保的房屋附近有一汽油倉庫。而對這些已被投保人所知曉的事實，保險人往往是極難發現的。又如，某些保護消費者利益的法律也要求當事人必須將有關情況告知消費者（尤其是涉及到貸款的事項），因為后者往往不能正確地了解合同的有關條件，
依同樣的原則，有關判例確定，在合同相對方不可能自行了解合同的某一有關事實的情況下，當事人保持沉默而不將該事項告知相對力，其行為構成欺詐。合同無效。這里可以列舉的判例有；法國較高法院社會法庭1947年12月30日判決（關于當事人將出售的一匹用于農村工作實際上無工作能力的馬）；法國較高法院商事法庭1959年3月2日判決（關于出售的營業資產已因發明專利證書的轉讓而貶值）；法國較高法院商事法庭1965年10月27日判決（關于出售的土地其可用于建立汽車加油站的許可已經過期）；法國較高法院第三民事法庭1971年1月5日判決（關于出售的土地有無可能獲得建筑許可的可能性），等等。總之，當事人有義務將相對方不可能自己了解的事項告知對方。而這一義務的存在，常常與合同當事人雙方在專業能力上的差別有關（例如，假若專業性商店未正確地將有關情況告知其不具有專業知識的顧客，該合同毫無疑問應歸于無效）。
至于某一事項是否為相對方所“不可能自行了解”，其確定并非必須要求相對方“不可能”以個人的方法了解該事項，而只須相對方了解該事項確有“嚴重困難”即可。
總的說來，在法國當代審判實踐中，原來判例所確定的原則已經消失，沉默已經成為欺詐的一種普遍的類型。這就是說，在特定條件下，沉默較之謊言，具有同樣的違法性。當然，在具體處理案件時，也應考查相對方當事人是否犯有“不可原諒”的輕率或疏忽，以此確定當事人的沉默是否構成欺詐。（3）
（二）精神因素
欺詐的精神因素是指行為人具有欺詐的故意，即有意使相對方上當受騙；
（三）不公正性
欺詐的不公正性是指欺詐應違反了道德的要求，即構成欺詐的謊言必須達到一定嚴重程度，必須違背了商業習慣。所以，商品出售者在出賣商品時對其商品所作的吹噓（細微的謊言）不構成欺詐。但是，如果商品出售者對其吹噓的事項作了“擔保”，則該出售者不再受法律保護。
此外，法國學者認為，從更廣泛的意義上講，過分輕信謊言的當事人也不應得到法律的特別保護：正如當事人“不可原諒的誤解”不能導致合同無效一樣，當事人任憑自己被謊言所欺騙，其訂立的合同也不應歸于無效。總的說來。從法律的角度考慮，謊言如果已經具有“赤裸裸”的特點，則這一特點反而可以成為說謊者不受制裁的理由，因為人們不應當被過分明顯的謊言所欺騙。
二、欺詐行為應為一方事人所實施
《法國民法典》第1116條規定：“如一方當事人不實施欺詐手段，他方當事人決不訂立合同者，此種欺詐構成合同無效的原因”。亦即只有當實施欺詐行為的人系合同一方當事人時，欺詐才能成為合同無效的原因。“（4）根據法國較高法院判例確定的原則，欺詐行為應系直接由一方當事人實施，如欺詐行為系第三人實施，則當事人僅有權要求第三人賠償損失（法國較高法院商事法庭1931年3月10日判決）。
法國學者指出，這一條件從心理分析的角度是無法解釋的，因為第三人所實施的欺詐行為，對受欺詐人的意志能產生相同的決定性影響，從而造成其同意的瑕疵。然而從道德的角度看則一目了然；合同的無效被視為對當事人過錯所造成的損害的一種補償。如果相對方當事人是無辜的，則不應承受這種制裁。
此外，在適用上述有關條件時，有下列三個問題應予注意：（5）
（一）關于合同一方當事人實施的欺詐行為才能導致合同無效的規定，不能適用于單方法律行為，但可以適用于單務合同（例如，主債務人實施的欺詐行為不能導致保障合同的無效）。但是，對這條原則，學術上傾向于不將之適用于贈與合同。贈與合同中，如果贈與人受第三人欺詐而為贈與行為，合同應歸于無效。對于受贈人來說，合同無效并不使其原有財產遭受損失，而贈與人的利益則可受到特別的保護。
（二）當合同一方當事人與第三人惡意串通時，由第三人實施的欺詐行為應導致合同無效；
（三）由第三人的欺詐而引起的誤解，其性質如屬于可導致合同無效的誤解范圍（尤其是對標的物性質的誤解等），合同應歸于無效。但在引用法律規定時，應適用法國民法典第1110條關于誤解的規定，而不應適用第1116條關于欺詐的規定，這樣，當事人可對第三人的欺詐行為不負舉證責任。
三、欺詐行為對合同的訂立具有決定性作用
欺詐行為是合同訂立的原因，即欺詐對合同訂立所起的作用為主要作用而非次要作用。
在法國民法傳統理論中，所謂欺詐的決定性特點，指合同一方當事人的誤解為欺詐行為所引起，如無欺詐行為，一方當事人就不會訂立合同（《法國民法典》第1116條）。欺詐的這一特點，使之區別于所謂“次要性的欺詐”。在出現次要性的欺詐的情況下，即使不存在這種欺詐，合同也將得以訂立。只是合同的條款有所不同，即在經濟條件上更有利于受欺詐人一方。次要性的欺詐不能導致合同的無效，但受欺詐一方可以提出損害賠償請求，依不同情形，這種請求的滿足，可以表現為對合同確定的價格的提高或降低。
對于上述傳統觀點，法國現代學者中不少人持反對意見，認定決定性的或次要性的欺詐的區分，既不現實，又過于抽象。（6）他們認為，所謂次要性的欺詐，事實上應當成為合同無效的原因。因為如無這種欺詐，當事人也同樣不會訂立“該項”合同。而法國較高法院及時民事法庭1954年12月22日的判決也肯定了這種意見（但法國較高法院商事法庭后來的另一判決卻提出了相反的原則。該判例中，受欺詐的當事人同時提出確認合同無效及損害賠償的請求，但基層法院以“考慮到不存在導致受欺詐一方的同意的瑕疵的誤解”為由，僅只判決受欺詐一方獲得損害賠償。對當事人的上訴，法國較高法院作出維持原判的判決）。
法國學者指出，實際上，只有受欺詐一方才有權決定合同是否無效，亦即該當事人可以僅僅要求損害賠償（即追究另一方實施欺詐違法行為的民事責任），而保留已訂立的合同關系。對當事人的這種請求，法官無權拒絕。但即使在這種情況下，區分“決定性欺詐”與“次要性欺詐”也是毫無必要的。
當事人因受欺詐而產生的誤解與當事人“自發”地產生的誤解，其法律效果是有區別的：在對標的物價值發生誤解或對決定訂立合同的動機發生誤解時，如當事人的誤解系“自動”發生，不能導致合同無效；如當事人的誤解系受欺詐而發生，則可引起合同無效。
例如，某公務員誤認為其將被任命到某城市工作，遂在該城市購懊了一套住房。這一買賣合同有效。但如果該公務員是受欺詐而誤認為自己將被任命新的工作，則在同時具備因欺詐而無效的合同的其他條件的情況下，該合同歸于無效。
此外，“自發”的誤解在符合一定條件時只能導致合同無效的后果，但欺詐產生的誤解，降導致合同無效外，如果合同無效尚不足以彌補受欺詐一方所遭受的損失（如受欺詐一方為訂立合同而支出的費用，以及在正常情況下，受欺詐一方因該合同的履行而應當獲得的利益等），則受欺詐當事人還有權要求欺詐方當事人進行損害賠償。但是，上述區分也并不：某些情況下，“自發”的誤解在引起合同無效的同時，也可伴隨出現損害賠償。例如，一方之所以發生誤解，是由于相對方因疏忽大意而未告知其合同的某些條件。這種情況，除合同無效外，有過錯一方還應承擔賠償責任。當然，在欺詐而引起合同無效的情況下，當事人一方更為容易也更為經常地承擔這種賠償責任。（7）
民法論文:民法和商法分析問題研究論文
論文摘要:民法和商法有不同的原則、理想,所以有不同的分析問題的方法。民法強調平等、自愿,價值取向是社會的普遍公平正義;商法則強調效益、安全而以營利為價值取向。同一案例用民法和商法分析會有截然不同的結論。商事營利主體的行為要適用商事法則處理,而民事主體的行為要適用民法規則處理。
民法是調整平等主體之間財產關系和人身關系的基本法,而商法一般認為是民法的特別法,調整其具有營業性質關系的商事特別部分,兩者除了相同部分外,本論文由整理提供在基本原則及規則方面亦有明顯不同。我國《民法通則》第三條、第四條、第七條等規定的民法的基本原則依次是:平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用和公序良俗等。(其實,“等價有償”并非民法的基本原則,如民法中的婚姻、家庭、繼承等財產與人身方面,以及無償轉讓和服務合同等,并非等價有償的關系,故后來的《合同法》中即不再規定這一項為基本原則;它倒是商法中公正原則的一個體現。)其中,平等是基礎和根本,自愿是核心,公平、誠實信用和公序良俗是體現、要求和界區。與商法強調的四項基本原則即“商事主體法定和強化、效益、安全、公正”比較,兩者側重點顯然是不一樣的:民法強調平等、自愿,宗旨和價值取向是社會的普遍公平正義;商法則強調效益、安全而以營利為宗旨和價值取向。“商法的存在和發展有其歷史必然性。”[1]“商法有著與民法不同的理念,后者滿足于保障私人生活的基本需要,使人格受到尊重、財產得到保障,形成公平安寧的社會秩序,而前者要鼓勵私人對財富增值的追求,使整個社會充滿活力。”[2]兩者之間關系協調的基本方法:一是在處理平等主體之間的商事關系時,適用特別法即商法優于一般法即民法的規則,這比較好理解。二是在處理民事關系時,亦可比較、借鑒和結合適用商事法則的分析方法,對此,我們看下面一個看管車輛丟失、“賠還是不賠”的案例。
一、“賠還是不賠”的案例及其兩種處理意見
一下崗女工李某為謀生,經街道辦事處許可,在一公共娛樂城前面場地看管車輛和收費,并向辦事處交一定的管理費。24小時夜晚,某老板王某帶朋友開一輛帕薩特轎車(價值20萬元)來娛樂城消遣,李某收5元看車費。兩小時后,王某出來準備回家卻發現自己的車不見了。經查問得知并沒有發現異常現象,可能是有人不知用什么方法打開車門啟動而去。王某責怪李某看車不嚴,向其索賠。李某卻稱自己一向很認真負責,車是如何被開走的,她無法得知和阻止,讓她賠車沒有道理,也賠不起。經辦事處調解無果,王某便起訴到法院,請求判令李某賠償車輛丟失損失20萬元。
類似的案件近幾年曾在媒體上引起了不小的爭論,看似簡單卻有兩種截然不同的看法,很有意思,值得深入探討。及時種意見包括法院和實務界部分人的看法是,李某應當賠償車輛丟失損失。理由是:
根據《合同法》第十九章保管合同第三百六十五條規定的保管合同含義和第三百七十四條關于責任承擔的規定,李某和王某之間屬保管合同關系。保管人李某的行為屬“保管不善”,應承擔賠償責任;即便李某無過錯,但按照《合同法》第七章違約責任中及時百零七條的規定,違約責任屬嚴格責任,只要有違約事實的存在(本案中是保管人在保管期間車輛丟失),不論違約人是否有過錯,均應承擔違約后的損失賠償責任。至于李某是否承擔得起則是另外一回事。另一種意見包括一些著名民法學者的看法卻是,李某不應承擔責任。理由是:本案中沒有證據表明李某沒有盡到責任,車輛丟失的原因防不勝防;李某收費5元卻要承擔賠償20萬元的損失,在沒有過錯的情況下,權利義務太不對等,這不公平,而所謂的嚴格責任規則應讓位于民法的基本原則——公平原則。且李某也無能力賠償20萬元,只退還5元看車費即可。這種觀點引起一片嘩然。有人質問:李某只收費不賠償,是否公平?如果這樣,大家以后是否要背著車逛商場?看來意見還挺尖銳,爭論也很激烈且在繼續。到底該怎樣分析這類案件而正確適用法律呢?
循著上述兩種意見的觀點,我們也試圖對這類看似簡單卻蘊含著一些深刻道理的案件,從民法、商法角度作多方位比較分析。
二、民法上的分析
1·關于及時種意見適用法律中的問題。本案李某和王某之間屬保管合同關系,但適用《合同法》第三百七十四條追究李某的違約責任不當。從文義中看,該條規定的“因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的,保管人應當承擔損害賠償責任”,指的是保管人因過錯而承擔侵權上的損害賠償責任,與違約(丟失而非滅失)責任是兩碼事。違約責任應當適用《合同法》總則中違約責任一章里的有關規定。這是從立法和適用法律技術層面上的分析。
2·《合同法》中的違約責任是否屬嚴格責任?所謂嚴格責任,即只要有違約事實的存在,如本案中車輛丟失的后果,不論違約方主觀上是否有過錯,均要承擔相應的違約責任,法理上稱之為嚴格責任原則。有人認為《合同法》中的違約責任是嚴格責任,其根據是原《經濟合同法》第二十九條條款中在規定違約責任時明確強調“由于當事人一方的過錯”,這在違約責任的歸責上屬過錯責任原則,而后來的《合同法》及時百零七條條款中在違約責任歸責上沒有強調這一前提和條件,這說明立法的意圖和準則已經發生變化,違約責任歸責方法已由過去的過錯責任原則改為現行的無過錯即嚴格責任原則。此外,許多民法學者包括參與《合同法》起草的一些人也多次說明這一點。其實,我們認為,立法用語技術上的變化,并不必然表明違約歸責原則已轉向。
《合同法》及時百零七條條款中“應當承擔違約責任”的用語前不再附帶“過錯”的法律修辭并不必然說明已轉向嚴格責任原則,且“應當”也不是不顧一切的“必須”。對此,有以下幾點可以說明:一是《民法通則》民事責任一章關于違反合同的民事責任一節里及時百一十一條中也有同樣的表述,至今并沒有人認為這是嚴格責任,怎么到了《合同法》中作同樣的規定卻認定是嚴格責任了呢?二是《合同法》及時百一十七條同時規定:“因不可抗力不能履行合同的,根據不可抗力的影響,部分或者全部免除責任……”可見,違約的嚴格責任并不是的。三是同樣有一些參與《合同法》起草的民法學者在解釋《合同法》及時百零七條時認為該條并不表明違約責任是嚴格責任。
四是盡管學者們各抒己見,但至今未見立法者對《合同法》及時百零七條的歸責原則作出的解釋。可見,在該條適用上還是留有余地的,以適應不同的情況,不可一概而論。即便認定該條在歸責原則上是嚴格責任,那也只是一個通常原則,既要受制于民法和合同法的基本原則,也允許有像“不可抗力”的這種例外情況。這是從立法解釋層面上分析的。
3·如何判定本案中保管人是否有過錯。當事人在主觀上有無故意或過于自信和疏忽大意的過失,是是否承擔法律責任的構成要件之一,刑事案件是這樣,許多民事、行政案件也往往如此。民事合同上判定主觀過錯的依據主要還不是已有后果,而是是否盡到合同約定的注意義務。除合同約定外,衡量注意義務的尺度是該行業、職業通常的標準或者習慣。在本案中,我們不能要求保管人李某像偵探防盜賊一樣嚴防死守每一輛車,李某只要做到不間斷地使車輛在她的視野范圍內、不出現異常情況或者出現異常情況后及時查處,就算盡到注意義務。
需要說明的是,程序是防止漏洞和弊病不可或缺的措施,注意義務的一個重要環節就是當事人按正當的程序操作,不按程序進行、“偷工減料”是判定主觀過錯的一個標志。如《合同法》第三百六十八條規定:“寄存人向保管人交付保管物的,保管人應當給付保管憑證,但另有交易習慣的除外。”這里,給付保管憑證、憑保管憑證取得保管物是一個重要程序。在本案中,雙方當事人均未要求和實施這一環節:在民間看車這一類交易中給付保管憑證尚未形成普遍習慣,當事人往往默示形成“車鑰匙”就是提取憑證這一慣例,法律上也就有了“但書”的規定。
所以,李某沒有實施給付保管憑證這一環節也構不成過失。此外,“盡到注意義務”的舉證責任應在保管方,寄存方應負否定的舉證責任;對保管方的證明標準應較高而實體責任較寬松,舉證責任的證明標準卻要嚴格,這是一條重要的證明法則。這是從主觀過錯標準層面上的分析。
4·關于李某和王某保管合同約定的內容。在本案中,保管合同訂立的方式既不是書面形式也不是口頭形式,而是《合同法》第十條規定的“其他形式”中的默示方式,即通過履行行為來訂立和交易的合同。本案中,默示合同的內容是否包括“不論出現任何情況包括高技術手段的盜車等不易察覺的方式在內,丟車即賠的內容呢”?這一點從實踐性的默示合同中是看不出和推理不出來的,此屬約定不明。這也為李某免除責任提供了一個理由。這是從合同約定和內容方面的分析。
5·本案是否適用《合同法》及時百二十一條的規定?即先由李某向王某承擔責任,再由李某依法向第三人追償。不妥,因為違約的原因究竟是否是第三人造成的、第三人是誰在本案中難以確認。
6·再從救濟的制度安排上看,王某的損失可以以失主的身份報案尋求公權力和保險救濟,而李某不是失主難以為之,倒可以證人身份協助王某為之。
7·若本案李某不承擔責任,這種處理的影響和后果會如何?會不會產生放縱保管人工作不負責任甚至監守自盜的現象?我們認為,這種可能性很小:一是有保管人的自我約束;二是有市場和政府監管機制的約束;三是有對過失和故意的法律責任包括刑事責任的約束。道理不言自明。而且,本案中若論“自盜”,從可能性、推測和概率上分析,王某自盜的可能性和失盜的責任或許更大,如車輛借出而車鑰匙讓人仿制等。所以,從宏觀上比較而言,不能因有較小的且可約束的可能惡性而放棄更加有利或者合理的制度安排。這是選擇理論上的次優(佳)方案原理。
三、商法上的分析
商法上關于權利義務的一致性和公平問題的分析。李某只收費5元,假定其確無過錯,在出現意外和風險時,卻要承擔20萬元的損失,的確不對等和不公平。但更為重要的是,李某從事的是一項公益性事業,收費低廉,近似免費,5元錢也只是為了養家糊口,沒有抵御意外風險和賠償的經濟能力。如果一定要讓李某承擔任何情況下的賠償責任,這是一種職業的高風險,就可能出現兩種情形:一是應當讓李某提高收費標準,依看管財物的貴賤而定,50元、500元、5000元甚至5萬元不等,使李某的行為具有營利性,具有抵御風險的積蓄和基金——營利的目的之一即在于此。這樣,李某就成為營利性的商事主體而不同于一般的民事主體。這樣安排才較為合理和公平,這也是一般民事主體和民法與商事主體和商法理念的區別和不同。民法調整的財產關系是生產關系或經濟關系在法律上的用語,它主要是指人們在社會生產、交換、分配以及消費等經濟活動過程中因對物質財富的支配和利用而形成的社會關系。商事關系的重要特點是它的主體的商人性、目的的營利性、方式的營業性、組織的企業性。所謂商人性,即商事關系的主體主要是各種商人,凡無商人參加的活動,不構成商事關系,要具備商人或商行為的人才適用商法。所謂營利性,就是商事活動都是以營利為目的的。反之,凡不以營利為目的的活動就不是商事活動。所以,自古以來就有無利非商之說。所謂營業性,即商事活動都必須以營業的方式去從事。商法上的營業性要求目的的營利性、時間上的連續性和空間上的同一性,不具備營業性的活動也不屬商事關系。所謂企業性,主要是指商人的組織形式是各類企業。企業是多元產權所有者從比較優勢出發自愿聯合所組成的,從事生產經營活動的權益共同體。它絕不單純是一個經濟細胞,企業在市民社會中是從事物質生產活動的最重要的經濟人,更是市場經濟條件下的文明框架和經濟決策單位。可見,商法的調整對象有其自身的特點[3]。
但實際上,這種安排無論是消費者還是政府都難以接受。第二種情形就是幾乎沒人再愿意看車了——風險太大。不論上述哪種情形,可真有可能出現“背車逛商場”的情形了。有人可能要問:王某也無過錯而讓其自行承擔損失,這公平嗎?我們認為,在雙方均無過錯的情況下,出現意外風險,誰能力強誰就多承擔,弱勢者少承擔或不承擔,這就是公平。這是一個社會學和法律學的基本原理。試想,歸根結底,本案中的這種風險實際是社會治安責任問題。一個人的能力咋能時時防御得了手段多端的眾賊惦記呢?而政府也無力和無法全部承擔這種責任,只能讓社會和能力強的人分擔,至少現階段是這樣。這是本文分析的重點和核心,是從主體的商事性質和社會原理層面來分析權利義務的一致性和公平問題的。
四、結論
在本案中,從民法和商法等多個角度分析,我們傾向于李某不承擔責任或者象征性承擔一些責任(如退還看車費)。通過上述一個簡單的民事現象和案例的多方位、深層次分析,我們還可以至少看出以下兩個方面的問題:一是像其他許多學科一樣,一個典型而細小的問題,往往隱含和引發深刻的道理,很有挖掘的必要,目的在于觸類旁通。作為上層建筑重要環節的法律現象隱含著豐富的經濟、社會和哲學的基本原理,不可等閑視之。二是任何一部成文法制定得再具體、再詳細,面對復雜而多變的具體情形和問題,也只能是一個概況和原則,所以需要具體問題具體分析,不可以偏賅全,包括“以民賅商”。需要說明的是,在賓館、飯店和酒店等的看車中,不論其是否有過錯和收費,丟車均要承擔責任。本論文由整理提供原因是賓館、飯店和酒店是商事營利主體,其看車是為營利服務的(免收的費用其實也隱含在食宿費里了),故應適用商事法則處理。
民法論文:不作為侵權行為的法哲學基礎民法學論文
關鍵詞:不作為/侵權行為/法哲學基礎
內容提要:支持不作為侵權行為的法哲學理論包括自由主義理論、共同體理論和馬克思自由人聯合體理論。侵權行為法中規定合理范圍內的作為義務，是對自由的必要限制，會導致社會整體幸福的增加。只有這樣，人才會擁有真正的自由。
一、自由主義理論
認為不作為承擔侵權責任是對個人自由侵害的觀點，是對自由觀念的片面理解。在不同的階段，對自由的觀念不同。即使是將自由作為“最為顯著的價值”的自由主義的法哲學來看，也支持作為義務，亦即支持追究不作為的責任，其理論的支持主要可從以下幾方面分析:
(一)強調對個人自由的保護，并不意味著否定積極作為義務
人們通常認為以洛克為鼻祖的古典自由主義法學理論不贊成與他人有關的積極權利和義務。事實上，對英美法系的形成有著深遠的影響的古典自由理論，支持人們應該負有積極的作為義務的觀點，以致在討論救助問題時，不可避免地要研究該理論。自由的自然權利理論不僅為阻卻暴力義務提供了有力的支持，也為救助義務轉化為更普遍、不限于刑事侵害的、在侵權法和刑法上都更有強制執行力的義務打下了理論基礎。自然的功能在于引導人們趨向善，其最重要的功能當屬保護人們的生命不受剝奪。自然的基本法則是使人類得以存續的積極命令。按照洛克提到的“自然法的強制力”理論，在自然狀態下每個人都有權力通過制止和懲罰違法行為來執行自然法。除了人人都享有的懲罰權利之外，特定的受害者還有權對其所遭受的損害要求賠償。這就是刑法和侵權法的自然起源。人雖然具有處理他的人身或財產的無限自由，但是他并沒有毀滅自身的自由。保存生命是人的天然權利。當他保存自身不成問題時，他就應該盡其所能保存其余的人類。1從洛克的觀點來看，不僅可以從保存自身的權利，推演出不得侵害他人生命的義務，而且可以推斷他同意在對自己不構成危險時，采取積極的行為保護他人生命。
新自由主義觀點中也體現了對不作為侵權行為的理論支持，在觀念上由強調純粹個體的個人轉為強調社會性的個人，在對待國家的觀念上，從強調“警察國家”轉變為“福利國家”，主張國家應承擔社會責任，廣泛干預社會生活。其消極自由觀形成了三個命題:其一，自由就是不受他人的干預;其二，限制自由是因為存在著與自由的價值同等或比自由的價值更高的價值;其三，必須保留一種任何以任何借口都不能侵犯的最小限度的自由。2根據消極自由的命題，在保護最小限度的個人自由的原則下，并沒有否定積極的作為義務，而是肯定了“存在著與自由的價值同等或比自由的價值更高的價值時”可以限制自由。
(二)社會契約理論與保護他人的作為義務
自由主義理論者堅持的社會契約論也為不作為侵權提供了理論支持。其認為，通過締結社會契約，形成“互為保護生命、自由和財產”的市民社會。3通過這種契約，每個人都將其執行自然法的權力讓渡給社會，而社會即承擔保護其所有成員的義務。構成社會的每個人都獲得其生命、自由和財產受到保護的權利。社會契約論還為個人對國家承擔的義務轉化為對個人承擔的義務提供了理論依據，承認市民和國家之間存在對應的關系。這種關系通過人們一致同意構建社會的社會契約而形成。個人違反契約項下義務時，他即違反了他對同意締結這個契約的其他人所承擔的義務。4康德以社會契約論來構建公共權利的框架，認為國家保護市民生命安全的義務是共同體通過社會契約而產生的義務:個人意志服從于國家的威嚴，以保護那些無法自我保護的社會成員。為回報這種保護，每個人都負有積極義務，使用其財產以協助國家保護其同胞。海曼的自由共同體理論則進一步認為，國家必須保護處于危險中的人的生命安全，比如溺水的人。雖然國家通常通過其官員履行這種職責，但在某些情形下官員可能不在場或者可能需要協助。一般救助義務也源于社會契約，也能夠延伸至對個人承擔的義務。首先，它是締結契約的其他當事人為其自身利益所承擔的義務。未能救助他人脫離危險的人不僅對國家為不法行為，而且對他本應救助的人也存在過錯。因此，適當的賠償不僅包括對受害者所承擔的民事責任，還包括對國家所應承擔的刑事責任。5
波斯納的理論建立在準契約的基礎上，認為，假如社會的所有成員能夠以一定的方式聚集在一起，他們會一致同意，作為一種合理的彼此相互的保護措施，任何人，在可以花費自己微不足道的成本(時間、危險或其他方面)的情況下如果可以警告危險或救助處于危險中其他人的話，則別人都會要求他這樣做，對于救助這種雙方的允諾會產生一種契約。現實中，在這么多人之間形成真實的合同是不可能的，交易成本不允許。在具體案件中，不考慮這些因素，法院如果強加那些不對其他處于危險之中的人予以救助的旁觀者侵權責任，此種侵權責任充當了一種實現當事人最初愿望的手段，就好像正在執行的是一種明示契約一樣。每一個人都應該實施救助，作為交換，被賦予救助義務的人有24小時會發現自己處于需要救助的時候。合同義務的本質是群體綁在一起去抑制他們做一些特定的行為，這樣就使他們能做一些他們本來害怕這樣做會使其他人受益而不敢做的行為。在沒有義務的情況下，任何人認為自己在危難的時候能得到他人的幫助都是要冒風險的。因此，由于交易成本，在沒有法定義務的情況下，救助他人作為侵權行為法中的義務來規定比作為合同義務更為妥當。6
從以上理論可以看出，否定不作為侵權行為觀點的主張者援引洛克主張法律的固有功能是保護人們的權利免受侵犯，認為救助的法定義務與貫徹法律秩序的自由原則相違背的觀點是對洛克和康德古典自由法思想的誤解，相反，對自由主義法學派而言，積極的救助義務與個人自由并不沖突，事實上，在自然狀態下，每個人憑借他在自然共同體中的共同關系，都負有救助和保護他人的義務，這為不作為侵權行為提供了有力的支持。
(三)個人自由的合理限制
新自由主義法學的代表哈耶克主張從個人權利的部分轉讓中派生出公眾權力、法、責任等規范，限制個人自由的范圍，防止極端自私和自由放任狀態。自由不是無限度的自由，它必須受到法律原則的制約和保障。如果一個人不需要服從任何人，只服從法律，那么，他就是自由的。7哈耶克雖然為了防阻不正當的強制和為了使個人領域得以成功，確定了確獲保障的領域路徑，但“應當根據什么或者運用什么樣的手段來界分每個個人這種私域”，其自由理論本身無法回答這個問題，8但是，如果是在法律中規定了一般救助義務，而適用的時候遵從了形式平等的原則，則該規定并不是違背哈耶克的觀點的。按照他的觀點，民法屬于內部規則，是那種不知其源而只是被一般接受的規則。只有內部規則才能充分地維護個人的自由。9如果在特定的社會環境下，在他人生命受到威 脅的時候，能夠證明人們普遍接受的規則是旁觀者應該在不威脅到自身的時候給予救助，那么，將違反該規則的行為規定為侵權行為，則應該能得到哈耶克的支持。因此，從新自由主義的自由觀來看，也并不能成為否定論的支持者，相反，在其框架下，有規定作為義務的空間。
從對自由的理解來看，從來就沒有不受約束的自由，不作為不承擔民事責任所依據的自由觀，是對自由理論的一種誤解。規定合理范圍內的作為義務，是對自由的合理限制，得到了自由主義法學思想的支持。
二、共同體理論
社會秩序和個人自由是對立統一的，使其協調和統一就需要人們組成共同體，在共同體內部存在作為義務，共同體理論為不作為侵權行為提供了有力的理論支持。學者認為，任何人放棄自然自由本身并受制于公民社會的種種限制的方法，是同他人協議聯合組成為一個共同體，以謀他們彼此間的舒適、安全及和平的生活，以便安穩地享受他們的財產并且有更大的保障來防止共同體以外任何人的侵犯。無論多少人都可以這樣做，因為它并不損及其余人的自由，后者仍然像以前一樣保有自然狀態的自由。10美國的學者將共同體理論和民事作為義務結合，形成了自由———共同體理論，將該理論作為民事救助義務的理論基礎，因此也是對不作為侵權行為有力的理論支持。
芝加哥大學康德法學院史蒂文·j·海曼教授是民事救助義務的支持者，他創立了民事救助義務的理論，稱為救助義務的自由———共同體主義理論。他認為救助義務是合理的，救助者和受害人不僅僅是陌生人，而是一個更廣泛共同體的成員。社會有義務保護市民免受暴力犯罪和其他形式的侵害，作為回報，個人也有義務協助社會實現這一功能。個人不僅對社會，也對其他社會成員負有救助義務，救助義務在刑法和侵權法中都具有法律強制力。這樣，救助義務與自由傳統和社會價值保持了一致。11具體來說，海曼的理論包括以下幾個方面:
及時，自由共同體主義理論強調保護個人權利和增進個人福利。認為這一保護只有在共同體中才能充分實現，而在這一共同體中，其成員同意承擔既為共同體又為其他成員利益行為的義務。和功利主義理論一樣，兩種理論都贊成救助義務是因為履行這種義務將促進公共利益。自由共同體主義理論認為公共利益并沒有獨立于個人權利和福利，而是將兩種結合起來，均成為利益的組成部分。
第二，在法律和道德關系上，自由共同體主義采取折衷主義，它認為只有當道德義務被轉化為與權利相對應的義務或社會的義務時，它才能被強制執行。救助義務并非建立在道德之上，而是因為作為社會的一名成員，處于危險中的人享有被救助的權利，救助者負有救助的義務。處于同一社會中的個人之間不僅是陌生人的關系，而是同胞，這種關系是救助義務的基礎。作為公共權利的因素之一，個人享有要求國家提供保護的權利，同時也負有協助國家保護他人利益的義務。個人因他人違反救助義務而遭受損害，即享有獲得補償的私法權利，而承擔這種補償責任的主體是不履行救助義務而應該承擔的人。
第三，海曼概括了救助義務的特征。首先，是關于所有公民都適用的一般義務。他所概括的救助義務要求公民在緊急情況下采取合理而必要的措施，以阻卻暴力犯罪或消除將造成死亡的重大危險，或阻止對他人的嚴重人身損害，除非該救助行為會給救助者或第三人帶來死亡的重大危險或造成嚴重的人身損害。容易救助是他所指的一般救助義務中很小的一部分。海曼認為，即使在沒有制定法規定的一般救助義務的情況下，法院認可狹義的救助義務(即容易救助)幾乎沒有困難。其次，是特殊義務，是一種更為廣泛的救助義務。特殊義務包括關于特殊關系的人之間的義務。按海曼的觀點，一般救助義務的范圍是非常有限的，即每個成員應當給予其他任何成員的援助———保護他人免受正在逼近的犯罪攻擊或使他人遠離能致人死亡或造成嚴重人身傷害的危險。這些特殊關系的共同體包括家庭關系、契約關系(以及其他合意關系)，以及像大學或工作單位這樣的有限共同體。此外，特殊義務還包括因為個人處于特殊位置而產生的特殊義務。在該位置上，他可以協助國家實現保護公民安全的目標，這種特殊義務不限于緊急情況，但要求行為人事先防范危險。12
三、馬克思自由人聯合體理論
馬克思的理論并沒有專門的不作為侵權行為的論述，然而，通過研究他所倡導的聯合體理論，筆者以為，可以發現其對不作為侵權行為的支持。
建立自由人的聯合體的思想是在《共產黨宣言》中提出的，“代替那存在著階級和階級對立的資產階級舊社會的，將是這樣一個聯合體，在那里，每個人的自由發展是一切人的自由發展的條件”。13
組成聯合體的每個人都是自由的，自由是馬克思、恩格斯的較高理想和共產主義的最終目標———“解放全人類”。他指出，“自由確實是人的本質，因此就連自由的反對者在反對自由的現實的同時也實現著自由。”14自由是在于根據對自然界的必然性的認識來支配我們自己和外部自然界;因此它必須是歷史發展的產物。文化上的每一個進步，都是邁向自由的一步。15人類追求自由的進程一刻也沒有停止過，對自由的認識是個不斷深化的過程。馬克思主義哲學克服了舊唯物論和唯心主義的片面性，提出了科學的自由觀:及時，自由表現了人的受動性和能動性的統一。人不是由于有逃避某種事物的消極力量，而是由于有表現本身的真正個性的積極力量才得到自由。第二，自由體現了必然性和可能性的統一。馬克思主義自由觀反對薩特所謂的自由選擇的無限制性，認為自由是以必然性為根據的，正是由于事物有客觀性可循，人的意識才有主觀性。必然性實現的具體形式和途徑是多種多樣的，這種客觀必然性也就提供了選擇的可能性，人的意識也有了可選擇的自由。由此，必然性既是自由的限度，也是自由的根據，人只有在必然性提供的可能性范圍內進行選擇才有自由，否則，不能達到對必然的認識和對客觀世界的改造。16第三，自由體現了個人和社會的統一。馬克思認為，孤立的人是不存在的，人的本質并不是個人所固有的抽象物，在其現實性上，它是一切社會關系的總和。個人歸根結底只是社會的一部分，他的自由總要受到社會準則的影響。只有在集體中，個人才能獲得發展其才能的手段。也就是說，只有在集體中才可能有個人的自由。17
在個人與社會的關系問題上，馬克思主義法學認為，社會自由和個人自由的關系是全局和局部的關系，因而也是對立統一的關系。一般說來，兩者是統一的，任何一方的發展都會促進另一方的發展。但是，在一定情況下，兩者也會發生矛盾。社會自由有時要以犧牲某些個人的自由為代價，個人自由如果發展到離散社會的程度即超出當時社會條件所允許的范圍，也會危害社會自由。可以說，在兩者中，社會自由是矛盾的主要方面，它決定著個人自由的性質、水平和范圍。個人自由只有在社會自由所允許的范圍內發展才是正當的和合理的，否則就是一種離散劑和離心力。18
在個人自由和聯合體秩序的關系方面，聯合體由個人組成，聯合體必須為個人而存在，而個人必須遵從聯合體的法律規則。從馬克思對自由的理解分析，個人是自由的，但并不存在的不受限制的自由，因為其體現的是個人和社會的統一，強調在集體中，個人才能有真正的自由。馬克思強調個人自由和聯合體秩序的對立統一。不能為了強調聯合體秩序而犧牲個人自由，然而，給予個人太大的自由，則需以犧牲聯合體內他人的安全和社會的正義為代價，也是得不償失的。在侵權行為法中規定合理范圍內的作為義務，就是個人和聯合體秩序對立統一的體現。一般情況下，個人有不作為的自由，但是如將該自由化，會犧牲聯合體內他人的安全和社會的正義。
馬克思的自由人聯合體理論一方面強調聯合體以及其成員的利益，另一方面又要保護個人 自由，兩者之間的利益有時是統一的，有時則會產生沖突。為了達到兩者利益的平衡，必須要科學地處理好的問題就是道德上的作為義務和法律上的作為義務的關系問題，為個人劃定一個充分的自由空間。自由不在于在幻想中擺脫自然規律而獨立，而在于認識這些規律，從而能夠有計劃地使自然規律為一定的目的服務。這無論對外部自然界的規律，或對支配人本身的肉體存在和精神存在的規律來說，都是一樣的。19
在認識人類社會發展中，需要在合理范圍內，共同抵御危險，防止損害發生，需要人們采取積極的行為來保護他人的人身財產安全，在認識這一社會規律的基礎上，在侵權行為法中規定合理范圍內的作為義務，是個人自由和聯合體利益的對立統一協調所產生的結果。我們不能把這種權利看作是一種的和無限制的權利。任何自由都容易為肆無忌憚的個人和群體所濫用，因此為了社會福利，自由就必須受到某些限制。如果對自由不加限制，那么任何人都會成為濫用自由的受害者。20侵權行為法中規定合理范圍內的作為義務，是對自由的必要限制，會導致社會整體幸福的增加。只有這樣，人才會擁有真正的自由。例如，在救助他人會給救助者自身或他人造成生命、重大健康危險時，制定法律要求積極地救助他人，可能犧牲的幸福和得到救助者的幸福難以計算，從而導致規定該規則是否會增加社會幸福的答案并不明朗。但是在對救助者或者他人的生命和人身沒有威脅的情況下就不同。手邊有現成的繩子或救生工具，或者是只要發出注意從空中掉下的花盆的警告，或者是只要伸手抱開鐵軌上的小孩，對這些行為的要求并不會導致對個人自由的侵害，也不會減少救助者的幸福，相反，因為救助他人得到社會的肯定，還可能增加救助者的幸福。對于被救助者來講，生命得到挽救或者避免了身體健康的重大損害，無疑是增加了他的幸福。對于整個聯合體來說，成員間的互相救助，使整個聯合體內成員的安全感得到加強，無疑提升了整體的幸福。
民法論文:民法對遷徙自由權的思考論文
摘要：遷徙自由作為人身自由的重要組成部分,是現代法治國家公民的一項基本人權,也是近代民主憲政條件下公民的一項重要的憲法權利。相比西方國家對公民遷徙自由權的憲法保護，我國公民目前實現遷徙自由權還受到諸多限制。首先從遷徙自由權的歷史沿革和性質入手，進而著重分析我國公民遷徙自由權的實現狀況及影響因素，提出解決這一問題的建議思路。
關鍵詞：遷徙自由權；戶籍制度
1遷徙自由權是公民的基本人權
從歷史源頭來看，遷徙自由起源于1215年英國《自由大憲章》，當時英國開始以法律形式保護人民自由經營商業和從事貿易的自由，其中涵蓋了為經營商業而進行遷徙的自由。此后，美國、法國、德國等國均在本國憲法中對遷徙自由權加以確認。
1948年《世界人權宣言》及1966年《公民權利和政治權利國際公約》均確認遷徙自由是公民的一項不可剝奪的人權,并得到國際社會廣泛認可。在我國簽署了兩個國際人權公約,即《經濟、社會和文化權利國際公約》、《公民權利和政治權利國際公約》（后者有待全國人大批準始對我國產生拘束力）后,確認和保護公民的遷徙自由已成為我國不可推卸的國際義務。
從狹義來講，遷徙自由是指公民在其國內全部領土內自由移動以及在某個地方選擇和改變其住所的權利。在性質上學界已經普遍認為其是人身自由權的延伸，是公民的一項基本人權，理應加以保障。遷徙自由權同其他憲法的基本權利一樣意義重大，“只有充分保障遷徙到領土內的任何地區的憲法自由，公民才能真正被認為是生活在一個法律上統一的國家之內。”可見，從學理上確認遷徙自由權是憲法的一項基本公民權利，這已經取得廣泛認同。值得關
注的是遷徙自由權在我國的實現狀況及影響因素。
2我國公民遷徙自由權的實現狀況及影響因素
回顧新中國成立以來的四部憲法，只有1954年憲法第九十條規定了遷徙自由,但因種種原因,后來頒行的所有憲法(1975、1978、1982年憲法及其修訂版)卻取消了這一條。從明文規定到修改取消，這一重大改變有著復雜的社會背景，首當其沖也是最為主要的原因就是我國1958年建立的戶籍管理制度，我們分階段作一分析。
2.1解放初期到改革開放之前的嚴格限制階段
在計劃經濟時代，用戶籍制度對遷徙自由進行限制，是與當時社會經濟狀況相聯系的。
我國1958年頒布的《中華人民共和國戶口登記條例》，它確立了以常住人口為主，嚴格控制人口流動的基本準則，公民除升學、工作調動（基本僅限于城市）等可以遷徙外，一般沒有選擇居住地的權利，并將戶口劃分為“農業戶口”與“非農業戶口”。這種做法在歷史上曾發揮過積極作用，在計劃經濟時代，國家需要整合全國人力物力搞建設，對人口的嚴格控制有利于這一目的的實現。進一步分析我們發現，50年代末期我國提出了“超英趕美”的跳躍式發展計劃，而戶籍制度的確立實際上是實現工業化的一個根本性的制度安排。它的一個重要的目的，就是利用一種強制性措施來從國家的內部完成工業化進程中的原始資金積累。在這一國家戰略需要的背景下，我國國務院、公安部相繼出臺一系列限制人口流動的政策、規定等，如1977年的《公安部關于處理戶口遷移的規定》，當時的做法是各級政府想法設法動員所謂城鎮閑散人員回鄉，這種主動干預人口自由流動的行為在世界范圍也是不多見的。基于這樣的社會大環境，當時的中國公民無論在法律規定還是事實上都被牢牢的束縛在原居住地，遷徙自由處于冰凍狀態。
如果說在當時特定歷史條件下，嚴格限制人口流動有其合理性和必要性，這也是僅從國家整體運行的角度來看，而這所謂的國家需要和公民遷徙自由權作為一項基本人權相比孰輕孰重，筆者認為值得反思，這里就不展開討論。
2.2改革開放以來公民遷徙自由權的現狀及困境
上世紀70年代末我國開始改革開放，探索市場經濟機制。這一宏大的社會、經濟大變革帶來的影響是而深刻的。20多年的改革實踐表明，勞動力的自由流動是市場經濟發展的必然要求。市場經濟要求人們有獨立的人格，其自由必須得到切實保障和實現。只有在人口自由遷徙的條件下，所有的勞動力都可以參與所有地區性勞動力市場的競爭，只有這樣才能調動市場經濟中生產力要素中人的積極性，從而促進生產力的發展。近幾年，沿海發達地區經濟的高速發展使得人員流動越來越頻繁。有關資料顯示，目前流動或常住于城市的農民常年在8000萬人左右，高峰時達1億多人。在北京、上海等特大城市，常年的外來人口都在300萬人左右。現實的巨大變化產生一個問題，即我們之前認為中國公民的遷徙自由權并未得到憲法和法律的明文認可，但改革開放以來人口的頻繁流動，特別是經濟發達的城市外來人口的增加是否意味公民遷徙自由權的回歸和充分實現？我們從三個方面加以分析。
（1）公民的遷徙自由權除了1954年憲法有所規定外，此后的憲法直至目前一直未將公民的遷徙自由權作明文規定，這不能不說是中國憲法的重大缺憾，這一缺憾造成的直接后果是公民主張遷徙自由權的法律缺位。當一國不能在憲法中對遷徙自由權作明確規定的時候，該國公民將可能隨時背負非法遷移的名義，所謂名不正言不順。進一步，一旦發生公民事實上的遷徙自由受侵害時，缺乏憲法和法律保障成了公民較大的無奈，維權道路異常艱難。（2）我們都熟知的民法的一個重要原則是法無明文禁止即可為，那么這一原則可否使用在憲法中呢，筆者認為，只要是關乎公民權利的事項即可使用這一原則。目前憲法并未明文規定公民享有遷徙自由權，但也未明文禁止公民行使這一權利，可推出的結論是公民事實上有遷徙的自由。從現實情況看，交通的日益便捷為公民全國范圍內的流動提供了客觀條件，從一個城市到另一個城市移動并不困難，只要公民有移動的愿望。改革開放的深入使政府認識到過去靠主動干預限制人口流動的做法行不通了，于是改為消極應對。但面對近些年關于遷徙自由權的實現、關于戶籍制度的改革呼聲不絕于耳，這又是為什么，恐怕更深層的原因要從第三方面，即戶籍制度衍生的利益鏈條中尋找。
（3）現行的戶籍管理制度是以1958年的《戶口登記條例》為基礎，另外還有城市暫住制度等一些附屬制度。這些制度的核心是限制人口的自然流動，維持國家對人口的有序管理狀態。隨著改革開放的逐漸深入，我國先后和正在經歷著頻繁的民工潮、高層次人才的流動，這是市場經濟發展的必然結果，人們越來越看到人口流動對當地經濟發展的貢獻作用，于是全國很多地方紛紛調低落戶條件，一般規定學歷和購房作為戶口準入條件，鼓勵外地人才扎根當地做貢獻。暫且不問學歷和購房作為落戶條件是否合理，畢竟較之過去已經放松了對遷徙自由的限制。在看到這一表面現象的同時，隱藏在戶口背后的利益鏈條也逐漸浮出水面，這就是附加在戶口之上的就業、住房、醫療、社會保障、教育等其他權利，因此，這些附加在戶口上的的其他權利成為超出遷徙自由權本身但同時又牢牢的制約著公民遷徙自由的因素。繼續深入我們發現，以戶口遷移設限為起因，流動到一個地方的外地人因達不到落戶條件，進而享受不到理應平等享有的就業權、教育權、社會保障權等諸多憲法權利，最終衡量利弊，這些流動人口不得不再回到原居住地。其實質是國家的戶籍管理制度日益嚴重的影響到外地公民在當地的憲法平等權，最終嚴重阻礙遷徙自由的實現，這是問題的癥結。支持這一結論的例證很多，如今在沿海發達城市，大量民工子女的入學借讀費問題、公務員招考對戶籍的限制、因無當地戶口而享受不到社會保險、經濟適用房等等，這些問題不斷引起社會關注。
在這種情況下，“戶口”不僅是一種身份的體現，而且是一種資源享有權的確認。具有某地的戶口就意味著可以享有某地各種資源分配的權利。所以在戶口遷移限制以非合理的方式減少的同時，戶籍制度背后的利益鏈條并沒有打破，成為事實上阻礙遷徙自由的根本原因。
3解決思路
找出以上癥結就為如何真正實現公民的遷徙自由權提供了思路，著重探討公民遷徙自由權的實現狀況和影響因素，因此這方面僅列幾點建議，不展開討論。
（1）將遷徙自由權入憲，將其作為公民一項憲法權利加以保護。前面盡管已提到憲法沒明文規定遷徙自由權并不意味公民事實上不享有，但可以肯定的是，將遷徙自由權明文入憲是現代民主憲政國家的必然選擇，只有將其寫入憲法，公民才能真正被認為是生活在一個法律上統一的國家之內。當其遷徙自由權受到侵害時，會有憲法為其提供法律支持。進一步，遷徙自由權的明文入憲也將杜絕違反遷徙自由精神的法律法規的出臺，體現憲法的較高效力。
（2）統一城鄉戶籍差別，農村城市平等對待。目前，國家公安部正在著手《戶籍法》的立法調研，相信不遠的將來這一目標會最終實現。
（3）取消附加在戶口上的各種利益分配差別，從源頭上改革戶籍制度。這是最關鍵也是最難的突破口。戶籍作為政府管理人口的工具，原本僅具有登記、數據統計等原始功能，至于附加在戶口上的住房、醫療、教育、社會保障等利益已超出戶口自身控制范圍，需要政府其他部門狠下決心予以清理，最終還戶口以本來面目。
終上所述，遷徙自由權的實現在我國越來越受到廣泛關注，我們應透過現象看本質，找出影響遷徙自由權實現的根本原因，進而制定對應措施，實現公民真正意義的遷徙自由。
民法論文:勞資糾紛原因探討民法法律論文
隨著經濟體制改革不斷深入，個體私營經濟從無到有，顯示了強大的生命力，在國民經濟中的地位日益增強。勞動關系性質也由過去長期在計劃經濟體制下國家與勞動者構成的以共同利益為出發點的勞動關系轉變為雇主與雇員兩個相對獨立的利益主體的關系。勞資糾紛正是勞動關系內在利益差別與矛盾的外在表現，是勞動關系雙方利益沖突的必然結果。從農民工討薪，到飛行員罷飛，都是勞資糾紛的表現。私營企業主在努力追求利潤較大化的過程中，企業利益，他人利益與社會利益往往難以取得較大程度的一致，許多私營企業存在經營行為不規范，用工行為不規范等問題。隨著非公有制經濟的發展，私營企業勞資關系中的矛盾與爭議不斷增多，一部分已演變成勞資沖突，影響了社會的穩定。因此建立有效的勞資糾紛預防和處理機制，及時解決勞資糾紛，維護各方的合法權益，形成協調和穩定的勞動關系，建設和諧文明的社會主義社會，具有重要的現實意義。
因此，本文將通過勞資糾紛的特點，分析造成我國企業勞資糾紛的種種原因及總結出解決我國企業勞資糾紛的對策。
關鍵詞：勞資糾紛原因對策
一、勞資糾紛具有的特點：
1、勞資糾紛案件總量居高不下。隨著勞動關系雙方當事人的法律意識逐步提高，勞動爭議處理機制和網絡不斷健全，勞動爭議呈顯性化，使近幾年來我市勞資糾紛數量明顯上升。
2、當前非公有制企業勞資矛盾糾紛形式已從單一形式向多樣化形式轉化。在非公有制企業中勞資的爭端中，過去糾紛主要表現在企業拖欠工資，員工追討工資這一形式上，而現在的糾紛不僅表現在員工追討工資，還表現在員工為爭取社會保險、勞動保護、休息休假權利等形式上，而且后者爭紛出現的頻率越來越高。
3、因追索勞動報酬、保險福利、解除勞動合同經濟補償等經濟利益爭議居主導地位。勞動關系雙方對經濟利益的重視程度高于對其他權利的重視程度，由于勞動者處于勞動關系的弱者地位，個人很難為維護權利與用人單位抗衡，因此多從經濟利益方面找回損失，而用人單位對違約出走的勞動者，也大多以經濟賠償為由提出申訴。
4、拖欠工資糾紛案件多。絕大多數勞資糾紛是由于勞動者的基本勞動經濟權益被侵害，而又長期得不到解決而致。勞動報酬是引發勞動爭議的及時原因，其次是解除或終止勞動合同，再次是自動離職或辭職。
5、集體勞動爭議上升幅度較大，主要集中在建筑施工單位和非公有制企業。集體爭議呈現突發性強、人數增多、處理難度大的特點。
6、勞動爭議案件發生量地域差異大，且更加集中。大量的勞動爭議案件集中在沿海縣(市、區)，山區縣勞動爭議數量較少。
7、無證無照的家庭作坊與勞動者之間發生的勞資糾紛不斷增多。大量無證無照的家庭作坊，雇工人數少則幾人，多則20幾人，用工不規范，勞動管理混亂，是勞動爭議產生和矛盾激化的多發地。
8、弱勢一方的勞動者往往不自愿通過正當的法律途徑解決糾紛，而是采取集體上訪、封堵政府機關，甚至有集體堵塞道路交通的行為發生。
二、勞資糾紛產生的原因：
1、勞動者的權益受侵害又不能適時合理解決，這是引發勞資糾紛的直接原因。
這種侵害主要涉及勞動者的勞動工資和勞動條件。在國有企業出現的勞資沖突，主要是由于企業改制、關閉破產和裁員過程中勞動者權益受損所致。在非公企業，主要是勞動條件惡劣和就業條件惡劣，特別是企業拖欠職工工資問題成為勞資糾紛的主要原因。目前企業缺乏合理的勞動力價格標準，往往先行確定應得利潤，再將剩余毛利分攤到產品中，計算人工成本，據此制定生產定額標準和工人工資。職工只有通過超時加班才能獲得多一點的工資，只好“自愿加班”甚至“要求加班”。勞動條件差所導致的職業病也是勞資糾紛的直接原因。
2、企業片面追逐利潤，損害勞動者的合法權益。
部分非公有制企業的特點“多、小、散、雜”，一些中小企業、特別是家庭作坊式企業，管理水平參差不齊，用工制度不規范，片面追逐利潤，損害勞動者的合法權益，導致勞資糾紛乃至勞資沖突的發生，有的企業主以盡可能少的勞動力成本，驅動勞動者盡可能多地創造剩余價值，甚至減少勞動者正常的社會保障支出，不配備必要的勞動保護設施，惡意拖欠克扣工人工資，任意延長勞動時間，以獲取豐厚利潤，甚至減少勞動者正常的社會保障支出，不配備必要的勞動保護設施，惡意拖欠克扣工人工資，任意延長勞動時間，盡量節省企業支出，侵害職工合法權益的現象日趨嚴重，引發的勞資糾紛不容忽視。
3、勞動者的弱勢地位是其合法權益受侵害的主要原因。
一是勞資雙方的社會地位不同。廣大的農民工和外來工，文化層次較，社會地位不高，是社會的弱勢群體，對社會政策制定的影響力很小。二是勞資雙方在企業中的地位不同。非公有制企業擁有生產資料所有權和企業經營管理權，雖然一些企業建立了黨支部、工會、職工代表大會等組織，但對企業的經營管理影響甚小。目前仍有相當數量的中小非公有制企業尚未建立工會、黨支部等組織，企業內尚未建立完善的勞資關系調整機制。此外，大部分非公有制企業實行家族制管理，許多重要崗位由企業主的親友擔任，一般勞動者在企業中處于弱勢地位。另外，我國有關法律法規對在非公有制企業中組建調委會的問題的規定不夠明確，對阻撓建立調委會的企業缺乏有力的制約手段，使不少非公有制企業的老板趁機鉆法律的空子，并以種種借口抵制建立調委會。由于企業沒有調委會組織，一旦發生勞資糾紛時，職工在企業中便往往處于孤立無助的境地。由于企業內部的協商調解機制未建立完善起來，勞動糾紛處理和溝通渠道較為不暢。而有些企業內部雖然成立了企業勞動爭議調解委員會，但由于企業職工對該組織不了解不信任、企業領導不重視、調解員素質不高等原因，企業調委會作用沒能得到發揮，勞資糾紛不能在萌芽狀態得到化解。
4、勞動關系雙方法律意識淡薄引發勞動爭議。
一方面，有的用人單位忽視法律法規的規定，制定一些違反國家勞動法律、法規、政策的管理制度，并付諸實施；有的用人單位在訂立勞動合同時條款顯失公平，導致勞動爭議的發生。另一方面，一些勞動者守法意識差，不認真履行合同，擅自離職違約“跳槽”。有的外來員工缺乏長期就業的準備，抱著臨時就業和流動就業的思想，勞動紀律觀念差，在其權益受侵犯時，不能有效地運用法律手段保護自己的合法權益，個別人甚至采取過激的行為，引發治安刑事案件。
5、勞動關系的日趨多樣化、復雜化。
勞動制度的改革，企業經營機制的轉換，特別是勞動合同的普遍推廣，使得勞動關系也發生了很大變化，作為勞動關系主體一方的勞動組織，已從過去單一的公有制經濟組織發展至不同所有制的多種經濟組織，勞動關系主體之間也因勞動合同制的推廣，逐漸轉變成為一種平等的民事關系，勞動時間、勞動保護條件、勞動紀律、勞動報酬等產生的權利、義務也因企業經營自主權的不斷擴大而發生較大變化。目前我國已經初步建立的市場經濟條件下的勞動用工制度，企業和職工雙方還不太適應這種變化，而勞動關系一直處于一種相對不穩定的狀態。勞動關系的矛盾表現比較突出，導致勞動爭議糾紛不斷增多。
三、妥善處理勞資糾紛的對策
正確處理好勞資糾紛，不僅關系到社會的穩定，而且對于經濟持續健康穩定地發展具有十分重要的意義。根據當前勞資糾紛的新變化，針對其存在的主要問題，結合考慮其發展趨勢，政法機關和勞動監督維權部門必須在黨委、政府的統一領導下，發揮職能作用，正確處理好因勞資矛盾引發的糾紛和群體性事件，真正做到法律效果和社會效果的統一，促進和諧社會的建設，我認為應采取以下措施來加強管理：
1、加大宣傳教育力度，增強企業經營者和勞動者遵規守法意識
在全社會加強就業觀念教育，促使雇員摒棄只有正規就業或端“鐵飯碗”才算就業的傳統觀念，樹立從事非全日制、臨時性、季節性等靈活形式工作也是就業的觀念，樹立職業平等和勞動光榮的觀念，使雇員的個人觀念和意識與時代進步的步伐保持一致。充分運用各種輿論工具和宣傳載體廣泛開展勞動法制宣傳教育活動，促進勞資雙方依法履行權利義務，促進用人單位自覺規范用工行為。通過法律意識的增強，使雙方用工時能自覺簽訂勞動合同，約定各自的權利義務，明確工資報酬數額或計算方法，避免產生勞資糾紛。同時，通過正反面案件的宣傳教育，使勞動者認識其采取堵路等極端手段的違法性和社會危害性，消除一些勞動者“打官司跑斷腿，不如集體上訪、上路攔車討錢快”的錯誤認識。注意發揮新聞輿論和人大、政協的監督作用，對違反勞動法、用工嚴重不規范和侵犯勞動者合法權益等方面的典型案件進行曝光和批評。
民法論文:民法社會功能本質探討論文
內容提要:作為民法功能之下位概念,民法的社會功能是指民法通過其自身運行而對整個社會所產生的影響與效能。它和同位階的民法的規范功能相比,具有目的性與根本性、獨立性與變遷性;而與其他部門法的社會功能相比,則更具基礎性。民法社會功能的核心內容可概括為:平等地確認和保障私權,從而構建并維護社會的基礎秩序,以促進人的自我解放。而它又具體表現為:民法孕育了政治文明的基本要素,推動民主政治與法治的發展;民法維護市場經的繁榮與發展,促進財富的增長與有效利用;民法鼓勵和保護精神文化產品的創新與利用,推動精神文明建設;民法建立和維護健康的婚姻家庭秩序。
在我國目前的民法研究中,學界對于民法的社會功能這一重要問題缺乏系統而又深入的梳理,甚至鮮有學者明確提及“民法的社會功能”這一概念。至于民法社會功能的本質特性分析、具體內涵的深刻揭示更是未有人探究。一些學者忽視了對法理學上法的功能、法的社會功能的基本理論的鏈接,將“民法的功能(或作用、職能)”與“民法的社會功能”混同,題為“民法的功能”,實則對民法社會功能的具體內涵的歸納,但這種歸納本身也不夠與深入。而事實上,深入地研究民法的社會功能,對于推進民法本身的學術構建和我國民法典的制定,均有著重大的意義。故撰此文,以求教于專家。
一、民法社會功能的本質特性
社會功能,是指在整個社會系統中,各個組成部分所具有的一定的能力、功效和作用。這一概念由孔德、斯賓塞最早提出,以此作為社會和生物有機體之間的類比。他們認為社會各個部分是相互聯系的,彼此根據不同的需求,執行不同的社會功能。[1](P4490)在我們看來,所謂民法的社會功能,是指民法通過其自身運行而對整個社會所產生的影響與效能。顯然,民法的社會功能應是民法的功能之下位概念,與民法的規范功能并列。它與民法的規范功能以及其他部門法的社會功能相比,具有以下本質特性:
1.與民法的規范功能相比,社會功能具有目的性與根本性、獨立性與變遷性
首先,與規范功能相比,民法的社會功能具有目的性與根本性。對這一問題的理解,應當建立在對民法發揮其功能的過程分析之基礎上。毫無疑問,民法要通過其自身的運行發揮其社會功能,實現對社會的影響和作用。首先必須規范人的行為(主要是人的民法意義上的行為),即實現民法的規范功能,經此才最終實現對社會的影響,即民法社會功能的實現。因為社會是一個抽象的存在,社會關系是人與人的關系,它是經由人的活動才產生的,沒有人的活動則無從產生社會關系。[2](P253)那么,法律要實現對社會的影響,最直觀也是最基本的方式就是規范人的行為。由此,我們說民法規范功能是實現社會功能的手段,而社會功能則是規范功能存在的終極目的。所以,民法的社會功能具有目的性,在層次上高于規范功能,具有根本性。
其次,較之于規范功能,民法的社會功能還具有獨立性。依法理,法的規范功能是一切法所共同具有的,不管是哪一種類型的法(或者哪一個部門的法)都具有的。所以,當論及某個部門法的規范功能時,我們往往都以指引、猜測、評價、教育、懲戒等為其內容。由此,民法在規范功能方面與憲法、刑法、行政法等主要部門法的規范功能是基本趨同。反觀民法的社會功能則表現出很強的獨立性,在具體內容上與其他部門法的社會功能是不同的。當然,這種差異不僅僅存在于民法,實際上各個部門法的社會功能都是不同的,它源于不同的法律部門有不同的調整對象。如:刑法的社會功能主要是預防和懲治犯罪,而行政法則主要是保障行政治理有效實施,等等。
,民法的社會功能還具有變遷性,即隨著時代的發展、社會的變遷,民法的社會功能也在不斷的調整、變化。筆者認為,民法社會功能的變遷,導源于民法價值的發展,民法本位的轉換。以所有權制度的演進為例:近代民法是資本主義自由商品經濟的反映,由此奉行所有權原則,這使得私人財產和個人意志得到了極大的尊重,從而極大地調動了人們創造財富的積極性,促進社會經濟的迅速發展。當時,民法的社會功能就表現為確認和保障“私權的‘’自治”。
但隨著資本主義經濟的發展,自由商品經濟的弊端逐步顯現,并最終導致了壟斷商品經濟的形成與發展,近代民法也開始向現代民法轉型。同時促成了所有權制度的價值變化,所有權社會化思想得以出現,強調所有權的行使不以滿足個人利益為限,同時也應為社會公共利益。由此,現代民法的社會功能除了堅定不移地強調“私權神圣”外也承認“私權的行使不能損及社會公共利益”。這無疑是民法社會功能的一次成功調整。這種變遷性顯然是民法的規范功能所不具備的。無論是近代民法,還是現代民法其規范功能都基本體現為五種,即指引、評價、教育、猜測與懲戒。民法的規范功能之所以表現恒定性,主要源于法的規范功能是手段,體現了法的技術性,而法的技術性是趨于穩定的。
2.與其他部門法的社會功能相比,民法的社會功能更具基礎性
如前所述,各個部門法由于有不同的調整領域所以其社會功能存在差異。假如將各個部門法所具有的不同的社會功能視為一個體系,那么,在該體系中民法的社會功能是基礎性的。首先,民法調整的民事生活就具有內容的廣泛性與基礎性。民事生活是人們天天都在經歷的最基礎的生活,相對于政治生活而言與人們更為貼近。由此,民法在這一領域發揮功能對于整個社會來說具有基礎性;其次,民法的社會功能突出表現為平等地確認和保障私權,這一功能的存在與發揮是其他部門法功能發揮的前提,如:刑法等保護型實體法,其功能的發揮是以民法等調整性實體法確認了權利的合法性為依據的。所以,民法被譽為萬法之基,其社會功能具有極強的基礎性。
二、民法社會功能的核心內容
深刻、地揭示民法社會功能的具體內涵,是研究民法的社會功能所必須解決的另一個重要問題。在我們看來,民法的社會功能是一個多層次的體系,剖析其具體內涵應從“核心內容”以及“核心內容的具體展開”兩個層面進行。所謂“民法社會功能之核心內容”,可以概括為:平等地確認和保障私權,從而構建并維護社會的基礎秩序(即“私人”生活的秩序),以促進人的自我解放。這是對民法社會功能的高度抽象和概括。相對于下文的“具體展開”而言,它具有本源性。“具體展開”只是“核心內容”在各個領域所必然產生的影響。實質上,通過解讀民法社會功能的核心內容,我們會發現其本身也是呈遞進關系,逐步深入,互為因果。“平等地確認和保障私權”,這是民法對社會產生影響的及時步,更是它對整個人類社會劃時代的影響。私權,即私法上之權利。它“體現了人對自然的熟悉與超越,是人類個體對群體的抗爭與和諧一致,是人類整體對個體生存價值的承認與尊重。”[3](P114)可以說,私權是人的基本生存手段,民法對它的“確認”就是對人的法律主體地位的確認。簡言之,民法通過平等地確認和保障私權樹立了“私權神圣”的觀念,實現了“人真正為人”,彰顯了民法是人法,是權利法的本色。“平等地確認私權”是民法通過創設“權利能力”的概念,并強調民事主體在獲得權利能力上的平等地位,而得以實現的。
所謂民事權利能力,是民事主體得以享有權利的資格,其內容十分廣泛,包括一切民事權利(即一切私權)。而任何人在民法未賦予其權利能力之前,都只是生物意義上的人,而非法律意義上的人。當其無法成為法律上之主體時,他的生存狀態也是缺乏保障的,如:在民法未賦予其生命、健康、名譽等人身權時,他的這些人身利益都是處于危險狀態的,至少是缺乏公力保護的。誠然,現代民法在追求實質正義的目的性價值時,會形成對具體人格的構建,造成權利能力范圍上的局部“不公平”,如消費者與生產者之間,勞動者與雇傭方之間,法律往往賦予消費者、勞動者等處于弱勢地位的民事主體更多的非凡權利,但這種局部的私權的“不平等”卻主要是針對已經失衡的利益關系,是現代民法面對近代民法由于其制度設計上的缺陷所造成的尷尬的一種功能上的調整。即使要將其稱為“不平等”也僅僅只是表象上的,而非實質意義的。值得一提的是,民法并沒有止步于“平等地確認”私權,在具體制度的設計上民法還有私權“保障”的相關制度跟進。民事主體行為制度的構建基本解決了私權實現問題,而民事責任制度的設立則實現了對私權的救濟。這樣的私權體系才可謂完整,才真正樹立了“私權神圣”的理念。私權才真正具備了對抗公權的能力。
民法在實現了私權體系的成功構建后,實質上就已經完成了“私人”生活秩序的和諧構建與維護,即:“私人”生活秩序的形成是民法確認和保障私權的必然結果。在此,我們只需要闡釋“為什么‘私人’生活的秩序就是社會的基礎秩序?”眾所周知,民法是市民社會的基本法,維護的是市民社會的基本秩序(但并不能說對政治國家就毫無影響,實質上民法對政治文明的影響十分深遠,下文詳述),而市民社會是與政治國家相對應的范疇。
在一個權利本位的現代社會市民社會是優位于政治國家的,它的健康有序對整個社會而言具有基礎性與根本性。“促進人的自我解放”則可謂民法社會功能較高層次的實現。民法是人法,它通過平等地確認和保障私權,一方面要構建和維護“私人”生活秩序,而另一方面它也在整體上為我們樹立了一個標準的人的模板。這是一個理性的、賦予公共精神的人,他將民法所確認的一切尚處于客觀權利狀態的私權積極地實現為現實的主觀權利。試想假如人人深受民法的這種引導與影響,并像那位民法所樹立的標準的人一樣,“較大限度地獲得了法律規定的全部權利,那么他就達到了法律規定的那個標準民事主體的境界,不僅是一個非常幸福的主體,而且也是一個極為豐富和高尚的主體;假如全社會的人都較大限度地獲得了法律規定的全部權利,那么整個社會人與人之間的關系就會出現一個嶄新的局面。”[4](P70)所以,從這個意義上說,民法為人類展示了一條自我解放的“大道”。但是,“在現實社會中,由于條件的不同,人的差異是很大的。在龐大的民事權利體系中,任何民事主體或多或少都只能根據自己的條件現實地享有某些民事權利”。[4](P70)民法地確認和保障私權的目的應在于鼓勵每個民事主體盡可能多的甚至全部實現這些權利。基于此,筆者在抽象民法社會功能之核心內容時,所運用的是“促進”人的自我解放,而非“實現”人的自我解放,更不是“實現”人的“”解放。
三、民法社會功能的具體展開
1.民法孕育了政治文明的基本要素,推動民主政治與法治的發展如前所述,本文并不探討民法的階級統治功能,但并不意味民法與人類的政治生活毫不相干。相反,民法對于政治的影響應是極其深遠的。關于“政治文明”的概念和范疇,國內學術界從不同的角度對它的基本要素和結構做出了研究和探討,也提出了見仁見智的觀點。其中,有學者認為,從政治文明的要素和結構來看,它在橫向上是由民主政治和法治兩個方面,在縱向上是由組織、制度觀念和設施等幾個不同層次的政治文明構成的一個文明系統。[5]就此盡管學界還有其他劃分,但大多遵循這一思路,尤其強調政治文明與民主政治和法治的必然聯系。所以,筆者認為,民主政治與法治應是政治文明的基本要素(或重要內容)。以此為基點,我們展開論證。
首先,民法與民主政治。所謂民主政治,就是指人民當家作主,由人民自主決定事關自己福祉的事情,真正平等地普遍地參與一切國家事務。雖然“人民當家作主”似乎只是一個憲政理念,但它卻與民法有著極為深厚的淵源。對此學者曾有過經典的概括,“在一個沒有民法傳統、沒有民法文化的國度,民主政治只能是烏托邦。”[6]因為:及時,民主政治的實現是以承認個人人格獨立、平等,肯定社會個體有其各異的、獨立的利益訴求,并且充分地相信人們能夠理性、自主地決定自己事務為前提的。簡言之,民主政治是以確認社會普通個體主體地位為基礎的。而縱觀人類歷史,民法無疑是確立這一民主前提的“及時人”。它通過賦予個體平等的權利能力,確立了人的主體地位,實現了“人真正為人”,并通過構建和維護龐大的“私權體系”,肯定了個體各異的、獨立的利益訴求。不僅如此,民法還以理性人的假定前提及意思自治等相關制度設計承認和保障每個人都是自己利益的判定者,鼓勵人們獨立自主地爭取權益。獨立、權利、平等、自由、意思自治等民法精神直接培養了社會成員自己為自己負責、自己為自己決策的民主觀念和思維。[7]
第二,民主政治的基本規則是“社會契約”理念。它是“平等選舉”、“政治監督”與“政治責任”等制度設計的思想依據。而“社會契約”理論正是古老的民法契約理論不斷沉積演化而形成的歷史結晶。就這一問題,梅因專門指出“社會契約”理論應源于民法契約理論而非其所預設的“自然狀態”。他在研究早期的契約形式“耐克遜”時指出:“在一個契約合意下的人們由一個強有力的約束或連鎖連接在一起,這個觀念一直繼續著,直到影響著羅馬的‘契約’法律學,并且由這里順流而下,它和各種現代觀念混合起來”“羅馬‘契約’法律學提供了一套文字和成語,充分正確地接近當時對于政治責任問題所具有的各種觀念。”[8](P178,195,176,174,156)這實際已經說明,民法上的“契約”制度流傳到后來,就已向社會文化與政治領域浸潤與擴展;第三,民主政治中最可怕的是社會成員的政治冷漠和消極,它需要社會成員具備良好的公共精神。而培育參與政治的公共精神的途徑,當然不在政治領域,不在于空洞的政治號召,而在于民法所調整的并表現于民法文化的與人們日常生活息息相關的社會物質生活條件中。民法要求人們以公益精神嚴格履行尊重他人權利的義務,遵循老實信用原則和權利不得濫用原則,從而實現私益與公益的平衡。它還以返還遺失物、無因治理、建筑物區分所有人的共同所有、共同治理等制度直接指導和鼓勵人們關心他人、關注公共事務。[7]綜上所述,民法應是民主政治的基石,作為一種“基石”其“發力”的方式仍是“平等地確認和保障私權”。所以,我們將“平等地確認和保障私權”抽象為民法社會功能的核心內容,這種對民主政治的作用仍然只是核心內容在人類政治生活領域所帶來的一種必然的客觀后果。
其次,民法除孕育了民主政治外,更是政治文明的另一要素“法治”的根本。政治文明的根本是法治文明,而法治文明的實質與核心乃是私法文明。私法即民法,由此民法為法治之根基或者說支點。這源于:
及時,法治以權利為核心,保障權利是法治目標。而民法是權利法,它以權利為其構建的基礎,所以民法應是法治權利精神的發祥地。民法的權利觀念引起了整個法律的革命。在權利旗幟的指引下,憲法成為限制國家權力、保障公民權利的圣經;刑法的罪刑擅斷主義被改變為限制司法權、保障公民私權利的罪刑法定主義;刑訴法的有罪推定被改變為無罪推定;控制行政權濫用的行政法問世,等等。一切法律的延續或誕生都要經過民法權利觀念的洗禮;[9]
第二,民法價值最充分地體現了現代法治價值。而最能反映民法本質特征的價值是:秩序與安全、自由與效益、公平與正義三組價值構成,科學熟悉民法的價值體系是現代法治價值理論研究的邏輯起點。[10]
,民法孕育政治文明要素的過程實質就是一種推動民主政治與法治的過程,對此無需贅述。當然,這方面的功能并不是現代民法所獨有,它更多的來自于從近代民法發展至現代民法的積累與沉淀。
2.民法維護市場經濟的繁榮與發展,促進財富的增長與有效利用對于民法社會功能在政治生活領域能得以施展,也許人們還存在理解上的困難。這歸因于民法對政治文明的影響往往是隱性的,非直觀的。與此相對,民法的社會功能在經濟領域的實現則是顯性的、直觀的。民法作為市場經濟的產物,它是市場經濟在法律上的反映,它為市場經濟的良性運行提供法律保障,維護市場經濟的繁榮與發展。它的基本法律制度地反映了商品經濟運動中主體之間的獨立性、財產所有權的自主性、相互經濟交往的協商性、損害經濟利益的補償性,為現代市場經濟活動提供了行為規范。如:民事主體制度、物權制度以及債權制度(主要限于合同領域),分別反映或者說規制了,商品交換中的當事人、交換客體以及交換規則。而民法中的商法從其產生到不斷的壯大無疑更加直觀地體現了民法與商品經濟之間反映與被反映的關系。如:保險法、金融法等商事法律的誕生,就與保險市場、金融市場的出現密切相關,是人們對這些市場產生法律調整的訴求之落實。一部“正義”的民法,就應該是對整個社會商品經濟發展狀況的“”把握。究其對社會經濟生活的影響,筆者認為應該是帶來社會經濟的繁榮、有序和發展。當民法通過前述的一系列具體制度促進了市場經濟的繁榮與發展后,其必然的結果是整個社會財富的增加,人們整體生活質量的提高。而實現了對財富增長的促進之后,民法仍然通過巧妙的制度設計,來進一步實現對已有財富的有效利用,其目的不單單只是防止資源浪費,更重要的是實現“物盡其用”,資源的優化配置,最終啟動又一輪的財富增長。所以“增長”與“充分、有效地利用”是互動的。如:用益物權、擔保物權等他物權的創制、對于物的交換價值的開發、取得時效制度的設立等等都是為了促進物的有效利用,可以預言這樣的制度在民法未來的發展中還會越來越多。
3.民法鼓勵和保護精神文化產品的創新與利用,推動精神文明建設現代社會文明可以分為物質文明、精神文明和制度文明。而民法對精神文明的推動與影響同樣十分深刻。這種影響可分為兩個層次:首先,民法鼓勵并保護精神文化產品的創新與利用。精神文化產品,包括各類作品、專利技術、商標等智力成果。就其“量”的方面是否豐富,“質”的方面是否體現創新,是衡量一個社會精神文明發展程度的重要指標。而民法在這一領域發揮著其他法律所無法替代的根本性作用。民事權利人對其智力成果所享有的著作權、專利權、商標權、發現權、發明權等知識產權,無疑是整個私權體系中一項極為重要的內容。正是有了民法對于知識產權的確認和保護,才有了智力成果的創造者的權利主體地位,才有了對侵犯創造者權益的侵權行為人予以法律制裁的法律依據。當然,民法決不僅僅停留于對創造者權利的確認和保護,它還確定智力成果可以有償使用和轉讓,鼓勵創造者推廣應用其成果;承認和保護智力成果傳播者的權益,規定智力成果的合理使用和強制使用。由此形成了對整個社會精神文明的積極影響,即:精神文化產品的數量極其豐富多元,而獨創性不斷增強,最終推動社會生產力的發展,人類的進步。試想若無民法(主要是其中的知識產權制度)在知識的產生和傳播過程中所發揮的積極作用,我們可以斷言:人類絕不可能如此快速的走向知識經濟時代。民法對于精神文明另一方面的影響相對前述的及時層次更為深層,可以總結為:民法用民法文化熏陶人、用民法精神培養人。民法是市民社會的精神與靈魂。民法文化是市民社會的文化基礎,而倡導民法精神是這一文化的核心。
究竟什么是民法精神?筆者認為,它至少應包括權利、理性、平等、自主、誠信、協作、責任等要素。盡管“民法精神”在文字表述上是抽象的,但決不是無法熟悉和感知的;“民法文化”也不是虛無縹緲的,二者都是可以通過對民法本身所蘊含的價值和評價標準的分析而熟悉的,都是可以在各項民法制度中得以體現的。及時,民法精神是權利精神,這一點從民法是權利法的基本性質即可得以詮釋,組成各項民事法律制度的民事法律規范以授權性規范為主,義務性規范所占比例極為有限;任意性規范居多,強制性規范較少,其目的也是給予個人行使權利、實現意思自治保留廣闊空間;第二,民法對民法精神的平等、誠信要素的體現則主要是通過民法基本原則(平等原則、老實信用原則)的確立和實施來加以貫徹;第三,民法的具體制度也融入了民法文化中倡導協作的內容,如:民法直接以債、合同、物權的共同所有、共同使用等制度鼓勵引導人們通過與他人協作獲得利益,實現自我發展;,對于民法精神中責任意識的培養,民法的具體制度體現得更為明顯。以合同責任為例,不僅有違約責任的設立,倡導或者說威懾當事人履約。更加周延的是,還有締約過失責任的規定,實現了對合同從磋商締約到履約的全程監控,這無疑是民法在具體制度的設計方面,強化主體責任意識的體現。綜上所述,筆者認為,當一個社會凝聚了濃厚的民法文化,每一名社會成員都深受民法精神的熏陶時,這個社會在精神文明建設方面應是程度很高的。
4.民法建立和維護健康的婚姻家庭秩序
民法的社會功能之核心內容其具體表現是多方位的,涉及社會生活的各個領域。“平等地確認和保障私權”,當然包括人們在婚姻家庭中的各項權利,如:配偶權、繼續權等等;“構建并維護‘私人’生活的秩序”,婚姻家庭秩序無疑是一項重要內容;,“促進人的自我解放”,筆者認為,婚姻家庭生活中人的自我解放應是整個人的自我解放的基礎。尤其是女性在婚姻家庭生活中的自我解放,這方面現代民法較之近代民法是有顯著進步的,功能調整明顯,主要表現為對一些歧視性條款的廢除。從具體制度的角度,民法主要是通過親屬制度(含婚姻家庭)、繼續制度來建立和維護健康的婚姻家庭秩序,對此不再詳述。
民法作為市民社會的基本法,自其誕生以來對于整個人類社會的影響與作用無疑是讓人震撼的。由此,人們對于民法社會功能的熟悉和探究就應該不斷地深化與提高。而且,筆者認為民法學界對這一問題的探討不應該僅僅局限于具體內容的揭示,更要深入剖析制約或促進其功能發揮的諸要素,以民法的功能研究為切入點,洞察民法與社會其他現象的互動規律,實現民法的自我完善與發展。