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行政類論文:行政許可過程中各類法律關系的生成和演化論文
內容提要：本文嘗試運用美國分析法學家霍非爾德經典的分析方法，剖析行政許可過程中各類法律關系的生成和演化，理清其邏輯脈絡，在法律的邏輯形式層面上闡明公權力作用下個人自由、權利的變化和范圍。文章認為，邏輯構造是行政許可概念的核心結構，是研究行政許可概念的基礎，它為我們地認知法規范語境下的行政許可制度提供了脈絡。在這條脈絡的指引下，可以展開對行政許可各個環節中關于公權力作用于私領域的道德和經驗層面的思考，從而對行政許可制度達致縝密而完整的理解。
關鍵詞：行政許可；邏輯結構；禁止；解禁；權利
一、研究方法及其意義
從政府管制的角度看，行政許可是政府運用公權力對個人自由、社會經濟活動預防性的（preventative）、事前管制機制。行政許可作為政府經常運用的管制技術其主要目的在于預防對公共利益和社會秩序可能造成侵害或影響的活動。
但在以權利為本位，以公平、正義為終極價值目標的法學中，對行政許可制度的考察則主要從權利保障的角度展開，對于行政許可這種管制手段在法規范層面上的性質，法學界的主要觀點有“解禁”說或“恢復自由”說以及“賦權”說等等。一般認為，行政許可發揮的社會功能在于兩個方面：一是防范過度的個人自由給公共利益造成危險和侵害；二是國家公權力對市場的適度介入以合理地配置資源。依據這個標準，可將行政許可分為兩類：行為自由許可和配置財產資源許可。行為自由許可屬于一般許可，其性質可用“解禁”說解釋，而配置財產資源許可屬于特許的范圍，其性質可用“賦權”說解釋。“解禁”說所支撐的一般許可是行政許可的“常態”，該學說的核心內容是將行政許可看做對法律一般禁止事項的解除，行政許可的內容是國家普遍禁止的活動，許可意味著對符合一定條件者解除禁止，允許其從事某項特定活動，享有特定權利和資格。依循這一學說，行政許可的過程在法律關系生成、演變方面表現為這樣一種形式：自由——禁止（公權力作用）——許可（公權力作用）——自由的恢復。這個過程初步揭示了行政許可概念的邏輯構造。在分析實證法學的視角下，邏輯構造在規范性概念裝置中處于核心的地位，為了取得行政許可概念完整而的邏輯構造，還須進一步對行政許可過程中每一階段可能存在或產生的法律關系進行縝密的分析，尤其要對這個過程中兩次公權力的作用所導致的法律關系的產生、變更或消滅及其邏輯銜接取得精致的認識。這一分析過程可以從各類紛繁蕪雜的相關法律現象中剝離出的、邏輯形式意義上的行政許可概念，從而將行政許可制度中公權力對私領域的介入、以及由此而導致的個人權利義務變化這一圖景清晰地展示出來。
我們必須認識到，這種剔除了所有的實體經驗和價值成份的分析實證主義的進路盡管非常精致，但純粹的法律實證主義并不能為我們提供關于行政許可制度的完整畫面，對于行政許可這一關乎權力控制、個人自由等憲政性命題的制度而言，我們尚需對公權力介入個人自由和社會自由領域的正當性、介入的范圍等價值經驗性命題作出解答，才可能達致對行政許可制度的深刻理解。因為任何一項完整的法律制度無不由邏輯、社會事實和價值組成，三者之間存在著無法割裂的有機聯系，從而構成了法律制度完整的規范構造。
本文無意對行政許可的規范構造這一較為宏大的課題作出解答，只將討論范圍限于行政許可制度的邏輯形態，即嘗試運用美國分析法學家霍非爾德經典的分析方法，剖析行政許可過程中各類法律關系的生成和演化，理清其邏輯脈絡，在法律的邏輯形式層面上闡明公權力作用下個人自由、權利的變化和范圍。文章認為，邏輯構造是行政許可概念的核心結構，是研究行政許可概念的基礎，它為我們地認知法規范語境下的行政許可制度提供了脈絡。在這條脈絡的指引下，可以展開對行政許可各個環節中關于公權力作用于私領域的道德和經驗層面的思考，從而對行政許可制度達致縝密而完整的理解。
二、前邏輯結構：權利——禁止
通常認為，行政許可是公權力基于公共利益等價值考量對私領域的介入和規制，“解禁”說以這一認識為前提，將完整的行政許可過程化約為為：自由——禁止（公權力作用）——許可（公權力作用）——自由的恢復。在這個過程中，涉及到兩次公權力的作用，較為直觀地、容易察覺到的只是其中一次：行政許可權的運作從而允許個人（許可申請人）從事某項特定活動，享有特定權利和資格。但許可的前提是禁止的存在，禁止意味著公權力對特定的個人自由、社會自由領域的限制和干預。因此，在一個完整的邏輯、形式意義上，行政許可過程真正的起點在于特定領域內的個人自由和社會自由。就某個國家尚未進行管制的特定領域而言，在一般情況下，個人或社會擁有完整的私法上的自由，這是一個公權力尚未介入的純粹的私法自治的領域，契約自由和意思自治是其行為準則。但是，在分析實證法學的視角下，一般語境中所謂的“自由”并不能地概括這種境遇中個人或社會的地位，與其用“自由”這一稱謂，倒不如說個人和社會擁有某項完整的“權利”，“自由”不過是“權利”的一種形態。霍非爾德認為，權利概念訴諸“相反方（opposite）”和“相依方（correlative）”邏輯關系，可以提煉出四種法律關系，這是權利概念完整的邏輯結構。霍非爾德的理論可以用來說明國家公權力尚未介入的私領域人們擁有的各種權利形態。例如，假設政府尚未對出租車營運設置管制，出租車營運人的權利則表現為以下法律關系：
1．“自由（特權或無義務）（Privilege）——無權利（noright）”，即出租車營運人具有在其營運活動中的作為或不作為的自由；他人不得干預（不具有要求出租車營運人作為或不作為的正當性）。如出租車營運人正當的營運活動不受干預的自由。
2．“請求權（狹義的權利）（claim）——義務（duty）”，即出租車營運人具有要求他人實施特定的作為或不作為，以實現或保障其營運活動的正當性；他人必須根據出租車營運人的要求實施特定的行為或不作為。這種權利可能表現為出租車營運人的損害賠償請求權、排除妨礙請求權等等。
3．“能力（Power）——責任（Liability）”，出租車營運人具有創設、變更或消滅其營運法律關系的能力，如將出售出租車、將出租車轉包等等；他人處于消極的承受地位。
4．“豁免（無責任）（immunity）——無能力（nopower）”，即出租車營運人有關營運的法律關系不因他人的行為而產生、變更或消滅；他人不具有創設、變更或消滅出租車營運人有關營運的法律關系的能力。
以上分析顯示，在不同的法律關系中出租車營運人的權利分別表現為“自由（Privilege）”、“請求權（claim）”、“能力（power）”和“豁免（immunity）”，與此相對應義務的四種情形分別是：無權利（noright）、義務（duty）、責任（Liability）和無能力（nopower）。需要指出的是，由于假設政府尚未對出租車營運設置管制，因此這些權利是指私法上的權利形態，而不是什么“自然權利”，一些學者認為在政府尚未實施管制的領域人們擁有“自然權利”，按照分析法學的觀點，只要國家、政府的存在就不可能有所謂的“自然權利”，政府公權力對某個領域的不介入并不意味著法律的真空，而是指這個領域處于一種的“私自治”狀態。
但是，當政府基于某種考慮決定對某個領域實施管制，按照“解禁”說提供的邏輯線索，首先必須設置普遍性的禁止義務，這是行政許可過程的及時個中心環節，它決定了政府公權力的作用范圍以及人們在政府管制下可能獲得的自由。仍以出租車營運許可為例，普遍性禁止義務的產生表現為政府運用立法權力制定法律禁令：“禁止任何個人或組織未經政府許可從事出租車營運活動”。這個過程往往表現為立法權力對私領域的干預，根據霍非爾德的理論，政府發動了“權力”，于是產生“能力（Power）——責任（Liability）”的法律關系，即政府具有創設、變更或消滅出租車營運法律關系的能力，個人（包括既有的出租車營運人和社會上所有的個人或組織）處于消極的承受地位。權力運作的結果是：消滅了私法自治狀態下出租車營運人享有的所有的權利形態，并創設了一個新的公法法律關系：
“請求權（狹義的權利）（claim）——義務（duty）”，即政府具有要求社會所有成員在未經其許可的前提下不得從事出租車營運活動的正當性，社會所有成員必須根據政府的要求不從事出租車營運活動，否則將受到政府的制裁。同時，政府還規定了從事出租車營運活動的標準，這個標準為下一階段獲得許可的營運人的權利構成了限制。
這是一個典型的政府設置普遍性禁止義務的過程，在這個過程中，個人的法律地位發生了從享有完整的權利到僅僅負有不作為義務的變化。同時，這也是一個法律關系性質“突變”的過程，由于公權力的介入，導致原來私法關系的消滅并產生了公法上的“請求權——義務”關系。這是行政許可過程的及時個階段。
三、后邏輯結構：許可——權利
在第二個階段，個人向政府提出行政許可申請，政府經過審查，作出“準予許可”或“不準予許可”的決定，這是行政許可過程公權力的第二次作用，也是行政許可制度的另一個中心環節。例如，在出租車營運許可中，如果政府認為某申請人不具備從事出租車營運的法定條件，作出“不準予許可”決定，意味著政府運用權力創設了一個特定的“請求權——義務”法律關系，即政府具有要求該申請人不得從事出租車營運活動的正當性，該申請人必須根據政府的要求不從事出租車營運活動，否則將受到政府的制裁，這樣，普遍性禁止義務就轉化為對特定個人的禁止義務。如果政府作出的決定是“準予許可”，則意味著政府運用許可權力創設了一系列關于申請人權利的法律關系，這些法律關系可分為兩類：
一是私法關系，這意味著對申請人原來具有的私法權利的恢復，申請人私法上的權利在形式上仍然表現為“自由（特權）”、“請求權”、“能力”和“豁免”，這就是人們通常所說的“禁止解除”或“權利恢復”，與前一階段設置普遍性禁止義務不同，“禁止解除”或“權利恢復”的對象僅僅是特定的個人，而不是普遍的解除或恢復；但在內容上，由于政府規定了從事出租車營運活動的強行性標準，申請人的“自由（特權）”的范圍與管制實施前相比受到了一定的限制，如政府規定的統一服務標準和營運權轉讓必須經政府再次許可等規定，無不對營運人的“自由（特權）”構成了限制。這是公權力限制私法自治領域的“契約自由”、“意思自治”的具體表現。
二是公法關系，即出租車營運人與特定管制機構之間的法律關系，在這些法律關系中，無論是從出租車營運人還是從管制機構的角度來看，均可能存在著“自由（特權）”、“請求權”、“能力”和“豁免”的權利形態。從出租車營運人的角度看，享有針對政府的“在合法的營運范圍內不受干預的自由”、“要求實施特定作為或不作為的請求權”、“合法地創設、變更或消滅營運關系的能力”以及“合法的營運法律關系不因政府的行為而產生、變更或消滅的豁免權”，政府則負有相應的義務；同樣，政府的管制機構也具有針對出租車營運人的上述四種形態的權利。按照通常的理解，政府管制機構所擁有對出租車營運人實施管制的“權力”（power），那么這些“權力”又表現為什么法律關系呢？對權力的解讀可以在多個層面展開，在社會事實的層面，權力可能表現為“支配、影響他人的能力”和“強制性的物理力量”，但在霍非爾德的邏輯分析框架中，權力是一種創設、變更或消滅法律關系的能力，對權力的解讀必須置于“能力——責任”的法律關系中進行，因此，在邏輯形式意義上，權力不過是權利的一種形態，因而政府管制機構的權力就體現為針對出租車營運人權利的一種形態。在不同的部門法或者不同性質的法律關系中，我們實際上將霍非爾德理論中的權力冠之以不同的名稱，我們一般將公法上的權力稱為“公權力”或“權力”，而在私法中，我們將這種“創設、變更或消滅特定法律關系的能力”稱為“形成權”、“撤銷權”等等，將它們歸類于民事權利。
上述分析過程告訴我們，在行政許可的后邏輯結構中，公權力作用的結果不僅在于恢復了許可申請人私法上的權利，而且還創設了一些列公法上的法律關系，許可申請人也因此具有了公法上的權利。“解禁”說用禁止的解除來說明行政許可的性質，雖然抓住了問題的要害，但仍然有失，它沒有注意到由于公權力的介入導致的法律關系性質的變化以及對公法上權利的創設。正如霍非爾德所言，許可這一“構成性事實”必然會導致新的法律關系的創設。超級秘書網
四、結語
在行政許可邏輯結構的分析過程中，我們注意到，兩次公權力的作用是其中核心的環節，這也說明了行政許可這種預防性的（preventative）、事前管制手段的典型特征：它與事后性的、“治愈性（curative）”管制方式（包括行政處罰、通過司法體制實現的民事制裁和刑事懲罰）不同，后者是公權力事后一次性地對個人權利的處置或作用，而行政許可則關系到公權力的兩次作用，及時次是對私領域的介入以及對私權利的消滅，同時設置了公法上普遍性的禁止義務；第二次則決定著私法權利能否在政府限定的范圍內得到恢復以及新的公法關系（公法權利）能否生成。由于公權力的作用范圍廣泛，從人權本位的角度看，行政許可這種管制方式有可能對個人、社會的自由和權利構成更大的制約或威脅。上述分析過程可以簡化為以下圖示：
不予許可
權力的及時次作用權力的第二次作用
完整的私法權利——————公法上不作為義務————
（私法權利的消滅）
準予許可（恢復私法權利）
（創設公法權利）
這是一個對行政許可概念邏輯形式的“洗滌”（purificatory）過程，是一幅“去實體”（deontic）的邏輯框架。盡管它不顧行政許可概念的價值、經驗因素而有失片面，但在展示法律關系的產生與消滅的形式意義上，它也可能是精準而深刻的。在這個框架中，我們看到了：許可不僅意味著禁止的解除（私權利的恢復），更為重要的是，在公法的層面上，許可還意味著創設了行政相對人人針對政府的公法上的權利，這為經驗層面上設置各種保障行政相對人權利的制度提供了邏輯上的支持。
行政類論文:行政訴訟類型化比較論文
摘要：行政訴訟類型化是二十世紀以來各國行政訴訟發展的共同趨向之一。行政訴訟的類型化有助于公民訴權的切實維護和行政法治進程的推進，因此是一國行政訴訟制度變革的核心新題目。文章通過對行政訴訟類型化的理論界定，鑒戒國外和我國太灣地區行政訴訟的分類標準，以及對其類型異同的分析，在結合我國國情的基礎上，提出對我國行政訴訟類型構建的一些想法。
一、有關行政訴訟類型化的理論界定
根據太灣學者蔡志方先生的界定，所謂行政訴訟的類型化意指"公民、法人或者其他組織可以行政訴訟請求救濟且法院僅在法定的裁判方法范圍內裁判的訴訟形態。"私以為，蔡先生的表述恰當的反映了類型化的主旨，基本上能夠揭示類型化的實質，可以為大陸學界所沿用。鑒于行政訴訟體現了司法權對行政權的制約，因而行政訴訟類型化相比較民事訴訟類型化而言，自然具有其非凡的一面。但是，行政訴訟究竟脫胎于民事訴訟，因而兩者之間仍存在很多關聯，尤其是民事訴訟類型的劃分標準和結果，對行政訴訟的劃分具有重要的參考價值。近來，各國行政訴訟類型劃分的簡約化即體現出其和民事訴訟的淵源。對行政訴訟類型和受案范圍、訴訟請求、判決類型、訴訟模式等概念的區分，則有助于提升我國行政訴訟法學探究的范疇意識，在范疇提煉乃至體系化的基礎上，重構我國行政訴訟法學的理論體系。私以為，應當盡快結束對受案范圍的"聚焦"，將探究重點轉向行政訴訟的類型化比較上。
二、有關國家和地區行政訴訟的劃分
（一）法國
法國沒有有關行政訴訟類型的法律規定，但學術界的討論比較激烈，主要有兩種分類方法摘要：及時種是以法官判決案件權力的大小為標準，將行政訴訟分為管轄之訴、撤銷之訴、解釋、審查行政決定的意義和正當性之訴以及處罰之訴；第二種新的分類方法是以訴訟標的的性質為標準，將行政訴訟分為客觀之訴和主觀之訴。傳統分類方法的優點在于標準的明確性和易于執行，而新的分類方法存在于不能窮盡行政訴訟類型、標準較模糊而不易把握等缺點。因此，傳統分類一直是法國實務界的主要依據。
（二）日本
日本《行政案件訴訟法》將行政訴訟劃分為抗告訴訟、當事人訴訟、民眾訴訟、機關訴訟，而抗告訴訟又分為撤銷訴訟，無效確認訴訟、不作為的違法確認和無名抗告訴訟。在日本，抗告訴訟具有重要的地位，大多數的行政案件都是通過其解決的。日本的這一劃分包含著兩個層次摘要：及時是以訴訟標的的性質為標準將行政訴訟劃分為抗告訴訟和其他三種訴訟；第二是主要以行政判決的內容為依據將抗告訴訟分為四類。
（三）英國
英國的行政訴訟類型和令狀制度有密切的聯系，主要依據訴訟程序的性質，劃分為普通救濟訴訟和非凡救濟訴訟。普通救濟訴訟是一種私法救濟，是以民事訴訟發展而來的；以訴訟請求為標準，分為禁制令之訴、宣告令之訴和損害賠償之訴。而非凡救濟訴訟是一種公法救濟，夸大依法行政和法律秩序的維護；以訴訟請求為標準分為人身保護裝之訴、調卷令之訴、禁止令之訴和強制令之訴。
（四）美國
美國沒有典型意義上的行政訴訟制度。她的司法審查就類似于行政訴訟制度。按照訴訟的性質和功能，美國的行政訴訟劃分為個人救濟訴訟、納稅人訴訟（或監視訴訟）、執行訴訟、和程序訴訟四類。美國的司法審查實現了比行政訴訟更為廣泛的功能。
（五）臺灣地區
臺灣地區《行政訴訟法》第三條摘要："前所稱之行政訴訟，指撤銷訴訟、確認訴訟及給付訴訟"；第七條規定了提前行政訴訟時可以合并請求損害賠償；第九條規定了公益訴訟；第十條規定了選舉罷免爭議訴訟。現臺灣學界主要討論行政訴訟類型的訴訟要件、各訴訟類型之間的關系、原告對類型的選取、行政訴訟類型和行政行為的關系、對一種訴訟類型的具體探究等。可見，臺灣地區的行政訴訟類型理論探究較深進，受大陸法系影響較深。
比較以上幾個國家和地區行政訴訟類型的劃分情況，可以得出以下幾個結論。及時摘要：從歷史發展來看，行政訴訟類型有逐漸擴大的趨向；第二摘要：在分類標注上，劃分標注呈現多樣化。這一方面表明了標準的開放性，另一方面也證實了行政訴訟類型的具體劃分取決于各國的實際情況，如訴訟價值取向、法律傳統、原有的法律體系以及包括憲政在內的政治制度等。英美法系主要從程序角度考慮劃分標準，而大陸法系主要從實體角度考慮，這和兩***系的法律傳統和大陸體系是一致的。
三、對我國行政訴訟類型的構建設想
針對我國行政權歷來膨脹且極為強大，及我國公民法律意識淡薄的目前狀況，我國行政訴訟的目的應側重保障行政相對方的正當權益，規范行政權的正當行使。為更好的實現這一目的，行政訴訟的類型就應當規定的。
（一）撤銷訴訟
撤銷訴訟屬于形成訴訟的一種，其目的在于法院以撤銷被訴具體行政行為的方法，原則上溯及既往地消滅該具體行政行為的效力，使原告因該具體行政行為被侵害的權利得以恢復。提起撤銷訴訟的條件，主要是因撤銷之訴的訴訟標的違法，導致侵害原告之權利或法律上的利益，在公益訴訟時侵害的是公共利益，這和原告的訴權或適格有關。因而法院在對這類行政案件進行審理時，只能就具體行政行為是否正當審查，對違法的具體行政行為判決撤銷。
（二）課以義務訴訟
課以義務的訴訟目的是原告向被告行政主體依法提出的申請，被行政主體違法拒盡或不予答復，使其權利收到損害，因此原告欲借助法院的判決，使行政主體做出原告依法請求的具體行政行為。課以義務之訴，主要適用于干涉行政領域。
（三）給付訴訟
給付訴訟的目的是原告欲借助法院的判決，使被告履行金錢或財產的給付義務，假如行政主體再次拒盡，則可予以強制執行。提起條件是行政主體應當履行金錢或財產的給付義務而沒有履行，其形式可能是安置、補助、撫恤、優待、救災扶貧等，由于該訴訟標的未履行或未做出，侵害了原告的正當權益。
（四）確認訴訟
確認訴訟的目的在于借助法院的"確認判決"，確認具有爭議狀態的具體行政行為是否無效、行政法律關系是否存在。相對于其他積極的訴訟種類，確認訴訟僅具有補充性質，即只有在其他訴訟種類不得提起時，才可提起確認訴訟，因此具有補償性、從屬性、次要性和后備性。
（五）公益訴訟
提起公益訴訟的條件，應當是某法律主體的作為或不作為使公眾的公共利益收到損害。有關公益訴訟制度的構建還有待于進一步的探索，例如由誰來提起公益訴訟、對于哪些情況可以提起公益訴訟、法院應如何審理及判決等等。目前，呼聲較高的是建立行政公訴制度，由***作為提起公
訴的主體。
（六）當事人訴訟
當事人訴訟是行政訴訟的一種非凡類型，他是指行政機關的行政行為導致同等主體之間民事法律關系的產生、變更和消滅，從而引發民事當事人之間或者和行政機關之間的爭議，法院審理此類爭議的活動稱之為當事人訴訟。
結語
鑒戒訴訟制度較為發達的西方國家的經驗，行政訴訟類型化有了不同的設想。例如馬懷德教授以為，應當結合當事人的訴訟請求和我國的判決形式，將我國現行的行政訴訟類型劃分為撤銷訴訟、確認訴訟、賠償訴訟、履行訴訟等五種類型。在不久的將來，隨著行政訴訟法修改的逐步實現，這些構想將變為更為適應現實的律條。
行政類論文:行政處罰種類探研法律論文
論文關鍵詞行政執法；責令改正；通報批評；罰金
論文摘要對行政執法實踐中的3個問題，即責令改正、通報批評、罰金3種處罰是否屬于行政處罰種類的問題進行分析，以期能為行政執法尺度的確定和執法工作實踐提供參考。
《中華人民共和國行政處罰法》的第8條規定了行政處罰的種類共7項，前6項明確規定了行政處罰常用的處罰種類，而第7項只是籠統地規定：“法律、行政法規規定的其他行政處罰”，在行政法學上規結出行政處罰種類共四大類，即申誡罰、財產罰、行為罰、自由罰。申誡罰是指行政機關向違反行政法律規范的行政相對人提出警戒或者譴責，申明其行為違法，教育行為人避免以后再犯的一種形式。它區別于其他種類處罰的特點在于對違法行為者實施的是精神上或者名譽、信譽等方面的懲戒，而不是對行政相對人的其他實體權利的剝奪或者限制，因此申誡罰更能體現教育與處罰相結合的原則。財產罰是指強迫違法的行政相對人交納一定數額的金錢或者剝奪其原有財產的行政處罰。這種處罰的特點是對違法的相對人在經濟上給予制裁，迫使行政相對人履行金錢給付義務。財產罰是目前應用最廣泛的一種行政處罰，如罰款、沒收違法所得、沒收非法財物。沒收指對非法收入應采取沒收措施，而罰款是處罰違法相對人的合法收入，這是罰款與沒收的主要區別。行為罰（能力罰）是對行政相對人的行為權進行限制或者剝奪的一種制裁措施。這里所說的行為主要是指經行政機關批準同意從事某項活動的權利和資格。沒有這種資格就意味著違法。如暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照、責令停產停業。自由罰（人身罰）是限制或者剝奪違法行為人的人身自由的處罰。自由罰的實施使行政相對人的人身自由受到限制，也就是行政相對人在短時期內將失去人身自由，如行政拘留。除了上述《行政處罰法》規定的常用處罰種類外，許多單行法律、法規規定了責令改正、通報批評等，下面將就這些規定是否行政處罰進行探討。
1責令改正是否為行政處罰的種類
許多學者們和執法工作者持不同意見，有的人認為責令改正不是一種行政處罰，因為《行政處罰法》中沒有規定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政強制，而有的人認為，它是一種行政處罰，因為它是行政機關向行政相對人書面文書送達的，并且對行政相對人具有約束力，要求相對人必須執行的。《行政處罰法》除了規定6種基本行政處罰種類外，還規定：法律、行政法規規定的其他行政處罰、行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。另如《中華人民共和國種子法》第10章法律責任第62條規定，違反本法規定，有下列行為之一的，由縣級以上人民政府農業、林業行政主管部門或者工商行政管理機關責令改正，處以1000元以上10000元以下罰款：①經營的種子應當包裝而沒包裝的。②經營的種子沒有標簽或者標簽內容不符合本法規定的。③偽造、涂改標簽或者試驗、檢驗數據的。④未按規定制作、保存種子生產、經營檔案的。⑤種子經營者在異地設立分支機構未按規定備案的。
這些規定中的“責令改正”是不是一種行政處罰呢？筆者認為如果由行政處罰機關沒對行政相對人下達處罰決定之前，單獨口頭或者以文書下達的“責令改正通知書”就不是行政處罰，只是起要求違法的行政相對人糾正其違法行為的作用，具有教育意義；如果單行法條款中規定了責令改正，行政處罰機關對行政相對人以行政處罰決定形式書面下達的，那就是行政處罰。地方法規中規定的“責令改正”是不是行政處罰呢？如《江蘇省種子條例》第6章法律責任第42條規定，違法本條例第6條第2款規定，未經批準采集或者采伐省重點保護的天然種質資源的，由縣級以上地方人民政府農業或林業行政主管部門責令改正，沒收種子和違法所得，處以違法所得1倍以上3倍以下罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上20000元以下的罰款。按理《江蘇省種子條例》只是地方法規，只能規定6種基本的處罰種類，但是該條例的第1條規定，根據《中華人民共和國種子法》和有關法律、行政法規的規定，結合本省實際，制定本條例。《行政處罰法》第11條規定，地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰。法律行政法規對違法行為作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。該條例的這條規定，實際上是對《種子法》第61條第3項作出的具體規定。另外，在法律和行政法規的法律責任或者罰則中規定類似于責令改正的，應一并如上理解。2通報批評是否為行政處罰的種類
對于通報批評，在法學界也有不同的看法，有的人認為通報批評不是行政處罰的一種，而是一種機關內部指出錯誤的方法，不具有處罰性，有的人認為通報批評是一種行政處罰，一旦作出將會對行政相對人的名譽、信譽等產生影響。筆者認為，通報批評用于單位內部上級處理違紀的下級，或者黨和行政機關內部監察部門或者紀委處理違反紀律的人，這時只是一種行政處分，不是行政處罰。當行政機關對違法的行政相對人使用通報批評時，是否是行政處罰呢？按照《行政處罰法》的第8條第（7）項規定，先看一個例子。《中華人民共和國審計法》第6章法律責任第43條規定，被審計單位違反本法規定，拒絕或者拖延提供與審計事項有關的資料的，或者提供的資料不真實、不完整的，或者拒絕、阻礙檢查的，由審計機關責令改正，可以通報批評，給予警告；拒不改正的，依法追究責任。這條規定中包含警告，也就是行政處罰的一種，筆者認為，單獨對違法行政相對人以書面形式通報批評時，不是行政處罰，只是行政機關利用責權對違法的行政相對人一種警示，利用其聲譽對其施加壓力，迫使其停止或者改正違法行為。但是如果行政機關將通報批評寫入行政處罰決定中，并在一定范圍內書面通報批評的，就是行政處罰。因此，通常有人把通報批評同警告一起，作為申誡罰的2種最重要的形式。其實，警告通常僅限于直接告知違法行為人，而通報批評告知的范圍較廣泛，不僅限于告知行為人自己，還包括告知與行為相關的公民、法人和其他組織。
3罰金是否為行政處罰的種類
有的人將罰金和罰款混淆，在行政處罰決定書中寫了“處以罰金××元”之類的文字，這是錯誤的。罰款，屬于財產罰，是指行政機關強迫違法的行政相對人繳納一定數額的貨幣從而依法損害或者剝奪行政相對人某些財產權的一種處罰。罰款就是依法對違法行為人財產權的剝奪，不管行為人是否侵犯了他人的財產權利，只要違反了法律、法規，危害了行政管理秩序，就可以依法予以罰款。在行政處罰中只能是罰款，是行政機關對違法而沒有犯罪的行政相對人實施金錢的處罰，而罰金是對觸犯刑法構成犯罪的個人或者組織的一種刑事處罰，是刑罰中的一種附加刑，是由人民法院實施和執行。另外，行政處罰中的罰款與司法上排除妨礙訴訟行為的強制措施的罰款也不同，后者是針對在訴訟程序中實施了妨礙訴訟活動的違法行為人進行的，由人民法院決定與實施。
行政類論文:法律中的行政裁決的分類探討論文
【正文】
行政裁決說簡單一點就是用行政手段解決民事爭議。對行政裁決不服，可向法院提起行政訴訟。對于權屬糾紛的行政裁決，還可先申請行政復議。
以下為筆者在2006年清理區直42家行政執法機關的行政執法依據的基礎上整理的行政裁決的分類，歡迎指正！
（一）對權屬糾紛的裁決。
如《土地管理法》第16條規定，土地所有權和使用權爭議由當事人協商解決；協商不成的，由人民政府處理。單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉級人民政府或者縣級以上人民政府處理。
又如《漁業法》第12條規定：“全民所有制單位之間、集體所有制單位之間以及全民所有制單位與集體所有制單位之間的水面、灘涂所有權和使用權的爭議，由當事人協商解決；協商不成的，由縣級以上地方人民政府處理。”
又如《草原法》第十六條規定，草原所有權、使用權的爭議，由當事人協商解決；協商不成的，由有關人民政府處理。單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉（鎮）人民政府或者縣級以上人民政府處理。當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以依法向人民法院起訴。在草原權屬爭議解決前，任何一方不得改變草原利用現狀，不得破壞草原和草原上的設施。
《森林法》第十七條規定：“單位之間發生的林木、林地所有權和使用權爭議，由縣級以上人民政府依法處理。個人之間、個人與單位之間發生的林木所有權和林地使用權爭議，由當地縣級或者鄉級人民政府依法處理。”
《礦產資源法》第四十九條規定：礦山企業之間的礦區范圍的爭議，由當事人協商解決，協商不成的，由有關縣級以上地方人民政府根據依法核定的礦區范圍處理；跨省、自治區、直轄市的礦區范圍的爭議，由有關省、自治區、直轄市人民政府協商解決，協商不成的，由國務院處理。
《水法》第五十六條不同行政區域之間發生水事糾紛的，應當協商處理；協商不成的，由上一級人民政府裁決，有關各方必須遵照執行。在水事糾紛解決前，未經各方達成協議或者共同的上一級人民政府批準，在行政區域交界線兩側一定范圍內，任何一方不得修建排水、阻水、取水和截（蓄）水工程，不得單方面改變水的現狀。
（二）對侵權糾紛的裁決
如《植物新品種保護條例》第三十九條規定：未經品種權人許可，以商業目的生產或者銷售授權品種的繁殖材料的，品種權人或者利害關系人可以請求省級以上人民政府農業、林業行政部門依據各自的職權進行處理，也可以直接向人民法院提起訴訟。省級以上人民政府農業、林業行政部門依據各自的職權，根據當事人自愿的原則，對侵權所造成的損害賠償可以進行調解。調解達成協議的，當事人應當履行；調解未達成協議的，品種權人或者利害關系人可以依照民事訴訟程序向人民法院提起訴訟。省級以上人民政府農業、林業行政部門依據各自的職權處理品種權侵權案件時，為維護社會公共利益，可以責令侵權人停止侵權行為，沒收違法所得，可以并處違法所得5倍以下的罰款。
《專利法》第四十五條規定：自國務院專利行政部門公告授予專利權之日起，任何單位或者個人認為該專利權的授予不符合本法有關規定的，可以請求專利復審委員會宣告該專利權無效。第四十六條規定：專利復審委員會對宣告專利權無效的請求應當及時審查和作出決定，并通知請求人和專利權人。宣告專利權無效的決定，由國務院專利行政部門登記和公告。
對專利復審委員會宣告專利權無效或者維持專利權的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴。人民法院應當通知無效宣告請求程序的對方當事人作為第三人參加訴訟。第五十四條規定：取得實施強制許可的單位或者個人應當付給專利權人合理的使用費，其數額由雙方協商；雙方不能達成協議的，由國務院專利行政部門裁決。第五十五條規定：專利權人對國務院專利行政部門關于實施強制許可的決定不服的，專利權人和取得實施強制許可的單位或者個人對國務院專利行政部門關于實施強制許可的使用費的裁決不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴。第五十七條規定：未經專利權人許可，實施其專利，即侵犯其專利權，引起糾紛的，由當事人協商解決；不愿協商或者協商不成的，專利權人或者利害關系人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門處理時，認定侵權行為成立的，可以責令侵權人立即停止侵權行為，當事人不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴；侵權人期滿不起訴又不停止侵權行為的，管理專利工作的部門可以申請人民法院強制執行。進行處理的管理專利工作的部門應當事人的請求，可以就侵犯專利權的賠償數額進行調解；調解不成的，當事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴。專利侵權糾紛涉及新產品制造方法的發明專利的，制造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品制造方法不同于專利方法的證明；涉及實用新型專利的，人民法院或者管理專利工作的部門可以要求專利權人出具由國務院專利行政部門作出的檢索報告。
《藥品管理法》第七十一條規定：國家實行藥品不良反應報告制度。藥品生產企業、藥品經營企業和醫療機構必須經常考察本單位所生產、經營、使用的藥品質量、療效和反應。發現可能與用藥有關的嚴重不良反應，必須及時向當地省、自治區、直轄市人民政府藥品監督管理部門和衛生行政部門報告。具體辦法由國務院藥品監督管理部門會同國務院衛生行政部門制定。對已確認發生嚴重不良反應的藥品，國務院或者省、自治區、直轄市人民政府的藥品監督管理部門可以采取停止生產、銷售、使用的緊急控制措施，并應當在五日內組織鑒定，自鑒定結論作出之日起十五日內依法作出行政處理決定。
《獸藥管理條例》第四十六條規定：獸醫行政管理部門依法進行監督檢查時，對有證據證明可能是假、劣獸藥的，應當采取查封、扣押的行政強制措施，并自采取行政強制措施之日起7個工作日內作出是否立案的決定；需要檢驗的，應當自檢驗報告書發出之日起15個工作日內作出是否立案的決定；不符合立案條件的，應當解除行政強制措施；需要暫停生產、經營和使用的，由國務院獸醫行政管理部門或者省、自治區、直轄市人民政府獸醫行政管理部門按照權限作出決定。未經行政強制措施決定機關或者其上級機關批準，不得擅自轉移、使用、銷毀、銷售被查封或者扣押的獸藥及有關材料。第六十二條規定：違反本條例規定，未按照國家有關獸藥安全使用規定使用獸藥的、未建立用藥記錄或者記錄不完整真實的，或者使用禁止使用的藥品和其他化合物的，或者將人用藥品用于動物的，責令其立即改正，并對飼喂了違禁藥物及其他化合物的動物及其產品進行無害化處理；對違法單位處1萬元以上5萬元以下罰款；給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。
《農藥管理條例》第三十五條規定：經登記的農藥，在登記有效期內發現對農業、林業、人畜安全、生態環境有嚴重危害的，經農藥登記評審委員會審議，由國務院農業行政主管部門宣布限制使用或者撤銷登記。
（三）對損害賠償的裁決
如《種子管理條例》第三十七條規定：非法經營或者推廣未經審定通過的農作物新品種或者林木良種的，由農業、林業主管部門根據情節輕重給予警告，沒收種子和違法所得，責令賠償直接損失和可得利益的損失。第三十八條規定：銷售不符合質量標準種子的，以次充好、摻雜使假的，種子檢驗員有權制止其經營活動，扣押種子；工商行政管理機關除依照投機倒把行政處罰法規的規定處罰外，并可責令賠償直接損失和可得利益的損失。第三十九條規定：搶采掠青、損壞母樹的，在劣質林內采種的，由林業主管部門責令停止采種、賠償損失、沒收種子，可以并處罰款。
又如《野生動物保護法》第二十八條因獵捕野生動物造成農作物或者其他損失的，由獵捕者負責賠償。
又如《檔案法》第二十四條規定：在利用檔案館的檔案中，有前款及時項、第二項、第三項違法行為的，由縣級以上人民政府檔案行政管理部門給予警告，可以并處罰款；造成損失的，責令倍償損失。
又如《水污染防治法》第55條的規定：“造成水污染危害的單位，有責任排除危害，并對直接受到損失的單位或者個人賠償損失。賠償責任和賠償金額的糾紛，可以根據當事人的請求，由環境保護部門或者交通部門的航政機關處理。”
（四）對補償性糾紛的裁決。
如：《城市房屋拆遷管理條例》第14條：“拆遷人與被拆遷人對補償形式和補償金額、安置用房面積和安置地點、搬遷過渡方式和過渡期限，經協商達不成協議的，由批準拆遷的房屋拆遷主管部門裁決。”
《植物新品種保護條例》第11條規定：“為了國家利益或者公共利益，審批機關可以作出實施植物新品種強制許可的決定，并予以登記和公告。取得實施強制許可的單位或者個人，應當付給品種權人合理的使用費，其數額由雙方商定；雙方不能達成協議的，由審批機關裁決。”
（五）對民間糾紛的裁決
如《民間糾紛處理辦法》第二條司法助理員是基層人民政府的司法行政工作人員，具體負責處理民間糾紛的工作。第三條基層人民政府處理民間糾紛的范圍，為《人民調解委員會組織條例》規定的民間糾紛，即公民之間有關人身、財產權益和其他日常生活中發生的糾紛。第十五條處理民間糾紛，應當先行調解。調解時，要查明事實，分清是非，促使當事人互諒互讓，在雙方當事人自愿的基礎上，達成協議。第十七條經過調解后，仍達不成協議的糾紛，基層人民政府可以作出處理決定。
行政類論文:行政裁決分類法律論文
行政裁決說簡單一點就是用行政手段解決民事爭議。對行政裁決不服，可向法院提起行政訴訟。對于權屬糾紛的行政裁決，還可先申請行政復議。
以下為筆者在2006年清理區直42家行政執法機關的行政執法依據的基礎上整理的行政裁決的分類，歡迎指正！
（一）對權屬糾紛的裁決。
如《土地管理法》第16條規定，土地所有權和使用權爭議由當事人協商解決；協商不成的，由人民政府處理。單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉級人民政府或者縣級以上人民政府處理。
又如《漁業法》第12條規定：“全民所有制單位之間、集體所有制單位之間以及全民所有制單位與集體所有制單位之間的水面、灘涂所有權和使用權的爭議，由當事人協商解決；協商不成的，由縣級以上地方人民政府處理。”
又如《草原法》第十六條規定，草原所有權、使用權的爭議，由當事人協商解決；協商不成的，由有關人民政府處理。單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉（鎮）人民政府或者縣級以上人民政府處理。當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以依法向人民法院起訴。在草原權屬爭議解決前，任何一方不得改變草原利用現狀，不得破壞草原和草原上的設施。
《森林法》第十七條規定：“單位之間發生的林木、林地所有權和使用權爭議，由縣級以上人民政府依法處理。個人之間、個人與單位之間發生的林木所有權和林地使用權爭議，由當地縣級或者鄉級人民政府依法處理。”
《礦產資源法》第四十九條規定：礦山企業之間的礦區范圍的爭議，由當事人協商解決，協商不成的，由有關縣級以上地方人民政府根據依法核定的礦區范圍處理；跨省、自治區、直轄市的礦區范圍的爭議，由有關省、自治區、直轄市人民政府協商解決，協商不成的，由國務院處理。
《水法》第五十六條不同行政區域之間發生水事糾紛的，應當協商處理；協商不成的，由上一級人民政府裁決，有關各方必須遵照執行。在水事糾紛解決前，未經各方達成協議或者共同的上一級人民政府批準，在行政區域交界線兩側一定范圍內，任何一方不得修建排水、阻水、取水和截（蓄）水工程，不得單方面改變水的現狀。
（二）對侵權糾紛的裁決
如《植物新品種保護條例》第三十九條規定：未經品種權人許可，以商業目的生產或者銷售授權品種的繁殖材料的，品種權人或者利害關系人可以請求省級以上人民政府農業、林業行政部門依據各自的職權進行處理，也可以直接向人民法院提起訴訟。省級以上人民政府農業、林業行政部門依據各自的職權，根據當事人自愿的原則，對侵權所造成的損害賠償可以進行調解。調解達成協議的，當事人應當履行；調解未達成協議的，品種權人或者利害關系人可以依照民事訴訟程序向人民法院提起訴訟。省級以上人民政府農業、林業行政部門依據各自的職權處理品種權侵權案件時，為維護社會公共利益，可以責令侵權人停止侵權行為，沒收違法所得，可以并處違法所得5倍以下的罰款。
《專利法》第四十五條規定：自國務院專利行政部門公告授予專利權之日起，任何單位或者個人認為該專利權的授予不符合本法有關規定的，可以請求專利復審委員會宣告該專利權無效。第四十六條規定：專利復審委員會對宣告專利權無效的請求應當及時審查和作出決定，并通知請求人和專利權人。宣告專利權無效的決定，由國務院專利行政部門登記和公告。
對專利復審委員會宣告專利權無效或者維持專利權的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴。人民法院應當通知無效宣告請求程序的對方當事人作為第三人參加訴訟。第五十四條規定：取得實施強制許可的單位或者個人應當付給專利權人合理的使用費，其數額由雙方協商；雙方不能達成協議的，由國務院專利行政部門裁決。第五十五條規定：專利權人對國務院專利行政部門關于實施強制許可的決定不服的，專利權人和取得實施強制許可的單位或者個人對國務院專利行政部門關于實施強制許可的使用費的裁決不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴。第五十七條規定：未經專利權人許可，實施其專利，即侵犯其專利權，引起糾紛的，由當事人協商解決；不愿協商或者協商不成的，專利權人或者利害關系人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門處理時，認定侵權行為成立的，可以責令侵權人立即停止侵權行為，當事人不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴；侵權人期滿不起訴又不停止侵權行為的，管理專利工作的部門可以申請人民法院強制執行。進行處理的管理專利工作的部門應當事人的請求，可以就侵犯專利權的賠償數額進行調解；調解不成的，當事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴。專利侵權糾紛涉及新產品制造方法的發明專利的，制造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品制造方法不同于專利方法的證明；涉及實用新型專利的，人民法院或者管理專利工作的部門可以要求專利權人出具由國務院專利行政部門作出的檢索報告。
《藥品管理法》第七十一條規定：國家實行藥品不良反應報告制度。藥品生產企業、藥品經營企業和醫療機構必須經常考察本單位所生產、經營、使用的藥品質量、療效和反應。發現可能與用藥有關的嚴重不良反應，必須及時向當地省、自治區、直轄市人民政府藥品監督管理部門和衛生行政部門報告。具體辦法由國務院藥品監督管理部門會同國務院衛生行政部門制定。對已確認發生嚴重不良反應的藥品，國務院或者省、自治區、直轄市人民政府的藥品監督管理部門可以采取停止生產、銷售、使用的緊急控制措施，并應當在五日內組織鑒定，自鑒定結論作出之日起十五日內依法作出行政處理決定。
《獸藥管理條例》第四十六條規定：獸醫行政管理部門依法進行監督檢查時，對有證據證明可能是假、劣獸藥的，應當采取查封、扣押的行政強制措施，并自采取行政強制措施之日起7個工作日內作出是否立案的決定；需要檢驗的，應當自檢驗報告書發出之日起15個工作日內作出是否立案的決定；不符合立案條件的，應當解除行政強制措施；需要暫停生產、經營和使用的，由國務院獸醫行政管理部門或者省、自治區、直轄市人民政府獸醫行政管理部門按照權限作出決定。未經行政強制措施決定機關或者其上級機關批準，不得擅自轉移、使用、銷毀、銷售被查封或者扣押的獸藥及有關材料。第六十二條規定：違反本條例規定，未按照國家有關獸藥安全使用規定使用獸藥的、未建立用藥記錄或者記錄不完整真實的，或者使用禁止使用的藥品和其他化合物的，或者將人用藥品用于動物的，責令其立即改正，并對飼喂了違禁藥物及其他化合物的動物及其產品進行無害化處理；對違法單位處1萬元以上5萬元以下罰款；給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。
《農藥管理條例》第三十五條規定：經登記的農藥，在登記有效期內發現對農業、林業、人畜安全、生態環境有嚴重危害的，經農藥登記評審委員會審議，由國務院農業行政主管部門宣布限制使用或者撤銷登記。
（三）對損害賠償的裁決
如《種子管理條例》第三十七條規定：非法經營或者推廣未經審定通過的農作物新品種或者林木良種的，由農業、林業主管部門根據情節輕重給予警告，沒收種子和違法所得，責令賠償直接損失和可得利益的損失。第三十八條規定：銷售不符合質量標準種子的，以次充好、摻雜使假的，種子檢驗員有權制止其經營活動，扣押種子；工商行政管理機關除依照投機倒把行政處罰法規的規定處罰外，并可責令賠償直接損失和可得利益的損失。第三十九條規定：搶采掠青、損壞母樹的，在劣質林內采種的，由林業主管部門責令停止采種、賠償損失、沒收種子，可以并處罰款。
又如《野生動物保護法》第二十八條因獵捕野生動物造成農作物或者其他損失的，由獵捕者負責賠償。
又如《檔案法》第二十四條規定：在利用檔案館的檔案中，有前款及時項、第二項、第三項違法行為的，由縣級以上人民政府檔案行政管理部門給予警告，可以并處罰款；造成損失的，責令倍償損失。
又如《水污染防治法》第55條的規定：“造成水污染危害的單位，有責任排除危害，并對直接受到損失的單位或者個人賠償損失。賠償責任和賠償金額的糾紛，可以根據當事人的請求，由環境保護部門或者交通部門的航政機關處理。”
（四）對補償性糾紛的裁決。
如：《城市房屋拆遷管理條例》第14條：“拆遷人與被拆遷人對補償形式和補償金額、安置用房面積和安置地點、搬遷過渡方式和過渡期限，經協商達不成協議的，由批準拆遷的房屋拆遷主管部門裁決。”
《植物新品種保護條例》第11條規定：“為了國家利益或者公共利益，審批機關可以作出實施植物新品種強制許可的決定，并予以登記和公告。取得實施強制許可的單位或者個人，應當付給品種權人合理的使用費，其數額由雙方商定；雙方不能達成協議的，由審批機關裁決。”
（五）對民間糾紛的裁決
如《民間糾紛處理辦法》第二條司法助理員是基層人民政府的司法行政工作人員，具體負責處理民間糾紛的工作。第三條基層人民政府處理民間糾紛的范圍，為《人民調解委員會組織條例》規定的民間糾紛，即公民之間有關人身、財產權益和其他日常生活中發生的糾紛。第十五條處理民間糾紛，應當先行調解。調解時，要查明事實，分清是非，促使當事人互諒互讓，在雙方當事人自愿的基礎上，達成協議。第十七條經過調解后，仍達不成協議的糾紛，基層人民政府可以作出處理決定。
行政類論文:行政訴訟類型化分析論文
一、行政訴訟類型化概念探析
概念的界定是一切研究和實踐的基礎。筆者認為,應從行政訴訟法控制行政權和保障公民的基本權利之目的出發：(1)行政訴訟類型的定義首先應當讓相對人十分清晰的知道自己所享有的訴權以及訴權能夠行使的范圍。(2)除了訴權,行政相對人最關注的,也是與訴訟的目的最為相關的就是行政訴訟的判決。要保持判決的公正性,不同的訴訟類型必須嚴格按照法定的裁判方法裁判。(3)行政訴訟是一項由行政相對人、行政機關和法院共同參與的活動。筆者較為認同行政訴訟類型是根據行政訴訟的性質與行政相對人的訴訟請求而對行政訴訟進行歸類,并由法院依據不同種類的行政訴訟所適用的法定的裁判方法進行裁判的訴訟形態。
二、行政訴訟類型化的作用
1.行政訴訟類型化,可以切實保障當事人的合法權利。《中華人民共和國行政訴訟法》于1989年頒布，1990年起實施。當時處于對我國法制水平偏低，行政資源有限等多方面因素考慮，該法對行政訴訟的受案范圍作了較為嚴格的限制，客觀上限制了行政訴訟原告的訴權，致使行政實體法中規定的當事人部分權利，在訴訟領域的得不到相應的救濟。因此，行政訴訟類型化意味著國家在確保行政法治方面，在保護當事人權益等方面，承擔更多的司法保障義務。
2.行政訴訟的類型化，可以在一定程度上消除司法權與行政權的緊張對立。在整個行政訴訟中，司法權與行政權關系的定位是有效解決行政爭議的關鍵。一方面，司法權應當理直氣壯的對行政權行使的合法性進行審查，從而通過糾正違法行政來保障民眾的基本權利；另一方面，作為一種有限權力的行政審判權又必須對行政權的正當運用給予應有的尊重，避免造成審判權對行政權的侵蝕。
3.行政訴訟類型化，有利于人民法院有效行使審判權，節約司法資源。行政訴訟非類型化，使法院不能按照行政案件的不同性質做出不同的處理。法律規定的非此即被的判決權限常常使法院處于左右為難的境地，有的法院迫于各方面的壓力，違法判決或違法調解。這不僅使司法資源浪費，還會產生嚴重的負面影響，影響司法尊嚴和人們對司法公正的信念。同時，行政訴訟的非類型化也影響到行政權與司法權的界分。
三、我國行政訴訟類型化構想
我國應當在充分汲取域外行政訴訟類型構造模式的基礎上，周密設計我國的行政訴訟類型，具體如下。
1.立法模式的選擇
因為訴訟類型的規范模式對訴訟類型的多少以及是否具有可擴展性有直接的影響。從行政訴訟類型的規范模式上看，盡管“默示主義”更能賦予法院較大的訴訟種類形成空間，使民眾尋求法律救濟的機會更多。但基于訴訟類型明確化和程序規則定型化的考慮，大陸法系國家更多地選擇了“明定主義”，如日本、德國和我國臺灣地區的行政訴訟法。行政訴訟類型應當是開放的，在我國行政訴訟法修訂時，我們應當采取概括主義與例舉主義相結合的模式，在確立基本訴訟類型之后，在基本類型下又劃分出一些亞類型，并沒定某些特殊的訴訟類型，或承認法定訴訟種類之外的其他“無名訴訟類型”。
2.類型構造的基本標準
對概念進行劃分時，必須按照分類的規則來進行，即劃分時必須按同一標準進行分類，并且各子項外延必須互不相容。只有建立在科學、明確的標準基礎上的分類才能更好地實現行政訴訟類型化的價值。鑒于行政訴訟類型構造的理論基礎在于公民訴權的有效保障，因而類型區分的標準也應當著眼于當事人對其訴權的具體行使，亦即當事人訴訟請求的內容，只有尊重當事人的訴權和訴訟請求，當事人的訴訟主體地位才能顯現，審判權才能真正受到訴權的約束。綜觀各國行政法治的實踐，以當事人的訴訟請求內容的不同作為區分行政訴訟類型的核心標準業已成為城外行政訴訟類型構造的重要發展趨勢。作為一種獨立的區分標準，其本身應具有高度的涵蓋性，能夠揭示行政訴訟的本質屬性，因此，我國應當以當事人的訴訟請求作為行政訴訟類型構造最基本的標準。本文由收集整理。
3.我國應確立的行政訴訟類型
以當事人的訴訟請求為主導性區分標準，我國未來行政訴訟的基本類型應劃分為“行政撤銷訴訟、行政給付訴訟、行政確認訴訟”三種。這三類訴訟幾乎涵蓋了當事人起訴的所有情形，因此應作為我國未來行政訴訟的最重要的基本類型。在基本類型下根據保護公民合法權益與維護客觀社會秩序的需要，可根據訴訟標的的不同，進一步區分出若干亞類型。撤銷訴訟可以再分為原行政行為撤銷之訴和行政復議行為撤銷之訴；行政給付之訴可以分為課予義務之訴與一般給付之訴，其中課予義務之訴又包括純粹行政不作為之訴和行政拒絕作為之訴兩種子類型。現在學界探討比較多的行政訴訟形式，如公益訴訟、當事人訴訟、機關訴訟等，這些訴訟類型充其量也只是訴訟當事人之間的關系以及行政爭議的屬性發生某些變化而已。訴訟請求無非是撤銷、變更車責令行政機關履行義務，其仍需借助于“行政撤銷訴訟、行政給付訴訟、行政確認訴訟”三種基本類型。
四、結語
行政訴訟類型化研究在我國大陸的興起，既是司法審判實踐的迫切需求，也是我國行政訴訟法學界的自覺行動。雖然我國現行行政訴訟法并沒有對行政訴訟的類型構造做出明確規定，但這種非類型化的訴訟格局所造成的負面影響已經為越來越多的學者所體察。結合我國現有的制度資源，建立科學、統一而獨立的行政訴訟類型化劃分標準，設計出我國當下社會轉型時期所迫切需要的訴訟類型已成為學界共識。當然，訴訟類型化的研究也一定能夠獲得更多的社會認同。我們有理由相信，一個科學完整、嚴謹務實的訴訟類型體系必將載入我國未來的行政訴訟法典！
行政類論文:我國區域行政類型分析論文
(1)中央直轄市區域與普通省制區域行政。它們基本上是在中華人民共和國成立前后解放區不斷推向全國,軍管會逐步過渡到地方各級人民政府而形成其基本藍圖的。隨著國民經濟的恢復和及時個五年計劃建設的實施,與高度集中的經濟管理體制相匹配,建立并推行高度集中的行政管理體制以加強行政權力的集中統一,于是,在中央之下,逐級建立了省一縣一區一鄉四層級行政體系。此后一個歷史階段,地方行政建制趨于基本穩定,某些具體環節的變化并未從實質上引起中央與地方關系的變革。改革開放以來,在經濟體制和行政體制改革的過程中,地方行政建制有了新的調整和發展趨勢,行政層級以省(直轄市)——地市(區)——縣——鄉為主體框架,海南省和重慶直轄市相繼進入隸屬于中央政府的行政區域序列,地方行政格局出現局部變動。不僅如此,中央實施一系列適應市場經濟和改革開放深入發展需要的行政政策和區域發展戰略與措施,精減機構,簡政放權,地方隨之有了更多的自主權,促進舊體制向新體制過渡,中央與地方間權力重新配置,利益共享或分享。但是,中央與地方的權限劃分實際上只能在一定范圍、部分權限內進行,中央政府在單一制的國家結構和國家政治與行政體系中的某些權限諸如外交、國防等是排它而不可劃分的。中央向地方不同方面、不同程度地放權讓利,使得特區與非特區、沿海與內地等行政區域間政治、經濟差異性增多,存在著不平等和不公平競爭,而且地方主義、宏觀調控不力,政治監督機制不健全在政治生活中占有不容忽視的比重,影響中央的,政府組織與管理社會的效率及政府行政能力,制約政治參與的擴大和區域整合。由于市場經濟尚在發育和成長中,中央與地方關系仍具有較大的變動空間和潛力,蘊含著政治發展新的內容和走勢。
(2)民族區域自治制區域行政,民族區域自治制區域行政是民族自治與區域自治的結合,就是在國家所轄領土的地區內,在國家的統一領導下,按照國家憲法和法律的規定,在少數民族聚居的地方實行地方自治,建立自治機關,行使自治權,自主地管理本民族內部事務,以實現其當家作主的民主權利。它以《民族區域自治法》為依據,賦予了經濟文化相對落后的民族及其所居地區更多的自治權和自主權,保障了政治、法律上的平等,并為逐步消除事實上的不平等提供了政治條件和現實可能性。
民族自治區域的自治機關具有雙重性質,首先它是我國人民民主國家政權的一部分,與普通省制區域的地方國家權力機關和地方國家行政機關是同質的;其次,它又是民族自治區域的一級國家權力機關和國家行政機關,享有憲法和民族區域自治法賦予的自治權。在縣級以下的少數民族自治鄉是基層行政區域,因地小人少,則不具備有行使民族自治地方的、憲法規定的全部自治權的條件,不能制定自治條例。自治權,是民族區域自治的核心,其自治機關行使自治權利的規模應當同它的行政地位相適應。
在民族區域自治區中,西藏自治區具有一定典型意義。西藏近代社會是一個封建農奴制社會,政教合一,西藏人民在官家、僧侶、貴族三大領主統治之下,幾無人權可言。中國中央政府與西藏地方政府于1951年簽訂的《關于和平解放西藏辦法的協議》,標志著西藏和平解放,《協議》規定了西藏各民族的基本人權,是西藏近代意義上的及時個人權宣言。西藏和平解放以來,西藏社會從封建農奴制社會逐步跨入社會主義初級階段,實行民族區域自治。“在西藏考慮任何問題,首先要想到民族問題和宗教問題這兩件事,一切工作必須慎重穩進。”其區域行政的一個基本內涵就是自治機關民族化。自治機關按照憲法和法律的規定配備實行區域自治的藏族工作人員,而且自治機關在執行公務行政時,一般使用藏語文,尊重和保護宗教信仰自由。這樣,民族區域自治制度付諸區域行政,堅持“兩個離不開”,克服大漢族主義和狹隘的民族主義,促進了民族間相互尊重和團結,共同繁榮和發展。在實踐中為從西藏具體實際出發,開辟了一條民族進步及其政治發展的渠道。(3)特別行政制區域行政同樣是區域自治卻高于民族區域自治程度的“一國兩制”下高度自治的特別行政區域,已納入中國當代區域行政范疇和政治發展軌道。特別行政區域直轄于中國中央人民政府,它所享有的各種自治權以及保持資本主義制度,并不是中央人民政府新賦予的,只是由國家在法律上確認原有的而已,其政治不是“自治”,卻享有高度的自治權,就是比中國民族區域自治區域的自治權力還要廣泛得多。
香港回歸中國后,依據《香港基本法》,“一國兩制,港人治港,高度自治”。香港政制以“行政主導”為一大特色,行政長官實際上具有雙重法律地位。一方面,“香港特別行政區行政長官是香港特別行政區的首長,代表香港特別行政區,”“對中央人民政府和香港特別行政區負責”;另一方面,“香港特別行政區政府的首長是香港特別行政區行政長官”。行政長官是香港的較高地方長官,并負有領導特別行政區政府行政之責,他不同于過去的香港總督,也有別于普通省制、中央直轄市、民族區域自治等行政區域的行政首長。
在英國的殖民統治之下,香港政治發展與經濟發展相悖,即政治從根本上不發展。香港主權回歸后,中國對其恢復行使主權和治權、港人當家做主人,區域行政既消除了原來的殖民地因素和一些明顯屬落后、不合理的方面,又吸收其中與現代人類相吻合的積極進步的內容。這在香港發展史上是個歷史性的轉折和飛躍。對于香港、澳門,中國是恢復行使主權,而臺灣問題則是國家和平統一的問題。臺灣與祖國大陸和平統一后,大陸實行社會主義制度,臺灣實行資本主義制度,現行的政治、經濟和社會制度不變,生活方式也不變。臺灣作為特別行政區,享有高度的自治權,司法獨立,終審權不須到北京;可保留軍隊;臺灣當局和有關各方以及臺灣人民的利益都將得到切實保障。特別行政在香港的運行和在澳門、臺灣的現實可能性,是要長期影響中國當代政治發展內容和基本走勢的。
行政類論文:行政訴訟類型分析論文
一、行政訴訟類型化概念探析
概念的界定是一切研究和實踐的基礎。筆者認為,應從行政訴訟法控制行政權和保障公民的基本權利之目的出發：(1)行政訴訟類型的定義首先應當讓相對人十分清晰的知道自己所享有的訴權以及訴權能夠行使的范圍。(2)除了訴權,行政相對人最關注的,也是與訴訟的目的最為相關的就是行政訴訟的判決。要保持判決的公正性,不同的訴訟類型必須嚴格按照法定的裁判方法裁判。(3)行政訴訟是一項由行政相對人、行政機關和法院共同參與的活動。筆者較為認同行政訴訟類型是根據行政訴訟的性質與行政相對人的訴訟請求而對行政訴訟進行歸類,并由法院依據不同種類的行政訴訟所適用的法定的裁判方法進行裁判的訴訟形態。
二、行政訴訟類型化的作用
1.行政訴訟類型化,可以切實保障當事人的合法權利。《中華人民共和國行政訴訟法》于1989年頒布，1990年起實施。當時處于對我國法制水平偏低，行政資源有限等多方面因素考慮，該法對行政訴訟的受案范圍作了較為嚴格的限制，客觀上限制了行政訴訟原告的訴權，致使行政實體法中規定的當事人部分權利，在訴訟領域的得不到相應的救濟。因此，行政訴訟類型化意味著國家在確保行政法治方面，在保護當事人權益等方面，承擔更多的司法保障義務。
2.行政訴訟的類型化，可以在一定程度上消除司法權與行政權的緊張對立。在整個行政訴訟中，司法權與行政權關系的定位是有效解決行政爭議的關鍵。一方面，司法權應當理直氣壯的對行政權行使的合法性進行審查，從而通過糾正違法行政來保障民眾的基本權利；另一方面，作為一種有限權力的行政審判權又必須對行政權的正當運用給予應有的尊重，避免造成審判權對行政權的侵蝕。
3.行政訴訟類型化，有利于人民法院有效行使審判權，節約司法資源。行政訴訟非類型化，使法院不能按照行政案件的不同性質做出不同的處理。法律規定的非此即被的判決權限常常使法院處于左右為難的境地，有的法院迫于各方面的壓力，違法判決或違法調解。這不僅使司法資源浪費，還會產生嚴重的負面影響，影響司法尊嚴和人們對司法公正的信念。同時，行政訴訟的非類型化也影響到行政權與司法權的界分。
三、我國行政訴訟類型化構想
我國應當在充分汲取域外行政訴訟類型構造模式的基礎上，周密設計我國的行政訴訟類型，具體如下。
1.立法模式的選擇
因為訴訟類型的規范模式對訴訟類型的多少以及是否具有可擴展性有直接的影響。從行政訴訟類型的規范模式上看，盡管“默示主義”更能賦予法院較大的訴訟種類形成空間，使民眾尋求法律救濟的機會更多。但基于訴訟類型明確化和程序規則定型化的考慮，大陸法系國家更多地選擇了“明定主義”，如日本、德國和我國臺灣地區的行政訴訟法。行政訴訟類型應當是開放的，在我國行政訴訟法修訂時，我們應當采取概括主義與例舉主義相結合的模式，在確立基本訴訟類型之后，在基本類型下又劃分出一些亞類型，并沒定某些特殊的訴訟類型，或承認法定訴訟種類之外的其他“無名訴訟類型”。2.類型構造的基本標準
對概念進行劃分時，必須按照分類的規則來進行，即劃分時必須按同一標準進行分類，并且各子項外延必須互不相容。只有建立在科學、明確的標準基礎上的分類才能更好地實現行政訴訟類型化的價值。鑒于行政訴訟類型構造的理論基礎在于公民訴權的有效保障，因而類型區分的標準也應當著眼于當事人對其訴權的具體行使，亦即當事人訴訟請求的內容，只有尊重當事人的訴權和訴訟請求，當事人的訴訟主體地位才能顯現，審判權才能真正受到訴權的約束。綜觀各國行政法治的實踐，以當事人的訴訟請求內容的不同作為區分行政訴訟類型的核心標準業已成為城外行政訴訟類型構造的重要發展趨勢。作為一種獨立的區分標準，其本身應具有高度的涵蓋性，能夠揭示行政訴訟的本質屬性，因此，我國應當以當事人的訴訟請求作為行政訴訟類型構造最基本的標準。
3.我國應確立的行政訴訟類型
以當事人的訴訟請求為主導性區分標準，我國未來行政訴訟的基本類型應劃分為“行政撤銷訴訟、行政給付訴訟、行政確認訴訟”三種。這三類訴訟幾乎涵蓋了當事人起訴的所有情形，因此應作為我國未來行政訴訟的最重要的基本類型。在基本類型下根據保護公民合法權益與維護客觀社會秩序的需要，可根據訴訟標的的不同，進一步區分出若干亞類型。撤銷訴訟可以再分為原行政行為撤銷之訴和行政復議行為撤銷之訴；行政給付之訴可以分為課予義務之訴與一般給付之訴，其中課予義務之訴又包括純粹行政不作為之訴和行政拒絕作為之訴兩種子類型。現在學界探討比較多的行政訴訟形式，如公益訴訟、當事人訴訟、機關訴訟等，這些訴訟類型充其量也只是訴訟當事人之間的關系以及行政爭議的屬性發生某些變化而已。訴訟請求無非是撤銷、變更車責令行政機關履行義務，其仍需借助于“行政撤銷訴訟、行政給付訴訟、行政確認訴訟”三種基本類型。
四、結語
行政訴訟類型化研究在我國大陸的興起，既是司法審判實踐的迫切需求，也是我國行政訴訟法學界的自覺行動。雖然我國現行行政訴訟法并沒有對行政訴訟的類型構造做出明確規定，但這種非類型化的訴訟格局所造成的負面影響已經為越來越多的學者所體察。結合我國現有的制度資源，建立科學、統一而獨立的行政訴訟類型化劃分標準，設計出我國當下社會轉型時期所迫切需要的訴訟類型已成為學界共識。當然，訴訟類型化的研究也一定能夠獲得更多的社會認同。我們有理由相信，一個科學完整、嚴謹務實的訴訟類型體系必將載入我國未來的行政訴訟法典！
[摘要]行政訴訟類型化的研究是當前我國行政訴訟理論的熱點問題。在我國行政訴訟類型化的設計中,應采取概括主義與例舉主義相結合的立法模式,以當事人訴訟請求為主導性區分標準,將我國未來行政訴訟類型基本類型劃分為“行政撤銷訴訟、行政確認訴訟、行政給付訴訟”三種,并在上述三者基礎上進一步區分出若干亞類型，希冀對我國行政訴訟類型化的構建有所裨益。
[關鍵詞]行政訴訟類型化概念及作用構想
行政類論文:行政處罰種類分析論文
行政處罰的種類分析和論文關鍵詞行政執法；責令改正；通報批評；罰金
論文摘要對行政執法實踐中的3個問題，即責令改正、通報批評、罰金3種處罰是否屬于行政處罰種類的問題進行分析，以期能為行政執法尺度的確定和執法工作實踐提供參考。
《中華人民共和國行政處罰法》的第8條規定了行政處罰的種類共7項，前6項明確規定了行政處罰常用的處罰種類，而第7項只是籠統地規定：“法律、行政法規規定的其他行政處罰”，在行政法學上規結出行政處罰種類共四大類，即申誡罰、財產罰、行為罰、自由罰。申誡罰是指行政機關向違反行政法律規范的行政相對人提出警戒或者譴責，申明其行為違法，教育行為人避免以后再犯的一種形式。它區別于其他種類處罰的特點在于對違法行為者實施的是精神上或者名譽、信譽等方面的懲戒，而不是對行政相對人的其他實體權利的剝奪或者限制，因此申誡罰更能體現教育與處罰相結合的原則。財產罰是指強迫違法的行政相對人交納一定數額的金錢或者剝奪其原有財產的行政處罰。這種處罰的特點是對違法的相對人在經濟上給予制裁，迫使行政相對人履行金錢給付義務。財產罰是目前應用最廣泛的一種行政處罰，如罰款、沒收違法所得、沒收非法財物。沒收指對非法收入應采取沒收措施，而罰款是處罰違法相對人的合法收入，這是罰款與沒收的主要區別。行為罰（能力罰）是對行政相對人的行為權進行限制或者剝奪的一種制裁措施。這里所說的行為主要是指經行政機關批準同意從事某項活動的權利和資格。沒有這種資格就意味著違法。如暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照、責令停產停業。自由罰（人身罰）是限制或者剝奪違法行為人的人身自由的處罰。自由罰的實施使行政相對人的人身自由受到限制，也就是行政相對人在短時期內將失去人身自由，如行政拘留。除了上述《行政處罰法》規定的常用處罰種類外，許多單行法律、法規規定了責令改正、通報批評等，下面將就這些規定是否行政處罰進行探討。
1責令改正是否為行政處罰的種類
許多學者們和執法工作者持不同意見，有的人認為責令改正不是一種行政處罰，因為《行政處罰法》中沒有規定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政強制，而有的人認為，它是一種行政處罰，因為它是行政機關向行政相對人書面文書送達的，并且對行政相對人具有約束力，要求相對人必須執行的。《行政處罰法》除了規定6種基本行政處罰種類外，還規定：法律、行政法規規定的其他行政處罰、行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。另如《中華人民共和國種子法》第10章法律責任第62條規定，違反本法規定，有下列行為之一的，由縣級以上人民政府農業、林業行政主管部門或者工商行政管理機關責令改正，處以1000元以上10000元以下罰款：①經營的種子應當包裝而沒包裝的。②經營的種子沒有標簽或者標簽內容不符合本法規定的。③偽造、涂改標簽或者試驗、檢驗數據的。④未按規定制作、保存種子生產、經營檔案的。⑤種子經營者在異地設立分支機構未按規定備案的。
這些規定中的“責令改正”是不是一種行政處罰呢？筆者認為如果由行政處罰機關沒對行政相對人下達處罰決定之前，單獨口頭或者以文書下達的“責令改正通知書”就不是行政處罰，只是起要求違法的行政相對人糾正其違法行為的作用，具有教育意義；如果單行法條款中規定了責令改正，行政處罰機關對行政相對人以行政處罰決定形式書面下達的，那就是行政處罰。地方法規中規定的“責令改正”是不是行政處罰呢？如《江蘇省種子條例》第6章法律責任第42條規定，違法本條例第6條第2款規定，未經批準采集或者采伐省重點保護的天然種質資源的，由縣級以上地方人民政府農業或林業行政主管部門責令改正，沒收種子和違法所得，處以違法所得1倍以上3倍以下罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上20000元以下的罰款。按理《江蘇省種子條例》只是地方法規，只能規定6種基本的處罰種類，但是該條例的第1條規定，根據《中華人民共和國種子法》和有關法律、行政法規的規定，結合本省實際，制定本條例。《行政處罰法》第11條規定，地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰。法律行政法規對違法行為作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。該條例的這條規定，實際上是對《種子法》第61條第3項作出的具體規定。另外，在法律和行政法規的法律責任或者罰則中規定類似于責令改正的，應一并如上理解。2通報批評是否為行政處罰的種類
對于通報批評，在法學界也有不同的看法，有的人認為通報批評不是行政處罰的一種，而是一種機關內部指出錯誤的方法，不具有處罰性，有的人認為通報批評是一種行政處罰，一旦作出將會對行政相對人的名譽、信譽等產生影響。筆者認為，通報批評用于單位內部上級處理違紀的下級，或者黨和行政機關內部監察部門或者紀委處理違反紀律的人，這時只是一種行政處分，不是行政處罰。當行政機關對違法的行政相對人使用通報批評時，是否是行政處罰呢？按照《行政處罰法》的第8條第（7）項規定，先看一個例子。《中華人民共和國審計法》第6章法律責任第43條規定，被審計單位違反本法規定，拒絕或者拖延提供與審計事項有關的資料的，或者提供的資料不真實、不完整的，或者拒絕、阻礙檢查的，由審計機關責令改正，可以通報批評，給予警告；拒不改正的，依法追究責任。這條規定中包含警告，也就是行政處罰的一種，筆者認為，單獨對違法行政相對人以書面形式通報批評時，不是行政處罰，只是行政機關利用責權對違法的行政相對人一種警示，利用其聲譽對其施加壓力，迫使其停止或者改正違法行為。但是如果行政機關將通報批評寫入行政處罰決定中，并在一定范圍內書面通報批評的，就是行政處罰。因此，通常有人把通報批評同警告一起，作為申誡罰的2種最重要的形式。其實，警告通常僅限于直接告知違法行為人，而通報批評告知的范圍較廣泛，不僅限于告知行為人自己，還包括告知與行為相關的公民、法人和其他組織。
3罰金是否為行政處罰的種類
有的人將罰金和罰款混淆，在行政處罰決定書中寫了“處以罰金××元”之類的文字，這是錯誤的。罰款，屬于財產罰，是指行政機關強迫違法的行政相對人繳納一定數額的貨幣從而依法損害或者剝奪行政相對人某些財產權的一種處罰。罰款就是依法對違法行為人財產權的剝奪，不管行為人是否侵犯了他人的財產權利，只要違反了法律、法規，危害了行政管理秩序，就可以依法予以罰款。在行政處罰中只能是罰款，是行政機關對違法而沒有犯罪的行政相對人實施金錢的處罰，而罰金是對觸犯刑法構成犯罪的個人或者組織的一種刑事處罰，是刑罰中的一種附加刑，是由人民法院實施和執行。另外，行政處罰中的罰款與司法上排除妨礙訴訟行為的強制措施的罰款也不同，后者是針對在訴訟程序中實施了妨礙訴訟活動的違法行為人進行的，由人民法院決定與實施。
行政類論文:行政性壟斷概念分類論文
這些年來，行政性壟斷一直是經濟法理論界和實務界所討論和關注的熱點問題之一，但迄今為止，學者們關于行政性壟斷的見解仍然是眾說紛紜。
一、行政性壟斷的概念分類
許多學者認為，行政性壟斷和經濟性壟斷共同構成我國反壟斷法的規制對象，而行政性壟斷對競爭的危害遠甚于經濟性壟斷。因此，反行政性壟斷是反壟斷法的重要任務。筆者認為，行政性壟斷（又稱行政壟斷）是指中央政府所屬的各管理部門和地方政府及其所屬的各管理部門以及被上述政府和政府管理部門授予行政管理權的組織濫用行政權力，限制或者排除企業競爭的違法行為。
行政性壟斷可分為兩大類，即地區壟斷（又稱地區封鎖）和部門壟斷（又稱行業壟斷）。所謂地區壟斷是指某一地區的政府及其所屬部門為保護本地企業和經濟利益，濫用行政權力而實施的排除、限制外地企業參與本地市場競爭或者本地企業參與外地市場競爭的違法行為。地區壟斷多由地方政府以命令、文件和通知等方式作出。對地區壟斷即地區封鎖，我國反不正當競爭法第7條僅作了原則性規定，2001年4月21日，國務院頒布了《關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》，以行政法規的形式對地區壟斷作了明確、具體的規制。
所謂部門壟斷是指政府所屬部門為保護本部門的企業和經濟利益，濫用行政權力而實施的排除、限制其他部門企業參與本部門市場競爭的違法行為。我國反不正當競爭法對此沒有規定，以致于個別學者認為沒有將部門壟斷單列的必要。事實上，部門壟斷與地區壟斷雖然也有些微的交叉、滲透，但基本上是涇渭分明的。
二、行政性壟斷的危害及成因
具體來說，行政性壟斷的危害性主要體現在以下諸方面：及時，阻礙全國統一大市場的形成；第二，損害市場主體的獨立自主的經營權和消費者的利益；第三，滋生腐敗，敗壞社會風氣；第四，阻礙自由、公平的有效競爭秩序的形式；第五，破壞經濟體制和政治體制改革的成果，阻礙其進一步深化；第六，培養、扶植并保護經濟性壟斷。至于行政性壟斷的形成原因，筆者認為，主要有：經濟體制改革和政治體制改革尚未徹底完成以及貫徹執行不力是行政性壟斷產生的根本原因；多元化的行政利益的趨動，國家對行政性壟斷缺少必要的法律規制以及行政人員依法行政法律意識的淡薄等也是行政性壟斷產生的重要原因。
三、我國現有法律、法規對行政性壟斷規制的現狀以及完善行政壟斷規制立法的若干思考
我國現有規制行政性壟斷的法律主要是反不正當競爭法，該法第7條和第30條把行政性壟斷行為作為不正當競爭行為進行了十分簡略的規定。除此以外，國務院還先后頒布了一些行政法規。
從我國現行法律、法規對行政性壟斷規制的現狀看，其不足之處主要體現為三點：一是對行政性壟斷規制的法律文件效力層次大多較低，欠缺應有的性；二是對行政性壟斷實施主體的法律責任規定太輕，且欠缺強有力的監督機制；三是反行政性壟斷的主要機構設置不當，使得反行政壟斷執法舉步維艱。
筆者認為，要有效制止行政性壟斷，應創建以下幾項新制度和新機制：及時，應在充分總結本土經驗基礎上博采眾長，制定包括反行政性壟斷在內的統一的反壟斷法典，并在立法、司法和執法的全過程中，建立能夠充分發揮專家尤其是經濟學家和法學家作用的相應機制；第二，建立嚴格的行政性壟斷法律責任制度，并使其落到實處；第三，設立高度性和獨立性的具有準司法機構性質的反壟斷主管機構，并賦予其對行政性壟斷禁令的權力；第四，賦予反壟斷主管機構針對行政性壟斷在特定的條件下提起訴訟的權利，包括建立民事公訴制度；第五，在未來的反壟斷法典中，應建立司法審查制度。
行政類論文:稅務行政處罰種類論文
稅務行政處罰是指公民、法人或者其他組織有違反稅收征收管理秩序的違法行為，尚未構成犯罪，依法應當承擔行政法律責任，由稅務機關依法對其實施一定制裁的措施。行政處罰是一種行政機關主動作為的具體行政行為，是對相對人的人身自由、財產、名譽或其他權益限制或剝奪，或者科以新的義務，體現了強烈的制裁性質，因此國家專門制定了《行政處罰法》規范行政機關的行政處罰行為。
一、稅務行政處罰管理現狀
根據《行政處罰法》第八條規定行政處罰有七種：(一)警告、（二）罰款、（三）沒收違法所得、沒收非法財物、（四）責令停產停業、（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照、（六）行政拘留和（七）法律、行政法規規定的其他行政處罰。行政機關實施行政處罰時必須嚴格按照《行政處罰法》規定的權限和程序實施規定的處罰種類。考慮到其他法律法規具體調整的需要，因此《行政處罰法》在規范行政機關行政處罰的種類時在第八條特別作了一條附加規定，即“法律、行政法規規定的其他行政處罰”。這實際上是在行政處罰的種類上開了一個口子，按此規定在《行政處罰法》頒布前其他生效的法律、法規規定的行政處罰種類還可以繼續適用，而且以后出臺的法律、法規還可以補充行政處罰的種類。
根據國家稅務總局《稅務行政復議規則》第七條第六款的規定，稅務行政處罰包括：罰款、沒收非法所得、停止出口退稅權。其中停止出口退稅權的處罰設定在法律上有明確規定的是在二00一年四月二十八日修訂后的《稅收征收管理法》第六十六條才予以明確為一種行政處罰，這才符合《行政處罰法》規定行政處罰種類設定權限的規定。
正確劃分稅務行政處罰的種類有利于規范稅務機關的行政執法行為，因為稅務行政處罰是對管理相對人違反了稅收管理秩序后，稅務機關給相對人一定制裁措施的具體行政行為，是一種可訴訟行為，稅務機關實施行政處罰時必須按照法定程序和權限作出，否則稅務機關的行為是違法行為，因此應當正確界定稅務行政處罰行為和“稅務機關不予依法辦理或答復的行為”（《稅務行政復議規則》第七條第七款規定）。
然而，在新修訂的《稅收征收管理法》出臺前，對稅務行政處罰的種類規定還不規范和完善，根據《稅務行政復議規則》及稅收征管工作規程等規章規定，確定的稅務行政處罰種類少，與基層稅務機關的管理實際不相適應，一些稅務機關根據稅收征管規程規定，在管理中已經采取的有效管理措施在法律上沒有充足的依據，特別是涉及到損害到納稅人利益的措施，如果不在法律上予以明確，不利于日常稅收管理。因此，應當根據稅收征管的發展情況，將原有規章、規程規定的有效管理措施上升為稅收法律法規的規定。
二、稅務行政處罰的種類
根據修訂后的《稅收征收管理法》規定，稅務行政處罰的種類應當有警告（責令限期改正）、罰款、停止出口退稅權、沒收違法所得、收繳發票或者停止發售發票、提請吊銷營業執照、通知出境管理機關阻止出境。
其中責令限期改正從實質來看，它基本近似于《行政處罰法》規定的警告，無論是就其作用還是性質而言，幾乎與警告相同，只是名稱不同而已。罰款、沒收非法所得和停止出口退稅權是《稅務行政復議規則》中已明確的稅務行政處罰種類。
通知出境管理機關阻止出境是在原《稅收征收管理法》中已明確規定的處罰措施，《稅務行政復議規則》將其作為單獨的復議情形，未作為稅務行政處罰。而全國稅務人員執法資格統一考試用書《稅收執法基礎知識》第57頁認為“其他法律法規還規定有關機關可以依法對外國人、無國籍人可以采取驅逐出境、限制進境或出境、限期出境的行政處罰”。《稅收征收管理法》第四十四條規定“欠繳稅款的納稅人或者其它的法定代表人需要出境的，應當在出境前向稅務機關結清應納稅款、滯納金或者提供擔保。未結清稅款、滯納金，又不提供擔保的，稅務機關可以通知出境管理機關阻其出境。”從該種措施的性質和手段看，應該屬于稅務機關依法提請，而由有權機關協助執行的一種稅務行政處罰，根據《行政處罰法》第九條規定法律可以設定各種行政處罰，因此應當將阻止處境作為一種稅務行政處罰。
新《稅收征收管理法》修訂后在第六十條第二款規定了“經稅務機關提請，由工商行政管理機關吊銷其營業執照”的處罰措施，這與阻止出境措施的執行主體相似，都是由稅務機關依法提請，由有權機關依法執行的一種處罰措施。吊銷營業執照是《行政處罰法》明確規定的一種處罰措施，阻止出境按照其性質也屬于其他法律規定的一種行政處罰措施，只是執行機關的特殊性。根據稅收法律規定，執行該兩項法律規定的處罰措施的原因是相對人違反稅收征管秩序，稅務機關應當按照法定的程序處理后，才能提請相關機關執行，在提請之前稅務機關應當按照《行政處罰法》規定的程序調查取證、審理告知無效后，再由稅務機關提請相關機關執行，只是最終執行的結果由相關部門執行。這與申請人民法院強制執行稅務罰款的措施相似。因此該兩項措施應當是稅務機關作出的具體行政行為，屬于一種特殊的執行主體的稅務行政處罰。這與我國現行的執法體制有關，是由于我國稅務機關執法范圍和權限的有限性決定的。管理相對人對該處罰措施可以依法申請上一級稅務機關復議，也可以提請行政訴訟。在行政訴訟過程中稅務機關為被告或與具體執行機關為共同被告，而訴訟中的舉證責任應當全部由稅務機關負責。因此對這兩項稅務行政處罰措施的程序、法律責任應當進一步規范和明確。
收繳發票或者停止發售發票是稅務機關早已使用的一種管理措施，基層主管稅務機關針對納稅人違章情況采取了停票或繳銷發票等不同方式的管理制度，特別是增值稅專用發票管理已形成了一套行之有效的管理體系，國家稅務總局也制定了許多具體的發票控管辦法。然而長期以來從稅收立法到稅務機關實際操作中沒有將停止供應發票作為一種處罰措施，《稅務行政復議規則》只將這一措施作為一種稅務機關不作為的行政行為。
隨著市場經濟的不斷發展，財務管理不斷的規范和稅收征管措施的日益強化，發票作為經濟往來的重要憑據，已成為經濟交往中明確經濟責任的主要的原始憑證，納稅人交易活動的重要憑證。對發票的控管成為稅務機關控稅管理的有效手段。作為發票管理的主管機關，稅務機關對納稅人停止或繳銷發票后，勢必影響到納稅人的正常經營活動。納稅人正常取得和使用發票以保障其經營秩序的運行無疑是納稅人的一種權益，在稅務征管活動中稅務機關應當充分尊重納稅人的權益，然而在新修訂《稅收征收管理法》實施前，稅務機關對發票的停售和繳銷隨意性較大，影響到納稅人的生產、經營活動，如果納稅人對稅務機關的發票控管措施提出訴訟。稅務機關在訴訟中法律依據不足。
新《稅收征收管理法》修訂后在第七十二條規定“從事生產、經營的納稅人、扣繳義務人有本法規定的稅收違法行為，拒不接受稅務機關處理的，稅務機關可以收繳其發票或者停止向其發售發票”，從立法的角度給稅務機關的收繳發票予以認可。稅務機關收繳和停止發售發票，是對納稅人使用發票權利的制裁，符合行政處罰的性質和特點。因此稅務機關在采取收繳和停止發票處罰措施時應當按照稅務行政處罰法的規定進行管理。
三、規范稅務行政處罰措施
根據《行政處罰法》第二十條規定行政處罰由縣以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄，《稅收征管法》第七十四條規定“本法規定的行政處罰，罰款額在二千元以下的可以由稅務所決定。”因此七種稅務行政處罰措施中停止出口退稅權、沒收違法所得、收繳發票或者停止發售發票、提請吊銷營業執照、通知出境管理機關阻止出境應當由縣級稅務機關作出。
然而在《稅收征管規程》中，對警告和罰款外的稅務行政處罰規定得不具體，在基層稅務機關執行中很不規范。急需完善現存的稅收征管規程中稅務行政處罰程序，當相對人違反稅收管理秩序，需要給予稅務行政處罰時，除警告和罰款外，稅務機關應當按照行政處罰一般程序處理，例如對欠繳稅款的出境前，需要阻止出境的，主管稅務機關應當將欠繳稅款情況及催繳文書報縣級稅務機關審理，縣級稅務機關將欠稅情況及文書審理后向當事人下達《稅務行政處罰告知書》，然后在當事人陳述申辯后制作阻止出境的《稅務行政處罰決定書》交當事人，并制作《阻出境通知書》附《稅務行政處罰決定書》交進出境管理機關執行，當事人在收到稅務行政處罰決定書后不服的，可以對稅務機關的處罰決定申請復議或提請行政訴訟。
因此，現行稅收征管規程中關于稅務行政處罰程序需要進一步完善，對除警告、罰款外的稅務行政處罰程序需要的稅務文書應當盡早制定，以便于稅務管理程序的規范化、合理化。
行政類論文:行政文件性質分類管理論文
【摘要】
行政訴訟的一個顯著特點是，被告行政機關的具體行政行為，不僅依據法律、行政法規、部門規章、地方性條例、地方規章、自治條例、單行條例，還依據各種各樣的紅頭文件。
紅頭文件對我國社會生活的影響很大，種類繁多。從制定主體來看，不僅有行政機關制定的紅頭文件，還有各級黨組織、立法機關、司法機關和檢察機關制定的紅頭文件。在現實生活中，這些紅頭文件，對行政機關做出具體行政行為，都有不同程度的影響和效力。為了討論的方便，本文僅論述行政機關制定的紅頭文件，不涉及其他機關制定的紅頭文件。
紅頭文件，是一種俗稱。對行政機關制定的紅頭文件，在行政學界和行政審判實踐中，一般稱為“其他行政規范性文件”，泛指除行政法規、規章以外的其他抽象行政行為。
《行政訴訟法》第十二條規定：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：（二）行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍拘束力的決定、命令”。但是，沒有對其他規范性文件的審查和適用做出具體規定。
較高人民法院在《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中，第六十二條規定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件。”本條暗示性地規定了人民法院對其他規范性文件享有審查權，同時對合法和有效的其他規范性文件應當適用。
然而，如何審查和適用其他規范性文件，是行政審判中的一個重大課題。本文首先闡述其他行政規范性文件的性質，然后討論其他行政規范性行政文件的分類，探討其他行政規范性行政文件的效力問題。
一、前言
行政訴訟的一個顯著特點是，被告行政機關的具體行政行為，不僅依據法律、行政法規、部門規章、地方性條例、地方規章、自治條例、單行條例，還依據各種各樣的紅頭文件。
紅頭文件對我國社會生活的影響很大，種類繁多。從制定主體來看，不僅有行政機關制定的紅頭文件，還有各級黨組織、立法機關、司法機關和檢察機關制定的紅頭文件。在現實生活中，這些紅頭文件，對行政機關做出具體行政行為，都有不同程度的影響和效力。為了討論的方便，本文僅論述行政機關制定的紅頭文件，不涉及其他機關制定的紅頭文件。
紅頭文件，是一種俗稱。對行政機關制定的紅頭文件，在行政學界和行政審判實踐中，一般稱為“其他行政規范性文件”，泛指除行政法規、規章以外的其他抽象行政行為。
《行政訴訟法》第十二條規定：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：（二）行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍拘束力的決定、命令”。但是，沒有對其他規范性文件的審查和適用做出具體規定。
較高人民法院在《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中，第六十二條規定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件。”本條暗示性地規定了人民法院對其他規范性文件享有審查權，同時對合法和有效的其他規范性文件應當適用。
然而，如何審查和適用其他規范性文件，是行政審判中的一個重大課題。本文首先闡述其他行政規范性文件的性質，然后討論其他行政規范性行政文件的分類，探討其他行政規范性行政文件的效力問題。
二、其他規范性文件的性質
紅頭文件的應用面很廣，但是，不僅在學術界，還是在立法和司法實踐中，對紅頭文件都沒有統一的稱謂。例如，在立法上，我國憲法和組織法稱之為“行政措施”、“決定”、“命令”，《行政訴訟法》稱之為“決定”、“命令”（第12條），《行政處罰法》稱之為“其他規范性文件”（第14條），《行政復議法》稱之為“規定”（第7條），《行政許可法》稱之為“其他規范性文件”（第17條），國務院的行政法規《國家行政機關公文處理辦法》稱之為“公文”（第2條）。再例如，在司法實踐中，1999年較高人民法院在《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中稱之為“行政規范性文件”（第3條）、“其他規范性文件”（第62條），而在2004年《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》中，又稱之為“具體應用解釋和其他規范性文件”。為了行文的方便，本文以其他行政規范性文件來指稱行政機關制定的抽象行政行為的紅頭文件。
其他行政規范性文件，是行政機關的一種行政行為方式。行政法學界的通說認為：“其他行政規范性文件，是指行政機關及被授權組織為實施法律和執行政策，在法定權限內制定的除行政法規和規章以外的決定、命令等普遍性行為規則的總稱。”在司法實踐中，較高人民法院定義為：“是指行政機關針對不特定對象的能反復適用的行政規范性文件”。國務院的行政法規《國家行政機關公文處理辦法》定義為：“行政機關的公文（包括電報，下同），是行政機關在行政管理過程中所形成的具有法定效力和規范體式的文書，是依法行政和進行公務活動的重要工具。”
上述三種定義，由于看問題的角度不同，存在很大的差別。
行政法學界的定義，是從行政行為理論出發的，希望用其他規范性文件這個概念來涵蓋所有的抽象行政行為，因此該定義包括了除行政法規和規章以外的內部抽象行政行為和外部抽象行政行為。
較高人民法院的定義，則是從行政審判的實際出發，主要指外部抽象行政行為。
國務院的定義，是從行政管理角度出發的，不僅包括內部抽象行政行為和外部抽象行政行為，還包括部分外部具體行政行為和內部具體行政行為。從嚴格意義上來講，國務院的定義超越了其他行政規范性文件的范疇，不屬于本文研究的范圍。但是，了解行政機關看待紅頭文件的視角，有助于行政審判人員理解其他行政規范性文件的性質；而且，國務院《國家行政機關公文處理辦法》是目前我國調整其他行政規范性文件最主要的法律規范，規定了其他行政規范性文件的形式和程序，因此，了解國務院的定義，對審判實踐具有現實意義。
較高人民法院對其他行政規范性文件的定義，形成于1999年，而我國行政法學界的定義，形成于2004年。二者的差異，反應了我國對其他行政規范性文件認識的深入。
在表面上看，二者的差異在于其他行政規范性文件是否包含內部抽象行政行為。而實質上，二者的差異在于是否認識到內部抽象行政行為的法律效果外部化問題。
德國和日本的學者很早就認識到內部抽象行政行為的法律效果外部化問題。德國的毛雷爾教授說：“行政規則雖然只在行政內部有效，但可能對公民即外部領域具有重要意義。大量的行政規則都規定了行政機關及其工作人員如何在外部領域、針對公民執行行政任務。通過行政機關適用，行政規則具有事實上的外部效果。”“現在普遍承認行政規則事實上的外部效果具有法律意義。”日本的鹽野宏教授則稱之為“行政規則的外部化現象”。
我國對其他行政規范性文件認識的深入，也反應在較高人民法院對其他行政規范性文件的名稱上。2004年，較高人民法院在《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》中，除了保留“其他規范性文件”的概念外，還增加了“具體應用解釋”這一內部抽象行政行為的概念。較高人民法院指出：“行政審判實踐中，經常涉及有關部門為指導法律執行或者實施行政措施而作出的具體應用解釋和制定的其他規范性文件，主要是：國務院部門以及省、市、自治區和較大的市的人民政府或其主管部門對于具體應用法律、法規或規章作出的解釋；縣級以上人民政府及其主管部門制定的具有普遍約束力的決定、命令或其他規范性文件。”
根據對其他行政規范性文件的定義，可以看出其具有如下三項特征：
1、制定主體
有權制定其他行政規范性文件的主體，只能是國家行政機關或者法律法規授權的組織。其他國家機關和各級黨組織制定的紅頭文件，不是其他行政規范性文件。我國現行立法和司法解釋對其他行政規范性文件的各種規定和調整，不適用于這些紅頭文件。
2、調整對象
其他行政規范性文件的調整對象是不特定的主體，包括行政機關和不特定的行政相對人，具有普遍約束力。如果紅頭文件的的調整對象是特定的行政相對人，或者行政相對人能夠確定，則該紅頭文件是具體行政行為，而不是其他行政規范性文件。
3、適用效力
其他行政規范性文件，能夠反復適用。根據較高人民法院的定義，其他規范性文件必須同時具備針對不特定的對象和能反復適用這兩個特征。只符合一個條件的紅頭文件，是具體行政行為，不是其他行政規范性文件，屬于人民法院的受案范圍。
三、其他行政規范性文件的分類
分類是法學研究和法律實務的根本任務之一。只有對其他行政規范性文件進行分類，才能確定其法律性質，采取不同的審查方法，適用不同的法律效果。
根據分類標準的不同，可以對其他行政規范性文件進行不同的分類。例如，以調整對象為分類標準，可以將其他行政規范性文件分為內部其他行政規范性文件和外部其他行政規范性文件。以其他行政規范性文件的內容為分類標準，可以分為創制性、解釋性、指導性其他行政規范性文件。
還可以根據其他行政規范性文件的具體形式進行分類。國務院《國家行政機關公文處理辦法》第二章就劃分了十三個類別，即命令（令）、決定、公告、通告、通知、通報、議案、報告、請示、批復、意見、函、會議紀要，并且對這些類別的適用范圍、格式做了詳盡規定。
德國和日本的學者通常首先根據其他行政規范性文件的調整對象進行分類，然后再根據其他行政規范性文件的作用進一步分類。當然，德國和日本理論界沒有“其他行政規范性文件”這個概念。
德國的毛雷爾教授認為，我國指稱的其他行政規范性文件，在德國由一般命令和行政規則組成。一般命令，相當于我國的外部抽象行政行為，包括針對人的一般命令、針對物的一般命令和使用規則三種。德國的行政規則，相當于我國的內部抽象行政行為，包括組織規則和業務規則、解釋法律的行政規則或者規范具體化的行政規則（解釋性準則），裁量控制行政規則（裁量準則）、替代法律的行政規則。毛雷爾教授認為，上述四種行政規則都有內部抽象行政行為的法律效果外部化問題，但是外部化的條件不同。
日本的鹽野宏教授認為，我國指稱的其他行政規范性文件，在日本由法規命令和行政規則組成。法規命令“就其與法律的關系而言，有委任命令和執行命令的區別。委任命令，是指根據法律的委任，來規定和私人之間的權利、義務內容本身的規范。”“與此相對，執行命令，是指與權利、義務關系的內容本身無關的，關于為實現其內容的程序的規范。”“委任命令，在概念上是需要法律的根據的，而執行命令由于不是重新規定權利、義務的內容，所以被認為不需要具體的法律根據。”鹽野宏教授所說的法規命令不同于我國的外部抽象行政行為，其中大部分委任命令已經相當于我國的行政法規和行政規章。日本的行政規則，相當于我國的內部抽象行政行為，包括1、關于組織的規定；2、關于具有特別關系的人的規定；3、以各行政機關為相對人，關于各行政機關的行動基準的規定。其中有規定應該依據解釋基準的，也有提示有關裁量基準的；4、交付補助金時制定的交付規則或者交付綱要；5、以文書形式規定對于行政相對人的行政指導基準的規定。鹽野宏教授認為，上述五種行政規則，除了關于組織的規定外，其他四種都有內部抽象行政行為的法律效果外部化問題，當然外部化的情況不同。
我國行政法學的體系，深受法國、德國等大陸法系國家，以及日本的影響。但是，我國行政法學對其他行政規范性文件的通說，沒有引進這些國家的理論。首先，我國在理論上和司法實踐中，創造了“其他行政規范性文件”這一概念，用以涵蓋內部抽象行政行為和外部抽象行政行為；其次，我國行政法學沒有遵循德國和日本行政法學界的分類方法，而是不分內部抽象行政行為和外部抽象行政行為，徑直根據其他行政規范性文件的內容，把其他行政規范性文件分為創制性文件、解釋性文件和指導性文件。
我國行政法學的通說認為，創制性文件，是指行政機關或被授權組織為不特定公眾創設新的權利義務的其他行政規范性文件。它有兩類，即依職權的創制性文件和依授權的創制性文件。依職權的創制性文件是行政機關為了行政管理的實際需要，根據憲法和有關組織法規定的固有職權而制定的，對不特定公眾創制新的權利義務的其他行政規范性文件。依授權的創制性文件是指行政機關為了補充行政法規范或變通上級其他行政規范性文件的規定，依據憲法和組織法以外的法律、法規、規章或上級其他行政規范性文件的專門授權而制定的，為不特定公眾創制新的權利義務的其他行政規范性文件。
解釋性文件，是指行政機關為了實施法律、法規和規章，統一各個行政機關極其公務員對法律、法規和規章的理解及執行活動，對法律、法規和規章進行解釋而形成的規范性文件，包括法定解釋性文件和自主解釋性文件兩類。法定解釋性文件，是指具有法定解釋權的行政機關對法律、法規和規章進行解釋而形成的其他規范性文件。自主解釋性文件，是指行政機關為了統一所屬行政主體及其工作人員對法律、法規和規章及特定其他行政規范性文件的認識，對法律、法規和規章及特定其他行政規范性文件進行解釋而形成的其他行政規范性文件。
指導性文件，是行政機關對不特定公眾事先實施書面行政指導時所形成的一種其他行政規范性文件。
《行政法與行政訴訟法》一書第十二章《抽象行政行為》的作者葉必豐教授在其他文獻中提到了進行分類的理由，他說所稱的創制性文件包括德國的替代法律的行政規則和違法抽象行政行為；解釋性文件涵蓋德國的解釋性準則和日本的解釋基準；指導性文件對應于日本的以文書形式規定對于行政相對人的行政指導基準的規定。其他分類可以包含在上述三種分類之中。
筆者不贊成葉必豐教授的分類。首先，葉必豐教授不知道是有意還是無意，忽略了外部抽象行政行為，將自己的分類體系和德國、日本的內部抽象行政行為，即行政規則相對應。而沒有注意到，德國和日本用一般命令和法規命令這樣不同的術語，指稱了我國較高人民法院司法解釋所說的其他行政規范性文件，即外部抽象行政行為。當然，對創制性文件進行擴大解釋，是可以涵蓋外部抽象行政行為的，但是，這種分類理論顯而易見存在明顯的缺陷。其次，葉必豐教授在分類的過程中，沒有對內部抽象行政行為的法律效果外部化的情況進行描述，并加以分類，而是籠統地總結到“如果內部行政規則發生對內對外的法律效果，則也可以歸類為創制性行政規范、解釋性行政規范和指導性行政規范來加以討論和研究，無需作為一類獨立的行政規范。”這種分類理論，筆者認為不僅難以為行政法學生所理解，而且，不具有司法上的可操作性。
由此，筆者贊成較高人民法院在《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》中的分類，即行政機關為指導法律執行而作出的具體應用解釋，包括國務院部門以及省、市、自治區和較大的市的人民政府或其主管部門對于具體應用法律、法規或規章作出的解釋；和行政機關為實施行政措施而制定的其他規范性文件，包括縣級以上人民政府及其主管部門制定的具有普遍約束力的決定、命令或其他規范性文件。
這種分類方式遵循了內部抽象行政行為和外部抽象行為之分的理論模式。首先，遵循了德國和日本的分類模式。筆者并非認為“外國的月亮就是圓”，而是認為德國和日本，尤其是德國，其行政審判有數百年的歷史，而它們采取同樣的分類方式，必然有其深厚的理論和實踐底蘊，而葉必豐教授的分類理論，不說不能讓人信服，也是理論依據有所欠缺。其次，從德國毛雷爾教授和日本的鹽野宏教授的著作中，可以看出他們理論之精妙，令人信服。
另外，較高人民法院在《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》的措辭是非常謹慎的，“行政審判實踐中，經常涉及有關部門為指導法律執行或者實施行政措施而作出的具體應用解釋和制定的其他規范性文件”，“經常”兩個字，意味著沒有窮盡對其他行政規范性文件的分類，為其他內部抽象行政行為的法律效果外部化留下了空間。
，筆者想指出，無論是創制性、解釋性、指導性其他行政規范性文件三分法，還是具體應用解釋和其他規范性文件兩分法，都是一種理論性分類。在具體司法實踐中，一份紅頭文件可能不僅包括具體應用解釋，也包括其他規范性規定。對紅頭文件的分析，必須根據紅頭文件的具體規定進行，以確定其不同規定的法律性質，采取不同的審查方法，適用不同的法律效果。
四、其他行政規范性文件的效力
討論我國其他行政規范性文件的效力，必須首先了解我國法制的歷史。
在立法上，中華人民共和國建立并制定憲法后，依照新的國家學說和政制理論，全國人民代表大會成為較高，一切權力由它而生，法律自它而出。這種理念在五四憲法中得到鮮明的體現。它規定，“全國人民代表大會是行使國家立法權的機關”。不單國務院和地方沒有被賦予立法權，連全國人大常委會都沒有國家立法權（全國人大常委會有權解釋法律）。但是，在法學理論和司法實踐中，卻呈現相反的現象。當時，只要是國家機關制定的規范性文件，無論哪個機關制定，也無論以什么方式制定，都是法，對人民法院具有拘束力。這種狀況，隨著1982年《憲法》、1989年《行政訴訟法》、2000年《立法法》的制定才得以改變。
我國行政法學界從不同的角度，對其他行政規范性文件的效力進行了探討。
行政法學者周佑勇認為：1、其他行政規范性文件，在本質上，和法律、法規、規章一樣，具有國家意志性和國家強制性；2、在法律效力上，作為一種抽象行政行為，具有與其他行政行為相同的公定力、拘束力、確定力和執行力；3、具有對法律、法規、規章的補充作用，起著補充和細化的作用；4、其他行政規范性文件，作為行政執法的依據符合我國法律的規定。
姜明安教授認為，其他行政規范性文件的法律效力主要體現在行政管理和行政訴訟兩個領域。在行政管理領域，其他行政規范性文件的法律效力主要表現為：1、對行政管理相對人具有拘束力和強制執行力；2、對行政機關本身具有確定力，對具體行政行為具有適用力；3、是行政復議機關審理復議案件的依據。在行政訴訟領域，1、行政訴訟當事人可以以其他行政規范性文件作為論證相應具體行政行為違法或合法的根據；2、人民法院審理行政案件，對具體行政行為的合法性進行審理時，應同時審查相應具體行政行為所依據的規范性文件的合法性；3、人民法院在判決的正文中，不宜直接引用行政規范性文件的條文，但在判決的理由部分，可以指出具體行政行為所依據的合法的行政規范性文件。
較高人民法院在《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》中指出：“行政機關往往將這些具體應用解釋和其他規范性文件作為具體行政行為的直接依據。這些具體應用解釋和規范性文件不是正式的法律淵源，對人民法院不具有法律規范意義上的約束力。但是，人民法院經審查認為被訴具體行政行為依據的具體應用解釋和其他規范性文件合法、有效并合理、適當的，在認定被訴具體行政行為合法性時應承認其效力；人民法院可以在裁判理由中對具體應用解釋和其他規范性文件是否合法、有效、合理或適當進行評述。”
該司法文件，和較高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》一樣，在規定人民法院對其他行政規范性文件擁有審查、適用權的同時，回避了《行政訴訟法》中“依據”和“參照”的概念，而使用了模糊化的“引用”一詞。
筆者認為，無論是創制性、解釋性其他行政規范性文件，還是具體應用解釋和行政機關為實施行政措施而制定的其他規范性文件，在本質上，都是行政機關運用自由裁量權，對法律、法規、規章的一種解釋。
解釋性其他行政規范性文件，不需要做過多討論。而創制性其他行政規范性文件和行政機關為實施行政措施而制定的其他規范性文件在理論上具有相同的含義。根據創制性其他行政規范性文件的定義，可以看出，其實質是，行政機關運用自由裁量權，對憲法和有關組織法對行政機關職權規范進行解釋，以及對憲法和組織法以外的法律、法規、規章或上級其他行政規范性文件的解釋。
從這一觀點出發，我們可以借助國外做法，來理解其他行政規范性文件對人民法院的效力，以及人民法院對其他行政規范性文件所應該具有的基本立場。
美國法院認為，“在法律的解釋上法院是的。正確地解釋法律是設立法院的目的，也是法院不能放棄的任務。法院必須拒絕行政機關錯誤的解釋。法院對法律問題可以進行深入的審查，用法院的意見代替行政機關的意見。”“法院是法律解釋的，不表示法院在解釋法律的時候不考慮行政機關的解釋。美國法院在解釋法律時，非常重視行政機關解釋法律的意見。”“行政機關和法院在解釋法律關系上是伙伴關系，不是一方排斥他方的獨占關系。在這個伙伴關系中，法院處于優越的地位。在雙方的意見不同時，法院具有解釋的權力。”
美國學者在討論法院為什么要尊重行政機關對法律的解釋時，指出：1、從法律角度看，在法律將決定相關法律問題的權力委任給行政機關時，法院應當尊重行政機關依據國會授權所做出的解釋；2、從解釋能力看，存在行政機關某種相對于法院的解釋優勢。（1）行政機關對特定領域的法律的了解多于法院，（2）被解釋的法律文本常是技術性的、含糊的、復雜的或者與事實、政策和裁量問題相關聯。面對這些法律，行政機關的解釋往往會優于法院，因為作為專門執行某一領域法律和政策的行政機關常常已形成了某種專業技能和技術知識，（3）行政機關經常專門負責執行某一具體法律，這種專門性賦予行政機關處理法律中問題和來自于具體解釋中各種行政后果的熟悉知識，3、行政機關對法律的解釋可能是正確的。
“美國法院在考慮行政機關的解釋的長期經驗中，已經在很多判例中發展一些標準，表明何時重視行政機關的解釋，何時不重視行政機關的解釋，以及對行政機關的解釋應當重視的程度。”一般來講，美國法院對行政機關的尊重程度有兩種，強尊重態度和弱尊重態度。強尊重態度，法院不能用自己對法律條款的解釋來代替行政機關對此的合理解釋，只要行政機關的解釋合理，法院就應予以尊重。弱尊重態度，是法院給予行政機關的看法比其他當事人提出的解釋更大程度的尊重，尊重不是要法院放棄職責，只是要法院賦予行政機關的解釋優于另一方當事人的地位。
借助美國的經驗，結合《行政訴訟法》、司法解釋所采用的“依據”、“參照”和“引用”三個詞組，筆者想解釋其他行政規范性文件對人民法院的效力，以及人民法院對其他行政規范性文件所應該具有的基本立場。
1、依據
《行政法規制定程序條例》第31條規定：“行政法規條文本身需要進一步明確界限或者作出補充規定的，由國務院解釋。國務院法制機構研究擬訂行政法規解釋草案，報國務院同意后，由國務院公布或者由國務院授權國務院有關部門公布。行政法規的解釋與行政法規具有同等效力。”
由此可見，國務院或者國務院授權的部門公布的行政法規解釋，具有法源地位。“依據”代表了人民法院必須對行政法規的解釋持有一種超強的尊重態度。在現行的憲政體制下，人民法院對行政法規的解釋沒有審查權。
當然，《立法法》第90條規定，較高人民法院認為行政法規同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求。該條暗示性地規定了，人民法院還是可以對行政法規及其解釋進行審查，但是不具有審查決定權。
2、參照
《規章制定程序條例》第33條規定：“規章的解釋權屬于規章制定機關。”“規章的解釋同規章具有同等效力。”
筆者認為，我國的“參照”相當于美國法院的強尊重態度，即只審查規章解釋的合法性，而不審查規章解釋的合理性。
《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第62條規定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件。”《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》指出：“在參照規章時，應當對規章的規定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規章應當適用。”“規章制定機關作出的與規章具有同等效力的規章解釋，人民法院審理行政案件時參照適用。”都肯定了人民法院有權對規章解釋的合法有效性進行審查，但都沒有提到可以對規章解釋的合理或者適當進行審查。
《立法法》沒有規定規章違反法律、行政法規的處理辦法，其實質是授權人民法院對違法無效的規章及其解釋享有不適用權。在現實生活中，法院已經開始在行政案件的裁判中，對規章合法性作出較為明確的闡釋。
3、引用
嚴格來說，“引用”不代表其他行政規范性文件對人民法院的效力，不適合與“依據”、“參照”相并列。筆者只是借用這個概念來說明人民法院對其他行政規范性文件所持有的基本立場。
較高人民法院在《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》提到的行政機關為指導法律執行而作出的具體應用解釋；和行政機關為實施行政措施而制定的其他規范性文件，對應于行政法學界的通說，包括自主性解釋，依授權的創制性和依職權的創制性其他規范性文件。
筆者認為，對于上述其他行政規范性文件，人民法院的基本立場相當于美國的弱尊重態度。
弱尊重態度，包括兩個方面：首先，人民法院對其他行政規范性文件享有審查權，不僅可以進行合法有效性審查，還可以進行合理適當性審查；其次，人民法院對合法有效的其他行政規范性文件應當適用，并作為行政審判的依據。
行政類論文:事業單位行政分類改革論文
在我國，事業單位的改革在實踐上已經推行了許久，時至今日，它仍然是政府改革工作中的一個重要課題。黨的十七大非常明確地指出下一階段的改革方向，繼續使用了“推行政事分開”、“加快推進事業單位分類改革”等詞句[1]。這說明事業單位的改革仍有待深入，似乎也印證了“事業單位改革正涉入深水區”的說法。筆者認為，在艱難復雜的實踐面前，人們應該在總結經驗教訓的基礎上，對未來的改革路徑有一個較為明確的認識，否則，事業單位的改革可能又會陷入漫長的摸索階段，能不能在嚴峻的現實環境中取得實質性進展有可能成為未知之數。本文擬在簡單回顧事業單位改革歷程的基礎上，結合公共服務體系構建的大背景，談談對推進事業單位分類改革的看法。
一
自從20世紀80年代初政府開始嘗試推行事業單位改革以來，伴隨著事業單位的總體面貌不斷發生著變化，理論界和實務界對事業單位改革的探討一直比較活躍，討論主要集中在三個問題：一是我國的事業單位為什么要改革？二是在改革的過程中出現了哪些問題？三是對繼續改革的種種思路構想。對于這三個問題的回答，其實也從側面描述了我國事業單位改革的歷程。即在經濟領域推行政企分開，對國有企業進行改革的同時，公眾對龐大的事業部門日益不滿，沉重的財政供養之下的事業單位似乎并沒有發揮顯著的作用，因此改革開始進入摸索階段，最終為與建設社會主義市場經濟相協調，開始向政事分開、社會化的方向前進。不論當初改革的直接意圖如何，現實是改革過程中出現了讓人失望的局面，包括一批事業單位被推向市場，導致政府向人們提供的公共服務日益縮水；而有些事業單位在享受財政供養的同時卻不能向公眾提供有效的公共服務。這些現象綜合起來，加上近幾年來人們對公共服務的需求日益增長，直接導致了這樣一個印象，即現有的事業單位提供公共服務無論是在公平還是效率上都不能滿足需要。換句話說，沒有人認為事業單位的改革已經取得了成功。理論界在這個基礎上做了大量的工作，紛紛在黨的大政方針的基礎上提出自己的思路，實踐中也有一些地方政府做了積極的探索，其中實質性的關注點就在于“分類改革”。實踐中政府部門在摸索應該怎么分類，理論上學者和專家們也根據一些理論對事業部門進行了分類。這種情況讓人覺得當下事業單位改革似乎并不是一件難事，因為如此一來，事業單位的改革就只剩下了一個主要任務，即將各種事業單位按照現行的服務性質劃分，然后對應地將之轉化成不同性質的社會主體，我們所要做的就是這個工作嗎？筆者不以為然。
筆者認為，如果分類改革指的就是將現有的事業單位分類，隨之一一對應將其轉化成不同性質的社會主體，恐怕不能從根本上實現目標。我們的目標并不僅僅是將事業單位這個部門從總體上削減、分化，而是有必要把眼界放寬，著眼于建設服務型政府；如果能將事業單位改革與構建公共服務體系結合起來考察，那么，分類改革就值得重新理解。
二
在我國，事業單位指的是國家為了社會公益目的，從事教育、科技、文化、衛生等活動的社會服務組織[2]。從中我們可以看出，事業單位的實質是政府為了向公眾提供公共服務而直接組織的公共服務生產部門，所以我們可以把事業單位的存在看成政府提供公共服務的一種具體方式；在這種情況下，更適宜把事業單位的改革放到公共服務體系構建的大框架下討論而不是孤立地討論它本身。很顯然，事業單位的改革必定關系到整個公共服務體系的某些變化，因此，只有掌握了整個社會如何提供、生產公共服務，我們才能更科學地理解事業單位改革的目標。
關于公共服務，國內的很多學者現在已經接受了美國學者埃利諾·奧斯特羅姆對公共服務產業中區分提供方和生產方的做法。埃利諾·奧斯特羅姆認為，在公共服務產業中有三方，即提供方、生產方和受益方，其中提供方指的是負責公共事物的規劃、融資、安排生產、管理、監督的一方；生產方指的是適應提供方的要求,直接生產公共服務,并將服務按照數量和質量要求輸送給用戶一方[3]。按照這種觀點，公共服務的提供者和生產者可以分開，各種主體可以進行多元組合，這徹底扭轉了以往人們認為公共服務只能由公共部門親自生產的觀念，為公共服務的社會化提供了理論依據。我們認為，一個社會中提供公共服務的主要是政府和非營利部門，其中政府是以強制稅收為公民提供服務，非營利部門是人們自愿結合，利用社會資源提供公共服務，而企業的主要目的是追逐利潤，所以顯然不在此列。而對于公共服務的生產者，政府、非營利部門、企業都可以擔任，比如，醫療衛生服務，政府可以辦公立醫院，非營利部門可以民間出資辦非營利醫院，私人也可以出資辦營利性的醫療機構以此謀求利潤。所以，公共服務的生產者事實上可以多元化，沒有理由認為一定要公共部門自行組織生產；只要公共部門負責提供，無論具體的生產交給誰，都沒有推卸責任，也就沒有理由反對它的存在。
從以上分析我們可以看出，事業單位的存在事實上代表了一種具體的公共服務生產方式，即政府提供公共服務，并且由政府自行組織生產。如果說事業單位改革最直觀的意圖就是改變或者減少這種生產方式，那我們不得不考慮一個密切相關的問題，即在直接減少政府提供——政府生產這種公共服務模式的情況下，整體的公共服務應該如何安排？在此，有幾點需要明確：一是在現實情況下，人們對公共服務的需求無論是從量還是質上都在提高，整體上削減公共服務似乎不太現實，況且也和我國政府提出的建設服務型政府，把政府職能由以經濟建設為中心轉向公共服務相悖。二是在公共服務提供方面，政府的責任很難推卸。從理論上講，公共服務的提供主體既可以是政府，也可以是非營利部門；政府的確不應該成為公共服務的承擔者，提供者應該多元化，這也是很多人提到的西方一些公民社會比較發達的國家的情況，非營利部門在其中承擔了重要的責任。但就我們的現實而言，非營利部門整體上還處于起步階段，讓這些資源匱乏的非營利組織迅速在公共服務中擔當重要責任無疑是不太現實的。在這種情況下，面對增長的公共服務需求，政府作為提供者無法逃避。三是在政府作為提供者的前提下，如果減少政府直接組織生產這種方式，就應該有其他生產方式可以彌補，否則整體上就會失衡。所以，站在全局的角度，為保持或者提高整個社會的公共服務水準，事業單位改革比較現實的目標不是政府作為提供者削減公共服務，而是政府提供公共服務之時，其具體的生產方式需要進行調整，即減少政府直接作為，讓企業、非營利部門加入，成為生產者，多方進行合作，一起滿足公眾需求。筆者認為，這才是現階段我國公共服務社會化的真義，才是事業單位改革的現實目標。三
如果我們把事業單位改革放在構建公共服務體系的大背景下來考慮，那就有必要在公共服務生產方式多元化的框架中來討論事業單位改革的具體操作，尤其是現在被作為焦點對待的分類改革。究竟應該如何理解事業單位的分類改革？
當然，首先我們承認原有的事業單位有三種路徑可以選擇，即有政府部門、非營利組織、企業三種身份可供轉換，這和目前公認的分類推進的目標是一致的。但在下一步的問題上，普遍的焦點都在討論何種服務性質的事業單位應該對應地轉換成何種性質的社會主體，是轉換成政府部門，還是變成民間的非營利組織，還是直接推進市場變成企業？比如，有學者就將我國的事業單位按照性質劃分為行政支持類、純公益類、準公益類和經營類，然后按照性質相應地提出了自己的改革思路。具體想法是行政支持類只允許政府舉辦,經費來源靠財政撥款,其管理體制和運行機制可依照國家機關進行管理;對純公益類事業單位,按照其所承擔的社會公益性、基礎性和業務項目的多少,核定人員編制和財政補助,實現宏觀控制、科學管理和合理布局,適應建立公共財政體制的需要；對準公益類事業單位,要建立政府補貼和收費相結合的、非營利的成本補貼機制,實行社會化、市場化運作；對經營類事業單位,對這類單位實行社會化管理,依法進行法人登記[4]。像這樣提出自己看法的還有很多，事實上，筆者認為這種分類并不是一件簡單的事。理由之一，對于現存的龐雜的事業單位群體，給出一個清晰的劃分標準并不容易；理由之二，如果著眼于公共服務的生產，希望原來事業單位所做的工作有機構能承接下去，那從理論上非營利組織、企業均可以，因為無論是非營利部門還是企業，只要和政府恰當合作，它們都可以生產公共服務，在這種情況下，單個的事業單位轉換成哪種性質的社會主體事實上都不會影響公共服務的生產。如此一來，分類改革究竟意在何指呢？筆者認為，分類改革的主要意圖要從總體上改變以往生產主體單一的局面，構建多元競爭的框架，以此來提高政府提供公共服務的效率；其更可能關注的是同一服務領域內的事業單位能夠有多種轉換選擇，而不是要求同一服務領域內的事業單位必須有相同的轉換選擇，以此造成按照服務性質不同而形成的分類。舉例說明，在醫療衛生領域內，如果原有的由政府直接舉辦的醫院能分別轉化成非營利性質的醫院由民間運營，或者轉化成營利性質的私立醫院，或者還是保留原來公立醫院的性質，就有可能造成一種多元競爭的局面，同一服務領域內各種類別的生產主體都有，我們認為這可能更貼近分類改革的真實意圖。簡而言之，分類改革從總體上指的是公共服務的生產主體能夠多元化，針對某一具體服務領域內的事業單位，應該允許它們轉換成不同類別的社會主體，而不是針對某一具體的服務領域內的事業單位，要求它們整體劃一地轉換成某種性質的社會主體。
當然，既然在不影響和政府合作的前提下，單個的事業單位可以有不同的選擇，那么對于轉換后不同性質的公共服務生產主體，政府也應該有不同的約束機制或者監管體系，在運行機制上真正實現分類管理，區別對待，這樣才不至于在公共服務的生產過程中出現一些不正常的競爭局面。其中，事業單位如果保留政府部門身份，繼續享受財政供養，就不允許從事營利行為，也不允許接受社會捐贈，應該無償地為公眾提供公共服務；事業單位如果轉換成非營利組織，作為民間組織，它可以吸收社會捐贈和利用經營收入為公眾提供公共服務，政府還應該在某種程度上給予適當的財政補貼；事業單位如果進入市場，直接轉換成企業，那么它的行為就要按照企業法人來對待，對其經營行為國家要依法征稅，政府也可以按照市場法則向其購買公共服務。對不同性質的生產主體有不同的約束機制，這樣才能確保公共服務的有序競爭局面。
四
站在公共服務體系的全局考慮，事業單位改革在當下中國較為現實的目標應該是，在政府提供公共服務的前提下，政府直接生產公共服務的這種方式要減少，相應地要讓非營利部門、企業加入到生產公共服務的行列中來。因此，事業單位分類改革的焦點也就不在于對某種服務性質的事業單位如何定位，從而轉化成不同類別的社會主體；而是從總體上構建政府部門、企業、非營利部門三種生產主體的多元競爭局面，對不同性質的生產主體予以區別對待，分類進行管理。
行政類論文:民族類行政管控才能培育方式探新
行政管理作為一個學科,發端于企業管理理論和實踐,本質上是利用企業管理的知識和方法來處理公共事務。自從19世紀末威爾遜發表《行政之研究》以來,國內外學者對行政管理的研究及其成果非常豐富,歐美國家的大學早在20世紀初就開設了行政管理專業,目前已經發展得非常完善。由于行政管理專業是一個綜合性很強的專業,僅僅靠大學四年的理論知識學習是非常不夠的。尤其是隨著社會的發展,新的產業、技術不斷涌現,給人民的生活帶來了多方位的影響,從而也帶來新的公共事務,給各級政府的管理也帶來新的挑戰,相應地給行政管理專業的建設也提供了契機。但是,我國民族類院校并沒有跟上時代的步伐,沒有結合我國當前的社會發展形勢、政府管理的新挑戰和民族事務的復雜性來建設行政管理專業。
由于受地理位置、辦學思路和教育體制等主、客觀因素所限,民族類院校的生源主要是少數民族或者來自民族地區,其師資力量、科研水平、辦學條件、學生素質等暫時還不能和國內大學相比,社會的影響力較小。與此同時,廣大的民族地區、中西部地區政治經濟發展水平較低,行政管理類專門人才總體素質較低,特別是基層行政管理部門、山區及偏遠地區行政管理專門人才更是奇缺,遠遠不能適應民族地區經濟社會發展的需要。可是,民族類院校的專業設置普遍沒有嚴格結合民族地區的實際情況,比如結合豐富的少數民族文獻、國家對少數民族的優惠政策和民眾對少數民族文化的熱愛,等等,行政管理專業的建設和發展一般是盲目攀比或照搬大學的辦學模式,還沒有確立自己的特色。培養的畢業生并沒有面向山區、邊疆、草原和林區等少數民族地區,更沒有培養當地縣鄉、城市社區和街道、企事業單位等機構所需要的行政管理人才。
筆者認為,造成這種局面的原因有二:一是我國的教育體制過于僵化和民族問題比較敏感,民族類院校作為政府的附屬物,沒有辦學自主權,行政管理專業的建設不能根據社會發展形勢而靈活地調整;二是很多民族類院校的管理者缺乏世界眼光、創新能力和責任感,只滿足于職務的升遷和資源的獲取,而不關心學生的前途和行政管理專業的發展。
民族類院校行政管理專業人才培養存在的問題
行政管理專業人才的培養是多方位的,不僅需要教師傳授理論知識,更需要學生利用一切機會進行實踐。從現實狀況來看,民族類院校行政管理專業的人才培養存在許多問題。
(一)培養目標不明確
廣大的少數民族地區,由于政治、經濟、文化發展相對落后,而且自然條件比較惡劣、交通條件不夠發達,導致民族地區的師資力量較弱、教育水平較低,因而學生的綜合素質也自然較低。但是國家明確規定,在民族類院校的招生總量中,少數民族學生所占比例不能低于60%。為此,學校在很多民族地區都是降分錄取學生,甚至為了照顧某一人口最少的少數民族的學生,還辦有預科學院。那么,落實這一政策的結果之一就是民族類院校中的學生受教育水平差異較大。
不同民族的學生對社會的認知程度、對行政管理專業的了解程度、對自己發展的要求程度、興趣都不同。民族類院校并沒有充分結合學生的個體差異,制訂個性化的培養模式。就筆者所在的學校而言,行政管理專業每個年級大概有120人,每門課程都是這么多人同時上課,教師只好按照統一的教材和內容上課,不可能針對不同愛好、不同教育基礎的學生進行專門的講授,導致絕大多數學生根本不清楚自己的興趣、特長,應該如何設計自己的職業生涯。結果就是學生對行政管理專業和自己的優勢認識不清,只會被動接受教師對理論知識的講授,不能找到適合自己的發展方向,只好隨波逐流,知識面很廣,但沒有一技之長。導致行政管理專業畢業的學生大部分都會考其他學校或其他專業的研究生,或者從事其他領域的工作,而沒有服務于民族地區。
(二)培養模式相對單一
由于發展歷史較短,民族類院校行政管理專業的人才培養還沒有形成自己獨特的模式,基本上是照搬其他院校的培養模式,主要表現在課程設置、教學內容 、教學方法和考核方法等方面。由于受我國特殊的政治制度和改革路徑的影響,行政管理專業的發展一直都離不開政治科學的影響,使行政管理專業的課程設置具有濃厚的政治學色彩。但是,現實的國情又不能為學生的所學提供真正的實踐空間,其直接表現就是教師的教學內容無一例外地包括基本理論、西方發達國家的民主制度、中國的傳統管理以及當前政府管理的種種腐敗現象,等等,導致學生對行政管理相關知識的學習缺乏興趣,普遍認為枯燥的理論對于將來的就業沒有任何用處,盲目地崇拜西方的生活方式,甚至對我國目前的社會發展產生厭惡和悲觀的情緒。而教學則一直沿用傳統的以教師為主導的方式,教師依然在大課堂上從頭至尾地講授理論知識,而不管學生是否能夠接受。由于行政管理的大部分課程都是很抽象的,而教師和學生都缺乏真正的社會鍛煉,更是缺乏行政管理的實踐。因此,課堂上教師的純理論講授根本不可能引起學生的共鳴,甚至會引發學生對教師的不良看法,認為教師沒有真才實學,只會“忽悠”或者講故事。
由于民族類院校行政管理專業是培養具有政治學、管理學、經濟學和法學等方面知識,能為少數民族服務的專門人才,具有很強的應用性,專業知識的傳授必須要和實踐相結合,通過實踐活動或其他操作性的手段幫助學生對行政管理專業知識的理解。但是,民族類院校的考核機制依然采用傳統的開卷或閉卷考試,學生為了應付考試,只好機械地背誦基本理論知識。為了減少這種痛苦,很多學生考試作弊,引起了很大的不公平和學生思想的混亂,反而失去了行政管理中最起碼的公平和正義,讓教師和學校在赤裸裸的現實利益面前無所適從。在這種簡單、機械的培養模式下,學生不可能從中學到真正的知識,更不可能提高其就業能力和政治覺悟。
民族類院校行政管理專業人才培養模式探索
當前,我國各級政府正在進行職能轉變,建設服務型政府,對高素質的行政管理人才需求很大。民族類院校的行政管理專業建設應該抓住當前的發展機遇,結合我國的國情,探索行政管理專業人才的培養模式,不斷提高少數民族學生的綜合素質和就業能力,進而促進我國服務型政府的建設。
(一)明確專業的培養目標
正如前文所述,我國廣大的民族地區社會發展比較落后,政府管理水平低下,嚴重制約了當地的政治、經濟發展,不利于我國的民族團結和社會穩定。特別是很多少數民族學生因其生活習慣、價值觀等原因,更愿意大學畢業后回到家鄉工作。因此,民族類院校行政管理專業人才的培養盲目攀比或照搬大學的模式是不合適的,應該結合自身的“民族性”特色,比如60%以上的學生是少數民族、大部分民族院校直接面向少數民族地區、少數民族的特色文化和習俗、少數民族在我國社會中的特殊地位等,建設具有民族特色的行政管理專業,服務地區應面向山區、邊疆、草原和林區等少數民族地區,著重培養當地縣鄉、城市社區、企事業單位等機構所需要的行政管理人才,定位在既能掌握深厚的行政管理理論知識,又能適應民族地區的地理環境和人文習俗,并具備較強動手能力,能夠勝任民族地區發展所需要的工作。既可以避免在大城市中與名牌高校學生的殘酷競爭,又可以滿足這些地區對高素質行政管理人才的需求。
(二)改革教學內容
行政管理專業的教學內容和課程體系與社會發展關系極為密切。隨著時代的發展、科學的進步和知識的更新,民族類院校要不斷調整課程和教學內容。專業課程設置的動態性能促進學生知識的不斷更新,適應社會形勢發展,并在競爭中凸顯優勢。一般說來,民族類院校的行政管理專業發展起步較晚、發展經費不足、學科發展不完善、專業水平不高,與其他傳統名牌高校相比,競爭力較弱。因此,應結合民族院校的特色,在教授必要的主干課程之外,開設一些特色課程,如設置民族文化、民族歷史、民族地理、邊境貿易發展等具有明顯民族地區特色的專業課程。這些特色課程的開設能夠充分利用民族地區和民族院校的各種資源,也容易形成專業優勢。在促進行政管理專業的發展和提高學校行政管理專業知名度的同時,還能夠適應民族地區社會形勢發展的需要,提高畢業生的就業競爭力。此外,行政管理具有極強的應用性,還要特別加強信息處理、定量分析、社會調查等應用性課程的設置,努力培養應用型的管理人才。
(三)改革教學方法
師資隊伍建設是人才培養的關鍵,要結合民族類院校的實際情況進行建設。行政管理專業的專職教師大部分來自國內的名牌院校,往往有豐富的理論知識和廣泛的人脈資源,但是缺乏在民族地區的實踐工作經驗,對民族地區的地理和人文環境、具體的行政管理工作體會不深,因此在教學中難免出現視野狹窄、內容枯燥、理論空洞的現象。因此,民族類院校首先要制訂師資隊伍建設及發展規劃,在積極引進國內外學科帶頭人及學術骨干的同時,也應該采取特殊政策,采用靈活機制,聘請民族地區的各級政府官員做兼職教師,定期或不定期組織講學,使之與行政管理專業的師生進行經常性的交流、取長補短。同時,學校要制定靈活的政策和安排專門的經費,根據需要選送一部分教師到民族地區的各級政府、企事業單位掛職鍛煉、學習和調查研究,不斷提升教師對民族地區情況的認識,了解民族地區發展的需要,從而不斷調整教師的知識結構。此外,要改革傳統的教學方法,比如小班(每班不超過30人)授課、采取案例教學法、情景模擬法、討論法等,要減少理論知識的灌輸,加強方法的講授,重在培養學生獨立思考、分析問題和解決問題的能力。
(四)培養學生實踐技能
首先,學校要調整教學計劃,增加實踐教學課時,還要增加實踐教學的學分,明確實踐課低課時要求和實踐的質量要求。其次,鼓勵和支持學生參加行政管理學會等相關協會,讓學生開闊視野,深入了解社會的焦點問題,參與各種實證性行政管理課題的研究。教師要結合自己所教的課程,帶領學生到相關的政府部門了解實際情況,開展交流活動和實際調查研究。再次,在民族地區建立行政管理實習基地,為學生提供廣闊的實踐舞臺。有計劃、有目的地派遣學生到有關部門和單位實習,培養學生適應環境的能力,提高學生對理論知識的轉化應用能力,使學生了解民族地區的政策并與所學理論相結合,有效展開實際工作。
綜上所述,民族類院校行政管理專業的人才培養要結合少數民族學生的特質和我國創新社會管理的緊迫要求,充分發揮各民族師生的主觀能動性,較大限度地提升學生學習的積極性和分析問題、解決問題的能力,為我國的民族事業和社會管理發展培養更多的人才。
行政類論文:維持類行政復議決定可訴性研究
內容提要：行政復議是行政系統內的一種層級監督機制，原則上不具有終局效力。我國現行立法將維持類行政復議決定排除在司法審查范圍之外，不僅違背了司法最終的原則，其理由也多有謬誤，而且它還直接導致實踐中行政復議制度功能的弱化。
關鍵詞：行政復議 維持決定 可訴性
一．美麗的童話：維持類行政復議決定對當事人權利義務不產生實際影響
根據我國行政復議法以及行政訴訟法的規定，在五種行政復議決定方式中，變更、撤銷、確認違法、責令履行等行政復議決定，是具有可訴性的，即當事人既可以針對復議機關的上述復議決定以復議機關為被告提起行政訴訟；而對于復議機關作出的維持類行政復議決定僅能就作出原具體行政行為的機關為被告提起訴訟，而不能針對行政復議機關的行政復議決定以復議機關為被告提起行政訴訟。這樣的制度設計的理由在于，在復議機關作出維持類復議決定的情況下，對當事人權利義務產生實質影響仍是原具體行政行為，也就是說，因原行政機關作出的具體行政行為而在二者之間形成的法律關系并未發生變化，它沒有因為復議機關的事后介入而受到絲毫影響。[01]因此根據《較高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》及時條第二款第（六）項之規定，對公民、法人或其他組織權利義務不產生實際影響的行為，不屬于行政訴訟的受案范圍。當事人不能對維持類行政復議決定提起訴訟，而只能對原具體行政行為提起訴訟。
我們認為，以這樣的理由作為維持類復議決定"逃避"司法審查是站不住腳的。這是因為盡管從形式上看，復議機關作出維持復議決定時，"直接"對相對人權利義務產生影響的是原具體行政行為，但實質上由于相對人針對該具體行政行為向復議機關申請復議后，維持決定意味著復議機關確認了該具體行政行為的合法性。因此，從關聯性和結果的角度來看，行政爭議經過復議程序后，對相對人權利義務產生影響的行為實質上涉及到兩個不同主體作出的兩個效力不等的具體行政行為：一個是作為行政復議被申請人的行政機關作出的具體行政行為，另一個是復議機關作出的行政復議行為。
進一步說，維持類行政復議決定所產生的不同于原行政機關作出的具體行政行為的法律效力可以具體細分為顯性效力和隱性效力兩種。
顯性效力是指復議機關維持類復議決定依據現行法律的規定直接產生的效力。具體表現為：（1）訴訟時機的成熟。對屬于復議前置的案件，復議機關復議決定的作出，意味著當事人可以收到行政復議決定書之日起在法定期限內向人民法院提起行政訴訟。（2）當事人維權成本的上升。在行政救濟制度中，行政復議的時效、書面審理、不收費等規定使得該制度具有及時、便民、經濟等特點，而復議機關一旦作出維持的復議決定，意味著相對人如想繼續尋求救濟，只能求助于法院。尤其是一些涉及經濟內容的案件，當事人只有支付高額的訴訟費用等相關費用后，才能走上繁瑣的訴訟程序。當事人為此必須付出大量的人力物力。
隱性效力是指法律雖未作明確規定，但是根據我國行政復議法、行政訴訟法立法精神及相關規定，維持類復議決定按其性質或者實際做法能被邏輯推導出來的效力。具體有：（1）復議機關作出維持復議決定后，原具體行政行為的效力得到了進一步得到確認和彰顯；（2）從救濟的途徑上來說，復議機關作出維持復議決定后，意味著在行政系統內解決該行政爭議的渠道已不復存在；（3）被申請行政行為是否合理的爭議"塵埃若定"。從理論說，任何具體行政行為一經作出，都可能存在著合理性、合法性的問題，由于人民法院只能對被訴行政行為的合法性進行審查，因而行政復議機關作出維持行政復議決定后，當事人尋求解決行政行為合理性問題的渠道就此終結。
可見，復議機關的維持類復議決定對當事人產生的實際影響是客觀存在的，這種影響既有顯性的，也有隱性的，并且更多地表現為對當事人程序性權利的影響。因此，認為維持類復議決定對當事人權利義務不產生實際影響的觀點是不的，以此為據來排斥對維持類行政復議決定進行司法審查是站不住腳的。
二．脆弱的蛛網：現行維持類行政復議決定監督體制的缺陷
根據我國憲法、行政復議法以及行政訴訟法的規定，行政復議當事人若對復議機關的維持決定不服，只能通過申訴或者信訪等途徑，啟動行政系統內的監察程序進行監督。依照相關法律的規定，在申訴信訪程序中，行政復議當事人只能向有權機關建議、反映，并不能當然地啟動對復議機關行為的調查以及責任追究程序。與行政訴訟制度相比，申訴、信訪制度明顯缺乏公開性、參與性，對于該等程序的運行結果相對人更是無法預測和掌控。監察、信訪制度的非程序性是雙刃劍，對信訪者來說，它是好事也是壞事，事情能不能解決取決于"領導"的意志，取決于"領導"的品質和才干，帶有強烈的"人治"色彩；在信訪過程中，信訪人沒有程序權利，他沒有參與權，人格和意志都得不到尊重；對辦理信訪事項的機關的違法行為，信訪人也不能投訴。按照法律經濟學的觀點，這種信訪、申訴制度也極不經濟。因為接受信訪的機關并不是有權處理機關，其不能直接處理糾紛，也就是說，信訪機關還需要將相關的糾紛再轉到行政復議機關，要求行政復議機關作出處理，而在實踐中，根據行政機關首長負責制的規定，可以推出凡是違法維持的行政復議決定都是根據本機關負責人要求作出的，因此，這從客觀上來說，就導致了這種行政法律責任的追究就更難容易到落實。
根據《行政復議法》第三十五條規定，行政復議機關工作人員如果違法作出維持類行政復議決定將承擔警告、記過等行政法律責任。由于行政復議法并未明文規定對行政復議機構及其工作人員追究法律責任的具體機關，因此，根據行政監察法的規定，對于此類行政法律責任追究的機關只能是行政監察機關或者是行政復議機關本身。而無論是行政監察機關還是行政復議機關，按其性質上都屬于行政機關，因此也就決定了行政監察機關的監督仍然是屬于系統內部監督，監督體系同一，因此，在缺乏嚴格的程序規則規范下，行政監察機關在案件的查處過程中在行政復議申訴人與被監察的行政復議機關之間能否真正做到足夠的中立性，值得懷疑，其作出的監察決定的公正性也難以令人信服。而根據現行法律的規定，責任追究機關如果是原行政復議機關，則更難以確保其處理的公正性，"任何人都不得做自己案件的法官，這是公正最起碼的要求。它主要在于防止行政行為的作出或者糾紛的裁決，受機關或個人的影響。"[02]責任的追究雖然不能等同于案件的處理，但畢竟行政法律責任的追究，無論是對于行政復議機關本身還是行政復議工作人員而言，都與其自身政治利益密切關聯，因此，責任的充分落實值得懷疑。
三．潰堤的蟻穴：維持類行政復議決定排斥司法監督的危害
行政復議是行政系統內的一種層級監督機制，我國學界對行政復議的性質素有"行政說"、"司法說"和"準司法說"等等不同主張，但是若以主體為標準、以及從權力的性質來看，行政復議當然是行政性的。[03]這就是說，行政復議機關作出的復議決定，無論是維持類決定，還是變更、撤銷、確認違法、責令履行等決定，都是行政權的具體運用，從根本上來說，都應該接受司法審查。因為行政訴訟制度除了要履行保護公民、法人或其他組織的合法權益的使命外，還肩負著監督行政權行使的職責。如果復議機關維持類復議決定享有司法審查的豁免權，不僅會使得復議機關的部分行為游離于司法監督，而且在形式上也悖離了同樣情況同樣對待的平等原則。
更為嚴重的是，從實踐的角度來看，維持類復議決定排除司法審查將會弱化我國行政復議制度的監督功能，甚至會導致這一制度形同虛設。趨利避害、利益較大化，是市場經濟條件下"經濟人"的本能，這一點國家行政機關也不例外。基此，如果維持類復議決定享有司法審查的豁免權，將會在實踐中就形成一個制度"漏斗"，這一制度"漏斗"就是無論案件情況如何，行政復議機關作出維持類行政復議決定風險最少，"效果"。因為對于復議機關來說，如果作出維持類行政復議決定，不管其正確性如何，既能"和諧"地處理好自己與被申請人的關系，又不至于將來給自身帶來訴訟風險。相反如果作出變更或撤銷類行政復議決定，行政復議申請人有可能達到了自身的目的，不再提起行政訴訟，而此時其它利害關系人則有可能不服行政復議決定以行政復議機關為被告提起行政訴訟，從而給行政復議機關自身帶來訴訟風險。此外，作為一種自己案件的法官，復議機關這種決定方式還"傷害"了其與被申請人的感情。顯然這是極端不"經濟"的。于是，在日常的案件審理工作中，行政復議機關自然而然地對自身的安全和風險考慮得較多，而對如何通過自身的行政復議決定來確保公正則考慮得到較少，尤其是在遇到疑難復雜案件時，行政復議機關往往更易于從保全自身、減少麻煩的角度出發，去考慮如何來作出行政復議決定，因此也就不太會主動站在行政復議申請人的立場上去考慮問題。可見，基于"經濟人"的立場，復議機關在履行行政復議職責的過程中，往往會自覺或不自覺地要對將作出的行政復議決定進行風險評估，特別是當被申請具體行政行為是否合法不甚明朗或被申請行政行為合法而只存在適當性問題時，維持類行政復議決定就自然成了行政復議機關規避風險的避風港。這種作法的后果，便是行政復議制度功能的退化和弱化，無法發揮對行政爭議的過濾作用，也使得其對行政權的監督目的落空。可見，維持類行政復議決定排除司法審查的做法客觀上導致了行政復議制度的功能的不斷流失和公民、法人或其他組織對行政復議制度公正性的懷疑，進而使得行政復議制度成為一種中看不中用的浮華"擺設"。
四．司法最終：將維持類行政議決定納入司法審查的意義
美國早期著名憲政學家漢密爾頓指出，"國家與其成員或公民間產生的糾紛只能訴諸法庭，其他方案均不合理。"[04]這就是說，一切爭議最終只能通過司法途徑才能得到合理有效的解決。根據我國學者的研究和歸納，司法最終裁決原則包括以下三方面內容：一切因適用憲法和法律而引起的法律糾紛和相應的違憲違法行為由法院進行裁決；一切法律糾紛，至少在原則上應通過司法程序即訴訟程序解決；法院對于法律糾紛以及相關法律問題有最終的裁決權。[05]比較而言，行政糾紛的處理更需要司法機關的介入，因為行政爭議中當事人雙方的地位并不對等，一方是擁有強大公共權力和優越地位的行政主體，另一方是作為社會弱者的公民、法人或其他組織。行政復議盡管也是解決行政爭議的一種救濟途徑，但它畢竟是行政系統內的一種自我監督、層級監督，是"自己做自己案件的法官"。如果復議機關自身不受來自系統外的"異體"監督，或者說受到的監督是柔性的，是很難有效地保障復議機關公正合法地履行監督職責。而司法監督的價值和意義，不僅在于它是一種"異體"監督，更重要的是，司法機關有一系列公正且嚴謹的程序以及一支具有人格魅力和職業專長的法官隊伍，從而有效地保障了司法活動的中立性、客觀性、公正性和有效性。當維持類的復議決定也將面臨可能的司法審查，復議機關出于避免在行政訴訟中承擔不利的訴訟后果的考慮，自然會更加謹慎、合理地行使其法定的行政職權。可見，行政復議作為一種監督類的具體行政行為，只有地接受司法監督，才能充分發揮行政復議制度的監督功能，維護行政復議制度的威信，切實維護行政復議申請人的合法權益。
將維持類復議決定納入司法審查的范圍，還是我國兌現加入世貿組織的保障，實踐WTO規則的根本要求。我國在《WTO加入議定書》中保障了"如初始上訴權需向行政機關提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關對決定提出上訴的機會"。這表明，遵循司法最終裁決原則是我國已經保障并且必須履行的一項國際義務。因此，將維持類復議決定納入司法審查的范圍，不僅能夠有效地避免行政復議制度因此而可能被架空和"虛置"的危險，充分發揮其的監督和過濾功能，而且也有助于我國市場化的改革與國際接軌。
從實踐的角度看，將維持類復議決定納入司法審查的范圍有助于克服我國行政復議制度與行政訴訟制度的脫節現象，促進我國行政救濟制度的協調與完善。在現行訴訟制度框架下，由于相對人對復議機關維持類復議決定不能提起行政訴訟，而只能就作出原具體行政行為的行政機關為被告提起行政訴訟，如此做法的確解決了原具體行政行為的司法救濟問題，但是該司法判決與復議機關的復議決定的關系卻無法回避：當法院對原具體行政行為進行審理后作出撤銷被訴具體行政行為的判決時，該判決的效力是否及于復議機關的決定？對該問題無論作肯定作答還是否定作答，都難以令人信服：如果回答肯定，人們不禁要問，復議機關復議決定的效力既未被要求法院認定，事實上司法機關也未進行審查，司法判決何以能夠否定其效力？如果回答否定，便意味著復議決定與法院判決成了矛盾，對原行政機關而言，適用何者的決定將會無所適從，而在更多的情況下，復議決定也極易成為行政機關逃避法院裁決的理由，[06]從而使法院的判決落空。也許意識到了這一點，《較高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第53條第1款作了這樣的規定，"復議決定維持原具體行政行為的，人民法院判決撤銷原具體行政行為，復議決定自然無效。"顯然，此規定解決了法院撤銷被訴具體行政行為的判決對復議機關作出的維持決定的效力問題，體現了司法終局的原則，但是前述問題并未因此得以解決。事實上，從操作的層面看，司法解釋這一規定的實施也不無問題，因為對復議機關來說，既然法院的判決使得其作出的復議決定歸于無效，那么復議機關就應當享有被告知的權利，而如何將這樣的判決告知復議機關顯然不無困難。[07]而將復議機關的維持類復議決定納入司法審查，上述的問題便可迎刃而解。它不僅解決了司法解釋53條第1款之規定所引發的內在邏輯矛盾，而且還理順了操作層面種種關系，因為復議機關一旦作為行政訴訟中的一方當事人，無論其作為被告，還是作為被審理的對象，法院都可以在最終的判決中對復議決定的效力作出直接認定，并將判決書送達給復議機關。
綜上所述，我們認為，為了解決維持類復議決定的可訴性問題，可以參酌《較高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟>若干問題的解釋》第22條的規定，將行政訴訟法第25條修改為：復議機關維持原具體行政行為的，如果對原具體行政行為不服的，相對人可以以原行政機關為被告；如果對復議機關的行為不服的，也可以以復議機關為被告。
行政類論文:當代中國區域行政類型及其特點
行政區域是行政管理的載體,其層次影響和制約著行政管理系統的縱向復雜程度,其幅度關系到行政管理體制的橫向尺度。行政區域作為行政區劃的基本要素,是地方行政單位和地方行政建制運營的空間物質基礎,行政區域間合理的權限劃分是地方政府行政機構設置的依據和履行行政責任和義務的原則,而地方行政機構的合理組織體系、制度規范體系又為行政區域簡化層次、理順關系和維護行政,保障政府行政能力的發揮提供了前提。不同類型的行政區域,其行政管理體制則是屬于不同類型。區域行政對于政治發展的作用,以中央與地方關系為紐帶,表現為中央與地方權限劃分、責任能力強弱,政府行為模式及行政管理體制的變革和發展等。從比較角度分析,中央直轄市區域與普通省制區域雖有區別,卻無根本差別,民族區域自治區域和特別行政區域則類型特征明顯。
(1)中央直轄市區域與普通省制區域行政。它們基本上是在中華人民共和國成立前后解放區不斷推向全國,軍管會逐步過渡到地方各級人民政府而形成其基本藍圖的。隨著國民經濟的恢復和及時個五年計劃建設的實施,與高度集中的經濟管理體制相匹配,建立并推行高度集中的行政管理體制以加強行政權力的集中統一,于是,在中央之下,逐級建立了省一縣一區一鄉四層級行政體系。此后一個歷史階段,地方行政建制趨于基本穩定,某些具體環節的變化并未從實質上引起中央與地方關系的變革。改革開放以來,在經濟體制和行政體制改革的過程中,地方行政建制有了新的調整和發展趨勢,行政層級以省(直轄市)——地市(區)——縣——鄉為主體框架,海南省和重慶直轄市相繼進入隸屬于中央政府的行政區域序列,地方行政格局出現局部變動。不僅如此,中央實施一系列適應市場經濟和改革開放深入發展需要的行政政策和區域發展戰略與措施,精減機構,簡政放權,地方隨之有了更多的自主權,促進舊體制向新體制過渡,中央與地方間權力重新配置,利益共享或分享。但是,中央與地方的權限劃分實際上只能在一定范圍、部分權限內進行,中央政府在單一制的國家結構和國家政治與行政體系中的某些權限諸如外交、國防等是排它而不可劃分的。中央向地方不同方面、不同程度地放權讓利,使得特區與非特區、沿海與內地等行政區域間政治、經濟差異性增多,存在著不平等和不公平競爭,而且地方主義、宏觀調控不力,政治監督機制不健全在政治生活中占有不容忽視的比重,影響中央的,政府組織與管理社會的效率及政府行政能力,制約政治參與的擴大和區域整合。由于市場經濟尚在發育和成長中,中央與地方關系仍具有較大的變動空間和潛力,蘊含著政治發展新的內容和走勢。
(2)民族區域自治制區域行政,民族區域自治制區域行政是民族自治與區域自治的結合,就是在國家所轄領土的地區內,在國家的統一領導下,按照國家憲法和法律的規定,在少數民族聚居的地方實行地方自治,建立自治機關,行使自治權,自主地管理本民族內部事務,以實現其當家作主的民主權利。它以《民族區域自治法》為依據,賦予了經濟文化相對落后的民族及其所居地區更多的自治權和自主權,保障了政治、法律上的平等,并為逐步消除事實上的不平等提供了政治條件和現實可能性。
民族自治區域的自治機關具有雙重性質,首先它是我國人民民主國家政權的一部分,與普通省制區域的地方國家權力機關和地方國家行政機關是同質的;其次,它又是民族自治區域的一級國家權力機關和國家行政機關,享有憲法和民族區域自治法賦予的自治權。在縣級以下的少數民族自治鄉是基層行政區域,因地小人少,則不具備有行使民族自治地方的、憲法規定的全部自治權的條件,不能制定自治條例。自治權,是民族區域自治的核心,其自治機關行使自治權利的規模應當同它的行政地位相適應。
在民族區域自治區中,西藏自治區具有一定典型意義。西藏近代社會是一個封建農奴制社會,政教合一,西藏人民在官家、僧侶、貴族三大領主統治之下,幾無人權可言。中國中央政府與西藏地方政府于1951年簽訂的《關于和平解放西藏辦法的協議》,標志著西藏和平解放,《協議》規定了西藏各民族的基本人權,是西藏近代意義上的及時個人權宣言。西藏和平解放以來,西藏社會從封建農奴制社會逐步跨入社會主義初級階段,實行民族區域自治。“在西藏考慮任何問題,首先要想到民族問題和宗教問題這兩件事,一切工作必須慎重穩進。”其區域行政的一個基本內涵就是自治機關民族化。自治機關按照憲法和法律的規定配備實行區域自治的藏族工作人員,而且自治機關在執行公務行政時,一般使用藏語文,尊重和保護宗教信仰自由。這樣,民族區域自治制度付諸區域行政,堅持“兩個離不開”,克服大漢族主義和狹隘的民族主義,促進了民族間相互尊重和團結,共同繁榮和發展。在實踐中為從西藏具體實際出發,開辟了一條民族進步及其政治發展的渠道。
(3)特別行政制區域行政 同樣是區域自治卻高于民族區域自治程度的“一國兩制”下高度自治的特別行政區域,已納入中國當代區域行政范疇和政治發展軌道。特別行政區域直轄于中國中央人民政府,它所享有的各種自治權以及保持資本主義制度,并不是中央人民政府新賦予的,只是由國家在法律上確認原有的而已,其政治不是“自治”,卻享有高度的自治權,就是比中國民族區域自治區域的自治權力還要廣泛得多。
香港回歸中國后,依據《香港基本法》,“一國兩制,港人治港,高度自治”。香港政制以“行政主導”為一大特色,行政長官實際上具有雙重法律地位。一方面,“香港特別行政區行政長官是香港特別行政區的首長,代表香港特別行政區,”“對中央人民政府和香港特別行政區負責”;另一方面,“香港特別行政區政府的首長是香港特別行政區行政長官”。行政長官是香港的較高地方長官,并負有領導特別行政區政府行政之責,他不同于過去的香港總督,也有別于普通省制、中央直轄市、民族區域自治等行政區域的行政首長。
在英國的殖民統治之下,香港政治發展與經濟發展相悖,即政治從根本上不發展。香港主權回歸后,中國對其恢復行使主權和治權、港人當家做主人,區域行政既消除了原來的殖民地因素和一些明顯屬落后、不合理的方面,又吸收其中與現代人類相吻合的積極進步的內容。這在香港發展史上是個歷史性的轉折和飛躍。對于香港、澳門,中國是恢復行使主權,而臺灣問題則是國家和平統一的問題。臺灣與祖國大陸和平統一后,大陸實行社會主義制度,臺灣實行資本主義制度,現行的政治、經濟和社會制度不變,生活方式也不變。臺灣作為特別行政區,享有高度的自治權,司法獨立,終審權不須到北京;可保留軍隊;臺灣當局和有關各方以及臺灣人民的利益都將得到切實保障。特別行政在香港的運行和在澳門、臺灣的現實可能性,是要長期影響中國當代政治發展內容和基本走勢的。