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農村土地承包研究:永佃權與我國農村土地承包經營制度的改革
[摘 要]永佃權制度源遠流長，在大陸法系國家呈現出勃勃生機，究其根本原因，在于其物權性。我國現實生活中的土地承包經營權與法律的抽象規定相背離，表現出的債權特征有明顯的弊端。應當借鑒永佃權制度，改造農村土地承包經營權為農地使用權。
[關鍵詞]永佃權，土地承包經營，農地使用權
隨著社會主義市場經濟體制的確立和農村經濟體制的進一步深入，改革開放二十多年來我國農村經濟發生了翻天覆地的變化，極大地促進生產力發展的農村土地承包責任制的弊端在實踐中日漸明顯，在一定程度上已經制約了我國農村經濟的進一步發展，農村土地承包經營制度的改革勢在必行。筆者認為，應當借鑒永佃權制度，結合我國的實際，構建新的農村土地使用制度。
一、永佃權制度的發展和特征
永佃權是以支付佃租為對價而長期在他人土地上進行耕作或者牧畜的權利。永佃權制度源遠流長，在中外有著各自的發展過程。
原始社會末期，隨著社會生產力和交換的發展，促進了私有制的發展，使原始社會解體，產生了國家，出現了奴隸社會的奴隸主私有制，并產生了調節該種私有制的法律，確立和保護奴隸主階級的財產所有權。在所有權產生過程中，社會生活關系和經濟關系發生了根本性變化，為了適應這種變化，他物權開始萌芽?！稘h穆拉比法典》規定，土地歸王室占有和公社占有，耕地分給各家使用，使用必須交納賦稅并負擔勞役，允許各家世襲這種土地使用關系。這種土地使用關系就是早期永佃權的萌芽（注：王云霞等。東方法概述[M].法律出版社，1993.16.）。
永佃權這一概念的使用，最早出現在希臘。羅馬最初的永佃權大多產生于國家和個人之間。羅馬的侵略和擴張，使其不斷獲得大量土地，歸國家所有，分租給平民耕種，國家取得一定的年度租金，對荒地也采取這種辦法處理。公元2世紀則正式出現永佃權的法律概念。至查士丁尼時期形成完備的制度，并為后世所沿用（注：江平。羅馬法基礎[M].177.）。羅馬法上永佃權被視為一種獨立的物權，因其以對土地的占有、使用和從中獲得收益為目的，故被歸入用益物權范疇。早期日爾曼法不動產所有權只存在上級所有權與下級所有權的區別，無論是上級所有權人還是下級所有權人，均是所有權人。此分割所有權原為歐洲中世紀極普遍之土地制度。但于羅馬法繼受后，因此種觀念顯然遠非羅馬法所有權之本質，遂改依羅馬法之觀念，并加以整理。于是現代歐洲民法皆排斥分割所有權之觀念。或以昔日上級所有權為所有權，而以下級所有權為其上之用益物權（地上權，永佃權）；或以下級所有權為所有權，而以上級所有權為其上之土地負擔。日爾曼法之所有權觀念，遂皆改羅馬法系之形式體系焉（注：（臺）李宜琛。日爾曼法概說[M].26.）。后世大陸法系的《法國民法典》、《德國民法典》和《瑞士民法典》將永佃權規定為用益權，以與地上權相區別。
《日本民法典》一改上述民法典的傳統做法，使用永佃權的概念，在物權法編中單獨規定一章“永佃權”，該章規定：永佃權人有支付佃租而在他人土地上進行耕作或畜牧的權利；永佃權人可以將其權利轉讓給他人，或于其權利存續期間，為耕作或畜牧而出租土地；永佃權的存續期間為20年以上50年以下，以長于50年期間設定永佃權，其期間縮短為50年?！兑獯罄穹ǖ洹芬膊纱朔绞?，在第三編“所有權”中專門規定第四章“永佃權”。永佃權人承擔土地改良、定期向土地所有人支付地租的義務，對土地產生的孳息、埋藏物以及對有關地下層的利用，永佃權人享有與土地所有人同等的權利。永佃權的期限與日本不同，可以長期或附期限，所附期限不得少于20年。
在中國，永佃權最早出現在何時無可考證，但據史料可以判斷，最遲出現于宋代。至明清，永佃權逐漸發展而盛行于江蘇、江西、安徽等地，稱土地所有權為田底權，稱永佃權為田面權，稱田地為地骨，田面稱為地皮。清朝戶部則例規定：“民人佃種旗地，地雖易主，佃農依舊，地主不得無故增租奪田?！鼻迥┬蘼桑凇洞笄迕衤刹莅浮分?，參照德國法和日本法的立法例，在物權編設4章規定他物權，其中用益物權分地上權、永佃權、地役權3章，沒有規定典權。在《民國民律草案》中，他物權的立法體制略有改變，各種他物權分章規定，共設有地上權、永佃權、地役權、抵押權、質權、典權6章。至《中華民國民法》正式頒布，物權編共設7章規定他物權，分別是地上權、永佃權、地役權、抵押權、質權、典權和留置權，形成了完備的他物權制度。其中第842條規定永佃權：“稱永佃權者，謂支付佃租長期在他人土地上為耕作或者牧畜之權?！庇赖铏嘀O定，定有期限者，視為租賃，使用關于租賃之規定。
永佃權制度之所以源遠流長，其根本原因在于其有使佃戶安心耕作、有助于社會經濟穩定（注：（臺）史尚寬。物權法論[M].北京：中國政法大學出版社，2000.）之作用。因為，綜觀各國永佃權制度，無論其表現形式如何，都始終具有如下特征：及時，永佃權具有長期性，一般無期限限制，即使有，也相當長。第二，永佃權是以耕作、牧畜為目的，存在于他人土地之上的一種獨立的用益物權，永佃權人在受到侵害時享有物上請求權。第三，永佃權在不破壞土地的前提下，可以不受任何限制地享有土地。永佃權人除可以獲取孳息外，還可以設立役權和抵押權。永佃權的權利幾乎和所有權不相上下（注：周桐。羅馬法原論[M].商務印書館，1994.386.）。第四，永佃權是以支付佃租為對價存在于他人土地上之限制物權。
永佃權所具有的上述物權性特征也正是其發揮積極作用之所在：首先，永佃權所具有的長期性，一方面符合農業生產的長周期性，永佃權人可以對農業生產進行長期投入，有利于農作物的改良和土地資源合理高效利用；另一方面，也使永佃權人安心生產，有利于農村社會的穩定和農村經濟的持續發展。其次，永佃權所具有的物權性有利于永佃權人權利的行使和保護，從而有利于維護永佃權人勞動生產的積極性。在權利行使上，永佃權人享有占有、使用并在他人土地上收益的權利。故永佃權人在他人土地上不論耕作什么、牧畜什么，也不論怎樣耕作、怎樣牧畜，均享有充分的自主決定權，不受包括土地所有者在內的一切人的干涉。另外，基于永佃權的物權性，永佃權人也可以自主決定轉讓或拋棄此項權利，而無須事先征得土地所有人的同意。在永佃權受到侵害時，永佃權人可以直接行使物上請求權，包括妨害除去請求權、消除危險請求權和妨害防止請求權（注：我國現行法上與之相對應的規定分別是“排除妨礙請求權”，“返還財產請求權”和“妨害防止請求權”。），使永佃權人得到更加充分的法律保障。，永佃權是以支付佃租為對價存在于他人土地上的權利。因此，永佃權主體已超出本集體經濟組織及其內部成員的范圍，有利于各種農業技術專門人才及組織的合理流動，有利于資源的優化配置。
二、我國農村土地承包經營制度存在的弊端及出路
《民法通則》在第五章及時節所有權和所有權有關的財產權中，對土地承包經營權作的規定雖然是在物權法的框架下
設計的，土地承包經營權應當是一種獨立的物權。但由于當時理論準備不足，又缺乏實踐的反饋，《民法通則》所賦予的物權性，在具體的土地承包經營實踐中體現得不充分，背離了立法者的初衷。由此產生的結果是：對土地承包經營權沒有真正按物權法的方法加以規范，而是由債權方式加以調整，使其表現出的債權特征有明顯的弊端。
及時，物權發生實行法定主義原則，物權的種類、內容概受法律的限制，不允許當事人任意創設和變更，而債的發生實行任意原則，合同的形式、內容均由當事人任意約定?！睹穹ㄍ▌t》第80條第2款對土地承包經營權僅作原則性規定，而對權利的內容、權利的取得、權利的消滅等均未作出規定。這些事項因沒有法定標準而由合同加以約定，發包方可以利用自己的優勢地位，通過合同條款對承包人加以限制或附加種種苛刻的義務和條件。
第二，在權利行使等方面，物權具有直接支配性、獨立性，物權人得依自己的意思，無須他人的意思或行為介入，對標的物得為管領處分、實現權利內容，而債權是相對權、請求權，債權人必須借助于相對人的意思和行為，才能實現其權利，享受其利益?，F行的土地承包經營制度要求承包人按承包合同享有合同規定的權利，承包人的自主經營權受到較大限制，不利于充分調動農民的生產積極性，提高土地使用效率。在土地承包制實行初期，承包人取得土地承包權后，其經營權在很大程度上受發包人的支配，經營什么、如何經營，取決于發包人的意思，并且承包人只能自己經營，不得將土地轉包、出租、抵押、互換、入股等。隨著改革的深入，在新的一輪土地承包經營過程中，國務院批轉農業部《關于穩定和完善土地承包關系的意見》和較高人民法院《關于審理農村承包合同糾紛案件若干問題的意見》規定，承包人可以將承包合同轉讓或轉包給第三者，但必須經發包人同意?！氨仨毥洶l包人同意”表明，承包人的支配權仍受到很大程度的限制，土地承包經營權應有的物權性特征仍未得到體現。
第三，與土地承包經營權自主轉讓相聯系的是土地承包經營權的長期穩定。兩者的關系是辯證的，其統一的基礎是土地承包經營權的物權化。土地承包經營權的長周期性需要承包人作長期的投入，而長期投入的前提就是土地承包制度的長期穩定與土地承包經營權的自主轉讓。土地經營的投入收益周期長，意味著加大了風險預期的不確定性，承包人因主客觀原因，很可能需要在承包期限內做投資轉移。只有土地承包經營權能夠自主轉讓，承包人才有可能在必要時以轉讓費的形式收回投資。因此，與承包經營權的長期穩定一樣，土地承包經營權的自主轉讓也是農業經營投入長期化的必要保障。我國土地承包經營制實行初期，雖然國家政策規定可以承包15年，但各地落實時往往只簽3年或5年。期滿后，因缺乏剛性約束，往往會出現不續簽的情形。新的《土地管理法》第14條和第15條規定，農村集體所有土地的承包經營期限依承包人的不同而區分為兩種情況：一種是本集體組織的成員承包的，承包期限為30年；另一種是本集體經濟組織以外的單位或個人承包的，承包期限由雙方當事人通過承包合同進行約定。前者30年的承包期限相對來說不算太短，但由于承包人不能自主轉讓其承包經營權，不能排除引起土地經營中的短期行為的可能；而后者通過承包合同約定承包期限的辦法雖體現了一定的靈活性，但隨意性較大，承包期限可長可短，在法律沒有明確規定最短期限的情形下，發包人或承包人出于私利，約定短期承包期限的情形便不可避免，其結果同樣會導致短期行為的發生。
第四，在權利保護方面，物權人基于物權的性，于標的物之支配領域內，非經其同意，他人均不得侵入或干預，否則屬于違法；而債權人則依合同加以保護，侵犯合同債權，當事人依違約抗辯。實踐中，承包人土地承包經營權受到侵害，僅能依違約抗辯，而不能依違法抗辯。法院對承包人承包經營權的保護，也僅以承包合同為依據，受合同規則的制約。因為《民法通則》雖將土地承包經營權放在物權部分的第80條第2款，但該條款僅是原則性規定，缺乏相應的具體內容，實踐上不具有可操作性。因此，法院審理此類案件，只能依據土地承包經營合同約定的具體內容。較高人民法院《關于審理農村承包合同糾紛案件若干問題的意見》對發包方任意毀約問題作了專門規定，審理這類案件應當依據原合同，承包人要求繼續履行合同的，應予以支持，發包人毀約給承包人造成的經濟損失，應予以補償。這樣的規定根本不能體現物權保護的性，土地承包經營權的債權效力只能決定承包人的利益得不到較大限度的保護，以致于各地發包人任意撕毀承包合同，嚴重侵害了承包人的利益。
三、農村土地制度改革的途徑以及我國借鑒永佃權進行土地承包經營權改革的可能性
現實中土地承包經營制度的上述弊端表明，農村土地制度改革勢在必行。土地制度既包括土地所有權制度，又包括土地使用權制度。土地使用權基于土地所有權而設立，在一般情況下，只有先完善土地所有權制度，然后才有條件完善土地使用制度。但是，現實的國情決定農村土地制度改革必須采取這樣一個步驟：必須先建立相對完善的土地使用權制度，在此基礎上才有條件完善土地所有權制度，然后再進一步完善土地使用權制度（注：梁慧星。中國物權法研究[M].法律出版社，1998.712、713.）。因為土地的使用是一個持續的過程，土地的流轉是一個的需要。我們不能等到集體土地所有權問題解決后，再健全土地的使用制度（注：梁慧星。中國物權法研究[M].法律出版社，1998.712、713.）。先建立相對完善的土地使用權制度，就是對現有的土地承包制度進行改革，其目的就是擴大土地承包經營權人的自主權，保持農業生產的長期穩定和持續發展。達此目的，途徑只有一個，就是土地承包經營權的物權化。
土地承包經營權的物權化，使學術界對永佃權制度的價值進行重新審視，由此也引發了能否改革我國土地承包經營權為新型永佃權的紛爭。從比較法的角度看，我國現行的土地承包經營權與永佃權有許多相似之處：從主體上來說，二者均一方為土地所有人，一方為租向耕作人；從客體上說，二者客體一致，均為耕地和草場等；從內容上說，二者均是以耕作、畜牧（或養殖）為目的而使用他人的土地，均須向土地所有人交納佃租或承包費（注：參見楊立新，尹艷。我國他物權制度的重新構建[J].中國社會科學，1995，（3）。）。這些相似之處正充分說明具有將農村土地承包經營權改造為新型永佃權的基本條件。也許有人會問，以永佃權為基礎創設新型的農村土地承包經營制度會不會動搖我國公有制基礎？的確，提出建立永佃權制度的主張確實有一定風險。眾所周知，永佃權制度曾是我國古代封建社會的制度，在維護封建地主剝削農民關系上發揮了極其惡劣的作用。但是，永佃權作為一種世界各國通行的土地使用制度，它不為封建社會所獨有，也并非只為維護剝削階級的利益而存在。它的基本制度、基本內容適用于一般的土地承租耕作關系。問題的關鍵在于社會制度。就像無論是資本主義國家的立法還是社會主義國家的立法，都將交易關系中的契約關系稱之為合同或契約一樣，權利概念本身并不反映社會制度（注：楊立新。論我國土地承包經營權的缺陷及其對策[J].河北法學，2000，（1）：12.）。因此，“社會主義公有制基礎會因永佃權的引入而動搖”的顧慮是毫無道理的。當然，若仍使用永佃權這個稱謂，恐怕在感情上很難為廣大農民所認同，且從建國
以來的土地制度沿革看，永佃權的稱謂已久不使用。筆者認為，借鑒永佃權制度不應拘泥于其稱謂本身，應著重借鑒其實質，結合我國實際，使用“農地使用權”的稱謂，這更易為實踐所接受。
四、農地使用權制度的初步設想
重新構建的農地使用權是依法設定的在他人土地上為農業性質的耕作、養殖或畜牧的用益物權。這種權利是在借鑒傳統的永佃權基礎上創設的一種物權形式。該權利具體制度初步設想如下：
（一）實行物權法定主義原則。物權法不同于合同法最突出的表現就是實行物權法定主義。農地使用權作為一種他物權，其內容應由法律統一規定，當事人不得以合同方式創設法律所不認可的新類型和新內容，也不得以合同的約定方式對其內容加以變更。
（二）根據變動原因，農地使用權實行登記要件主義。我國現行法律規定，不動產變動皆實行登記要件主義，即不動產物權的變動除了當事人間的合意外，還要進行登記，非經登記不能對抗第三人?！锻恋氐怯浺巹t》第25條第二款，《土地管理法》第10條對此均有規定。現行法不區分不動產物權變動原因，一律實行登記主義的規定雖然對土地承包經營實踐中存在問題的解決有一定的積極意義，但這不能掩蓋其固有的缺陷。是否登記，應該根據農地使用權變動的原因，凡因法律行為而發生者，非經登記不發生效力。
（三）農地使用權主體為一切農業經營者。集體經濟組織內部成員承包經營土地是土地承包經營的典型形態，而集體經濟組織以外的單位或個人承包經營土地則是土地承包經營的非典型形態。內部成員承包經營土地不受限制，而外部組織或個人承包經營土地則有相當苛刻的限制。新《土地管理法》第14條、第15條規定，農村集體經濟組織以外的單位或個人承包經營農民集體所有的土地的，必須經村民會議2/3以上的成員或者2/3以上的村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準。這種限制雖然對維持農民的現狀有重要作用，但從農業的長期發展來看，不利于市場經濟條件下農地使用權主體與客體的配置和組合。因此不應再人為地設置此類限制規定。
（四）關于農地使用的期限，從保護農業生產的長期穩定角度來看，應該是長期的或無限期的。但鑒于我國土地制度改革的特殊性，為了今后的土地所有權制度改革以及土地使用權制度的進一步完善留有余地，農地使用權的期限不必明確規定出來。（注：梁慧星。中國物權法研究[M].法律出版社，1998.718.）
（五）農地使用權的客體取決于其使用的性質，而不是其所有權的性質。即不論是國家所有還是集體所有，只要是從事非工業化的種植、養殖、畜牧等所用的土地，都是農地使用權的客體。有的學者將農業用地劃分為兩類：一類是口糧田，另一類是責任田。責任田適用物權制度，口糧田不適用物權制度。因為口糧田是社區成員低限度的法律保障，事關社區成員的生存權，在未找到適當替代制度以保障社區成員口糧來源的背景下，不能取消（注：崔建遠?！八幕摹迸馁u與土地使用權[J].法學研究，1995，（6）。）。此制度目前雖有一定的合理性，但僅是權宜之計。從長遠看，這種劃分限制了一部分土地在市場上的流轉，不利于農村土地使用效率和規模經營。
（六）農地使用權實行統一的地租制，但不以租金為支付要件?；谖餀嘈砸螅r地使用地租應規定統一的標準。但是，我國農業仍處在一個相對低水平的發展階段，農產品商品率也很低，農村大多數人口直接靠土地產出維系生活，因此土地分配使用制度會有一定的福利因素；承包“口糧田”的農民雖然也要向集體上交各種提留，但提留在性質上并不等于土地租金；出于生態效益的考慮，發包人目前對于荒山、荒地、荒灘等的開發有時也是無償的。因此，在具體設定時，應當允許當事人根據實際情況決定是否收取地租、收取多少地租，從而體現民法的意思自治原則。
（七）關于農地使用權的取得，現行的土地承包經營制度中，農村集體經濟組織的成員承包經營權的取得，是通過按人口平均分配進行的。其弊端在于導致利益主體不能充分集中，制約了大型農業機械的推廣應用；統一規劃、統一施工的農業基礎設施難以實現；隨人口變化而定期或不定期調整承包土地也必然助長土地經營中短期行為的發生。筆者認為，基于物權的發生，將農地使用權的取得分為原始取得和繼受取得。原始取得主要有確權方式和合同創設方式兩種。確權方式是將現有土地承包經營權直接確定為農地使用權，使現存的土地承包權變為用益物權。合同創設方式是集體經濟組織與農業生產者雙方通過合同創設農地使用權。而繼受取得主要包括轉讓和繼承兩種。轉讓是農地使用權人將農地使用權轉移給他人，其主要形式有買賣、互易和贈與，轉讓以登記為生效要件。繼承是繼承人基于被繼承人死亡的法律事實而取得農地使用權，因被繼承人死亡不屬法律行為，故繼承農地使用權不以登記為生效要件。但為了交易安全，非經登，繼承人不得將繼承的農地使用權予以轉讓或出租。
（八）農地使用權消滅及農地使用權人的權利和義務可以比照永佃權制度的相應內容作出規定。
鄭州大學法學院·張國宏 郭洪濤 竇紅亮
農村土地承包研究:農村土地承包糾紛問題探討
改革開放以來，特別是市場經濟政策實施以來，我國農村發生了許多重大變化，其中，影響最深遠的是普遍實行了多種多樣的承包制，而土地承包制又越來越成為主要形式。土地承包制采取了集體經營與個人經營相結合的原則，使農村的經濟和生產得到的發揮，使農村市場經濟得到了很大的發展，還使農村土地資源得到了很好的利用。
但是，我國農村在實行承包責任制的過程中，由于個別地方政府和農村干部的政策法律意識不夠，在發包農村土地的過程中往往存在很多弊端。例如由于土地的承包，往往會造成大量的林木遭受砍伐，致使當地水土流失嚴重。土地承包問題除了有以上弊端外，還有很多的人為因素弊端，也就是現行承包責任制不健全的前提下發生土地承包爭執或土地承包合同糾紛問題，這些問題錯綜復雜，很值得商榷。
《中華人民共和國農村土地承包法》的規定中所稱的農村土地，是指農民集體所有使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農業的土地。本文僅就農村土地承包發生的糾紛做些淺陋的探討。
農村土地承包發生糾紛過程中，最常見的是承包方不履行合同。如陵水英州鎮大坡村委會發包幾百畝地給三亞市某公司用于種植經濟作物，然而卻丟荒幾年，一直沒有使用。又如陵水縣黎安鎮的后牛港，承包給某商人后，其一直沒有投資利用，只是坐享其成，叫人在該港里用炸藥炸魚及網魚等。
農村土地承包發生糾紛過程中，常見的還有發包方主體不符合法律規定。如2002年三亞市鼎立農業開發有限公司訴陵水英州鎮高土管區十幾位農民農業承包合同糾紛案中，法院在審理過程中發現與三亞鼎立公司訂立土地合同的是陵水英州鎮高土村委會。而農民有些是個體承包者，高土村委會無權將農民個人承包的土地發包給他人使用。
農村土地承包發生糾紛，還有承包方沒有按照承包的原則和程序辦理，導致承包方無法使用土地。如原告北京勞可得農業開發有限公司訴被告陵水提蒙鄉曾山村委后頭塘五、六隊農業承包經營權糾紛一案，就是典型的例子。陵水提蒙鄉曾山村委會發包曾山村委會后頭塘村二、三百畝地給北京勞可得農業開發有限公司，合同上只有隊長簽名，并沒有得到法律規定村民人數的同意。
農村土地承包發生糾紛的原因很多，除以上列舉的以外，還有土地侵權發生的糾紛；承包方未經發包方同意私自發包給第三者的糾紛；因國有土地與農村集體土地權屬不清而發生的糾紛。另外還有承包者在承包期內發包方未經承包者同意又發包給他方或發包方同時把同一塊地發包不同的承包方引起的糾紛等等，不勝枚舉。
那么，如何去克服或者解決這些存在的弊端和問題呢？
首先，對于農村土地承包中存在的弊端——造成破壞林木，致使水土流失或水源污染的，應當堅決制止。這是為子孫后代造福和長遠的經濟目標著想。我國的土地管理法、森林法、農村土地承包法以及當前農村經濟政策都提出對植樹造林及土地資源的保護?！懂斍稗r村經濟政策的若干問題》指出，我國農村只有走農林牧副漁發展，農工商綜合經營的道路，才能保持農業生態的良性循環和提高經濟效益。還指出要認真執行各項林業政策，發動群眾造林、護林、綠化祖國，增加植被，建設生態屏障?！吨腥A人民共和國森林法》第十九條規定，禁止毀林開墾和毀林采石、采砂、采土以及其他毀林行為。第三十四條第二款規定，盜伐、濫伐森林或者其他林木，情節嚴重的，依照《刑法》及時百二十八條規定追究刑事責任?！吨腥A人民共和國土地管理法》第五十一條規定違反法律規定，在耕地上挖土、挖沙、采石、采礦等，致使耕地喪失種植條件的，或因開發土地，造成土地沙化、鹽潰化、水土流失的，責令限期治理，并可以罰款。《中華人民共和國農村土地承包法》第四十六條第二款規定，承包荒山、荒溝、荒丘、荒灘的，應當遵守有關法律、法規的規定，防止水土流失，保護生態環境。
其次，對于農村土地承包合同中，由于承包方不履行合同，致使所承包的土地丟荒的，農村集體組織可以責令承包方履行合同義務，承包方拒不履行合同義務的，農村集體組織有權收回土地。根據《中華人民共和國農村土地承包法》第十三條規定，發包方享有監督承包方依照承包合同約定的用途合理利用和保護土地，制止承包方損害承包地和農業資源的行為的權利及法律、行政法規定的其他權利。第五十六條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行義務不符合約定的，應當依照《中華人民共和國合同法》的規定承擔違約責任。而《合同法》第94條規定：合同的一方當事遲延履行或拒絕履行合同義務的，另一方可以解除合同。如原告英州鎮訴被告吳興章農業承包合同糾紛中，由于被告吳興章承包了英州鎮高土管區的幾百畝地用于種植經濟作為物，但發現其種植的芒果樹老化，沒有經濟效益時，便丟荒不再管理。法院依據原告的請求判令原告英州鎮收回承包的土地。又如陵水三才鎮訴陳公存承包經營權糾紛一案，被告陳公存承包了三才鎮一座山嶺植樹造林，卻沒有履行植樹造林的任務，山嶺上除了稀疏少數再生林外，很難看到成材的林木，法院亦依法判令三才鎮收回承包地，被告陳公存不服一審法院判決，提起上訴，經二審法院審理，駁回上訴人的訴訟請求，維持原審判決。
農村土地承包中對于發包主體資格不符合法律規定的，應認定所訂立的土地承包合同無效；發包方主體資格是否合格難辨認的，應中止訴訟，告知有關當事人向有關行政部門申請
行政復議，或提起行政訴訟。《中華人民共和國土地管理法》第十一條規定，土地的所有權和使用權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。第十二條規定，集體所有的土地，全民所有制單位、集體所有制單位使用的國有土地，可以由集體或個人承包經營，從事農、林、牧、漁業生產。承包經營土地或者個人，有保護和按照承包合同規定的用途合理利用土地的義務。土地的承包經營權受法律保護。第十三條規定，土地所有權和使用權爭議，由當事人協商解決，協商不成的，由人民政府處理。《中華人民共和國農村土地承包法》第四條規定，國家保護農村土地承包關系的長期穩定，農村土地承包后，土地的所有權性質不變。承包地不得買賣。第五條規定，農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地。任何組織和個人不得剝奪和非法限制農村集體經濟組織成員承包土地的權利。第二十三條規定，縣級以上地方人民政府應當向承包方頒發土地承包經營權證或者林權證等證書，并登記造冊，確認土地承包經營權。第九條規定，國家保護集體土地所有者的合法權益，保護承包的土地承包經營權，任何組織和個人不得侵犯。如原告三亞鼎立農業開發有限公司訴與被告符關英、符開信等人的農業承包經營權糾紛案，就發現有發包方主體不符合法律規定的情況。被告符關英、符開信等農民都是陵水英州鎮高土村民委員會的農民，高土村委會發包集體土地給三亞市鼎立公司經營經濟作物，而符關英、符開信等農民也向高土村經濟合作社承包土地種植果林，發包人高土村委會無權將農民的承包地發包給他人。本案作中止處理，等符開信、符關英等村民向行政部門作出確認集體土地使用權后另做處理。 農村土地承包合同中，還有承包方沒有按照承包的原則和程序辦理的情況，對出現的這種情況如何處理？這是目前亟需解決的問題。2002年8月29日新頒布的《中華人民共和國農村土地承包法》第十八條、第十九條對土地承包的原則和程序做出規定。土地承包應當遵守的原則是：（1）按照規定統一組織承包時，本集體組織成員依法平等地行使承包地的權利，也可以自愿放棄承包土地的權利；（2）民主協商，公開合理；（3）承包方案應當按照本法第十二條的規定，依法經本集體經濟組織成員村民會議三分之二以上成員或三分之二以上村民代表人同意；（4）承包程序合法。土地承包應當按照的程序是：（1）本集體經濟組織成員的村民會議選舉產生承包工作小組；（2）承包工作小組依照法律、法規的規定擬訂并公布承包方案；（3）依法召開本集體經濟組織成員的村民會議，討論通過承包方案；（4）公開組織實施承包方案。應該特別強調指出的是，當前農村土地承包發生爭執最激烈的問題就是訂立土地承包合同沒有按照法律規定的原則和程序去辦。而較高人民法院《關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定（試行）》第十五條規定，“承包方轉讓承包合同，轉包或者互換承包經營標的物時，違反《中華人民共和國土地管理法》關于”農民集體所有的：土地由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營的，必須經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意，并報鄉（鎮）人民政府批準“的規定，人民法院應當認定其轉讓、轉包、互換行為無效?！钡诙鍡l規定，“人民法院在審理依本規定第二條所起訴的案件中，對發包方違背集體經濟組織成員大會或者成員代表大會決議，越權發包的，應當認定該承包合同為無效合同，并根據當事人的過錯，確定其應承擔的相應責任。屬于本條前款規定的情形，自承包合同簽訂之日起超過一年，或雖未超過一年，但承包人已實際做了大量的投入的，對原告方要求確認該承包合同無效或者要求終止該承包合同的，人民法院不予支持，但可根據實際情況，依照公平原則，對該承包合同的有關內容進行適當調整。”如原告勞可得科貿農業開發有限公司訴與被告陵水縣提蒙鄉曾山村委會農業承包經營權糾紛一案，就有類似的情況。原告勞可得農業開發有限公司于1999年與被告陵水提蒙鄉曾山村委會后頭塘四、五隊簽訂了土地承包轉讓合同，承包了后頭塘廣陵坡和大園坡240畝的土地做熱帶經濟果園開發，合同簽訂后，原告投入28000元的資金對土地進行了平整，并對山坡上的樹木進行砍伐做出補償，但卻遭到了后頭塘村村民陳石吉等村民代表的反對導致無法耕作。而事實上原告承包的240畝地上還有第三人陳小軍也在承包耕作。本案的爭執也就因承包方沒有按照承包原則和程序去辦理造成的。
由此可見，要處理好當前農村土地承包糾紛問題，就必須把握好農村土地承包糾紛中政策與法律的連接點。所謂連接點就是指農村土地承包糾紛中特定的民事法律關系和特定的法律與政策連接起來的法律因素。所以我們在審理農村土地承包合同糾紛中，首先應查明農村土地承包合同糾紛的內容（情況），并且要掌握好當前的法律與政策的規定與原則，適用與案件有密切聯系的法律與政策去處理問題，這就要求我們要不斷學習新法律、新政策，精通法律業務，善于實踐、不斷探索，這樣才能把握好農村土地承包糾紛中政策與法律的連接點。
游憲孔
農村土地承包研究:實施信息化建設促進農村土地承包管理水平
目前，以建設現代農業為基礎的社會主義新農村建設正在蓬勃展開，城鎮化和工業化發展日益加快，農村土地承包及其流轉方面的新矛盾、新問題陸續顯現出來，對農村土地承包管理工作提出了新的更高的要求，傳統的管理模式和手段已不能適應和滿足經濟社會發展的需求。為適應經濟社會和現代化管理的需要，切實加強我市農村土地承包管理，推進農村土地承包管理科學化、規范化和智能化，提高整個農村經營管理水平，20__年8月份開始，我市在建立平湖市農村經營管理計算機監管網絡系統的基礎上，通過增加農村土地承包管理模塊，利用完善農村二輪土地承包工作的有利時機，對全市農村土地承包信息實行網絡化管理，成為全省及時個應用農村經營管理系統，對農村土地承包信息實行網絡化管理的縣市，得到了省農業廳、嘉興市農經局領導的肯定。目前，全市10個鎮（街道），137個行政村，1782個村民小組，88044戶承包戶，353646畝家庭承包面積已全部實行網絡化管理。
一、平湖市農村土地承包管理網絡系統介紹
平湖市農村土地承包管理系統包括土地承包管理和土地承包管理查詢兩大功能，全市共安裝農村土地承包管理網絡系統2個站點（市級），農村土地承包管理客戶端40個站點（鎮街道級）。土地承包管理的功能主要是根據有關法律法規，結合平湖實際，采用便捷的操作方式和多媒體技術，對農村土地承包經營權證、土地承包合同、土地承包情況登記表、農村土地承包經營權證登記薄、地塊變動登記、合同變更、權證變更等信息進行動態管理，主要由鎮（街道）負責操作管理。農村土地承包管理查詢的功能主要在各鎮（街道）對權證、合同等資料錄入后，通過計算機點擊相關菜單，能快速、地查詢全市任意農戶的農村土地承包及承包權證變更信息，同時還能及時了解全市農村土地承包情況的匯總和數據分析資料，此功能主要供各級領導、市農經局查詢和管理使用。
二、基本做法
（一）統一思想、領導重視。1998年我市根據中央、國務院和省委省政府的精神，開展農村二輪土地承包工作，20__年，全市又根據省委省政府和嘉興市的統一部署，開展完善農村二輪土地承包工作，從而穩定和完善了農村土地承包關系，切實維護廣大農民的土地承包權益，促進了農村社會的穩定和農村經濟的發展。但隨著改革的深入和農村經濟的發展，農村土地承包工作出現了新的情況和新的問題，特別是有些地方因土地征用、土地整理等原因導致農戶土地承包糾紛上升。通過農村土地承包信息網絡化管理的實施，對于提高我市農村土地承包的管理水平和工作效率，穩定和完善農村土地承包關系，滿足社會對農經工作的需求，從而更加有效地樹立農經部門的形象和，具有非常重要的意義。我們市農經局領導高度重視這項工作，將農村土地承包管理信息網絡化建設作為加強農村土地承包管理的一項基礎性工作來抓，切實加強領導，統籌規劃，出具可行性報告，制定具體的項目建設方案，周密布置，落實專項經費，配備相應的管理和專業技術人員1名，迅速鋪開農村土地承包信息網絡化管理建設工作，實現我市農村土地承包管理工作新的突破。
（二）建立平湖市農村經營管理計算機監督網絡系統。20__年3月我們按照省農業廳統一軟件、統一科目、統一培訓、統一管理的“四統一”要求，依托現代計算機技術，以平湖市農村信息中心為平臺，采用全省統一的“浙江省農村經營管理系統”網絡軟件，投資34萬元，建立平湖市農村經營管理計算機監管網絡系統，該系統由杭州金安易軟件公司組織安裝并于20__年6月正式投入運行。平湖市農村經營管理計算機監管網絡系統涵蓋市、鎮（街道）二級的農村財務管理、土地承包管理和農民負擔監督管理及農經統計等農村經營管理工作。平湖市農村土地承包管理網絡系統就是在平湖市農村經營管理計算機監督網絡系統的基礎上，通過開發土地承包管理軟件，增加土地承包管理模塊建立起來的。
（三）開發和完善土地承包軟件系統。農村土地承包管理軟件系統是我們市農經局根據《農村土地承包法》《農村土地承包經營權證管理辦法》和《農村土地承包經營權流轉管理辦法》等法律法規，在充分調研的基礎上，投資10萬元，委托杭州市金安易軟件公司，成功開發出的軟件系統。作為全省最早對農村土地承包信息實行網絡化管理的縣市，我們所使用的土地承包管理軟件系統和農村財務軟件系統比較，相對來說不夠成熟，在使用初期，我們堅持邊應用、邊完善的原則，針對碰到的一些問題，及時與金安易軟件公司取得聯系，通過軟件的不斷升級完善，使農村土地承包管理軟件系統逐漸趨以成熟。如：去年8月份，我們在進行農戶承包權證數據錄入的過程中，發現承包土地總面積數據的錄入和承包地塊明細中面積數據的錄入沒有平衡關系，錄入錯誤的數據系統也給予認可，我們及時將這個問題反映給杭州金安易軟件公司，金安易軟件公司馬上從技術上解決了這個問題，從而確保了農戶承包權證數據錄入的性。再如，最早使用的農村土地承包管理軟件系統只有農戶承包權證原始數據的管理，沒有農戶承包土地流轉情況的管理，而近幾年來我市的土地流轉正在穩步發展，20__年底全市土地流轉面積達4.6萬畝，占全市家庭承包面積的13，涉及土地流轉的農戶2.7萬多戶，占全市家庭承包戶31，土地流轉管理同樣需要規范化和信息化，今年7月份，我們市農經局根據有關法律法規，并結合我市土地流轉現狀，制定了《平湖市農村集體土地承包經營權出租（轉包）合同》、《平湖市農村集體土地承包經營權互換合同》、《平湖市農村集體土地承包經營權轉讓合同》、《平湖市農戶承包經營權證變更申請》、《平湖市農村集體土地承包變更合同》等6張土地流轉文本格式，及時與金安易公司取得聯系，在農村土地承包管理軟件系統中增加了土地流轉管理功能，并在黃姑鎮試點使用。
（四）組織培訓。我市在農村土地承包信息網絡系統建設和運行過程中，按照建設要求，除保障必要的設備投資外，還注重業務操作員和系統技術人員的業務培訓。20__年9月我們市農經局專門組織市、鎮（街道）兩級共32人到杭州，請金安易軟件公司技術人員進行業務培訓；市農經局組織鎮（街道）人員
培訓3次，培訓65人次。在系統運行過程中，金安易軟件公司也先后十幾次派出技術人員到我市各鎮（街道）進行現場指導，同時我們市農經局的技術人員經常到各鎮（街道）進行技術指導。（五）數據錄入。1998年我市開展農村二輪土地承包工作，20__年又在全市開展完善農村二輪土地承包工作，至04年底，全市農戶的二輪土地承包合同簽訂率和承包權證發放率均達到99.9，村、鎮（街道）、市三級分別建立了農戶承包權證登記薄等檔案，農村土地承包原始資料齊全，我們利用這個有利條件，從20__年8月開始，全市各鎮（街道）農經站組織農村會計服務部人員，部分鎮（街道）還專門抽調人員，集中精力，集中時間，進行數據錄入，到20__年12月底，全市10個鎮（街道），137個行政村，1782個村民小組，88044戶承包戶的承包權證全部錄入電腦進行網絡化管理，建立了平湖市農村土地承包管理數據庫。
（六）建立與網絡化相配套的管理制度。為了加強農村土地承包軟件系統的專業化管理，進一步明確崗位職責，規范土地承包和土地流轉管理的操作流程，維護網絡的正常運行，確保網絡的安全和數據信息的完整暢通，我們依照國家法律、法規以及各級主管部門有關規定，結合我市實際，制訂并下發了《平湖市農村經營管理信息網絡化管理制度》（平農經[20__]67號），指導和規范全市農村土地承包管理網絡化工作。
三、成效
（一）創新農村土地承包管理新模式。農村土地承包管理網絡系統的建成，標志著我市農村土地承包管理工作走上科學化、規范化和智能化的軌道，網絡系統的投入運行，規范了農村土地承包、土地承包經營權流轉的管理，強化了農村土地承包信息化管理，創新了農村土地承包信息化管理模式。
（二）進一步完善了農村土地承包長效管理機制。通過農村土地承包管理網絡系統的建立，切實加強了農戶承包權證的管理，強化了對農戶承包期內承包面積增減或四至變動的規范管理，確保權證內容與實際的一致性，切實保護了農戶的承包權益；進一步規范了農戶承包土地檔案管理工作，市、鎮（街道）兩級既有農戶承包土地最原始的紙質檔案，又有先進的農村土地承包網絡檔案。
（三）實現了農村土地承包的網絡化管理。農村土地承包管理網絡系統建成后，依托網絡可快速實現信息資源的共享、傳輸，可通過上網，就能快捷、地了解任意農戶的農村土地承包、土地流轉和其他相關材料情況，使全市農戶的土地承包情況一目了然，視同公安局管理戶口一樣方便，可隨時在計算機上面查詢，實現了農村土地承包的網絡化管理。
（四）實現農村土地承包統計工作的自動化。通過農村土地承包信息網絡，市、鎮（街道）兩級既可以在網上辦理各類農村土地承包、土地流轉、土地承包經營權變更登記等業務，也可以通過網絡及時地了解本地區農村土地承包、流轉及相關情況的詳實匯總和數據分析資料，節約了三級管理工作成本，減少了工作差錯，極大的提高了市、鎮街道、村三級的工作效率。
四、建議
（一）進一步完善農村土地承包管理軟件系統?！墩憬嵤┺k法》將于20__年1月1日起貫徹實施，隨著該辦法的實施，我們將及時和金安易軟件公司取得聯系，對現在使用的土地承包管理軟件系統進行升級完善。
（二）加強土地流轉網絡化管理。目前，土地流轉網絡管理模塊已在黃姑鎮試點使用，從試點情況看，通過土地流轉情況的網絡化管理，不僅能掌握農戶的土地承包情況，還能及時了解農戶的土地流轉情況。明年初我們將在全市推廣應用土地流轉網絡管理模塊，切實加強我市的土地流轉管理，維護農戶的土地流轉權益。
農村土地承包研究:關于對農村土地承包經營權流轉的法律思考
土地是農業發展最基本的生產資料，也是農民最基本的生活保障，盡管我國土地的總量不算少，但由于人口數量龐大，人均土地占有量卻很少，加之我國的人口在繼續增長，土地承受的壓力將越來越大。如何充分高效地利用有限的土地資源，緩和高度緊張的人地關系，成為保障國民經濟可持續發展的重要問題，也是解決“三農”問題的核心所在。
一、農村土地承包經營權流轉的概念和種類
“土地承包經營權流轉”，指的是在農村土地承包中的物權性質土地承包經營權有效存在前提條件下，在不改變農村土地所有權權屬性質和主體種類與農村土地農業用途的基礎上，原承包方依法將該物權性質土地承包經營權或者從該物權性質土地承包經營權中分離出來的部分權能等具體民事權利轉移給他人的行為。
《農村土地承包法》第三十二條規定，通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。其他方式主要指入股。該法第三十一條規定：“林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內繼續承包?！睋耍r村土地承包經營權流轉形式主要有：轉讓、轉包、出租、互換、入股、繼承等。
1、農村土地承包經營權轉讓。它是指轉讓方（原承包方）在通過農村土地承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，在承包期限內依法將部分或者全部承包地上物權性質土地承包經營權轉移給受讓方（新承包方）的行為。其結果是，轉讓方喪失部分或者全部承包地上物權性質土地承包經營權，受讓方依法取得部分或者全部承包地上物權性質土地承包經營權；同時，轉讓方與發包方之間部分或者全部承包地上的承包關系終止，確立受讓方與發包方之間部分或者全部承包地上的承包關系，如轉讓方依法將全部承包地上物權性質承包經營權轉移給受讓方，其承包方法律資格和原擁有的物權性質土地承包經營權同時消滅。采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意。
2、農村土地承包經營權轉包。它是指轉包方（原承包方）在通過家庭承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，在承包期內并保留物權性質土地承包經營權下依法將部分或者全部承包地上債權性質農村承包地使用權轉移給受轉包方的行為。農村土地承包經營權轉包，屬于轉包方在保留物權性質土地承包經營權前提下，從物權性質土地承包經營權中分離出部分權能（包括物權性質土地承包經營權中的占有權、使用權和收益權，但不包括處分權）移轉給受轉包方，其結果，受轉包方無法取得物權性質土地承包經營權，而只能取得債權性質土地承包經營權，同時，原“承包方與發包方的承包關系不變”（《農村土地承包法》第39條），新確立轉包方與受轉包方之間的轉包關系，且該轉包的期限不得超過原承包期的剩余年限，一般較短，最長也不得超過20年。
3、農村土地承包經營權出租。它是指出租方（原承包方）在通過農村土地承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，在承包期內并保留物權性質土地承包經營權下依法將部分或者全部承包地上債權性質農村承包地使用權轉移給承租方的行為。農村土地承包經營權出租，屬于出租方在保留物權性質土地承包經營權前提下，從物權性質土地承包經營權中分離出部分權能移轉給承租方，其結果，承租方無法取得物權性質土地承包經營權，而只能取得債權性質農村承包地租賃權，同時，原“承包方與發包方的承包關系不變，”新確立出租方與承租方之間的農村土地租賃關系，且該租賃的期限不得超過原承包期的剩余年限，最長不得超過20年。
4、農村土地承包經營權互換。它是指在存在兩個通過家庭承包方式取得有效的物權性質土地承包經營權前提下，并限于同一發包方的農村土地的兩個物權性質土地承包經營權基礎上，承包方之間依法互相調換物權性質土地承包經營權的行為。農村土地承包經營權互換，則發生物權性質土地承包經營權讓渡的流轉，其結果，甲承包方喪失原物權性質土地承包經營權而同時取得乙承包方的物權性質土地承包經營權，則反過來，乙承包方喪失原物權性質土地承包經營權，而同時取得甲承包方的物權性質土地承包經營權。
5、農村土地承包經營權入股。它是指入股者（原承包方）在通過農村土地承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，依法將農村承包地使用權入股而取得股權的行為。
6、農村土地承包經營權繼承。它是指承包方在通過農村土地承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，在承包方一個家庭成員死亡和承包期內，由一個死亡的家庭成員的繼承人依法繼承物權性質土地承包經營權的行為。
二、農村土地承包經營權流轉的依據
目前我國農村土地承包經營權流轉的依據，主要有兩種：
1、法律規定。農村土地承包經營權流轉的法律依據在《農村土地承包法》、《物權法》中得以體現。《農村土地承包法》第十條規定“國家保護承包方依法、自愿、有償地進行土地承包經營權流轉。”第三十二條規定“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。”第三十四條規定“土地承包經營權流轉的主體是承包方。承包方有權依法自主決定土地承包經營權是否流轉和流轉的方式?！钡谌邨l規定“土地承包經營權采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉，當事人雙方應當簽訂書面合同。采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意；采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發包方備案?！钡谒氖粭l規定“承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源的，經發包方同意，可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶，由該農戶同發包方確立新的承包關系，原承包方與發包方在該土地上的承包關系即行終止?！钡谒氖l規定“承包方之間為發展農業經濟，可以自愿聯合將土地承包經營權入股，從事農業合作生產。”
《物權法》及時百二十八條規定“土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定，有權將土地承包經營權采取轉包、互換、轉讓等方式流轉。流轉的期限不得超過承包期的剩余期限。未經依法批準，不得將承包地用于非農建設。”及時百三十三條規定“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地，依照農村土地承包法等法律和國務院的有關規定，其土地承包經營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉”。
2、政策依據。我國農村土地流轉的政策依據非常豐富。1984年中共中央一號文件提出，農民可以把土地承包經營權有償轉讓、鼓勵土地向種田能手集中。1993年中共中央11號文件進一步明確，允許農民在土地承包期內流轉土地，包括轉包、出租、置換、轉讓、土地股份合作等五種流轉的形式。1998年黨的十五屆三中全會通過的《中共中央關于農業和農村工作若干重大問題的決定》規定“土地使用權的合理流轉，要堅持自愿、有償的原則依法進行，不得以任何理由強制農戶轉讓。少數確實具備條件的地方，可以在提高農業集約化程度和群眾自愿的基礎上，發展多種形式的土地適度規模經營?！秉h的十七屆三中全會通過的《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》規定“加強土地承包經營權流轉管理和服務，建立健全土地承包經營權流轉市場，按照依法自愿有償原則，允許農民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經營權，發展多種形式的適度規模經營”。
三、關于農村土地承包經營權流轉的幾點法律思考
1、農村土地承包經營權流轉在實踐中存在一些問題：農村土地承包經營權流轉之法律規范欠具體，實踐操作中會發生扭曲。首先，法律、中央政策和地方性法規 以及地方性規章規定，轉讓、出租、轉包、互換和入股等，須經發包方同意。往往發包方在同意時附加條件，但法律并未明確規定“經發包人同意”的標準，以及其在轉讓中可以行使的權力范圍，在實踐中往往造成發包方濫用權力，謀取私利，侵害農民轉讓土地承包經營權的自主權。其次《農村土地承包法》第33條第1款第3項只規定：“土地流轉的期限不得超過承包期的剩余期限”，而對不同種類的農村土地承包經營權流轉形式沒有作出流轉期限的規定，按照法理分析，農村土地承包經營權轉包或者出租，屬于債權性質的民事權利轉移，其流轉的期限應符合債權法理論規定，最長不得超過20年。再次，土地承包經營權流轉方式之間內涵外延界定不清，存在交叉重迭現象，《物權法》和《農村土地承包法》，以列舉的方式明確確立了土地承包經營權流轉有轉讓、互換、轉包、出租、入股、抵押及繼承、代耕等方式，代耕雖然對防止撂荒土地具有積極作用，但當事人之間實質是勞動力的雇傭關系，并不是市場流轉行為。法律對上述幾種方式界定不清，導致外延交叉重迭。
2、應依法建立適應各地實際情況的土地承包經營權流轉制度。土地承包經營權既然定性為物權，那么對于其流轉，理應給權利人較大的處分自由，方能體現出法律的制定精神。國家應該允許各地在法律規定的范圍內的根據本地的具體情況，制定不同流轉制度的地方性法規，賦予承包權人更加自由的流轉處分權。目前我國農村社會保障制度還不健全、需被保障對象還比較多的情況下，農民對土地流轉方式的多樣化的需求也越來越高。例如，可以制定相關的規定讓非農人員規?；洜I土地合法化。非農人員可以進行土地的規?；洜I，但并不改變土地的集體性質，因為規模化經營土地的企業股東中有集體經濟組織成員，里面仍然保留了集體性質，至多可以算是混合制企業，所以說非農人員規模經營土地而不改變土地的集體性質，在理論上是行得通的。法律、法規應該確認和規范農村社會保障的范圍和對象，相應社會保障制度的建立和完善，必將進一步促進土地承包經營權流轉的順利進行。
3、進一步加大法律的宣傳力度，提高農民對土地流轉的認識。土地流轉是關系到農民權益、農業發展、穩定農村大局的一件大事，而在實際調查顯示，相當一部分農民和村干部對相關法律的規定知之甚少，何談應用法律保護自己的利益？因此，各地應當加大對法律的宣傳力度，提高農民尤其是村干部的法律意識，在農戶平等協商、依法、自愿的前提下，積極引導土地流轉，保障土地流轉健康有序進行，不能以任何借口剝奪農戶的土地流轉權利。
完善農村土地承包經營權流轉制度，事關確保農村土地承包關系的長期穩定，事關承包方的切身利益，事關農村經濟發展和農村社會穩定的大局，引導農村土地承包經營權流轉健康發展，是今后農村長期工作中一項重要的任務。
農村土地承包研究:農村土地承包經營權的流轉方式研究
農村土地承包經營權的流轉方式研究
關鍵詞：農村土地承包經營權流轉概念和特征流轉方式的法理界定各種流轉之法律內涵
《農村土地承包法》及時章“總則”第10條規定：“國家保護承包方依法、自愿、有償地進行土地承包經營權流轉”。當前，隨著農村生產力的發展，農村二、三產業領域拓展，我國農村土地承包經營權流轉進程明顯加快，流轉規模擴大，截至20__年年中，除西藏外，全國農戶承包地流轉面積為7000多萬畝，占耕地面積的6.7，比20__年底增長多于5。農村土地承包經營權的流轉方式已呈現多樣化，但目前理論界與實踐中對農村土地承包經營權流轉方式認識不盡一致，不利于達到農村土地承包經營權流轉符合“條件、自愿、規范、有序、依法”之客觀要求，不利于真正維護流轉雙方的合法權益。本文對此作一探討。
一、農村土地承包經營權流轉方式的種種觀點
（一）《農村土地承包法》頒布前流轉方式的種種主要觀點
及時種觀點認為，理論界和實際工作者提出了許多集體土地使用權流轉的方式，概括起來，有以下七種[1]：（1）出讓；（2）出租；（3）轉讓；（4）轉包；（5）入股；（6）抵押；（7）“四荒”拍賣。
第二種觀點認為，農地使用權流轉的形式包括[2]：（1）占用；（2）聯營；（3）租賃；（4）轉租、轉包；（5）“四荒”土地使用權拍賣；（6）抵押。
第三種觀點認為，土地流轉的主要形式[3]（1）互換；（2）轉讓；（3）委托；（4）轉包；（5）入股；（6）拍賣；（7）反租倒包；（8）：競價承包；（9）抵押等。
第四種觀點認為，土地流轉可以采取以下方式[4]：（1）互換；（2）轉包；（3）轉讓；（4）反租；（5）倒包；（6）入股。
第五種觀點認為，土地承包經營權的流轉主要包括以下幾種[5]：（1）出讓；（2）繼承；（3）抵押；（4）出租；（5）贈與、互易；（6）轉包；（7）入股。
第六種觀點認為，農村土地流轉的主要方式[6]：（1）土地反租倒包；（2）土地有償轉包或轉讓；（3）土地投資入股；（4）土地信托服務。
綜合上述觀點，農村土地承包經營權流轉方式涉及：（1）出讓；（2）競價承包；（3）拍賣或“四荒”拍賣；（4）轉包；（5）轉讓；（6）互換或互易；（7）出租或租賃；（8）反租倒包（反租、倒包）；（9）入股；（10）聯營；（11）抵押；（12）占用；（13）贈與；（14）繼承；（15）土地信托服務；（16）委托。
（二）《農村土地承包法》頒布后流轉方式的種種主要觀點
及時種觀點認為：農村土地的流轉方式[7]：（1）土地反租倒包；（2）土地有償轉包或轉讓；（3）土地投資入股；（4）土地信托服務；（5）土地互換。
第二種觀點認為：“在土地流轉的方式上，除保留《農業法》中規定的轉包、轉讓、入股、互換等四種形式外，還應增加反租倒包、抵押、出租、出讓等形式，還應允許農民在推進農村市場化的偉大進程中，創造性地探索新形式”。[8]
第三種觀點認為：農村土地使用權流轉的主要形式[9]：（1）自由流轉模式。該自由流轉包括轉包、轉讓、出租、互換、抵押等具體形式；（2）“反租倒包”模式；（3）土地經營權入股模式；（4）“兩田制”模式；（5）“集體農場”模式。
第四種觀點認為：農村土地承包經營權流轉形式主要有以下幾種[10]：（1）轉讓；（2）轉包；（3）出租；（4）互換；（5）入股；（6）抵押；（7）繼承；（8）代耕；（9）準占用。
第五種觀點認為，農村土地使用權流轉的主要形式[11]：（1）轉包；（2）轉讓；（3）退包；（4）互換；（5）委托代種；（6）反租倒包；（7）股份經營；（8）拍賣。
第六種觀點認為，農地使用權流轉方式[12]：（1）出讓；（2）出租；（3）發包；（4）轉讓；（5）轉包；（6）轉租；（7）入股；（8）抵押。
第七種觀點認為，土地流轉有[13]：（1）轉包；（2）代耕代種；（3）互換；（4）轉讓；（5）租賃；（6）入股；（7）反租倒包；（8）繼承；（9）抵押；（10）土地托管。
綜合上述觀點，農村土地承包經營權流轉方式涉及：（1）出讓；（2）發包；（3）拍賣；（4）“兩田制”模式；（5）“集體農場”模式；（6）轉包；（7）轉讓；（8）出租或租賃；（9）反租倒包；（10）入股；（11）互換；（12）抵押；（13）繼承；（14）準占用；（15）代耕或委托代種；（16）退包；（17）土地托管或土地信托服務；（18）轉租。
筆者認為，《農村土地承包法》頒布前后，專家和學者對農村土地承包經營權流轉方式的探討，對真正界定農村土地承包經營權流轉方式是有益的，但同時也存在著明顯不足，見后分析。
二、農村土地承包經營權流轉的概念和特征
目前，理論界對農村土地承包經營權流轉的概念理解和界定上不盡一致。有的人認為：“農村土地使用權流轉，就是指在保持集體土地所有權主體不變、確保家庭承包經營制度長期穩定的前提下，土地使用權在不同市場主體之間的轉移與交易”。[14]有的人認為：“農地承包經營權流轉指的是，擁有農地承包經營權的農戶保留承包權，將土地使用權有償轉讓給其他農戶或經濟組織”。[15]有的人認為，“土地承包經營權的主動流轉，是指土地承包經營權在市場機制的作用下，在集體組織內部承包經營戶之間、非同一集體組織承包戶之間以及承包經營戶與非承包經營戶的組織個人之間所產生的，以轉讓、出資、出租、抵押、繼承、贈與為主要方式的積極作為的土地承包經營權財產權發生轉移的行為”。[16]
根據《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第五節“土地承包經營權的流轉”（第32~43條）和第三章“其他方式的承包”（第49~50條）的規定，并結合民法中的物權法理論，筆者認為，“農村土地承包經營權流轉是指在農村土地承包中物權性質的土地承包經營權有效存在的前提條件下，在不改變農村土地所有權權屬性質和主體種類以及農村土地農業用途的基礎上，原承包方（即流出方）依法將該物權性質的土地承包經營權，或者從該物權性質的土地承包經營權中分離出來的部分權能等具體民事權利轉移給他人（即流進方）的行為”。[17]這里“物權性質的土地承包經營權”，是指承包方依照承包合同生效或者依法登記取得的，對農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地、園地、養殖水面、“四荒”等農村土地進行占有和以耕作、養殖、竹木或者畜牧為生產方式從事種植業、林業、畜牧業、漁業等農業目的生產經營而使用并獲得收益的權利以及該依法承包農村土地所形成權利的處分權。該“土地承包經營權其性質屬于物權，屬于物權中的他物權，屬于他物權中的用益物權，且是一種新型用益物權”。[18]根據《農村土地承包法》（自20__年3月1日起施行）的法律規范之性質和內容分析，該法“對家庭承包的土地實行物權保護”，[19]對該土地承包經營權已賦予物權性質，并采取物權保護。
農村土地承包經營權流轉的 法律特征概括為：（1）農村土地承包經營權流轉必須要以物權性質的土地承包經營權的有效存在為前提；（2）不發生農村土地所有權權屬性質和主體種類的變化；（3）不改變承包地之農業用途；（4）農村土地承包經營權流轉的自愿性；（5）農村土地承包經營權流轉的期限性，即“流轉的期限不得超過承包期的剩余期限”；（6）農村土地承包經營權流轉的二元性，即包括物權性質的土地承包經營權讓渡的流轉和物權性質的土地承包經營權保留下的非物權性質民事權利流轉兩方面：（7）農村土地承包經營權流轉，其流進方享有的權利，不得超過原承包方（即流出方）享有的權利；（8）農村土地承包經營權流轉的流出方的特定性（即原承包方）和流進方的多元化（即一切農業生產經營者，包括法人、其他組織、自然人）；（9）農村土地承包經營權流轉的契約性；（10）農村土地承包經營權流轉的合理補償性。
三、農村土地承包經營權流轉方式的法理界定
根據上述對農村土地承包經營權流轉的概念和法律特征分析，筆者認為：農村土地承包經營權流轉，既不同于農村土地使用權的出讓，[20]這里“農村土地使用權的出讓”，實指農村集體經濟組織將農村土地發包或出租給農業生產經營者的行為；也不同于物權性質的土地承包經營權的變更，例如，家庭承包中發包方依法調整承包地，或者家庭承包的承包戶依法分戶等；更不同于物權性質的土地承包經營權的消滅，例如，承包地被依法征用或占用等。因此，對上述農村土地承包經營權流轉方式的種種觀點分析可知，其存在問題是：（1）出讓不屬于農村土地承包經營權流轉；（2）競價承包、拍賣或“四荒”拍賣、發包等應屬農村土地使用權出讓范疇；（3）占用、退包等應屬農村土地承包經營權的消滅范疇；（4）“兩田制”模式、“集體農場”規式等應屬農村土地的經營方式，而不屬于農村土地承包經營權流轉；（5）土地信托是指在堅持土地所有權不變的前提下，按照土地承包經營權依法、自愿、有償轉讓的原則，土地信托服務機構受農村土地承包方委托，并以中介組織身份，協調農村土地承包經營權轉讓過程中的有關事項，促成轉讓方（即原承包方）與受讓方達成土地承包經營權轉讓合同，從而引起物權性質的土地承包經營權轉移給受讓方的行為。顯然，土地信托不屬于農村土地承包經營權流轉方式范疇，因為土地信托服務機構不屬于農村土地承包經營權流轉的流出方。
根據《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第五節“土地承包經營權流轉”第32條“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉”和第三章“其他方式的承包”第49條“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或其他方式流轉”以及第50條“土地承包經營權通過招標、拍賣、公開協商等方式取得的，該承包人死亡，其應得的承包收益，依照繼承法的規定；在承包期內，其繼承人可以繼續承包”之規定分析，目前《農村土地承包法》規定有其名稱的農村土地承包經營權流轉方式主要包括八種：（1）轉包；（2）轉讓；（3）出租；（4）互換；（5）入股；（6）抵押；（7）繼承；（8）代耕（《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第五節“土地承包經營權的流轉”第39條第2款規定：“承包方將土地交由他人代耕不超過一年的，可以不簽訂書面合同”）。
根據《草原法》第41條規定：“需要臨時占用草原的，應當經縣級以上地方人民政府草原行政主管部門審核同意”。“臨時占用草原的期限不得超過二年，并不得在臨時占用的草原上修建長期性建筑物、構筑物；占用期滿，用地單位必須恢復草原植被并及時退還”。這里“臨時占用草原”理所當然應包括臨時占用承包地。顯然，農村土地承包經營權流轉應包括準占用。
根據農村土地承包經營權流轉和特征剖析，《農村土地承包法》中所指的農村土地承包經營權“其他流轉方式”還應包括：（1）贈與；（2）質押；（3）出典。
這里值得一提的是“反租倒包”?！胺醋獾拱?，是指承包方（出租方）在保留物權性質的土地承包經營權前提下，發包方向承包方支付一定的租金，將承包方的承包地租歸發包方（農村集體經濟組織或村民委員會、村民小組），農村集體經濟組織等發包方再將該承包地發包或倒包給其他從事農業生產的農業生產經營者的行為?！胺醋獾拱敝校r村集體經濟組織直接介入農村土地承包經營權流轉，通過流轉集中土地進行規模經營，從提高資源配置效率是一種有效的制度安排。但出現發包方強行租回承包方的承包地，且租金極低，并以較高價發包，嚴重損害了承包方的利益，農村集體經濟組織把“反租倒包”作為鄉村收入的手段，甚至某些人卻可因此而得到額外利潤，惡化了“反租倒包”等“農村土地承包經營權流轉形態”的名聲，引起農民強烈不滿，并造成了農村社會動蕩的巨大隱患。因此，中發[20__]18號《中共中央關于做好農戶承包地使用權流轉工作的通知》明確：“‘反租倒包’，不符合家庭承包經營制度，應予制止”。實踐中，“反包倒租”其運行機制類似于“反租倒包”。筆者認為：（1）“反租倒包”或“反包倒租”與承包方直接出租或轉包比將增加交易成本。（2）“反租倒包”或“反包倒租”使流轉法律關系復雜化，目前其他流轉方式只存在一種法律關系，而“反租倒包”或“反包倒租”存在二種法律關系，即租賃法律關系和承包法律關系。（3）如耕地、林地、草地的“反租倒包”，農村集體經濟組織等發包方的第二次發包（即倒包），一方面新承包方是本集體經濟組織農戶以外的農業生產經營者，則違反了《農村土地承包法》第二章“家庭承包”第15條“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶”和耕地、林地、草地等農村土地應“采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式”（《農村土地承包法》第3條第1款）之規定；另一方面如新承包方是本集體經濟組織農戶，則依《農村土地承包法》之規定，應采取人人有份、家庭承包，會使農村土地更細碎化，更不利于農村土地的合理利用；一方面按《農村土地承包法》法律規范和內容分析，采取家庭承包方式的第二次發包，則第二個承包方應取得物權性質的土地承包經營權會與原承包方保留物權性質的土地承包經營權相沖突。因此，根據上述分析，“反租倒包”是一種違反法律的農村土地承包經營權流轉的形式，應取締。（4）“反包倒租”中，受轉包方（即農村集體經濟組織等發包方）也不符合《農村土地承包法》第33條“土地承包經營權流轉應當遵循以下原則”之第（四）項流進方“須有農業經營能力”之要求，目前農村絕大部分地方的農村土地經營制度已從過去的“集體所有、集體經營”轉變為現在的農村土地“集體所有、農戶經營”或“集體所有、承包方經營”，農村集體經濟組織等發包方已喪失農村土地的“經營能力”，這是一個客觀事實。因此，“反包倒租”也應取締。
四、農村土地承包經營權流轉的各種方式之法律內涵
1．農村土地承包經營權轉讓。它是指轉讓方（原承包方）在通過農村土地承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，在承包期限內依法將部分或者全部承包地上物權性質土地承包經營權轉移給受讓方（新承包方）的行為。其結果是，轉讓方喪失部分或者全部承包地上物權性質土地承包經營權，受讓方依法取得部分或者全部承包地上物權性質土地承包經營權；同時，轉讓方與發包方之間部分或者全部承包地上的承包關系終止，確立受讓方與發包方之間部分或者全部承包地上的承包關系，如轉讓方依法將全部承包地上物權性質承包經營權轉移給受讓方，其承包方法律資格和原擁有的物權性質土地承包經營權同時消滅。
2．農村 土地承包經營權轉包。它是指轉包方（原承包方）在通過家庭承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，在承包期內并保留物權性質土地承包經營權下依法將部分或者全部承包地上債權性質農村承包地使用權轉移給受轉包方的行為。農村土地承包經營權轉包，屬于轉包方在保留物權性質土地承包經營權前提下，從物權性質土地承包經營權中分離出部分權能（包括物權性質土地承包經營權中的占有權、使用權和收益權，但不包括處分權）移轉給受轉包方，其結果，受轉包方無法取得物權性質土地承包經營權，而只能取得債權性質土地承包經營權，同時，原“承包方與發包方的承包關系不變”（《農村土地承包法》第39條），新確立轉包方與受轉包方之間的轉包關系，且該轉包的期限不得超過原承包期的剩余年限，一般較短，最長也不得超過20年。
3．農村土地承包經營權出租。它是指出租方（原承包方）在通過農村土地承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，在承包期內并保留物權性質土地承包經營權下依法將部分或者全部承包地上債權性質農村承包地使用權轉移給承租方的行為。農村土地承包經營權出租，屬于出租方在保留物權性質土地承包經營權前提下，從物權性質土地承包經營權中分離出部分權能移轉給承租方，其結果，承租方無法取得物權性質土地承包經營權，而只能取得債權性質農村承包地租賃權，同時，原“承包方與發包方的承包關系不變，”新確立出租方與承租方之間的農村土地租賃關系，且該租賃的期限不得超過原承包期的剩余年限，最長不得超過20年。
4．農村土地承包經營權互換。它是指在存在兩個通過家庭承包方式取得有效的物權性質土地承包經營權前提下，并限于同一發包方的農村土地的兩個物權性質土地承包經營權基礎上，承包方之間依法互相調換物權性質土地承包經營權的行為。農村土地承包經營權互換，則發生物權性質土地承包經營權讓渡的流轉，其結果，甲承包方喪失原物權性質土地承包經營權（A）而同時取得乙承包方的物權性質土地承包經營權（B），則反過來，乙承包方喪失原物權性質土地承包經營權（B），而同時取得甲承包方的物權性質土地承包經營權（A）。
5．農村土地承包經營權入股。它是指入股者（原承包方）在通過農村土地承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，在承包期內并保留物權性質土地承包經營權下依法將農村承包地使用權入股而取得股權的行為。
6．農村土地承包經營權抵押。它是指抵押人（原承包方）通過農村土地承包方式承包取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，以不轉移農村土地之占有，將物權性質土地承包經營權作為債權擔保的行為。在抵押人不履行債務時，債權人（即抵押權人）依照擔保法規定拍賣、變賣物權性質土地承包經營權的價款中優先受償或以物權性質土地承包經營權折價受償。
7．農村土地承包經營權繼承。它是指承包方在通過農村土地承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，在承包方一個家庭成員死亡和承包期內，由一個死亡的家庭成員的繼承人依法繼承物權性質土地承包經營權的行為。
8．農村土地承包經營權代耕。它是指承包方在通過農村土地承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，在承包期內并保留物權性質土地承包經營權下依法將承包地委托給第三人（即代耕方）暫時代為經營的行為。
9．農村土地承包經營權準占用。它是指承包方在通過農村土地承包方式取得物權性質土地承包經營權有效存在前提下，國家因處于緊急狀態或者社會公共利益緊急需要，可以在緊急狀態或者社會公共利益緊急需要期間依法將承包地臨時轉移給國家或者國家指定的特定單位占用的行為。如《草原法》第四十條規定：“需要臨時占用草原的，應當經縣級以上地方人民政府草原行政主管部門審核同意?！薄芭R時占用草原的期限不得超過二年，并不得在臨時占用的草原上修建長期性建筑物、構筑物；占用期滿，用地單位必須恢復草原植被并及時退還。”
10．農村土地承包經營權贈與。它是指贈與人（原承包方）在通過農村土地承包方式取得物權性質的土地承包經營權效存在的前提條件下，在承包期內依法將部分或者全部承包地上的物權性質的土地承包經營權無償地贈與給受贈與人的行為。農村土地承包經營權贈與其法律后果類似于農村土地承包經營權轉讓；不同之處是轉讓采取有償，而贈與采取無償。農村土地承包經營權贈與法理依據是以物權性質的土地承包經營權是一種財產權為條件，即財產權是可以被依法贈與的。
11．農村土地承包經營權質押。它是指出質人（原承包方）在通過農村土地承包方式取得物權性質的土地承包經營權有效存在的前提下，將土地承包經營權證或者林權證等證書交付質權人占有，將物權性質的土地承包經營權作為債權擔保的行為。在出質人不履行債務時，債權人（即質權人）依照《擔保法》的規定，優先從拍賣、變賣物權性質的土地承包經營權的價款中受償或以物權性質土地承包經營權折價受償。農村土地承包經營權質押的法律依據是農村土地承包權依法可以轉讓，同時取得土地承包經營權證或者林權證的承包方享有物權性質的土地承包經營權。
12．農村土地承包經營權出典。它是指出典人（原承包方）在通過農村土地承包方式承包取得物權性質的土地承包經營權有效存在的前提下，將物權性質的土地承包經營權出典，一次性獲得典價，承典人占有農村承包地而享有使用收益權利的行為。有典權期限屆滿時，出典人可以原典價回贖物權性質的土地承包經營權[21]。典權為我國特有，雖現行法律沒有規定，但司法上保護典權。允許農村土地承包經營權出典，可以進一步拓寬農村土地承包經營權流轉方式。
綜上分析可知，農村土地承包經營權流轉方式可以分為以下幾大類：（1）必然引起物權性質的土地承包經營權讓渡性質的物權流轉方式有：轉讓、互換、繼承、贈與等；（2）可能發生物權性質的土地承包經營權讓渡性質的物權流轉方式有：抵押、質押、出典；（3）流出方在保留物權性質的土地承包經營權前提條件下發生債權流轉方式有：轉包、出租、入股、代耕；（4）流出方在保留物權性質的土地承包經營權前提條件下發生行政許可流轉方式有：準占用。
通過上述研究，一方面有利于科學界定各種農村土地承包經營權流轉的方式；另一方面有利于進一步拓寬農村土地承包經營權流轉方式；再一方面能更好把握各種農村土地承包經營權流轉方式的性質，一方面有利于建立和完善農村土地承包經營權流轉法律制度，使農村土地承包經營權流轉符合“條件、自愿、規范、有序、依法”之客觀要求，真正達到維護農村土地承包經營權流轉雙方的合法權益。
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