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篇1
4.法律權威。他說，在一個“真正的政體”中，統治者不是階級利益集團，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻戶曉的聲音，就是法律。因此，良好政體的根本原則是，統治者不應是個人或階級，而是不受個人感情影響的法律。
5.立法、執法和守法。柏拉圖在書中構建了人們的一切行為都由具體的法律來規范的新理想國。
由此可見，柏拉圖在他的晚年思想中實際上已經由早期的理想國式的所謂“人治”轉向了后人所稱的“法治”，這與亞里士多德后來的法治思想不可謂不一致。眾所周知的亞里士多德法治“公式”：
一、要有制定的良好的法律；二、制定好的法律得到人們的普遍遵守，在《法律篇》中都能找到出處。柏拉圖強調的法律形式實際上就是良法的問題，而柏拉圖不僅強調了守法，也強調了立法與執法，從當今的意義上看，柏拉圖似乎比亞里士多德更加進步。這一點與我們的傳統認識有了巨大的不同，那么怎么解釋這樣的進步與退步呢?
我認為，所謂的柏拉圖的人治與亞里士多德的法治并沒有實質上的差異，甚至柏拉圖前期的理想國思想和后期的法律篇思想在哲學基礎上也沒有本質上的不同。
在柏拉圖一生最后20年里，曾經是希臘精神生活中心的古老城邦的全盛時期已經過去：敘拉古遠征瓦解之后，雅典淪為第二流強國；在澤凱萊戰爭結束之時，斯巴達的霸權地位也一去不復返。希臘文明的存在，因東面的波斯人和西面的迦太基人的侵犯而遭到威脅。要保住希臘文明，只有依靠新城邦的建立或者老城邦的復興。而這時要做的第一件事就是為嶄新或復興社會提供一套完善的政體和基本法律。柏拉圖的《法律篇》便在這樣的情況下應運而生。不可否認，柏拉圖在《理想國》中曾有所謂人治的主張，即由“敏于學習，強于記憶，勇敢、大度”的哲學王來管理國家和治理社會，并嘔心瀝血地為此制定了理論基礎，但當別人問他這種理想國在人間能否實現時，柏拉圖自己也感到惶惑，承認這種理想國只存在于天上，他說，“或許天上邊有它的一個原型，讓凡是希望看見它的人能看到自己在那里定居下來。至于它是現在存在還是將來才能存在，都沒關系”。晚年的柏拉圖根據自己長期切身的政治實踐所帶來的慘痛教訓，意識到“理想國”是不切實際的，在人間無法實現，轉而主張法治。基于這種認識，柏拉圖在《法律篇》中設計了新理想國的藍圖。美國著名法理學家博登海默也認為柏拉圖在其后半生對他的法律思想作了“實質性的修改”。
我認為，這樣的看法僅僅看到了表面現象，卻并為發現本質的同一。柏拉圖在《法律篇》中強調法治的良好功效以及具體的法律形式(即良法)的重要性和立法的重要性。亞里士多德同樣強調了制定良好的法律。但是，這樣完美的法律應當由誰來制定呢?亞里士多德并沒有給出答案。他的老師柏拉圖自己也回答不出來，事實上，他又一次陷入了如同理想國一樣的惶惑中，于是轉而唯心的求助于上帝，認為統治者不是階級利益集團，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻戶曉的聲音，就是法律。
那么也就是說，《法律篇》中的法律靠人同樣制定不出，還是得依靠天上的上帝，這同《理想國》中虛構的哲學王又有多大的差異呢?可見，柏拉圖的思想根基并沒有發生實質性的改變。在《法律篇》中，智慧具體化為法律，也許可說凍結為法律，在社會生活中法律規范在總體上可能是最為合理的。因而，現實的國家是法治的國家，是依靠守法的意向，通過培養服從法律的精神試圖達到和諧。
綜上所述，筆者認為法治思想應當起源自柏拉圖，而非大家普遍公認的亞里士多德，并且柏拉圖前期的所謂“人治”思想和后期的思想實際上也沒有本質的不同，不過是具體形式的差異。
參考文獻：
[1]沈宗靈.依法治國，建設社會主義法制國家.北京大學學報(哲學社會科學版)，1996，(6).
[2]柏拉圖.理想國.商務印書館，1986.
[3]范明生.柏拉圖哲學述評.上海人民出版社，1982.
篇2
國務院于今年3月了《全面推進依法行政實施綱要》，并于近期修訂了《國務院工作規則》，規范政府行為的重要法律《行政許可法》也于今年7月1日起施行，這些都是堅持執政為民、推進依法行政、建設法治政府的宏大系統工程。那么何謂法治政府？一般認為至少應具備如下6個要件：一是行政權力受到有效約束，建立起權力有限政府；二是能夠保障市場自由，建立起法制統一政府；三是政務公開、規范，建立起透明廉潔政府；四是遵循法定程序和正當程序辦事，建立起公正誠信政府；五是堅持便民、高效的現代管理原則，建立起服務型政府；六是不斷完善監督與救濟機制，建立起責任政府。這六個要件是相輔相成、互系互動、有機構成的。
（二）
通過政治體制和行政管理體制改革，建立起法治政府，這是很有意義的。在建設法治政府這一宏大系統工程中，需要制度創新，但首先需要觀念更新。如果沒有正確的思想觀念指導，既不可能推出我國行政法治發展進程所要求的制度創新，而且有了科學適用的行政法律制度也不可能得到正確實施。歷史經驗表明：不同的法律意識和法制觀念，對于客觀事物會有不同的認識，會有不同的法律實施效果。
例如1995年舉國開展打擊制售假冒偽劣產品的活動中，在四川省夾江縣曾發生轟動一時的打假案：一個涉嫌制假的私有印刷企業受到查處后，對行政處罰和行政強制措施不服，認為技術監督機關越權執法且違反法定程序，于是到人民法院，沒想到引起軒然大波：一些機關、媒體甚至部分人大代表予以干涉，紛紛指責當地人民法院受理此案是保護制假者，致使該案審理工作難以進行下去。記得當時有些媒體就嚴厲批評道：“制假者竟敢把打假者告上法庭成為被告，夾江的地方保護主義何其嚴重！”該案的爭議在于：是否只要打假則無論誰來打、怎么打都行？制假嫌疑人把打假者送上被告席是否大逆不道？人民法院受理此案件是否地方保護主義？實際上，“制假者告打假者”正是《行政訴訟法》作出的一種制度安排，否則這項“民告官”的法律制度就無須存在了。該案的制假嫌疑人狀告打假機關，人民法院受理案件加以審查，正是依法行使《行政訴訟法》第二條和第三條分別賦予的訴訟權利和審判職權，乃是天經地義的做法和依法辦事的表現，豈能視為“制假者猖狂”和“地方保護主義嚴重”？何況行政原告的訴求是否得到人民法院支持，最終還需要生效判決出來后才知道。之所以《行政訴訟法》實施5年后還會發生這種荒唐事，主要原因就在于許多人還缺乏現代行政法治觀念，不了解《行政訴訟法》的基本精神，不習慣“當被告”，不容忍“民告官”。[①]
（三）
俗話說：人們的觀念就是人們的眼鏡，戴怎樣的眼鏡就看到怎樣的世界。所以大力推動法文化革新，讓全社會特別是行政公務人員牢固樹立起現代行政法治的新觀念，就成為建設法治政府的要義。這主要包括：
1.憲法至上的觀念。憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力，一切機關、組織和個人都必須以憲法為根本的活動準則，負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責；在憲法、法律、行政法規、地方性法規、規章等各種層次法律規范構成的我國現行法律體系中，憲法居于最高地位，其他一切法律規范都必須以憲法為依據，凡與憲法抵觸則無效（參見示意圖）。行政公務人員應做遵守憲法、實施憲法、維護憲法的模范。
我國法律規范體系的寶塔型結構（另有相應位階的法律解釋、軍事法律規范及我國參加的國際條約）：
1.憲法
2.法律
3.行政法規
4.地方性法規（含自單條例、特行區法律）
5.部門規章和地方政府規章
2.尊重人權的觀念。今年3月我國現行憲法第4次修改將“國家尊重和保障人權”載入憲法，突出地強調了保障公民權利、規范國家權力（重點是規范行政權力）這一現代憲法的核心價值理念，突出地宣示了我國憲法的人權關懷。這就要求行政公務人員增強人權觀念，在行政管理過程中自覺尊重和依法保護公民的基本權利，主要包括平等權利、政治權利、精神與文化活動的自由、人身自由與人格尊嚴、社會經濟權利以及獲得救濟的權利，盡量避免發生此前曾在安徽蕪湖、湖南嘉禾、陜西延安等地出現的行政機關隨意侵害公民平等權、財產權、人身權的典型案件。特別是去年在廣東發生的孫志剛被收容后遭毆打致死案，去年媒體披露的廣西農民黃某被莫須有地在看守所單獨關押28年的超期羈押案，都是嚴重侵犯公民人身權利的典型案件，其深刻教訓值得人們深刻反思。[②]
3.行政權限的觀念。行政權力是一種能夠支配大量社會資源的公權力，具有無限擴張、易于濫用的特性。這就要求行政公務人員必須具備權力界限的意識，依法行使行政職權，注意上下左右不越界。曾有個別地方黨委和政府超越職權出臺包含“赦免民營企業家原罪”內容的紅頭文件，一些地方政府首長責令當地人民法院采取不予立案、強迫原告撤訴等措施來配合政府搞土地開發、強制拆遷，許多地方出現的假借公共利益之名壓價征用、變相剝奪農民土地以及由行政首長個人直接批讓土地，這些做法就擺錯了行政機關與立法機關、司法機關的位置，弄錯了行政首長與行政機關的關系，嚴重侵害了公民權益，大大損害了政府形象，而這主要就是缺乏法治主義觀念特別是權力界限意識所致。
4.行政民主的觀念。行政民主是一種世界性潮流，它呼喚行政機關與行政相對人之間的良性互動，要求為行政相對人參與行政管理過程提供更多機會。在我國行政管理和行政法制諸環節已出現了越來越多的行政民主的要求和規范，例如行政立法過程中的座談會、論證會，行政執法過程中的聽證會和當事人陳述事實、申辯理由，行政相對人評議行政機關與行政首長，采取具有協商性和可選擇性的行政合同、行政指導等柔軟靈活的方式實施行政管理等等。行政公務人員對此應當充分了解并積極推行。
5.行政服務的觀念。在傳統計劃經濟時代，政府儼然是企業、市場、社會的主宰者，行政機關與行政相對人之間是不平等關系，全然以行政計劃、行政審批、行政強制等單方意志和手段來實施行政管理、維持行政秩序，成為行政管理的基本模式。隨著市場導向的經濟體制改革不斷深入，轉變政府職能、建設服務型政府，就成為完善行政管理、健全行政法制的重大課題。行政公務人員應當樹立服務意識、改進管理方式，順應由管理行政、秩序行政、指令行政轉向服務行政、發展行政、指導行政這一時代潮流，積極向行政相對人提供信息、政策、專業技術等方面的指導幫助以及各種公共服務。
6.行政程序的觀念。改革開放以來在逐步克服法律虛無主義之后，重實體法、輕程序法的問題逐漸凸現出來，行政程序違法的典型案例很多，社會影響惡劣，教訓非常深刻。故須增強程序法治意識，依照法定的（含正當的）方式、步驟、順序、期限等方面的行政程序來實施行政管理。按照現代行政法治的要求，行政管理、行政復議和行政訴訟都必須依靠證據鏈條來支撐法律事實和權利主張，因此行政公務人員還應當增強行政證據觀念。而且按照現代行政法治的要求，行政信息以公開為原則、以保密為例外，故行政公務人員還須增強行政公開觀念，尊重并保障行政相對人的知情權，這既是行政法治的要求，也是WTO透明度原則與規則的要求和我國加入WTO的承諾。
7.政府誠信的觀念。政府不是社會上的無賴，而應是最講誠信的正式組織機構，政府機關的行為應有連續性和可預期性，不能朝秦暮楚、隨意改變；即便出于重大公共利益的考慮需要征用財產、調整政策、改變行為，例如收回政府機關頒發的許可證照，也應按照信賴利益保護原則，給予權益受到影響的行政相對人給予公平補償。因為行政相對人出于對政府機關的信任，按照政府機關的意愿去行動，難免付出一定代價，而且會形成一種信賴利益，這應當受到尊重和保護。
8.監督責任的觀念。有效監督是防止權力腐敗的關鍵；責任機制是建設法治政府的關鍵。行政權力在行使過程中具有擴張和濫用的頑強傾向，必須加以有效監督和約束。行政機關和行政公務人員必須自覺接受人大監督、民主監督、輿論監督、群眾監督等外部監督，以及上級監督、監察監督、審計監督等內部監督，通過監督來判明責任，包括法律責任、政治責任和道義責任。不久前中石油公司總經理、北京市密云縣縣長、吉林市市長因重大安全責任事故引咎辭職，就是官員問責的典型案例，是努力建設責任政府的具體表現。不言而喻，行政機關和行政公務人員還必須認真履行監管職責，依法糾正市場主體的違法行為，努力創造良好的市場環境。
9.權利救濟的觀念。行政管理工作難免對行政相對人造成損害，有損害必有救濟，這是現代法治的基本精神。行政相對人的合法權利受到損害后的救濟渠道，包括行政申告、行政復議、行政訴訟、行政賠償、行政補償，因而拓展和完善救濟渠道、樹立權利救濟和善待行政原告的觀念，具有重要的現實意義。從權利救濟的實踐來看，去年6月國務院頒布《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》后，仍有一位名叫孫文流的農民工被受雇企業老板毆打致殘后未能得到及時的社會救助（其只身從河南爬行半年回山東家鄉的沿途也一直未能得到應有的救助），而且此類典型案例一再發生，表明我國的社會救助機制仍然存在不容忽視的缺陷和實施不到位的問題。行政公務人員對此應有正確認識和積極態度。
10.法治漸進的觀念。中國用10年時間能夠基本實現建設法治政府的目標，在21世紀能夠建立起法治國家嗎？這猶如“能否不依靠粘附、靠壁等外力幫助而在平整的桌面上將雞蛋完好地豎立起來”的問題一樣，應在科學分析的基礎上作出回答，否則極易犯主觀、片面、簡單化的毛病。[③]筆者對此問題的回答是肯定的：在科學認識的基礎上抱持“雞蛋具有豎立起來的基本條件、人們具有將雞蛋豎立起來的調控能力”的堅定信念并作出不懈努力，就能將雞蛋豎立起來，最終取得成功。能否建立起法治國家、法治政府，當作如是觀。這也是科學發展觀的要求。我們對于實現目標、行政法治目標，建設法治國家、法治政府的問題，猶如改革開放初期提出的市場導向改革能否成功的問題一樣，應當有信心。樹立在科學認識基礎上的堅定信心和不懈努力，不但對于解決上述問題，而且對于解決經濟發展不平衡的問題，切實推進政治體制改革的問題，實現祖國統一大業的問題，對于諸如此類的歷史任務和難題，都有啟發意義和推動作用。
綜上，要依法行政，就必須牢固樹立現代法治觀念，以新的眼光來觀察社會和認識自己，這是擺在政府機關和行政公務人員面前的重要課題。
參考文獻：
篇3
隨著當前依法治國策略的不斷深入，依法行政也在不斷的實施中，而作為依法行政的重要過程——行政程序，則顯得更為重要和關鍵。行政程序，顧名思義，是指行政主體（主要是行政機關）行使行政管理職權的步驟、方式、順序及時限等，是規范行政權和體現法治形式合理的行為過程。它的種類很多：可以區分為基本程序和非基本程序；外部行政程序和內部行政程序；拘束行政程序和自由裁量行政程序，授益性行政行為程序與負擔行政行為程序等。
由于我國現如今是法治化道路，法治的核心是良法之治和法律至上。目前有人則只認為行政程序的重要特征之一就是法定性，這沒有充分認識到行政程序相對獨立價值，這是輕視程序、恣意行政的源頭。把行政程序納入法治建設軌道，與現代法治精神來整合和規范多樣化的行政程序，從而有效的實現行政目的，更好的保障行政相對人的合法權益，正當的行政程序是行政法治的根本保障，這就是行政程序法治化。
對于行政程序法治化，我們可以從內容和形式兩個方面進行闡述。其形式上表現為行政程序法也可以稱為行政法律制度，即規定行政行為方式與步驟的法律規范的總和。它不僅包括行政程序法典還有散見于其他法律法規和規章中的有關行政程序的法律規范；其內容則表現為首先是環境下的行政法治，是司法監督下的行政法治，是授權和控權相統一的行政法治，是形式和實質相統一的行政法治，是實體公正和程序公正相統一的行政法治，是靜態意義和動態意義統一的行政法治。總之，其最終目的是使我國的行政權力引向良性運行發展的行政程序法治化這種目標模式。
一、行政程序法治化形式
（一）行政程序法治化形式目標模式
目前行政程序法治化形式即行政程序法目標模式是指一國行政程序法因理想效果設計而確定的主要立法目的及整合規則，以及由此呈現出來的總體風格和特征，是行政程序法價值取向或價值模式的法律化。
1、效率模式。此種模式行政程序主要以提高行政效率為目標，主要考慮如何更有利于行政機關行使行政職權，便于對社會進行管理，提高行政效率。其特征有：第一，注重行政程序規范的科學性、合理性；第二，行政行為的步驟緊湊、方式簡便易行；第三，對行政人員的職權和職責規定明確；第四，行政官員的自由裁量度極大。
2、公正模式。通過一系列見空行政權行使制度來防止和控制行政權的濫用，從而達到保障相對人合法權益的目的從而形成相應的程序體系，也稱為權利模式。其特點有：第一重視行政相對人的參與，第二重視行政活動過程順序的合理性，第三注重對影響公民權利義務行政行為的程序控制。
當今主流觀點就是公正和效率這兩種目標模式且這兩者存在著極為密切的聯系，各個國家觀點也不同，但對于民主性、價值性和技術性、操作性都極強的我國來講，認為法律的首要價值是追求社會公正，重點應放在對行政權力運行的控制和行政主體的約束機制上。我國目前距離法治國家要求還有一定的差距，從而決定了以公正優先、兼顧效率的目標模式。
（二）行政程序法治化形式基本原則
到目前為止，我國還沒有制定法典形式的行政程序法，但已經出現不少法律中規定了行政程序規范。如：《行政訴訟法》、《行政許可法》等并且制定了一部既符合世界潮流又符合我國國情的行政程序法勢在必行，從而這貫穿于指導于其中的基本原則問題自然顯得非常重要。
借鑒外國經驗和結合中國的實際情況，筆者認為可確立如下基本原則。第一，程序合法性原則。這包括行政主體作出行政行為所應遵循的步驟、方式、方法等程序規則和法定程序必須得到嚴格遵守。第二，程序合理性原則。這也稱為合比例原則。表現為程序的設定和對法定程序的選擇兩方面，行政程序在法定范圍內的選擇必須客觀、適度、符合理性。第三，公開、公正原則。公開原則是對行政相對人的公開，體現為法律公開、資料公開、決定公開等方面；公正原則則要求平等地對待當事人各方，排除各種可能造成不平等或偏見的因素。第四，參與原則。相對人有權參與行政過程并發表自己的意見并對意見要求給予重視。第五，效率、復審原則。既要注重效率又要體現公平合法保護相對人權益。第六，誠實信用、信賴保護原則。在現在以誠信為特征的社會中，這點原則有助于穩定行政法律關系，從而更加切實有利于保護行政相對人的合法權益。
（三）行政程序法治化形式基本制度
行政程序法基本制度是指在行政程序的各個階段上具有相對獨立性，并起著連接各個階段的橋梁作用，同時對整個行政程序又具有重要影響的規則體系，其法律價值在于使行政程序法基本原則具體化，它是行政現代化的重要內容和能切實保障及推進行政的現代化。
現代行政程序制度在我國還未全面確立，仍然還不完善，但為了加快行政程序法典化的進程，表現為：第一，信息公開制度。當前當事人的資訊權無從落實，不利于保障當事人合法權益和行政權的公正行使，這就成為我國行政程序法首要制度，可賦予當事人查閱卷宗的權利可以提出申訴。第二，教示制度。行政主體賦有的以書面或口頭形式告知相對人并加以指導的義務，表明享有哪些權利、承擔哪些義務并如何行使。通過為行政主體設定教示的法律義務，使行政權的行使配合人民權利之保證而調適，有助于使行政權力和相對人權利恢復平衡，達到溝通、協調行政主體和相對人之間的關系。第三，聽證制度。這是現代行政程序法的核心制度。當行政機關在作出一項行政決定之前，應當給予行政相對方參與并發表意見的機會，就有關事實問題和合法問題廣泛聽取利害關系人意見，以達到合法、合理的目的。第四，回避制度。行政機關工作人員在可能會影響行政職權的情況下，依法不得在某一機關、某一地區或不得行使某一職權。第五，說明理由制度。行政機關應將作出行政決定在事實上和法律上的理由對行政相對人說明，具有說服、自律、證明、保護功能。第六，時效制度。行政法律關系主體雙方的行為給予時間上限制，以保證行政效率和保障當事人合法權益有效的程序制度。
當然，行政程序法基本制度還包括其他很多方面如聽取意見制度、起草審查制度、表明身份制度、合議制度、順序制度、行政救濟制度、復議制度等，這些都反映了我國行政程序法律制度的一大進步。體現了行政程序法律的各項基本原則。
（四）行政程序法治化形式的作用
制定一部行政程序法一定會有相應的作用，可以有統一的相關法律制度規定，將合理的既能提高行政效率又能保護公民權益的程序法律化，制度化。免去不必要或煩瑣程序從而提高了行政效率；又可以在程序上對行政機關起制約作用，防止其失職，越權和，成為與腐敗行為等行政違法行為做斗爭的重要手段。
具體表現為：第一，是開辟公民直接參與行政權行使的新途徑。在傳統的民主制度中，參與機制的范圍很狹小，只限于議會成員和元首，而現如今民主政治也有所擴展和突破，公民相對人可以在正當合理的法律范圍內提出抗辯，從而使現代行政法治精神的合作與協商得到體現。第二，使行政相對人權利保障具體化，它偏重于將一般公民的各項人身，財產等轉化為含有具體內容可即時操作的權利；行政相對人一般由實體法中所規定的義務承擔人轉化為程序方面的權利的主體，這樣通過程序權利的行使，行政相對人可維護具體實體權利不受行政行為侵害又防止其實體義務的非法增加，第三：監督行政主體依法行使職權，為行政合法運行規定了法定程序這是具體化了的和有實際內容和操作形式的內容；給予相對人同等成分機會來陳述理由和要求，明確告知其程序權利以及程序結束后產生的法律后果；并對行政自由裁量權實施可行性的監控，引導行政權趨于正當.合理，對行政機關行政行為實行有效監督和制約，以使其達不到偏袒一方當事人或者謀求自身利益的目的。
二、行政程序法治化內容
行政程序法治化要求行政權力的取得和行使必須依據法律的規定并依照法定的程序。既不得越權和也不得失職，一切行政行為要接受監督，違法的行政行為承擔相應的法律責任，是市場經濟發展催生的要求，是政治穩定和民主政治制度確立的要求，是對政府權力擴張的控制以及對政府科學管理的強烈要求，同時法治思想普及這個文化背景又是又一必然要求。沒有程序法治，也就不可能實現行政法治，在張揚程序正義的今天，行政程序法治應引起我們的重視。
法律上要求內容與形式是一致的，但理想和現實往往是相差很多的，行政程序法治化構想十分全面、美好，但在實踐中操作起來還是會存在一些困難和阻礙的。
從我國目前已有法律法規來看行政程序法治化在內容上比較落后，還存在著較多的問題，具體表現為：
第一、行政觀念頑固存在，嚴重影響制約著我國行政程序法治的健康發展。傳統觀念把行政法看為“治民之法”、“管理之法”、“權大于法”，行政機關有案不受，變相“調解”、官官相護等司法不公現象在不同程度地存在著，這些都嚴重影響制約著我國行政程序法的健康發展；
第二，與行政救濟銜接的司法審查范圍過窄不能對行政行為實施有效的監督。目前我國司法審查范圍尚過窄，抽象行政行為和行政立法行為、內部行政行為等排除在司法審查之外。這不適應民主和行政法治的發展要求，也不符合世界民主法治的發展趨勢。如以前認為消防部門對火災原因及事故責任認定屬“鑒定結論”是不可訴行為，現認為屬于“行政確認行為”是可認行為，從而更大范圍保護當事人的合法權益。
第三，司法不獨立及司法腐敗，要實現司法公正，首先要司法獨立，不應有任何約束，以事實為依據并依據法律來裁決受理的案件；法院內部法官整體素質不高，司法腐敗出現了問題。不偏不倚進行公正司法，及時糾正行政違法行為，對行政程序法治建設至關重要。
第四，行政執法“有法不依、執法不嚴、違法不究”，不按規定向當事人公開辦事程序，隨意解釋法律廣大自己權利，報批程序不履行，關關設卡，亂罰款，亂收費，局部行政執法嚴重混亂。行政程序法治中包括行政程序立法，立了法公民才可以去遵守，但行政程序立法問題頗多，這是形成行政程序法治化較欠缺，不全面內容的直接原因。體現在行政程序法治缺乏明確的憲法規定；缺乏統一行政程序立法，往往重視后程序，輕事前和事中程序；行政程序由行政機關自身設定，往往擴大自己權利，增加相對人義務，義務不對等；行政程序的參與性弱，透明度低，公開性十分不明顯，說明理由基本制度也沒有得到落實；責任制度不健全，缺乏對行政主體違法行為應承擔法律責任方面的規定，違反法定程序不會影響行政行為的效力，這嚴重損害行政程序的權威性。
（三）針對問題提出的分析對策
可見我國行政程序法治化道路還是有點曲折的，首先存在的那些不利問題和因素則是嚴重的“絆腳石”，既然問題存在就必須解決。筆者認為可從以下一些方面進行解決：
第一，加強現代司法理念的教育，提高思想認識，改進觀念。物質決定意識，意識反作用于物質，正確的思想意識有利于促進物質的，反之則阻礙物質的發展。在我國當前，無論是行政人員，還是群眾，他們的思想觀念仍然停留在計劃經濟時代，十分落后，在他們看來，現在仍然是“權大于法”，“以權代法”等。為此，我們應該積極引導人們由傳統觀念向現代法治觀念轉變，只有思想上轉變過來，行動上就會表現出來，也只有這樣，才能真正體現行政機關政府是人民的政府，政府工作人員是人民的公仆的形象；
第二，要有法必依、執法必嚴，就必須有法可依。在我國，當前行政程序法仍然是單行法，在立法上存在嚴重問題，這不利于依法行政。故制定一部統一的行政程序法典則是當務之急。這樣才能從整體上進行規范，引導；
第三，嚴肅行政執法。執法是法律程序中很關鍵的一步，要求各級國家行政機關必須依照法定權限和程序履行職責，既不失職也不越權，做到有權必有責、用權受監督、侵權要賠償，按規定的權限及程序辦事，權責統一，公開透明，嚴格監督，以防止、權錢交易現象的產生；
第四，擴大司法審查的范圍，強化對行政行為的監督。我們要想保證行政程序合法化，保證依法行政，必須加強對行政行為的有效監督。
三、行政程序法治化前景的探索
程序就是操作規程，沒有程序保障，實體權利義務是無法實現的。當然，如果沒有實體規定，行政程序是空洞的和無意義的。實踐中有些法律難以操作就是缺乏具體行政程序規定，它是行政機關正確作出行政決定和實施行政決定及提高行政效率，保護公民權益的最基本保障。它包括行政立法程序、行政機關作出具體行政行為程序，對行政行為進行司法審查程序，其中第二個執法程序則是行政程序中最為關鍵和重要的。
將行政程序和法治相結合形成行政程序法治化，這是我國法治建設處于發展態勢中的又一突出表現，是有利于更加接近“法治國家”所要求的標準。從內容和形式上闡述行政程序法治化，表明行政程序法治化存在著內外二兩個方面，研究它有著很重要的實用價值。
行政程序法治化道路是十分漫長和存在和一定阻礙的，這就需要努力朝著“法治國家”所構想的方向發展。首先要促使實際部門高度重視此項工作引起立法部門和政府部門的關注；對立法理論如立法目標模式和基本原則做深入系統的研究。，作好充分的理論準備；從已經有的經驗總結和整理新的思路，借鑒其他各國，各地區經驗和成果，實事求是有步驟，有計劃進行，切不可盲目追求速度，否則會使行政程序法治化道路朝不好的方向甚至相反的方向發展。
行政程序法治化的構想，筆者認為在形式上必須是加快行政程序法典化步伐，盡快地制定統一的行政程序法。我國雖然制定了行政許可程序法、行政處罰、強制、裁決等程序法，但這些都是分散的分布于各單行法律法規中。同時制定行政程序法典化已成為一種國際趨勢，我國法治建設要取得發展，須符合這種趨勢；最為重要的是制定行政程序法典的時機已經成熟，從國際上講20世紀是世界各國公法得到顯著發展的世紀，達到了制定程序法典的歷史。隨著中國入世，與世界各國聯系更加密切，即國際和其他地區立法經驗可借鑒，從國內講《行政訴訟法》的確立標志著我國行政法建設在價值取向和指導思想上的重大突破，《行政處罰法》第一次確立了行政聽證制度，并明確規定不遵守法定程序的行政處罰無效。這都表明國內立法條件已趨成熟。
這就要求我國的行政程序法典化形式步伐必須加快，盡可能全面的制定一部統一的適用于所有行政領域的，規范各部門，各類別行政行為基本程序的行政程序法典。并且要求采用程序與實體內容兼顧方式，但以規范程序為重點；采用外部程序與內部程序兼顧方式以規范外部程序為重點；應對行政救濟程序作原則規定和重要補充規定，另外應采用共通行政程序與類別行政程序兼顧方式，但以規范共通行政程序為重點。
行政程序法治化從內容上須達到構想則是對前面所涉及到的狀況進行及時、恰當、有效地解決。要求人民法院對行政機關行為的審查即司法審查的范圍擴大，從具體的行政行為擴展到部分抽象的行政行為；轉變頑固的傳統“官本位”和“家長制”的頑固思想，真正成為人民的公仆；使行政和司法分開，深化司法改革實現真正的司法獨立，嚴格執法，對行政行為進行切實有效監督，從而使相對人的合法權益在最大限度和最大范圍得到保障，盡快使行政程序法治化道路朝著更好的方向發展和前進。
注釋與參考文獻
1周永坤編：《法理學---全球視野》，法律出版社，2000年版
2楊海坤黃學賢編：《中國行政程序法典化---從比較法角度研究》，法律出版社，1999年版
3楊海坤主編：《跨入21世紀的中國行政法學》，中國人事出版社，2003年版
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立法的目的，在于通過國家強制力的形式，將對統治階級有利的事實和行為確定為合法，以最大限度的維護統治階級的利益。在一系列的立法過程之中，目的的設定是第一重要的，它體現著立法的價值觀，這種目的理念支撐著立法的指導思想以及法律原則和制度的建立。環境法的目的無疑就是立法者通過制定法律，對一定社會關系進行調整所要達到的價值目標。我國環境法的立法目的，就是最大限度的保障人體健康，促進經濟和社會的可持續發展。這里體現了我國環境立法目的的二元性，也就是既注意維護人類本身的健康，又不放棄對未來環境的保護和為后代人的生存、發展創造良好的契機，把當代人的發展建立在不危及后代人的需求之上。這一理念也是一項貫穿我國環境保護法律始終的基本原則。這種價值觀最早產生于1972年的斯德哥爾摩“人類環境會議”上，它一改了人類長期堅持的“人類利益中心主義”，而轉向了“在不排除保護人類自身權利與利益的前提下，確立‘蘅平世代間利益，實現經濟社會的可持續發展’和‘保護人類的環境權與生態世界的自然權利’這兩大目標”的“生態利益中心主義”。①然而，目前的環境現狀，正亦步亦趨地與我們的環境立法目的走向反面。而綜觀我國的環境立法，通過大量的行政性質的硬性手段治理環境，既沒有最大限度地保障人類的健康與安全，亦沒能充分適應社會經濟發展的需要，形成可持續發展的總體戰略。因此從環境立法根本目的的角度出發，引入環境法律的經濟機制已是環境立法的一種內在要求。
從另一個角度來說，由于環境資源這一特殊的社會財富并不具有“外部經濟性”，從而使得環境的利用主體在不同層次的生產、投資、消費等活動中，很少考慮到由此產生的對財產、人身、生產活動、環境的舒適性以及環境美學價值的損害，并將其折算到有關的產品成本或收益當中，而往往只考慮到自身的成本和收益。這種視環境價值為零的思想一直左右著人們的經營理念，并因此也給人類帶來了犧牲環境以獲得經濟效益的慘痛代價，造成了環境的深度污染和破壞。針對諸此情形，環境成本內部化的理念應運而生。環境成本內部化，就是指根據“污染者付費”的原則，將環境與資源費用計算到產品成本中去，從而根本上反映產品的真正價值，解決環境污染和生態破壞。②環境成本內部化理念淵源于20世紀中期產生的環境經濟學。它的施行并不能完全依賴于原有的環境行政管理手段，而是需要進一步地確立環境法律的經濟手段，來確保環境成本內部化的實施。從而促使企業改善經營結構，增加技術投入，提高產品的科技含量，合理有效利用社會資源，達到環境資源的合理配置，從而實現可持續的發展戰略。
正如馬克思、恩格斯所言：“一切社會關系……歸根結底是一種經濟關系”，環境資源雖然一直被認為是一種大自然無償賦予給人們的財富，但當人們開始向它索取各種利益之時，它亦給人們帶來了生態環境的災難性破壞，這著實讓人類承受了致命一擊，使之將其從自然環境中索取的利益又以另一種方式（環境資源的保護和改善費用）還歸回去。這也就印證了一點，即使環境資源不屬于任何個人，但當它一旦與人類的生產和生活發生了一定的關系，那么它也就具有了一定的經濟價值，從而有必要也必須引入經濟的法律手段對于一切與環境資源發生社會關系的行為加以約束和調整。
二、環境經濟法律機制的含義及在我國環境保護立法中的體現
環境保護的經濟法律體制是在現實社會“市場失靈”和“政府失靈”③兩種現象同時出現的情況下產生的。這也就是說它并非是一種簡單的經濟性的手段。《21世紀議程》中指出：“在過去的幾年中，許多政府，主要是工業國家的政府，但也有中歐、東歐和發展中國家的政府，愈來愈多的采用面向市場的經濟法律手段……。”因此，我們提出的環境經濟法律體制是指以“生態人”理念為出發點，以兼顧環境道德、市場主體的經濟利益、環境價值、社會效益為標準，以含有生態效益的經濟杠桿為主要調節方式的經濟法律規制手段。④環境經濟法律機制的關鍵性優勢在于，其引入了市場競爭機制，針對以行政手段為主的環境保護措施，具有更大的優勢，主要體現在：
㈠環境資源的市場化，使環境資源通過市場競爭機制得到更為合理的有效利用，使污染者的經濟成本隨著污染物的多少而變化，從而激發生產者擴大技術投資，減少環境污染損害，有利于環境管理成本的降低。
㈡引進了市場競爭機制的環境經濟保護措施，更體現了在污染分擔上的公平原則，一改往日“公共綠地的悲劇”，而是采取誰污染誰負擔的原則，明確了環境成本的分擔，而不是由全社會來承擔環境污損的成本。
㈢刺激市場主體的環保積極性。一方面，污染者盡量選擇經濟上最有效的解決方式，或受行政管制，或利用市場手段發展無外部成本的生產方式，根據自身的經營特點進行環境的污染防治；另一方面，消費者也可以更積極地選用綠色健康的產品，因為環境成本的內部化使污染環境產品的成本價值要高于無污染、技術含量高的產品，這樣形成的價格差異自然引導人們樂于“綠色消費”，從而有利環境污染的進一步治理。
環境經濟法律機制在立法中的體現：
引入一系列的經濟理念進行環境治理，并不是所有的經濟學領域的手段都能適用，而只是適用其中有利于環境成本內部化的一部分經濟手段。目前在環境保護立法中采用的較為普遍的是環境保護費的征收、排污許可證及排污權的交易制度，而在OECD國家廣泛采用的稅收和抵押金制度，雖在我國環境法的條文中沒有明確規定，但隨著環保立法的不斷完善其最終亦將被納入到體系中來。
首先，收費制度在我國體現為環境保護費的征收，⑤它包括：⑴排污費的征收制度，是指國家環境保護機關根據環境保護法律、法規，對直接向環境排放污染物的單位和個體工商戶征收一定數額的費用。我國排污費的征收體現為強制性的特點，主要擬訂“三廢”排放標準，超過一定標準排污則收取一定費用。對于向大氣、海洋、水體排放污染物的，實行排污即收費，進一步嚴格收費的標準。征收的排污費作為環境保護的專向基金，納入國家的財政預算，按區域實行分級管理。⑵征收環境生態補償費，是指為了防止生態環境的破壞，根據“利用者補償、開發者養護、破壞者恢復”的原則，向從事對生態環境產生或者可能產生不良影響的單位和個人征收的一定數額費用。其主要適用于排污收費沒有覆蓋到的影響生態環境的各種行為，主要包括礦產資源、能源的開采、森林采伐、草原的過度使用、地下水資源的過度開采、地表水資源的開發利用、開發區的建設等。
其次，排污許可證制度及排污權交易。排污許可證制度主要是利用行政管理的手段來對環境污染的行為進行約束，之所以在此提及排污許可證制度，是因為它是進行排污權交易的基礎。排污權交易是指排污單位在環境保護行政主管部門的監督管理下，以排污指標為標的進行的交易。通過政府事先設定某一區域的總量調控，對該地區或空間內可容納的最大污染物總量向企業進行分配，在初始分配后允許企業進行交易排污權，以此通過運用市場刺激機制，鼓勵企業采用低費用、少污染的措施，將排污權從治理成本低的企業流向治理成本高的企業，最終實現資源的有效利用。
再次，稅收制度。稅收是指政府征收一定的環境稅，主要包括產品稅和排污稅兩種。產品稅主要針對那些可能對環境造成污染的產品，如石油、煤、天然氣、塑料制品等；而排污稅，主要是針對污染企業，進行從源頭控制到生產行為控制的全程控制，納稅主體主要是從事造紙、化工、冶煉等“夕陽產業”的生產企業。
最后，環境抵押金制度，是指通過強制性的措施，使消費者在玻璃或塑料等容器（包裝物）上或支付押金，以促使消費者退回或者循環使用這些容器或包裝物。消費者在購買飲料等商品時，為包裝或裝有這些飲料或商品的容器或包裝物支付一定數額的費用，待消費者使用完畢，若消費者按消費的數量退回包裝物或容器，則銷售者根據這些數量退還給消費者預期支付的相應數目的押金；否則，如果消費者沒有意愿返回這些包裝物或容器，則相應地不能取回預先支付的押金。其實，這種環境保護措施在我國早已有之，例如早期牛奶瓶的處理就是這樣。只是隨著人們生活節奏的加快，方便成為了消費的主導理念，以致于讓人們遺忘了更重要的環境保護。所以，為了進一步節約能源，減少環境污染，我們有必要放棄一點方便，而采取環境保護的押金制度。
除了以上這些環境經濟法律手段的適用，還有環境發展基金、環境損害保險金等經濟手續，在以市場機制為主導的環保立法中也都有著不可替代的重要作用。它們共同作用于環境經濟法律的調整機制，最大限度地內部化環境成本，使環境資源達到最大限度地合理配置，從根本上改善著人類的生存環境三、環境經濟法律體制在立法中的尚待完善
雖然環境經濟法律體制已在環境法規中初步建立，各項經濟手段的運用也得到了立法的肯認，但在經濟手段的具體實施環節上還存在著亟待改善的地方：
㈠在征收環境稅方面，吸取西方的經驗教訓，完善環境稅收的計稅依據是關鍵。首先，我認為征收排污費的標準應該采用雙重指標，即以排放污染物的濃度和總量來計征稅費，單一的計征標準往往造成顯失公正，污染得不到有效控制的現象。《征收排污費暫行辦法》第四條規定：“排污單位應當如實向當地環境保護部門申報登記排放污染物的種類、數量和濃度，經環境保護部門或其指定的監測單位核實后，作為征收排污費的事實依據。”有經驗證明，根據單一的排放濃度標準來征稅，致使許多排放濃度小但排污量很大、污染嚴重的企業逃避了繳納排污費，這在很大程度上加劇了資源浪費和環境污染，不利于提高環境資源的利用率和社會公平性。
其次，排污費的收費稅率根據污染物對環境危害程度大小不同實行多標準征收。按照《征收排污費暫行辦法》附表的規定，個別工業密集、污染嚴重的大、中城市，經國務院環境保護行政主管部門批準，可以對征稅標準進行適當調整。理想的稅率計算方法是通過國家各級環保部門拍賣含不同污染元素（如含硫、氯等）的商品的生產權，同時與同類綠色產品的價格成本進行比較，綜合平衡來確定相關稅種的稅率。
再次，注重間接課稅手段的利用。例如，對于由于消費者的使用而造成污染的產品（例如，煙花爆竹），宜根據污染程度采取改變生產和需求結構的征管方式；對于其他產品則應當根據生產過程中污染物排放量的多少，對其所用的原材料和能源施以不同稅率。這樣的產品如非綠色冰箱的生產。
最后，關于稅費的管理和使用。環境污染稅和產品稅費的計征，應當納入預算，作為環境保護的補助資金，按專向資金管理，不參與體制分成。之所以對稅費進行嚴格的專款專用，就是為了制止和糾正環境稅金被擠占、被挪用的的違法行為，以保證環境保護補助資金在控制污染和促進環境管理中的作用。
㈡在征收排污費方面，關鍵是要對排污收費制度進行改革。
首先要加大排污費的收費力度。以往的收費標準定位較低，這導致大多數企業寧愿繳納排污費也不愿治理污染，因為相比較下來似乎交授排污費更合算一些，結果造成環境污染不但難以改觀，甚至更為嚴重，征費的初衷也就根本無法實現。
其次，推廣將環境污染外部成本完全內化的雙收費制度。
再次，實行按污染物的濃度、種類、數量等多維度的量值進行計征的標準，同時對于多個因素造成的污染現象，即多因一果，實行全部征收排污費。
最后，同環境污染稅金一樣，通過獨立核算，納入專項帳戶，保證資金的合理用途。
㈢建立并扶植環境經濟法律體制下的新型活動主體。
首先，應該大力扶植專業的環境污染治理企業，實行環境污染的集中治理，一改“誰污染誰治理”的原則為“誰付費誰治理”，以降低治理費用，發揮投資效益和規模效益。
其次，鑒于環境資源的社會公益性，為保障污染的及時整治，應建立類似“環境權益公司”的非營利組織以提高環境權益的保護效率。
再次，應當建立類似于“控污銀行”的中介組織以期代替政府在環境資源交易市場的既擔當組織者又充當中介機構的尷尬地位。
㈣針對我國現實的具體國情，在環境經濟法律體制中適時引進市場競爭機制，以取得環境法律制度的不斷完善。
首要之條，引進環境損害責任保險制度，這一制度要求從事需要許可證和需要審批的活動的人都應當按照政府的規定繳納一定的保險金額。它一方面可以轉移投保者的環境污染損害賠償的風險，另一方面可以用來消除未來不可預見的環境風險，同時使受害者得到及時的資金補償。
其次要求企業將資源利用率和生態效益及環境代價列入成本核算，進行生態環境經濟效益的分析，從而有效引導企業走環保之路。
四、小結
通過以上的分析，讓我們對于環境保護立法中的環境經濟法律體制有了一定的理性認識。環境資源同樣具有一定的經濟價值，這是整篇文章的精髓所在。這篇論文的寫作正是要喚起人們對于生態資源的保護意識，并將之進一步制度化為一系列的經濟法律制度，通過建立綠色稅收、科學收費、排污權交易以及綠色會計制度等系列措施，形成一道綠色保護屏障，讓當代人乃至子孫后代永遠生活在一個安靜、平和、美麗的地球上！
參考書目：
①《環境法律的理念與價值追求》，（北京大學法律文叢），汪勁2000年1月1日。
②《論環境立法的趨勢-市場機制的運用》，蔣艷，華東政法學院。
篇5
一、學生教育管理以學生權利為本位的基本內涵
學生權利本位是指在肯定學生權利和義務不可分的前提下，以學生權利而不是以學生義務為起點、軸心和重心的教育管理。高校學生教育管理以學生權利為本位，是我國高等教育從精英教育轉向大眾化教育，從以道德和政策管理為主轉向依法管理和以德管理相結合的必然趨勢。特別是我國高等教育實行繳費上學制度以后，相當一部分學生必須付出一定的，甚至昂貴的成本才能進人大學。大學畢業后，國家不再統一分配，就業競爭越來越大。自費就學、自主擇業使得大學生在接受高等教育過程中更加注重自己應該享有的合法權利，當自己覺得權利受到侵害時也就更多地利用法律去尋求保護。近幾年高校教育管理過程中所引發的各種法律糾紛，已經從另一個側面反映了學生的權利正在從一種潛在需要迅速地成為顯性需求，學生越來越追求教育管理過程中的自由、公平與公正，越來越重視教育活動中對自身權利的確認與維護。從學校看，大學生的合法權利能否實現或不被侵害，在相當程度上取決于教育管理是否堅持了以人為本，體現了對學生的人文關懷，是否在制度設計或執行時都遵循了合法、公正的原則，尊重了學生的權利。
過去由于儒家文化傳統根深蒂固的影響，教育管理往往重義務，輕權利，以學生義務、學校權力為本位。這種教育管理主要以道德標準來評價學生的行為，用學生應當或不應當等限制或禁止的義務性規范來設計學生教育管理制度，并以道德規范為基礎構建學生教育管理規則。當然，在高校的特殊環境中，這種教育管理在一定程度上符合高等教育自身發展的規律、符合我國學校傳統的道德文化，也保證了學生正常的學習和生活秩序。但這種教育管理理念對法治原則與精神重視和遵從不夠，主觀隨意性大，特別是在從嚴管理的思想指導下，在制定或執行一些規章制度時，片面強調學校的權力而忽視學生的權利，從而導致學校權力與學生權利的沖突，甚至造成對學生權利的侵害，相應也加大了教育管理的難度。
因此，高校學生教育管理以學生權利為本位，必須明確學生權利的范圍。首先，絕大多數高校的在校學生不是未成年人而是具有完全的民事行為自主能力的人，其法定權利大于中小學校學生的權利范圍，這是高校學生不同于中小學校學生的根本特點。其次，高校學生具有雙重身份，一是受教育者，二是有完全行為能力的公民，由此決定了在校大學生權利的雙重性。作為受教育者，高校學生享有我國教育法、高等教育法等教育法律規范規定的受教育權，如學習權、聽課權、結社權、勤工助學權、畢業權、學位權等權利;作為公民，高校學生享有民事法律和行政法律規定的完全的公民權，如人格權、人身權、結婚權、選舉權、財產權等權利。目前，高校學生教育管理對于學生兩種權利的關注尤其是對高校學生公民權完整性的關注很不平衡，重視學生的受教育權而忽視學生公民權的完整性。所以高校學生教育管理無論從形式到內容，都應該充分反映高校學生的受教育權和完整的公民權。
二、設計學生管理制度要遵循學生權利本位的原則，完善權利保障機制
高校學生教育管理制度從行政法學的角度看屬于學校管理的抽象行范疇，是針對全體在校學生所做出的學校教育管理行為規范。一般而言，應包括三個方面的具體制度:一是實現學生合法權利的制度，包括教育救助制度和教學公開制度、生活保障制度;二是保護學生合法權利的制度，包括學生處分等級、處分決定、處分告知等制度;三是學生合法權益的救濟制度，包括校內申訴制度和聽證制度。學校制定這些教育管理制度的宗旨和目的必須符合學生權利本位的原則。因為在高校學生教育管理實踐中，之所以可能對學生合法權利造成侵害并引發訴訟案，問題主要集中在兩個方面:一個是下位法違背上位法，校內管理規章違背法律法規，對學生實施開除學籍、剝奪學位權等重罰，從而直接侵害到學生的受教育權等基本權利;另一個是學校依法行使自主管理權對學生做出處罰時，缺乏符合法治要求的正當程序，學生沒有參與的機會，只能被動地接受處罰結果。因此，高校要真正構建起一套集科學性、合法性、合理性于一體的學生權利保障機制，應注意和解決以下三方面的間題:
首先，制度內容的合法性。這是學生權利保障的前提和基礎。任何模式的學生教育管理都必須首先制定內容相對完備的規章。法治化模式下規章制度的制定絕不能超越法律法規規定的范圍，不能與法律法規相悖或相抵觸，尤其是涉及學生權利的限制或剝東
其次，處理程序的正當性。這是學生權利保障的基本要求。正當程序是法治的基本原則，也是法治的基本要求。沒有程序的正當，就不會有過程的公開和結果的公毛高校在學生管理活動中，特別是在做出影響學生權益的處理或處分決定時，應當事先告知當事學生，向其說明理由和依據，同時要通過適當方式給當事學生以陳述、申辯的機會，讓當事學生參與到處理程序當中來。
第三，權利救濟的必需性。這是保障學生權利完整性的必要環我有權利就必然有救濟，沒有救濟就沒有權利。法治精神和人文關懷不僅體現在權利的事前保障，還應體現在權利的事后救濟上。就高校內部而言，申訴權是救濟的重要方式，也是學生認為權利受到侵害之后，恢復、補救和維護自身權利的重要途徑。雖然新的《高等學校學生管理規定》對此作了較為詳盡的規定，但學生申訴處理委員會的機構與人員的設置、申訴主體、申訴范圍、申訴程序、申訴的時效與處理期限等，必須根據本校的實際，形成合法的制度機制，并積極創造條件，使其更加完善。
三、學生教育管理以學生權利為本位并不排斥德育
篇6
2012年四川彭州烏木事件一時成為了人們熱議話題，由于烏木的歸屬分歧產生了糾紛。我國目前沒有法律明確規定埋藏物的范圍，也不能簡單的將烏木歸為天然孳息的一種適用物權法的規定，而根據現有法律和慣例，一般認定烏木為埋藏物歸國家所有。而這種制度設計和做法的背后其實是犧牲了個人利益訴求以實現國家絕對所有權利益，在市場經濟和法治環境下，這種利益上的失衡對個****利的維護以及埋藏物的發現保護產生的消極影響值得我們思考。
一、埋藏物發現制度
埋藏物的發現作為一種法律事實，不受發現人民事行為能力的限制而依法產生法律上的效果，是動產所有權原始取得的一種方式。埋藏物發現制度解決的根本問題是無主財產的權屬問題，從而達到定紛止爭，物盡其用的目的。因此，埋藏物發現制度在民法中占有重要的地位，埋藏物發現制度的研究具有客觀現實意義。
(一)埋藏物發現構成要件
1.存在埋藏物
埋藏物的客觀存在是埋藏物得以發現的前提與條件。對于埋藏物的定義，筆者認為埋藏物應為處于埋藏狀態且權屬不明的動產。埋藏狀態是指埋藏物處于不易被人知曉，由土地或非土地掩藏的隱蔽狀態。對于埋藏物產生的原因和時間在所不問。權屬不明的動產，是指埋藏物屬于無主物，基于客觀事實無法判明所有權人，而非基于發現人的主觀認知。只有動產才能成為埋藏物，不動產在客觀上無法成為埋藏物，如果動產已成為土地不可分割的一部分則不為埋藏物，同時具有考古價值的木乃伊是埋藏物。筆者認為埋藏物不必以價值為標準，即使無價值的物品也可成為埋藏物。埋藏物不同于遺失物，首先，客觀表現上狀態的不同，埋藏物需處于掩藏隱蔽狀態，遺失物無此要求，其次，主觀意愿的不同，遺失物一般為占有人非意愿的喪失，埋藏物一般多為個人意愿所致。存在發現事實
對于埋藏物的發現存在兩種學說，一種學說認為埋藏物的發現構成須有發現行為并且占有埋藏物如德國;另一種學說認為埋藏物的發現構成只要有發現行為本身即可無需占有埋藏物如法國、日本。埋藏物的發現是一種事實行為，其核心是發現行為，但是基于客觀現實的考量與實際的操作，筆者比較贊同德國的做法，將發現事實包涵為發現行為與占有行為，從而避免了區分發現人與占有人，在實際操作中免去不必要的糾紛。他人埋藏物
埋藏物應為他人的，而不是自己的，這里不再贅述。
(二)埋藏物發現法律效力
埋藏物發現作為所有權取得的重要方式之一，在法律上當然的產生物權變動。但世界各國對于這一制度所有權取得的規定不盡相同，主要有兩種立法模式。
1.發現人有限取得所有權主義
埋藏物發現人取得埋藏物的所有權，但如果該埋藏物發現于他人的動產或不動產中，要與該動產或不動產所有人進行平分，同時不得違反國家文物保護法和國家財產法的特別規定。這一立法模式的國家和地區主要有德、日、法和我國臺灣。國家取得所有權主義
該立法模式規定，權屬不明的埋藏物歸國家所有，發現人無權取得埋藏物的所有權，并有義務將埋藏物交由專門機關，但一般給予發現人一定的表揚和物質獎勵。這一立法模式的國家主要有前蘇聯和我國。
二、國外關于埋藏物發現制度的規定
(一)法國
法國民法典對于埋藏物的概念有著明確的規定，該法典第716條第2項規定，所有埋藏或隱匿的物品，沒有人能證明其所有權的并且發現是純屬偶然的為埋藏物。依據法國民法典的規定，發現人在自己土地內發現埋藏物的取得該物品所有權，在他人土地內發現的，所有權的取得由土地所有人和發現人均分。法國民法典規定了埋藏物發現的偶然性，排除了目的性發現。
(二)日本
日本立法沒有關于埋藏物含義的明確規定，一般認為是埋藏于土地及他物之中的權屬不明物品。日本對于埋藏物的規定由民法典和遺失物法規定。依據民法典241條的規定，對埋藏物依法進行6個月公告后，埋藏物歸發現人所有，但埋藏物是在他人物中發現的，由發現人和他物所有權人均分。日本遺失物法詳細規定了埋藏物適用該法的情形，并規定了埋藏物發現后的具體措施和發現人報酬請求權等。而對于根據日本相關文物法律的規定屬于國家所有的文化財產，國家給予發現人相當于該文物埋藏物價值的報酬，如埋藏物是在他物中發現的，該報酬由發現人和他物所有權人均分。
(三)德國
根據德國民法第984條的規定，我們可以得知德國民法將埋藏物界定為長期埋藏的權屬不明物。該條規定，發現長期埋藏的權屬不明物并且占有該物的，所有權由發現人和埋藏物的埋藏地所有權人均衡享有。德國民法對于埋藏物的發現構成要件做了特殊規定，它將埋藏物的發現事實規定為發現行為與占有行為的結合。此項規定區別于法國和日本。
(四)瑞士
瑞士民法關于埋藏物發現制度的規定，在立法模式上不屬于國家所有權主義，也與發現人有限取得所有權主義相區別。該國民法確立了發現人報酬請求權制度，根據該國民法的規定，埋藏物的所有權歸埋藏物的包藏物所有人享有，而發現人僅有報酬請求權，發現人可以依法要求獲得埋藏物價值二分之一以下的報酬。 三、我國關于埋藏物發現制度的規定和不足
(一)我國現行法律關于埋藏物發現制度的規定
我國關于埋藏物發現制度的規定主要由《民法通則》、《民通意見》、《物權法》以及《文物法》等來規制。我國《民法通則》第79條第1款規定，權屬不明的埋藏物、隱藏物歸國家所有，接收單位應對上交人給予表揚或物質獎勵。我國《民通意見》第93條規定，公民、法人依法能夠證明挖掘發現的埋藏物、隱藏物所有權屬的，法律予以保護。我國《物權法》第114條規定，漂流物的拾得，埋藏物和隱藏物的發現，參照拾得遺失物的有關規定，文物法等另有規定的，依照其規定。我國《文物法》第2條和第3條大致規定了文物保護的范圍，第5條第1款規定了我國境內的地下、內水和領海內的文物都歸國家所有，第12條規定了對發現埋藏文物并上交的給予精神或者物質獎勵。
(二)我國現行法律關于埋藏物發現制度規制缺陷
1.埋藏物內涵范圍不明確
我國現行法律中沒有明確規定埋藏物的內涵，在司法實踐中容易產生權屬糾紛，例如四川彭州的烏木事件。法律并沒有規定什么是埋藏物，埋藏物的范圍有哪些?所有的埋藏物甚至是無價值的也歸國家所有，在客觀實踐中是否可行?這就使得關于烏木的歸屬產生了糾紛。同時法律中規定了埋藏物和隱藏物兩個法律用語，埋藏物在內容上應包含隱藏物，進行寬泛的解釋。國家取得所有權主義下的利益失衡
我國目前采取的埋藏物國家所有權取得主義，對埋藏物發現人給予一定的物質或精神獎勵。現今各國都采用發現人有限取得所有權立法模式，在上述的瑞士雖然沒有采取兩種立法模式，但是確定了發現人的報酬請求權，而且報酬不得高于埋藏物價值的二分之一。我國采取埋藏物國家所有權取得主義，首先，不承認發現人對權屬不明的埋藏物享有所有權，其次，對于發現人的報酬請求權實現結果，也是由接收機關進行精神獎勵或物質獎勵來選擇決定，而且物質獎勵金額也無明確的規定。不承認先占制度已是對現今民法體系制度的一種挑戰，同時在報酬請求權立法上的含糊其辭，使得發現人的合理訴求難以實現，難免會產生糾紛。
這種國家利益至上，忽略了發現人和埋藏物所在地所有權人的利益訴求，公私利益之間的失衡，是對市場經濟和依法治國理念的挑戰，同時也阻礙了有限政府的建設和正當私權的保護。未對發現事實作出規定
我國相關法律中沒有明確發現事實的構成，只是簡單的規定了發現二字，對其具體內容并未做出詳盡的解釋。對于埋藏物發現事實的認定，是簡單的存在發現行為而不需要進行公示就是發現事實呢?還是需要以占有或其他的方式進行彰顯其發現人的地位?當多個先后發現人存在時又何以確定發現人?
四、我國埋藏物發現制度的完善建議
(一)界定埋藏物的內涵范圍
埋藏物發現制度首先要解決的問題就是要對埋藏物內涵范圍進行界定，應當在法律條文中或相關解釋中明確埋藏物的定義，將其定義為處于埋藏狀態且權屬不明的動產。明確埋藏物的含義，從而避免實踐中對于埋藏物認定的分歧。同時應當對法律規制的埋藏物范圍進行界定，對于所有的埋藏物都歸于國家在實踐中難已操作，應當根據我國的經濟實際設定一個具體數字額度，只有一定價值的埋藏物才應由法律來規制。同時在法律用語中將隱藏物由埋藏物代替統一使用，嚴謹法律措辭，這也是法的形式價值追求。
(二)完善埋藏物發現報酬請求權制度
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自由裁量權是指國家行政機關在法律、法規規定的原則和范圍內有選擇余地的處置權利。它是行政機關及其工作人員在行政執法活動中客觀存在的，有法律、法規授予的職權。各行政執法機關作為對社會監督管理的職能部門，國家法律法規賦予了其較多的自由裁量權。例如：經濟執法領域，《無照經營查處取締辦法》規定，“無照經營”可處以“2萬元以下罰款”。如以一元作為起點，2萬元作為上限，其相差20000倍，足見其比例之懸殊，自由裁量空間之巨大。如何合法、合理地行使自由裁量權，對公平公正執法、進行人性化管理，構建和諧社會的法制目標，顯示出極大的現實性和必要性。
一、行政執法中自由裁量權存在的必要性
1、隨著現代社會經濟和科技的發展，行政執法部門監督和管理社會生活的職能和范圍不斷擴大，需要相應的自由裁量權，從而與日新月異的現實相適應。
2、效率是行政的生命。賦予行政執法部門以自由裁量的權力，能使其審時度勢地及時處理問題，維護社會秩序的健康運行。
3、從法律本身而言，面對復雜的社會關系，法律法規不能概括完美，羅列窮盡，做出非常細致的規定。因此，從立法技術上看，有限的法律只能做出一些較原則的規定，做出可供選擇的措施和上下活動的幅度，促使行政主體靈活機動地因人因事做出更有成效的管理。
4、行政執法自由裁量權的行使，必須根據客觀實際情況和法律精神及自己的理性判斷加以靈活處理，做到“相同情況相同處理，不同情況不同處理”。這就要求行政機關必須有自由裁量權。
二、自由裁量權的分類
根據先行行政法律、法規的規定，可將自由裁量權歸納為以下幾種：
1、在行政處罰幅度內的自由裁量權：即行政機關在對行政管理相對人作出行政處罰時，可在法定的處罰幅度內自由選擇。它包括在同一處罰種類幅度的自由選擇和不同處罰種類的自由選擇。例如，《治安管理處罰條例》第24條規定了違反本條規定的“處以十五日以下拘留、二百元以下罰款或者警告”，也就是說，即可以在拘留、罰款、警告這三種處罰中選擇一種，也可以就拘留或罰款選擇天數或數額。
2、選擇行為方式的自由裁量權：即行政機關在選擇具體行政行為的方式上，有自由裁量權的權力，它包括作為與不作為。例如，《海關法》第21條第3款規定：“前兩寬所列貨物不宜長期保存的，海關可以根據實際情況提前處理。”也就是說，海關在處理方式上（如變價、冰凍等），有選擇的余地，“可以”的語義包涵了允許海關作為或不作為。
3、作出具體行政行為時限的自由裁量權：有相當數量的行政法律、法規均未規定作出具體行政行為的時限，這說明行政機關在何時作出具體行政行為上有自由選擇的余地。
4、對事實性質認定的自由裁量權：即行政機關對行政管理相對人的行為性質或者被管理事項的性質的認定有自由裁量的權力。例如，《漁港水域交通安全管理條理》第21條第（3）項規定：“在漁港內的航道、港池、錨地和停泊區從事有礙海上交通安全的捕撈、養殖等生產活動的”可給予警告式或罰款。這里的生產活動對海上交通安全是否“有礙”，缺乏客觀衡量標準，行政機關對“有礙”性質的認定有很大的自由裁量權。
5、對情節輕重認定的自由裁量權：我國的行政法律、法規不少都有“情節較輕的”、“情節嚴重的”這樣語義模糊的詞，又沒有規定認定情節輕重的法定條件，這樣行政機關對情節輕重的自由裁量權。
6、決定是否執行的自由裁量權：即對具體執行力的行政決定，法律、法規大都規定有行政機關決定是否執行。例如，《行政訴訟法》第66條規定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”這里的“可以”就表明了行政機關可以自由裁量。
三、行政執法中自由裁量權行使存在的問題
在行政執法中，自由裁量權每時都在行使之中，它有效增強了執法辦案的準確性和靈活性。但是，也確實存在著以下很多問題：
1、人是有感情的，由于親戚、朋友、戰友、同學等原因，可能導致的自由裁量權的被濫用；
2、同樣是感情的原因，由于發生過沖突，或由于是仇家等原因，可能導致的自由裁量權的被濫用；
3、由于個人工作能力、認識能力、知識水平沖突、道德水準等因素，可能導致的自由裁量權的被濫用；
4、由于利益因素，比如，此項決定對具體工作人員有利害關系，或由于具體工作人員受賄等因素，可能導致的自由裁量權的被濫用；
5、由于受來自領導的壓力、同事的說情等因素的影響，可能導致的自由裁量權的被濫用；等等。
自由裁量權的濫用，一是不利于社會秩序的穩定。因為濫用行政處罰自由裁量權，處理問題隨意性很大，反復無常，不同情況相同處理，相同情況不同對待，引起群眾懷疑、不信任，產生對立情緒，不配合執法，行政違法行為增多，導致經濟秩序的不穩定；二是助長特權思想，滋生腐敗，影響黨和政府的形象。但是，社會事務是復雜的，對于偶發的事務，具體工作人員首次處理，法律雖然規定了原則，工作人員的判斷標準可能會與公眾標準發生偏差，工作人員認為是公正的，公眾可能認為不公正；特別是在公正標準沒有形成之前，對于偶發的、復雜的事務的公正處理，是很難把握的。因此，自由裁量權的濫用，在客觀上也是不可避免的。正因為自由裁量權可能會被濫用，所以對自由裁量權必須進行控制。
四、正確行使自由裁量權的基本原則
從權力的本身屬性來看，任何一項權力都是有腐蝕性和侵犯性，總是趨于濫用。由于自由裁量權的靈活性又決定了它的更易于被濫用。自由裁量權的濫用構成的違法往往是隱蔽的，不易為人們所識破。在現實生活中相應法律法規對行政自由裁量權的約束較少，給自由裁量權的被濫用留下了隱患。在實際執法中，由于地域不同、個人素質和價值取向不同，導致對法律法規的理解不同，從而也會產生自由裁量權的被濫用。故此，正確地行使自由裁量權須遵循以下原則和標準：
1、自由裁量權的行使，要公正、善意、合乎情理。
公正，就是在行使自由裁量權時要出于公心，做到“相同情況相同處理，不同情況不同處理”；善意，就是行使自由裁量權時，要出于善良的意愿，不是圖報復；合乎情理，就是行使自由裁量權時，要合乎人們的正常思維，是出于一個正常人的通常考慮而做出的行為。要合乎符合社會客觀規律，如責令當事人撤除侵權商品上的商標標識，應視數量的多少而定，不能要求幾分鐘內完成。
2、自由裁量權的行使，要僅為正當目的。
僅為正當目的，是針對非正當目的而言的。非正當目的，是指出于私利等非正常的考慮。“私利”是一個廣義的概念，可分為“直接私利”和“間接私利”兩種。“直接私利”是指，自由裁量權的行使，直接能給行為人帶來經濟上或政治上的好處；“間接私利”是指，自由裁量權的行使，雖然不能直接給行為人帶來好處，但是卻能給行為人帶來未來的、可期待的經濟利益或政治利益。如當事人違法事實輕微，卻被處以最高額的處罰，顯屬對自由裁量權的濫用。
3、自由裁量權的行使，要合乎法的目的。
任何法律、法規的制定，都有它的價值取向，那就是法所追求的目的。自由裁量權的行使如果偏離乃至離法的目的，必然導致行政不合理，自由裁量權也就成了個人私利、圖報復的工具了。如為罰款而罰款，為完成罰款任務而執法，既屬次種情形。
有了行使自由裁量權應當遵循的原則和標準，并不等于人們都能遵循原則辦事，也不等于自由裁量權不會被濫用。對于自由裁量權還需要從道德和法制兩方面加以控制。同志在全國宣傳部長會議的講話中指出：“我們在建設有中國特色社會主義，發展社會主義市場經濟的過程中，要堅持不懈地加強社會主義法制道德建設，依法制國，同時也要堅持不懈地加強社會主義道德建設，以德治國。對于一個國家治理來說，法制與道德，從來都是相輔相成、相互促進。二者缺一不可，也不可偏廢。法制屬于政治建設、屬于政治文明，德治屬于思想建設、屬于精神文明。二者范疇不同，但其地位和功能都是非常重要的。我們應當始終注意把法治建設與道德建設結合起來，把依法治國與以德治國緊密結合起來”。這段講話，精辟而深刻地說明了道德與法治在治理國家中的重要作用。為我們控制自由裁量權提供了理論指導，指明了正確方向。
五、如何控制行政執法中自由裁量權的行使
首先，對自由裁量權進行道德控制，必須要加強思想建設，不斷提高精神文明的水平。
1、增強公仆意識、全心全意為人民服務。要明確我們的權利是人民給的，我們要用人民賦予我們的權力努力為人民服務。如果忘記了這一點，我們就會失去人民的信任和擁護，后果是不堪設想的。公仆意識、全心全意為人民服務的思想，實質上就是公務員職業道德的必然要求，是控制主觀濫用自由裁量權的保證。
2、增強行政能力，不斷提高業務水平。光有好的思想，并不必然能夠控制自由裁量權的濫用，對于復雜的問題和層出不窮的新事物，需要我們有足夠的能力去處理。我們只有不斷地向書本去學習、向實踐學習、向他人學習，不斷地發揮我們的聰明才智，才能在客觀上把自由裁量權控制在最低的限度內。
3、要克服不良思想的侵蝕，防止拜金主義、享樂主義和極端個人主義泛濫，加強思想教育，使行政機關工作人員樹立正確的人生觀和世界觀，增強自己的內控力，遏止私欲的膨脹，在思想上消除濫用自由裁量權的欲念。
其次，對自由裁量權進行法律控制和制度控制，從源頭上解決自由裁量權過于“自由”的問題，使之具體化、規范化，具體較強的可操作性。
1、建立回避制度。在行政執法時，如果執法活動與執法人有厲害關系，該執法人應當回避。回避應實行主動回避與申請回避相結合。回避與否，有該工作人員所在單位的領導決定；領導需要回避的，有班子集體決定。
2、建立執法責任制。執法責任制也要有可操作性，要明確區分濫用自由裁量權的情況，看是主觀濫用，還是客觀濫用；是偶而濫用，還是一貫濫用等等，來區別不同責任。使責任與個人的待遇和職務的升遷掛氣勾來，真正把執法責任制落到實處。
3、建立司法審查制度，把自由裁量權行為納入司法軌道。行政執法人員應當告知行政管理相對人具有申辯權、請求舉行聽證權、申請行政復議權、提起行政訴訟權、請求國家賠償權等等，使行政管理相對人的權利具有可救濟性，是凡是涉及到公民權利和公民義務的執法行為（包括自由裁量權）都應舉有可訴性，確立司法最終解決原則。
4、建立行政執法監督體系。監督主體不僅有黨、國家機關（包括立法機關、行政機關、檢查機關、審判機關），還有企業事業單位、社會團體、基層群眾和公民。對已有的法定監督方式還應當根據形勢的需要，繼續補充、完善；對沒有法定監督方式的，要通過立法或制定規章，以保證卓有成效的監督。同時，要有對的人采取嚴厲的懲罰措施，還有對監督有功人員的獎勵和保護。
5、在立法層面，要處理好法律條文的“彈性”和執法的“可操作性”關系，盡量做到明確、具體，減少“彈性”，尤其是對涉及到公民合法權益的條款，更應如此。“徒法不足以自行”。配套的法律文件，構成一個有不同層級組成的法律體系（法律、法規、規章、規范性文件）。層級低的規范性文件，可隨著形勢的發展廢、改、立，以適應不斷變化，從而也可以克服法律因穩定性較強所具有的局限性。如果不便于做出硬性規定，至少應有一個參照標準，作為指導性的意見。如最常見的“情節輕微”、“情節惡劣”，由于沒有一個參照標準，在實際執法辦案中，“自由裁量權”已演變為“任意裁量”，造成混亂，就不足為奇了。
6、要強調行政機關說明作出具行政行為的理由。在行政訴訟中，對的證明，原告負有舉證責任，但由于這種舉證比較困難，借鑒國外的作法，應當強調行政機關說明作出具體行政行為的理由，以便確定其行政目的是否符合法律、法規授予這種權利的目的。對說不出理由、理由闡述不充分或者不符合立法本意的，應認定為。
7、加強行政執法隊伍建設，提高執法水平。現在行政執法人員素質不高是個較普遍的問題這與我國正在進行的現代化建設很不適合，有些行政執法人員有“占據一方，唯我獨尊”的思想。為此，一方面要加緊通過各種渠道培訓行政執法餓、人員，另一方面對那些不再適宜從事行政執法活動的人要堅決調出，使得行政執法隊伍廉正而富有效率。
8、實行定量分析，定性與定量想結合。《行政處罰法》第四條規定了行政處罰應考慮的基本因素“違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度”，執法部門可根據以上基本因素，各因素之主次情況及所占比重等，以綜合評定的方式來確定一個可供操作，也便于實現行政處罰的統一。可設想建立這樣一個公式，猶如單位對每位職工進行的工資核算，工齡、級別、職務、任職年限等各種情況按不同的標準、檔次逐一對應，其總和即是該同志的應得工資。以“無照經營”為例，其應考慮的法定因素為“無照經營的事實、性質、情節、后果”（何人、何事、何地、何時、何因、何情、何果）。以“情節”為例，可分為“輕微、一般、比較惡劣、惡劣”四檔。再對這四檔予以明晰，確定其具體內容。以“輕微”為例，時間短（15天以內）、規模小（資產500元以內）、違法獲利少（100元以內）、未出售假冒偽劣產品、消費者無投訴、第一次違法或不知道違法、有立功表現、主動消除或減輕違法行為危害后果等。其余，以此類推。
9、人民法院對自由裁量權的司法監督
《行政訴訟法》第5條規定了人民法院審查具體行政行為合法性的原則，人民法院通過行政訴訟依法對被訴行政機關的具體行政行使司法審查權，審查的主要內容是具體行政行為的合法性而不是不適當性。
但是，這并不是說人民法院對自由裁量權就無法進行司法監督了。如前所述，行政機關所擁有的自由裁量權滲透到作出具體行政行為的各個階段，由于不正確地行使自由裁量權，其表現形式主要有、拖延履行法定職責、行政處罰顯失公平等，所導致的法律后果是人民法院有權依法撤銷，限制履行或者變更具體行政行為。
然而，審查具體行政行為合法性的原則，表明了人民法院的有限司法審查權。當前，我國正在大力加強社會主義民主和法制建設，強調為政清廉，人民法院應當充分發揮審判職能作用，在這方面要有所作為。一方面要嚴格依法辦案，即要保護公民、法人或者其他組織的合法權益，又要維護和監督行政機關依法行使行政職權，克服畏難思想和無原則的遷就行政機關。另一方面要完善人民法院的司法建議權，對那些確實者，或者其他違法違紀者，人民法院無法通過行政訴訟予以糾正的，應當以司法建議的形式向有關部門提出，以維護國家和人民的利益。
關于對自由裁量權的控制，還可以概括一些措施，如：行政檢察控制、行政機關的上下級間的控制、新聞監督等等，本文就不加以論述了。但是，不管對自由裁量權如何進行控制，都要掌握一個尺度，那就是：控而不死，用而不濫。調動自由裁量權高效靈活的積極因素，抑制它容易被濫用的消極因素，使行政權的行使符合我國依法行政的要求，符合依法治國，建設社會主義法治國家的要求。這就是我們永遠追求的目標。
參考文獻：
1、王岷燦：《行政法概要》法律出版社1983年
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一、量刑建議權本質上屬于法律監督權
(一)量刑建議是公訴的應有之義,量刑建議權是公訴權的重要權能之一
公訴權是指法律規定具有公訴職能的國家機關為追訴犯罪而向國家審判機關提訟的權力②。公訴權“依據權利內容可以包括定罪請求權、量刑建議權、程序適用權等權能”③。檢察機關通過向法庭提出指控犯罪證據,請求法庭對犯罪的事實、性質、情節和危害后果進行確認,在此基礎上進而請求法庭對犯罪人進行刑罰制裁,前者為定罪請求權,后者即為量刑請求權,兩者構成完整的公訴權,缺一不可,量刑請求權是定罪請求權的必然結果。完整的公訴權不僅要求法院對事實進行確認,還需提出具體的量刑請求。目前,通說認為公訴權本質上是一種法律監督權,那么,作為其重要組成部分的量刑建議權當然也是一種法律監督權。
(二)量刑建議在刑事訴訟中的功能表明其具有監督制約的特質
刑事公訴中,檢察機關通過行使求刑權,請求法庭對犯罪人科以刑罰,揭示刑法的不可違反性,使犯罪人意識到犯罪行為給社會帶來危害的同時,也使自己受到制裁,從而強迫犯罪人感受到法律的威嚴,自覺遵守法律,進而實現刑罰的特殊預防功能。同時,通過特殊預防,還能教育和威懾一切社會主體自覺遵守法律,保護法律的正確實施。因此,從促進法治建設的角度來看,量刑建議權具有監督法律正確實施、維護法律尊嚴和促進法治進步的社會功能。
(三)從我國現行刑事訴訟模式來看,量刑建議應當具有法律監督的價值取向
現代刑事訴訟結構中,權力制衡是基本價值取向,只有以制衡為基點才能尋求和實現社會正義。1996年刑事訴訟法修改后,我國刑事訴訟庭審模式由職權主義向當事人對抗主義轉變,但這種轉變是漸進性的,至少目前尚未形成完整和規范的當事人對抗主義庭審模式,奉行實體真實原則和“犯罪控制”優先的職權主義的意識和因素仍不時影響庭審活動,再加上我國刑法中關于刑罰適用的條款過于疏松,同一罪名涉及的刑罰種類和幅度跨度太大,導致法官在刑罰適用上難以得到有效監督。檢察機關代表國家行使公訴權,全程參與刑事訴訟,有必要也有可能賦予其必要的監督權力和措施,以制衡審判權。事實上,法律規定檢察機關有權對量刑“畸輕畸重”的判決提出抗訴,就是監督刑罰適用的措施之一,只不過在以往的庭審中,其量刑建議權歸于“隱形”而已。
(四)從量刑建議制度設置的目的來看,應該賦予其法律監督的性質
量刑建議權存在的本身就是對審判權的制約,其通過提出具體的量刑種類和幅度,限定了刑罰適用,而且對審判結果依法進行監督,進而保障法律的正確實施,維護當事人合法權益。有的學者認為“并不主張檢察機關提出之量刑建議是在行使所謂的籠統的法律監督權,而是在依靠程序角色分化、程序功能按角色分別配置的前提下所實施的當事人權力(利)制約”④,筆者認為有待商榷,因為如果只將量刑建議權定位為一般訴權,將檢察機關定位為一般當事人,則有可能導致檢察機關為了追求勝訴而不顧法律是否正確實施、當事人合法權益是否得到有效保障,此舉勢必否定其職權的監督性質,削弱監督能力,導致刑事訴訟權力結構失衡。實際上,檢察機關行使公訴職權時,其不應僅將自己視為刑事訴訟一般當事人,還應基于客觀公正的立場履行法律監督的職責,盡力維護刑事訴訟程序的公正和當事人合法權益。
二、量刑建議制度的具體構建
量刑建議權作為一項重要的法律監督權,是強化刑事公訴法律監督屬性的要求,也是強化審判監督之必然。構建量刑建議制度,必須以規范量刑建議的提出和采納為出發點,以體現和強化量刑建議的法律監督屬性為宗旨。
(一)確定量刑建議權行使的時間和方式
首先,對于公訴機關建議適用簡易程序審理的輕微刑事案件,可以在時提出明確的量刑建議。此類案件,犯罪事實清楚,證據確實充分,而且被告人自愿認罪,公訴人對案情、證據程度和量刑幅度等有了充分的了解,證據程度在審判階段不會發生根本性的變化,而且此類案件檢察機關一般不派員出庭支持公訴。因此,在提起公訴時一并提出量刑建議符合訴訟經濟原則,有利于提高訴訟效率。但筆者認為不宜在書中直接寫明量刑建議,因為存在被告人當庭翻供或法院不同意適用簡易程序審理的可能性,量刑建議在庭審過程中可能會作出修改,如此一來,書的穩定性和嚴肅性會遭到質疑。因此,單獨制作一份量刑建議書并隨案移送較為符合客觀實際,即使被告人當庭翻供或法院不同意適用簡易程序審理,公訴人也能根據庭審情況及時、有針對性地發表變更后的量刑建議,從而避免損害書的嚴肅性和權威性。
其次,對于適用普通程序審理的案件,公訴人可以在庭審過程中根據查明的具體案情和被告人的辯護意見提出明確的量刑建議。因為此類案件一般案情比較重大、復雜,案件事實的認定有可能隨著庭審的進程發生變化,公訴人在法庭調查完畢后,綜合已經質證的證據程度和被告人的認罪態度等全部因素,在法庭辯論階段向法庭提出具體的量刑建議會更加全面和準確,也更具有說服力,法官和被告人更易接受。需要說明的是,為使量刑情節得到充分的論證和交鋒,筆者贊同在法庭辯論階段提出量刑建議,但對于被告人在最后陳述階段才表示自愿認罪的案件,有必要綜合考慮被告人自愿認罪的因素,對之前的量刑建議做出修正。總之,量刑建議權行使的方式和時間不能完全模式化、程序化,而應根據具體案件的不同作出相應調整,以達到監督制約法官量刑、維護量刑公正的目的。
(二)確定量刑建議權的種類
目前實踐中,檢察機關的量刑建議種類有三種,分別為:概括性量刑建議,即建議適用某一刑法條文規定的法定幅度刑;相對確定的量刑建議,即在某一法定幅度刑內壓縮一定的量刑空間;絕對確定的量刑建議,即確定、具體的刑種和刑期建議。概括性量刑建議因為未對法定刑的幅度進行任何壓縮,不具有任何參考意義;相對確定的量刑建議雖然壓縮一定的量刑空間,提出了較為具體量刑幅度,但相同犯罪事實和情節的案件可能由于具體承辦人的不同而有不同的量刑幅度,而且,量刑幅度的范圍可大可小,由此給人產生一種模糊界限、“和稀泥”的感覺,法官有時也無所適從,而且也不利于就此展開量刑辯論(因為該量刑幅度可能符合被告人或其辯護人的量刑預期)。據此,筆者認為,應采納絕對確定的量刑建議模式,因為,首先,經過庭審,案件所有證據均得到質證,犯罪事實和各種量刑情節已經查明,公訴人應當而且能夠提出具體確定的量刑建議。其次,量刑建議是一種具有法律監督性質的司法建議權,只有具體確定的量刑建議才是法官量刑的前提條件和基礎,檢察機關也只有以具體確定的量刑建議作為監督制約法官依法行使自由裁量權的標準和依據。再次,有利于控辯式庭審模式的確立。被告人及其辯護人更易接受具體確定的量刑建議,因為其可以據此展開具體的、有針對性的量刑辯護,不會覺得無的放矢。
(三)明確量刑建議的法律效力,明確檢察機關量刑抗訴權
檢察機關依據查明的犯罪事實和法律規定提出的量刑建議,既是提供給法院作為量刑的重要參考依據,也是檢察機關對法院量刑進行法律監督的重要依據。如果法院采納了檢察機關的量刑建議,不僅表明承擔不同訴訟功能的檢、法兩家在量刑上取得了一致認識,同時也表明法院接受了檢察機關的量刑監督;如果法院未采納量刑建議,則必須說明不采納的理由,不能說明理由或理由不能成立、符合抗訴條件的,可以提起抗訴。不符合抗訴條件但確屬量刑不當的,可以依法提出糾正意見,這樣完全可以發揮量刑建議的審判監督作用。
在此,有兩個問題存在較多爭議,亟待解決,第一,法院未采納量刑建議的那些案件可以抗訴?量刑建議權性質上畢竟是一種程序上的司法請求權,如果未采納量刑建議的判決都可以抗訴,未免有干涉審判權之嫌。筆者認為,目前可以將法院降格或升格量刑的案件作為提起抗訴的主要對象,例如,量刑建議判處死刑的,法院判處了無期徒刑或以下。第二,實踐中,基于認識的不同和自由裁量權的行使,雖然法院未采納檢察機關的量刑建議,但其量刑絕大多數并不存在畸輕畸重的情形,充其量只是偏重偏輕,不符合抗訴的條件,對于這些個案的量刑如何監督?筆者認為,可以借鑒北京市東城區人民檢察院探索、創新的“量刑宏觀監督”的模式。在該模式下,該院將量刑監督由個案監督轉為宏觀監督,將監督的重心放在促進法院內部量刑標準的統一上,公訴部門注意圍繞被認為存在問題的個案判決,有針對性的收集判例并加強調查研究,最終集中與法院溝通交流,從而引起法院對統一審判標準問題的高度重視,取得了較好的效果⑤。
同時,量刑建議并不是簡單地擴大了檢察機關的自由裁量權,其對于檢察機關也有約束作用,主要表現在:如果法院采納了檢察機關的量刑建議,一般來說,檢察機關不能再以自己對案件的認識發生變化為由,對法院的判決再進行抗訴,這對于檢察機關正確、準確地行使公訴權和抗訴權都有積極的效果⑥。由此可見,檢察機關不能無約束地行使量刑建議權,而應不斷完善、強化檢察機關內部監督制約機制,提高量刑建議質量。
正確認識量刑建議權的本質屬性是構建量刑建議制度的前提,盡管我國量刑建議制度的構建還面臨法律規則和法治意識等多方面的制約,但強化法律監督、保障法律正確實施是我國司法改革的主旋律,應不斷完善量刑建議各項機制,構建具有我國特色的量刑建議制度。
注釋:
①王志剛.量刑建議制度全面推行的障礙及其破解.中國刑事法雜志.2009(5).第68頁.
②張穹主編.公訴問題研究.中國人民大學出版社.2000年版.第77頁.
③姜偉,等主編.公訴制度教程.法律出版社.2002年版.第35頁.
篇9
一、為什么要研究經濟法價值（注：應當認為，經濟法價值的探討首先應當取決于對經濟法調整對象的認知，但這又是個懸而未決的問題，限于篇幅，筆者不擬在此予以探討。在本文中，筆者對經濟法調整對象的認知，主要依從李昌麒先生對經濟法的表述。可參見李昌麒《經濟法--國家干預經濟的基本法律形式》[M]，四川人民出版社，1999年版，204-214頁。）
法學研究中是否應導入法律價值范疇，對此法律實證主義與自然法學派態度迥異，識見大相徑庭。
在法律實證主義看來，法理學的根本任務應當是分析和剖析實在法律制度，其反對在法學研究中用形而上學的思考方式以及尋求終極真理的做法，反對法理學家們試圖超越現行法律制度的經驗事實而去識別與闡述法律思想的任何企圖。[1]從根本上講，法律實證主義就主張"任何道德價值因素都不可進入法律的定義。"[2]譬如，在對于法學是否應研究正義這一最基本的法律價值問題上，法律實證主義的重要代表凱爾森(AUNS·KELSTN)就認為"正義是一個人的認識所不能接近的理想"，[3]"這個問題是根本不能科學地加以回答的。"[4]
但是，歷史更為悠久的自然法學派（包括一些社會法學派的法學家）則認為法律應當而且必須關注并研究一些基本的法律價值，如正義、秩序等。美國法學家羅斯·柯·龐德就曾經指出："價值問題雖然是一個困難的問題，它是法律科學所不能回避的。"[5]"在法律史的各個經典時期，無論是在古代或近代世界里，對價值準則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學家的主要活動。"[6]確實如此，古希臘的柏拉圖、亞里斯多德，古羅馬的烏爾比安、西塞羅，古典自然法學派的洛克、盧梭、杰斐遜等以及當代的羅爾斯、德沃金都曾對正義等法律價值進行了深入的研究，并表達了這些價值在法律體系的建構及現實運作中的重要作用和功能。究其原因，也許便在于他們大多都贊同這樣一種信念，即"一種完全無視或忽視上述基本價值的一個價值或多個價值的社會秩序，不能被認為是一種真正的法律秩序。"[7]
筆者以為，自然法學派對法律價值的崇仰與追尋應當是值得倡導的，其根本原因便在于法律不僅僅體現為一種制度結構，而且還反映著一種人文精神，含攝了人類對美好事物的追求和向往。因而在經濟法學的理論建構以及實踐運作中，應當導入法律價值范疇，并將之作為經濟法律發展的重要取向。具體而言，這主要是基于以下幾方面考慮：
首先，這是經濟法調整對象理論研究的邏輯結果和必然延伸，在經濟法學體系的構建中，明確界定經濟法自身的調控范圍。在相應的法哲學層面上，就要求構筑與其調整對象相一致的法律價值模式體系，實現法律價值與調整對象的整合，否則，對價值目標研究的冷漠，必將導致經濟法價值體系的紊亂與不當，進而反過來影響或波及經濟法自身體系的構筑。
其次，這是建構經濟法法律體系的內在要求。系統論認為，任何一個系統欲發揮其最大功效，不僅要求系統自身性能優良，而且還需要各子系統之間的配合與協調應當是完美無缺和統一有序的。在此我們不妨將經濟法看作是一個大系統，那么經濟法中的各部門法便是這個大系統中的子系統，而在經濟法學的各種法律范疇中，擔負著促進各經濟部門法協調統一功能的應當是經濟法的價值目標體系，即只有將經濟法價值目標明確界定，才能使經濟法體系中的各部門法可以在價值目標同一的基石上相互配合和作用，不致因價值的紊亂而相互沖突。
再次，經濟法價值的確立有助于我國經濟司法、執法的理性化運作。現實生活的復雜性和多變性決定了立法者不可能對所有行為都預先進行確切的規制，因而，當社會沖突缺乏相應的法律規范調整時，必然要仰賴于執法者的法律意識來彌補，而對經濟法價值的認知應當是執法者法律意識中不可或缺的重要架構；此外，當經濟法體系中的部門法出現沖突，而執法者又無法借助于一般沖突原理加以適用時，經濟法價值便可成為執法者正確選擇適用法律的有力工具。
確立經濟法價值，在我看來，必須遵循以下兩項原則：一方面，經濟法價值必須反映和體現經濟法所調整的社會關系之特質。不同社會關系具有不同的法價值，社會關系之不同亦決定了相應的經濟法價值之殊異。如有學者主張經濟法的經濟價值為："以協調國民經濟運行為使命，保證改革開放方針、政策的落實，保障和促進生產力的發展。"[8]筆者以為，此項價值不僅經濟法獨具，其他部門法，如民法、商法，甚而行政法將其納入自己的價值視野又有何不妥呢？因而該項價值只宜作為我國社會主義法律之一般性任務，納入經濟法價值，難以反映價值之前置定語"經濟法"所獨具之特性。另一方面，經濟法價值由于體現了經濟法的根本性任務或追求，因而應當更為抽象和一般，過于具體的表述，缺乏理念的提煉與概括的認知都不應作為經濟法的價值。
基于對經濟法價值的上述認知，筆者以為，我國經濟法價值主要有二，一是社會經濟福利價值，二是經濟民主價值。
二、社會經濟福利價值
現代意義上的經濟法是伴隨"市場失靈"問題的出現，國家對社會經濟生活進行干預而得以產生的。19世紀完全放任的自由主義經濟在給社會帶來空前財富的同時，也引發了一系列的社會經濟弊害，如可持續發展問題，壟斷問題，產品質量，消費者利益保護以及勞動者保護問題，而這些問題的實質便在于個別市場主體利益的過度彰顯以及社會整體利益或福利的失落。因而，國家便需要借助法律來保障和增進社會福利。但是，"歷史上的普通法即使在它可能的有限程度上也未能考慮社會福利。"[9]因而，"財產法、契約法和侵權法并不是解決這些問題的主要法律領域。其實，社會福利立法是需要的，如社會安全法、失業保險法、反污染法、反壟斷法。"[10]基于此，國家便頒行了一系列被后來學者謂之"經濟法"的法律法規來促進和提高社會福利。因而我們認為，社會福利體現和昭示了經濟法生成與發展之本旨，其被納入經濟法之價值范疇，理屬當然。
社會福利，又稱共同福利、社會利益，其含義頗為含混。可謂人言人殊，博登海默便曾指出："對共同福利概念進行詳盡分析，具有著很大困難，許多不同的因素和考慮都必定會成為該概念闡述中的內容。"[11]筆者以為，社會福利含攝內容極為寬泛，大體可分為社會經濟福利和社會政治福利（如公共安全）兩種，而經濟法所關注之社會福利是一種社會經濟福利，而且只能從市場失靈對社會福利所引致的侵損的角度來理解。因此筆者在此試圖從經濟法的視角對社會經濟福利給出這樣一個定義：社會經濟福利，是指社會經濟秩序的良性、持續運行以及人類經濟生活的共同提高和進步。具體而言，其涵蓋以下三方面內容：
（一）經濟秩序的良性運行。在市場經濟條件下，經濟秩序的實質是一種競爭秩序，其良性運行必然要仰賴于競爭的公平化運作，而競爭的公平化運作具有兩個評介指標，一是競爭過程的公平，二是競爭結果的公平。基于此，我們認為，經濟法在促進經濟秩序的良性運行方面，其工作重點應在于關注以上兩項價值子目標之達致。
1、競爭公平。競爭是人類文明社會賴以發展的動力源泉，也是市場機制發揮其"看不見的手"的功能的基本條件。競爭效能的發揮取決于法律對各競爭主體適用的公平性，為此，就應當做到：(1)市場主體法律地位平等，即指市場交易的參與者之間不因所有制性質的不同，經濟實力的殊異而適用不同的法律，進而享受不同的待遇。有鑒于此，一方面應當明令禁止在市場競爭中，不允許任何經濟主體借助某種超經濟力量進行競爭，以維護市場的統一性和平等性（如行政壟斷）；另一方面，經濟法在對各經濟主體經濟負擔的規定上不應出現畸輕畸重的現象，如我國既往經濟體制在稅收政策方面給市場主體的競爭活動設置了重重障礙，如因所有制不同適用不同稅率，稅收減免標準的多樣化等等，這些規定使市場主體難以站在同一起跑線上競爭，從而阻礙了競爭社會效能的充分實現。(2)市場主體競爭機會均等，即按照統一的無差別原則對待一切市場主體，使他們能夠機會均等地占有社會的生產經營條件和資源，并享有同樣進行市場交易的權利和機會。
2、分配公平，指對資源成果的分享公平。其主要關注的是"如何將權利、權力、義務和責任分配給一個社會或群體的成員問題。"[12]因而，分配公平必須面臨一個分配標準的決擇。考察現代社會經濟的運作軌跡不難發現，按勞分配、按需分配和按資分配是三種主要的分配形式，鑒于我國現有生產力的發展水平以及整個社會經濟結構的特點，我們主張將按勞分配作為我國當前最主要的分配標準，唯此才能在根本上保障分配公平的實現。
（二）社會資源的可持續利用。當前，物質文明的不斷進步與生態惡化和失衡的矛盾日漸突出，業已成為世界各國政府都不得不關注并著力予以解決的一個重要課題，聯合國因之已將其列為《21世紀行政議程》的重要事項。可以認為，社會資源的可持續利用不僅已成為我們這代人社會經濟福利的重要構成，而且也是我們子孫后代追求更多社會經濟福利的必要前提和關鍵所在。經濟法對社會資源可持續發展戰略問題的關注，主要是借助國家的"有形之手"，通過頒行法律法規來建立自然資源的合理利用制度、環境保護制度，進而實現資源的合理有效利用與環境保護二者的有機結合與共同發展。
（三）社會弱者利益之保護。現代社會的發展導致人們相互之間在能力、稟賦、財富等方面的差別愈加顯著，如果法律對這些先天性不平等的景況視而不見，依然對所有人一視同仁，只能使"不平等變得天經地義，甚至加劇這種不平等。"[13]因而，導源于人道主義的現代思潮，基于福利國家理念的倡導，對社會弱者利益之保護便被納入社會經濟福利的范疇，成為其重要的輔助部分。對社會弱者的特殊保護，實質上便是對平等自由原則絕對化的一種修正，其所強調的是社會財富的再分配和平等化，主旨在于給予社會上處于不利地位的那部分人給予權利的特別保護或者經濟上的補償或救濟。在經濟法領域，對社會弱者予以特殊保護，一方面要求國家制定《社會保障法》、《最低工資法》等，通過多種途徑保障低收入者的基本生活水平；另一方面則是通過制定科學的稅率來適當調節高收入者的收入，為社會福利的實現籌集資金。
三、經濟民主價值
法律將民主作為自身的價值目標可以追溯至古希臘時期，但傳統民主理論對民主的探討卻主要囿限于政治民主，對經濟民主鮮有涉及，致使"民主失去了一半"。[14]但是，自本世紀以來，伴隨國家對市場干預的日漸強化，市場經濟力量的愈趨集中以及資本所有原則的極度彰顯，經濟民主問題便日漸為人們所關注。正如1944年德國工會聯合會的基本綱領所指出的那樣："……要實現一個真正的民主的社會秩序，形式上的政治民主是不夠的，因此，政治生活的民主化必須由經濟民主來補充。"[15]正基于此，以規范政府對市場的干預，矯正經濟過度集中以及克服市場失靈為己任的經濟法便將經濟民主納入自己的價值體系，成為其一個重要的價值追求。
但是，對于經濟民主的確切內涵，學者們卻有不同識見，以致其成為一個"無從捉摸的概念"。[16]我們認為，經濟民主是作為經濟專制的對立物而存在的，其基本涵義是指在充分尊重經濟自由基礎上的多數決定，強調經濟決策的公眾參與。具體來講，經濟民主包括四個層面，即國家經濟管理中的經濟民主、經濟自治團體的經濟民主、企業的經濟民主以及市場的經濟民主。
（一）國家經濟管理中的經濟民主。市場經濟并非是完全自由化的純粹的市場經濟，而是一種宏觀調控下的市場經濟，國家依然要擔負著一定而又必要的經濟管理職能，經濟法欲實現國家經濟管理中的經濟民主，就應當通過法律：1、實現所有權的合理架構，即建立國家所有權、集體所有權和個人所有權的多元并存且相互平等的產權結構體系；2、改變高度集中的經濟管理體制，真正實現兩個層面的"兩權分離"，一是國家行政權與國家所有權的兩權分離，二是國家所有權與企業法人財產權的分離，從而促使企業成為真正意義上的法人；3、按照民主集中制的原則，實現中央和地方經濟職權的合理劃分，充分發揮和調動地方的積極性和創造性；4、切實做到國家經濟管理機關經濟職權和經濟職責的統一，經濟權利和經濟義務的統一，從而實現經濟管理主體權、責、利、義的統一；5、促成經濟管理決策的民主化，即通過法律，建立合理而又嚴謹的程序機制，促使國家在對經濟進行干預時，應當廣泛征求各方意見，協調各種利益沖突，將宏觀經濟決策構建在充分對話基礎之上，進而保障和促進國家宏觀決策的順利實施，降低社會運行成本。
（二）經濟自治團體中的經濟民主。這主要是指行業協會等介于國家與市場主體之間的經濟組織進行管理中所體現的經濟民主。當前，許多發達國家（地區）經濟自治團體的經濟管理功能日漸凸顯，一些傳統上隸屬于行政機關的行政權力逐漸讓位于行業協會等經濟自治團體來行使，經濟自治團體在經濟管理體系或架構中的地位愈趨顯要。如我國香港銀行業工會對銀行業的監管，美國的律師協會、會計師協會、建筑師協會對相應行業的管理等等。筆者以為，國家部分的經濟管理權讓位行業協會等經濟自治團體，由于在更大程度上體現了決策的民主與自愿，因而本身即為經濟民主一個重要的表象，而且亦體現和昭示了經濟民主的發展趨勢和取向。當然，經濟自治團體本質上是一種自律性組織，故在其日常運作中更應當強調決策之民主、自愿以及成員意思之合致。
（三）企業中的經濟民主。這主要是指在企業等經濟組織中應當充分顧及和體現公司關系人，如股東、雇員、消費者等的利益和意志。筆者以為，在公司等經濟組織中強調經濟民主，其理論支點可以援引新制度經濟學對企業契約理論的研究。按照新制度經濟學的理解，企業在本質上是一種契約，[17]但由于有限理性及交易成本的存在，因而這種契約只能是一種不完全契約。[18]如果欲使企業這種不完全契約狀態運行良好，就必須盡可能地實現信息的充分顯示，減少交易成本。因而，我們在企業中強調經濟民主，其意旨便在于借助充分的對話與雙向理解，努力提高信息的顯示程度，降低企業交易成本，進而促進企業的良性運作并實現企業及其關系人的和諧發展。欲實現企業等經濟組織的經濟民主，經濟法就應當1、盡量擴大企業關系人參與企業管理的權力及其實現途徑；2、建立健全企業職工持股制度，密切企業與職工的聯系紐帶；3、強化公司股東會的地位和功能，保障股東的合法權益。
（四）市場運行中的經濟民主。在市場經濟條件下，市場是資源配置之主要手段與方式，因而，實現市場運行中的經濟民主對于整個社會經濟民主之達致是具有根本性的意義和價值。在我看來，經濟法在實現市場經濟民主方面主要須關注于兩個方面，其一是市場經濟結構的民主，換言之，在市場運行結構中即要求整個市場均應當全方位開放，所有競爭者均享有公平競爭的權利和機會，減少乃至杜絕各種行政壟斷和經濟壟斷；其二，消費者的經濟民主，這主要是基于消費者在市場的地位和作用而產生的。消費者是市場商品服務的購買者和使用者，客觀上消費者對商品和服務便具有特定的利益要求，這種利益需要便要求市場能夠給予充分滿足。由此，通過經濟法，提高消費者的市場參與熱情，建立健全生產者、銷售者與消費者的溝通機制，促進消費者需求信息的充分顯示，進一步保障消費者的合法權益，在我看來，無疑是有助于市場經濟民主之達致，并進而促進市場資源的優化配置。
結語
社會經濟福利與經濟民主價值是經濟法兩個根本性的價值追求，前者主要是一種實體性價值，而后者更多意義上則體現為一種程序性價值，對這兩個價值之探討并不意味著筆者排斥其他經濟法價值的存在（如經濟秩序等）。其實，多元價值的并存和相互平衡正是經濟法走向現代化的重要標志。之所以著重關注社會經濟福利和經濟民主價值，其實質意義便在于：這兩個價值在經濟法界域是其他價值賴以存在的前提和基礎，因而當經濟法體系出現多元價值的相互沖突時，經濟法應當以社會經濟福利和經濟民主作為優先選擇的取向。
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[6]前引［美］龐德書，p.55.
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[10]前揭書［美］邁克爾·D·貝斯勒書[M],p.425.
[11]前揭［美］E·博登海默書[M],p.297.
[12]前揭［美］E·博登海默書[M],p.254.
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[14]［美］路易斯·凱爾薩等著《民主與經濟力量》[M]，趙曙明譯，南京大學出版社1996年版，p.11.
[15]轉引自劉俊海《公司的社會責任》[M]，法律出版社1999年版，第頁。
篇10
養成教育是教育者通過有目的、有計劃、有組織、有步驟的教育訓練活動，使受教育者的言行規范化、標準化的教育過程，是一種使自然人成為社會人的教育過程。
一個人的行為習慣不是與生俱來的，而是后天慢慢形成的。教育家葉圣陶先生認為：“教師工作的最終目的，無非是培養學生具有各種良好的社會習慣。”他還說：“從小學老師到大學教授，他們的任務就是幫助學生養成良好的習慣，幫助學生養成政治方面、文化科學方面的良好習慣。”可見，養成教育不僅在小學階段、中學階段，乃至教育的整個過程中都有著重要的地位和作用。
由于社會環境、家庭環境、以及個人素質等諸多因素的影響，導致高職生中的不少人在中小學階段特別是高中階段沒能較好地接受系統扎實的文化學習和基本的思想道德及行為規范教育，缺乏良好的學習習慣、生活習慣、交往習慣，應變能力不強；對社會上不良現象的影響抵抗能力差，法制觀念、公德意識比較淡薄。這一切致使高職生雖然享有大學生的稱呼，卻不完全具有當代大學生的理想境界、道德水平和認知能力。沒有打好基礎就得從頭開始，沒有好的習慣就得重新養成。因此，對高職生來說，養成教育更具有特殊的意義。
二、對當代高職生養成教育的現狀分析
1.當代高職生普遍缺乏文明的生活習慣，生活自理能力不強
當代高職生絕大多數是獨生子女，家長把他們當成“小皇帝”，他們過慣了“衣來伸手，飯來張口”的生活，但是家長卻很少對他們進行養成教育，致使其缺乏生活能力、自理能力。
2.社會轉型時期對高職生價值取向的影響
當前，我國正處在社會急劇轉型時期，出現了重實惠，輕道德；拜金主義，為謀取錢財不擇手段，甚至違法犯罪；、錢權交易、腐敗墮落、醉生夢死、以追求享樂為生活的唯一目的的問題和現象。我們必須加以正確引導和教育，要讓高職生懂得這些現象決不代表社會主流。
3.當代高職生普遍缺乏良好的學習習慣，學習自覺性差
學生學習目的不明確，思想不統一，缺乏自信心，存在悲觀情緒、沉淪情緒，學習和生活都存在著麻木狀態；學習缺乏主動性、刻苦精神、鉆研精神，學習紀律渙散；缺乏自主學習意識，上課看閑書，說閑話，玩手機短信，課后玩電腦游戲等。
4.當代高職生普遍是獨生子女，存在著許多人格缺陷
缺乏生活閱歷，生活自理能力差，依賴性強；心理表現不成熟，缺乏堅忍不拔的意志；任性，我行我素，不顧其他人的感受；自私狹隘，難于與人交往，難于適應集體生活。
常言道，入芷蘭之室，久而不聞其芬，入鮑魚之肆，久而不知其臭。客觀環境的潛移默化作用對高職生思想的形成有極大的影響，我們只有在正確分析當代高職生成長的客觀環境之后，有針對性的開展養成教育，才可以收到事半功倍的效果。
三、高職生養成教育的方法和途徑
養成教育是塑造高職生完美人格的重要手段。當代高職院校生普遍是獨生子女，存在著許多人格缺陷。這些缺陷如果不及時進行“治療”，即使他們學到了很深的專業知識，也難于在社會上立足。因此，要使高職生德、智、體、美全面發展，就必須對他們進行完美人格的塑造，對他們進行養成教育。
1.上好入學第一課“軍訓”。軍事訓練對養成教育所起的作用是其他教育形式不可替代的，近年來的軍訓工作的實踐表明，軍訓獨特的育人功能，極大地拓展了養成教育工作的活動空間，有效地推動了高職學生綜合素質的培養。
2.組織養成教育講座。在新生“軍訓”之后，可以采取講座的形式從思想教育、學習生活習慣教育、行為習慣教育、成材教育、學習目標引導、學習方法介紹、專業知識介紹等方面，對學生進行養成教育。使學生認識到，采取嚴格的紀律約束，目的是使學生養成良好的學習習慣和生活習慣，這種習慣的養成，對自己一生都有好處。通過各種學習方法教育，使學生不必自己摸索，減少從中學向高職院校學習方法轉變的過渡時間。通過目標教育可以幫助學生確立畢業后的人生目標，為高職院校生活確立奮斗方向。
3.通過教育創新提高實施養成教育的成效。創新教育應該在日常的教育過程中，并不是另起爐灶的一種教育體制，而是教育的一項改革，這項改革同時還需要創造適合與教育創新的環境，建立學校創新教育的評估機制和激勵機制等系統配套的機制，只有這樣才能真正將教育創新落到實處。只有將創新精神貫穿于學生養成教育的全過程，才能給高職院校養成教育帶來巨大的適應性，才能給學生養成教育以生機，才能造就一代具有創新行為和創新能力的新人。
4.運用典型帶動的方式，使養成教育的內容更加豐富多彩。學校可以每個學期在學生中民主評出講道德典型、尊師守紀典型、勤奮學習典型、文明禮貌典型等，并在學習這些學生德育標兵的活動中，組織這些先進典型與相應的落后學生開展“手拉手”幫扶結對活動，從而更好地營造出學先進、看先進、幫后進、趕先進的良好校園氛圍。同時，要切實重視道德輿論導向的作用。為了保證道德教育的順利開展，必須堅持正確的導向。可以通過宣傳板報、黑板報、校報、校園廣播等方式正確引導、教育學生。
5.有組織地參加社會實踐。高職院校應當時刻牢記培養學生的目的是為社會培養有用人才，如果我們不讓學生接觸社會，就會閉門造車，培養出社會不需要的廢材。社會實踐活動能引導學生在改革開放和現代化建設的偉大實踐中學習貫徹“三個代表”重要思想，大力弘揚和培育民族精神，樹立和落實科學發展觀，把愛國熱情和成長成才的強烈愿望轉化為全面建設小康社會的實際行動。要使學生養成良好的學習習慣，樹立遠大的學習目標，必須有組織的使學生參與社會實踐，在實踐中，認識國情，奉獻社會，提高素質。
總之，“行動養成習慣，習慣形成性格，性格決定命運”。培養良好習慣是現代教育的歸宿，我們的高職教育工作者的任務是繼續幫助學生養成良好的習慣。只有把學生的素質演化為習慣，才能成為他們終生受用的財富。
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篇11
從各國財產稅制的歷史沿革和近年來的變動分析，財產稅制的發展趨向大致可歸為幾個方面：
一、財產稅制在整個稅收體系中的地位呈穩定趨向
財產課稅在各國稅收體系中，仍是重要的組成部分，但不可能再回歸到原來曾有過的主體稅種的地位。從發達國家來看，一方面由于強調運用稅收籌集收入和調節經濟的作用，因此調節力度較大的所得課稅仍會繼續成為主體稅種；另一方面，從課稅對象來看，所得的增加遠比財產的增加要快，稅源也較充裕，而且，所得稅制在近幾十年里，有多次重大改革，比較符合國家的經濟發展。所以在相當長的一段時間里，仍會以所得稅為主體稅種。財產課稅作為配合的次要稅種，在全部稅收收入中的比重，將仍會保持在8％左右。就發展中國家而言，大多數國家長期以商品課稅為主，由于受生產力發展水平的制約，積累的私人財產極其有限，加上稅收征管的落后和財產法規的缺乏，不可能將財產課稅放在主要稅系的地位。其中實行社會主義制度的國家，由于對財產私有制的認識不同于經濟發達的西方國家，也不可能重視財產課稅。但是，發展中國家的這些狀況肯定會有所改變，尤其是對財產私有的觀念會發生轉變；不過短期內變化不可能太大，這與經濟發展水平有關。財產課稅在這些國家中的發展趨勢是在穩定原有地位的基礎上，隨著財產課稅稅種的增加而適當提高其占全部稅收收入比重，將由現今的5％以內上升到8％左右。
財產課稅體系的地位穩定，還表現為它不會取消或被其它稅種取代。有人曾預測不久財產稅制會逐漸萎縮以至消失，一部分稅種并入所得稅系，另一部分稅種并入流通稅系，再廢除一部分稅種。筆者認為，這在未來的三十年內不會出現。首先，只要有私有財產存在，對其課稅就要存在，尤其是按財產價值課征的財產課稅。其次，歷史發展已證明三大稅收體系關聯密切，尤其到了現代社會，對稅收發揮各方面功能作用的要求更高。財產稅制具有所得稅制和商品稅制所沒有的功能和優點，能補充這兩個稅系的不足，不可能被完全廢棄。再次，現實中一些國家還在新征一些財產稅種以發揮其作用，也進一步表明財產稅系在相當一段時期內不會被取代。
二、財產稅制作為地方政府主要稅收收入的作用更加明確
財產課稅作為地方政府主要稅收收入的作用會進一步加強。發達國家無論是聯邦制國家還是單一制國家，大多數財產課稅的稅種都歸為地方政府，是地方政府的主要收入來源。如美國各地方政府普遍征收一般財產稅，也征收繼承稅或遺產稅，其收入占地方政府稅收收入的80％左右。據OECD的統計資料，美國地方稅收中財產稅占80％；加拿大占84.5％；澳大利亞占99.8％。發展中國家開征財產稅的稅種不如發達國家多，但也多把這些稅種劃歸地方。在原實行計劃經濟的國家，地方政府真正有權征收管理的收入，就是幾個為數不多的財產稅稅種。在稅收制度較為完善的國家，地方政府的主要收入也是財產課稅，如土地稅、房產稅等。而且今后將會隨著地方政府權限的擴大，增加一些財產稅類的稅種，或提高稅率。
近十多年來，無論是經濟發達國家，還是發展中國家，無論是市場經濟體制國家，還是剛由計劃經濟體制轉為市場經濟體制的國家，對中央與地方之間權限職責劃分，尤其是財政分配關系的調整極為重視。在西方一些國家中，有些學者已提出國家調控經濟作用的發揮，將由以中央政府為主轉為兼顧調動中央與地方政府兩個積極性，這就有一個需要確保地方財政收入的問題。美國、德國等聯邦制國家，由于權力比較分散，地方財政相應地大一些；英國、法國、日本等單一制國家，需要擴大地方財政財力已受到重視。那么解決地方收入的辦法之一，就是改革財產課稅，在原有的稅種以外，新增稅種或適當調整稅率。近年來一些國家開征或復征機動車輛稅，按各地情況每年自選變動稅率等，不但保證了財產課稅仍舊作為地方政府主要收入，而且使稅源更加廣泛，稅收收入額有所增加。在發展中國家，許多國家正處于向市場經濟轉軌過渡階段，地方政府的職能和權限，也日益受到重視，征收財產稅、遺產稅等稅種，已成為一些國家改革稅制和籌集地方財政收入的目標。
三、財產課稅稅種的選擇在各國會有不同
財產課稅是一個稅系，包括一系列稅種。作為同屬一個稅系，各稅種在功能、地位及性質等方面，具有共同性或相通性。但因具體課稅對象、課征范圍等差異，各稅種仍然會在許多方面存在著不同之處。而這些異同，又是各國在決定或選擇稅種時必然考慮的因素。因為稅收制度作為一種分配制度，不僅受經濟發展的影響，同時也在一定程度上制約和影響著社會經濟的發展。
各國的歷史文化背景、社會經濟發展情況的不同，配合稅種之間的差異，就必然決定各國對稅種的選擇是不會相同的。
從課稅方式和范圍來看，一般財產稅課稅普遍，課征范圍較廣，設比例稅率，稅收收入相對較多些，但計征比較麻煩，逃漏稅嚴重，稅負不公平；個別財產稅中的土地稅、房屋稅，課稅不遍及所有財產，課征范圍相對較窄，但稅收收入較穩定，不易隱匿虛報。而一般財產稅與凈值稅相比，凈值稅公平合理些，但稽征手續卻更為麻煩。所以，在稅收征管手段先進、納稅意識較強、征管制度較嚴密的發達國家，多選擇綜合課征的財產稅，尤其是近十多年來推廣凈值稅。而發展中國家，則因為稅源并不充分，納稅觀念淡薄，征管制度和方法落后等原因，更多地會選擇以土地、房屋為主要課稅對象的分別征收的個別財產稅。因為與其征一般財產稅，還不如只針對某一項稅源集中力量征收，相對成本較低，收入也有保證。拉丁美洲一些國家的凈值稅，實際上在課稅范圍上與歐洲發達國家有較大差異，當然，公平分配的作用也是考慮因素之一。發達國家的財富集中方式，從總體上看不比發展中國家高，即發展中國家里少數人掌握的財富占全部社會財富的比重，不低于發達國家。甚至在近十多年里，發達國家有逐漸降低少數人集中大量財富比例的趨向，而多數發展中國家因富裕階層在政治上的強有力地位，不見有多大下降趨勢。而且，經濟發達國家中，財產種類繁多，財富體現標志不僅僅是土地和房屋；而落后的發展中國家，多是農業國，土地是主要的生產要素，更是主要的私人財產。所以，考慮公平財富的目的，經濟發達國家以綜合課征的財產稅為多，落后的發展中國家以征個別課征的財產稅為多。這種情況，尤其是在發展中國家新開征財產稅時更加明顯。
從課稅對象來看，財產課稅包括對財產擁有課征的財產稅、凈值稅、土地稅、房屋稅等稅種和對財產轉移課征的遺產稅與贈與稅。經濟發達國家普遍開征了遺產稅和贈與稅，而經濟發展中國家，則有一部分尚未開征這兩個稅種。有些國家只征其中之一，如新加坡只征遺產稅，加納只征贈與稅；有些國家時開時停。這里的原因，既有社會經濟發展水平高低不同，也有稅種本身的重點不同。土地稅、房屋稅、財富稅等，都側重于對人們現在擁有的財產課稅，注重通過課稅組織一部分收入和限制財富的集中。而遺產稅和贈與稅，是對財富發生無償轉移時征稅，目的更多偏向于限制現有財富通過繼承轉移方式加強財富在少數人手中積累，避免加重貧富懸殊。所以與那些對財富擁有課稅的稅種不同，這兩個稅種大多采用超額累進稅率，計算征收也麻煩些。正是因為遺產稅和贈與稅的均富作用更加明顯，加上計征的困難性，再基于社會人均收入水平不變等經濟因素，發展中國家還有一些沒有開征這個稅種。另外還有歷史文化因素影響。以中國為代表的東方國家，儒家思想長期占主要地位，認為子承父業是天經地義，不象西方國家那樣，認為繼承是國家給予的權力而非天賦人權。這也是這些國家沒開征這兩個稅種的原因之一。
簡而言之，社會經濟政治背景、稅種本身特性等，決定了各國今后在選擇財產稅稅種會有所不同。發達國家將以綜合征收和凈值稅為主，發展中國家將開征或復征遺產稅贈與稅等稅種，但多數可能只對遺產和部分贈與征稅，如現在新加坡的遺產稅制。
四、財產稅制征管制度將進一步完善
財產課稅中的一個大問題，就是征管漏洞比較多，不僅發展中國家如此，發達國家中也有不少逃避稅現象。這是財產稅制的稅收收入難以提高的主要原因之一。今后，財產課稅發展趨勢的重要方面，就是各國會普遍加強對財產課稅的征收管理。因為，經過幾千年的歷史，財產課稅在稅種配置方面已不可能再有大的變動，趨于穩定；而其在稅收體系的地位作用，也因為社會經濟發展的要求而基本穩定。如前述，財產課稅既不會再有以前作為主體稅種的輝煌，也不會后退到完全廢置的地步，它仍然以其獨特的地位而存在。那么今后的發展重點肯定是如何穩定其收入和充分發揮其應有的作用了。而改進和加強稅收征管制度的管理，就理所當然地變得重要了，何況現實生活中財產課稅的主要矛盾和問題也體現在這里。
加強征管制度改革，首先要有健全的法規和嚴密的財產登記制度。這在發展中國家尤其重要。財產法規的建立和完善是這些國家的當務之急，否則對財產課稅就沒有立法依據和法律保障。財產登記制度將逐步推行一名登記制。
篇12
我國對經濟法宗旨的研究十分薄弱，至今尚未見到專門的著述，也很少有人把它作為專題加以研究。但各國的實踐表明，唯有正確認識經濟法的宗旨，才能更好地推動經濟法的法制建設和法學研究。為此，必須從經濟、社會與法律的關系的角度，探尋經濟法的宗旨。
二、對經濟法宗旨的認識
實行市場經濟體制，有助于提高資源配置的效率，但也存在著勿庸置疑的弊端，其中最為突出的向題就是“市場失靈”的存在。依各國經濟學家的通說，市場失靈是指在若干領域或情形下，市場機制失去其優化資源配置的作用并因而降低經濟運行的效率。市場失靈的四個原因或稱來源是壟斷、外部效應、公共產品和信息偏在。它們突出地表現為個體營利性和社會公益性的矛盾，而這種矛盾是市場機制本身無法克服的。[2]市場失靈會增加交易成本，劣化資源配置，從而有礙于經濟運行和社會公共利益，進而也無益于經濟與社會的良性運行和協調發展。
市場調節所具有的自發性、盲目性和滯后性的缺陷，尤其是上述的“市場失靈”的存在，要求國家必須對經濟運行加以協調，以實現國家的經濟管理職能。因此，國家的宏觀調控和市場管理（或稱市場規制）是必不可少的，這既是市場經濟發展的要求，也是經濟規律的要求。
應當指出，由于經濟規律發生作用的形式是經濟機制，且該經濟機制存在于一定的經濟體制的框架之中，因此，經濟體制作為人為的經濟運行模式，歸根結底要決定于反映經濟規律的經濟機制。由此亦不難推知，市場經濟體制也是取決于市場機制的，而市場機制的運作則取決于相應的規律。為了保障市場機制的有效運作，尊重經濟規律，維持市場經濟體制的存續和發展，國家必須制定相應的經濟政策以協調經濟運行；要保障這些經濟政策的有效實施，對其加以法律化是十分必要的，而經濟政策的法律化則又構成了經濟法的重要內容，其實，許多學者對此已有共識，如日本的今村成和基于西方國家的情況曾指出，經濟法就是維護壟斷階段的資本主義經濟體制的經濟政策的立法，是由國家介入經濟，以維持資本主義經濟體制為目的，反映經濟政策的法的總和。而這樣的經濟法一經制定，就會對經濟體制和經濟運行產生巨大的反作用。[3]可見，經濟規律、經濟機制、經濟體制、經濟政策與經濟法存在著極為密切的聯系，這種聯系反映了經濟與法律的一般關系，體現了經濟基礎與上層建筑的辯證關系；同時不難得見，當代經濟法的調整是市場經濟發展的要求，各國制定經濟法的直接目的，就是要協調經濟運行，就是要發揮法律對經濟的反作用。
對經濟運行進行協調，要求國家必須加強宏觀調控和市場管理方面的立法，以彌補傳統民商法調整之不足，與此同時，還必須加強市場主體資格和社會保障方面的配套立法，以求有助于經濟法的直接目的的實現。
基于上述認識，可以對經濟法的宗旨從法律經濟學、法律社會學及語義分析學的角度進行下列解析：
經濟法既為“經濟”之法，則以“經濟性”為其基本特征，在促進經濟發展方面，它應有利于提高經濟運行的效率，降低生產成本和交易成本，保障市場主體以利潤最大化為目標而進行其逐利行為。為此，經濟法必須加強對經濟運行進行協調，通過宏觀調控和市場規制來引導市場主體從事合乎經濟理性的行為，并在禁止壟斷和不正當競爭的同時，不斷解決外部效應、公共產品和信息偏在等問題，以保障“有效競爭”，防止市場失靈。唯有如此，才能在發揮市場機制優化資源配置的作用的同時，彌補市場機制的缺陷和民商法調整之不足，保障經濟的良性運行。由此可見，經濟法從“經濟性”的特征及促進經濟發展的角度來說，應當以提高經濟運行的效率為目標，這同經濟發展的要求以及經濟規律與經濟學原理的要求是一致的。
此外，經濟法既是經濟之“法”，則應具有法律共同的本質和特征，它同樣應當保障公平、正義、安全，保障社會公共利益和基本人權。同時，它既要為市場主體創造公平競爭的環境，又要力求保障經濟收益的公平和社會分配的公平，因為在對市場主體公平適用法律的過程中來保障經濟公平和社會公平，是經濟法更為直接的重要目標，而這一目標是其他部門法難以全面兼顧的。正因如此，經濟法的有效實施不僅能夠促進經濟發展，而且還能夠創造經濟發展所必需的良好的社會環境和法律環境；它不僅有助于推動經濟增長，而且還有益于社會進步，從而有助于促進經濟與社會的良性運行和協調發展，實現國家的經濟和社會發展目標。
可見，經濟法從經濟發展的角度，應以促進經濟運行效率的提高為目標；從社會進步和弘揚法制的角度，則應以保障公平正義和社會公益為目標。前者與法律經濟學的理論是一致的，后者與法律社會學的理論是統一的。經濟法作為直接作用于市場經濟的法，必須有效地協調經濟運行與社會運行的矛盾，把上述兩個方面的目標結合起來，即經濟法既應促進經濟運行效率的提高，推動市場主體利潤最大化目標的普遍實現，也應保障經濟公平和社會公平，維護社會公共利益，有鑒于此，可將經濟法的調整所欲實現的目標概括為：通過對經濟運行的協調來不斷地解決個體營利性和社會公益性的矛盾，兼顧效率與公平，從而促進經濟的穩定增長，保障社會公共利益和基本人權，進而促進經濟與社會的良性運行和協調進展。這就是經濟法的宗旨。
對于上述經濟法的宗旨，可以作如下理解：效率與公平作為經濟發展中的一對矛盾，涉及到經濟、社會、法律等各個領域，是經濟學、社會學、法學等需著力研究的問題。個體營利性與社會公益性的矛盾，實質上就是公平與效率的矛盾的一種具體化。由于從事經營活動的市場主體均以營利為目的，且其逐利行為可能會給社會公共利益帶來不良影響，而社會公益則是社會成員不可侵犯的共同利益，因此必須對社會公益加以保護，以免各種非法的、不當的逐利行為給社會、國家和國民造成損害。這就要求國家必須行使其經濟職能和社會職能，對經濟運行進行宏觀調控和有效規制，以保障社會公益。由于經濟法以外的傳統法律部門對此鮮有涉及，調整乏力，因此只能通過經濟法的調整來實現上述目標，以彌補法律調整的罅隙。此外，經濟法協調經濟運行的過程。也就是協調上述兩對矛盾的過程，唯有在此基礎上，才能實現經濟法的深層目標。在各項深層次目標中，促進經濟的穩定增長是經濟法通過協調經濟運行而提高了經濟運行效率的結果；保障社會公共利益和基本人權，則是經濟法在協調經濟運行過程中兼顧了經濟公平和社會公平的結果，而促進經濟與社會的良性運行和協調發展，則是全面實現上述各項目標的結果，它是經濟法的最高目標。轉上述的經濟法宗旨，既是對各國經濟法立法宗旨的概括[4]，也是對各國學者有關經濟法宗旨的共識的總結。它反映了經濟與法律的一般關系，即社會經濟的發展要求有與之相適應的經濟法，而經濟法對社會經濟發展則有巨大的反作甩，這種反作用的積極方面，正是各國制定和實施經濟法的目的，此目的規定于經濟法中，就是經濟法的宗旨。正由于經濟法的宗旨體現在立法者和學者的立法思想或法律意識中，又體現在相關的法律規定中，因此，它對于經濟法的法學研究和法制建設具有重要意義。
三、經濟法宗旨的理論與實踐意義正確認識經濟法的宗旨，對于更好地解決經濟法的理論與實踐中的相關問題大有裨益，意義甚巨，這可以從以下兩個方面來認識：
（一）經濟法的宗旨在法學研究方面的意義正確認識經濟法的宗旨，有助于進一步認識和理解經濟法的調整對象、特征、地位、體系、原則、本質、作用等，從而有助于經濟法理論中許多基本向題的研究和解決。事實上，在上面探尋經濟法的宗旨的過程中，已經不同程度地涉及到了這些向題的某些側面，由此亦不難得見經濟法學中各理論向題之間的密切聯系。
由于經濟法宗旨同經濟法調整對象、特征之間存在著密切聯系，因而可以考慮把前者作為研究和認識后者的一個新視角。此外，盡管多數學者認為應以調整對象作為解分法律部門的唯一標準，但這并不影響從其它角度來區別各個法律部門。如前所述，由于經濟法宗旨與經濟法的調整對象及特征聯系密切，并且能夠具有上述宗旨的法律部門只能是經濟法，因而通過經濟法的宗旨有助于把經濟法同其它法律部門相區別，有助于明確經濟法的獨立地位。
同理，上述經濟法的宗旨對經濟法體系的確立也具有重要作用。由于它與經濟法的調整對象、特征、任務、原則、作用等密切相關，且均具有同一性，因此，構成經濟法的各部門法規范應在總體上體現經濟法的宗旨。凡與經濟法宗旨不一致的部門法規范均不應歸人經濟法體系。唯有如此，才能切實保證經濟法體系的內在和諧統一。可見，經濟法的宗旨可以作為確立經濟法體系的輔助參考。
依據上述認識，經濟法體系中的各部門法均應體現經濟法的宗旨。其實，通過對經濟法的名部門法進行實證考察也可證明這一結論。例如，在宏觀調控法方面，財政法、稅法通過各種財政、稅收手段來調控經濟運行，意在既鼓勵或限制市場主體的營利行為，促進經濟的穩定增長，又保障社會分配的公平，維護社會公益和基本人權。金融法、計劃法的宗旨也與此類似，只不過實現其宗旨的手段各不相同而已，但它們的宗旨在根本上與上述經濟法的宗旨都是一致的。又如，在市場管理法方面，反壟斷法既通過禁止一般的壟斷來保障有效競爭，以實現其提高經濟效率、保障經濟公平的目的，又通過對特殊的壟斷的鼓勵來防止過度競爭，以實現保護社會公共利益的目的。反不正當競爭法、消費者保護法的宗旨也與此類似，它們都旨在協調個體營利性和社會公益性的矛盾，兼顧效率與公平，盡管側重點各有不同，但其宗旨與經濟法的宗旨都是一致的。
上述對經濟法宗旨的認識與運用，在研究經濟法各相關理論向題時都應考慮到，尤其在研究經濟法的應然狀態時，更是如此。當經濟法的實然狀態不能有效地反映和實現經濟法的宗旨時，則必然研究如何進行矯正，這也應當是經濟法理論研究的重要基礎性工作。
（二）經濟法的宗旨在法制建設方面的意義經濟法的宗旨由于在事實上貫穿于經濟法的法制建設的始終，因而對加強法制建設具有重要的作用和意義，現僅舉立法和司法兩方面說明之。
在立法方面有關立法宗旨的規定是作為經濟法的表現形式的各種法律、法規的首要條款和核心條款，其它任何條款均不得與之相違背，正是在這個意義上，經濟法的宗旨本身就是經濟法的重要原則。如果一個形式意義上的法律或法規的立法宗旨與上述經濟法的宗旨一致，而其具體規定卻與其立法宗旨相左，那么，這樣的法律或法規就應依具體情況加以修改或廢除。因此，正確認識和運用經濟法的宗旨，在經濟法的立法活動中具有重要意義。
在司法方面經濟法的宗旨應當成為法官的法律意識中不可或缺的一部分，以便在法律沒有明文規定時，或者在適用具體的法律規定有背于經濟法的宗旨時，通過適用立法宗旨條款或依據對經濟法宗旨的認識而進行審判，這是經濟法的一般法理。例如，在司法實踐中，當涉及到經濟法的“域外適用”時（在反壟斷法等部門法領域常會出現這種情況），相關的法律規范應否適用、如何適用，以及在沒有相關法律規范的情況下，本國經濟是否仍應適用，在很大程度上便取決于有關立法宗旨的規定和對經濟法宗旨的認識。
綜上所述，經濟法的宗旨問題在經濟法理論中至為重要，但國內研究得仍很不夠。正確認識和運用經濟法的宗旨，對于經濟法的法學研究和法制建設是大有裨益的。
「注釋
[1]參見Nussbaum，DasneuedeutscheWirtshaftsrecht，1922年，GoLdschmidt；Reichswirtshaftsrecht，1923年，金澤良雄。《經濟法概論》，甘肅人民出版社1985年版，第28頁。《當代經濟法》，遼寧人民出版社1988年版，第20頁。
篇13
一、干預主義
1.干預主義的內涵。持干預主義的學者認為經濟法是國家為了克服市場調節的盲目性和局限性而制定的調整需要由國家干預的具有全局性和社會公共性的經濟關系的法律規范的總稱，或者簡而言之，經濟法是調整需要由國家干預的經濟關系的法律規范的總稱。實際上，國家干預和政府干預是沒有本質的區別的。因為國家干預是通過政府或者說主要是通過法律的形式來實現的。干預主義的經濟學基礎是凱恩斯主義。1926年，現代經濟學最有影響的英國經濟學家凱恩斯發表了《自由放任主義的終結》一文，開始否定傳統經濟學的基本命理。1936年凱恩斯出版了《就業、利息和貨幣通論》（以下簡稱《通論》）。在《通論》中，凱恩斯否定傳統經濟學中建立在薩伊定理上的充分就業觀點，論證一國短期的均衡收入和就業水平是由有效需求決定的。所謂有效需求是指商品總供給與總需求價格達到均衡時的總需求，而總供給在短期內不會有大的變動，因而就業水平實際上取決于總需求或有效需求。他指出，資本主義國家存在蕭條和失業，是因為“消費傾向”、“對資本的未來收益的預期”以及對貨幣的“靈活性偏好”這三個基本心理因素所造成的有效需求不足。資本主義不存在自動達到充分就業均衡的機制，因此，他主張國家干預經濟，通過政府的政策、特別是財政政策來刺激消費和增加投資，以實現充分就業。
凱恩斯主義從產生直到上個世紀70年代西方國家一直以其為理論基礎，制定了大量的以國家干預主義為基礎的經濟政策，并且將許多政策都上升為法律。1946年英國制定了《就業法》，首次把凱恩斯的“充分就業”思想應用于立法實踐。二戰之后，英、法、德、日都制定了反壟斷法，在經濟法思想比較發達的日本制定了包括反壟斷法在內的大量的經濟法。這一時期對經濟法本質的認識也受到凱恩斯主義的影響，把經濟法定為國家干預之法。人們將凱恩斯稱作戰后“繁榮之父”。
2.干預主義的破產。70年代初，西方國家出現了一種奇怪的經濟現象：滯漲，即高失業和高通貨膨脹同時并存。滯脹的現實對占統治地位的凱恩斯主義給予了有力地批判。因為，按照凱恩斯主義的理論，失業率高時，通貨膨脹率下降；失業率低時，通貨膨脹率上升。于是，西方學者開始懷疑凱恩斯的國家干預主義，向自由放任的自由市場制度“復歸”；以弗里德曼為代表的新貨幣主義、以拉夫爾為代表的供給學派、以華萊士為代表的產權學派、以加爾布雷斯為代表的新制度學派、以布坎南為代表的公共選擇學派等新自由主義經濟思潮在西方經濟學中逐漸代替了凱恩斯主義并逐漸占據主導地位。新自由主義經濟學的基本主張是：古典自由主義經濟學的看不見的手的原理仍然是正確的；資源的有效配置只能由市場來執行，任何市場以外的力量都不能代替市場的作用，而只會起破壞作用；即使市場本身具有難以克服的缺點，但克服與糾正市場缺點的唯一辦法在于通過產權明晰等措施來予以完善，決不能依賴市場以外的政府干預。以往之所以會出現市場失靈，正是由于政府干預的結果，而不是市場本身的原因，政府本身也有不可克服的致命缺陷。因此，70年代以后，新自由主義經濟學取代凱恩斯主義在西方國家取得了主流地位。多數西方國家都加速私有化，減少政府的干預，發揮市場調節的作用。
80年代，由于新自由主義經濟學在解釋現實問題上依然乏力，一批主張“國家干預”的經濟學家在繼承原凱恩斯主義基本信條的基礎上，引入一些新的經濟分析方法對原凱恩斯主義進一步修正，提出國家的經濟政策還是有積極作用的，這批經濟學家的主張被稱為新凱恩斯主義經濟學。新凱恩斯主義經濟學和新自由主義經濟學在西方不停地論戰，以建立新凱恩斯主義經濟學的主流地位。但從經濟生活的發展歷史中可以看出，這兩種經濟學的主張將長期并存，任何一方都不能絕對地取代另一方。從以上論述中可以看出，現代社會對經濟生活的調整，是綜合運用“市場之手”和“國家之手”的結果，忽視任何一個方面都會造成災難性的后果。
二、經濟法本質：協調主義及其經濟學基礎
從人類發展史看，社會整體利益和社會個體（組織和個人）利益的矛盾是人類社會的基本矛盾，支配著人類社會的始終。這一矛盾又表現為國與民、國家和企業、宏觀和微觀、統和分、管理和自主、經濟集中與經濟民主、縱向關系和橫向關系、計劃與市場、國家調節和市場調節、秩序和自由、公平與效率，以及公法與私法等等。在以上矛盾中，最重要的是處理國家與企業的關系。即要處理國家的意志、行為和利益與企業的意志、行為和利益之間的關系，以達到關系協調、利益兼顧，使各方都處于應有的合理位置和最佳的聯結狀態。經濟法是社會協調說，是社會經濟法。“經濟立法和執法要從整個國民經濟的協調發展和社會整體利益出發，來調整具體經濟關系，協調經濟利益關系，以促進、引導或強制實現社會整體目標與個體利益目標的統一。轉
協調主義的經濟學基礎是市場缺陷和政府失靈的對立統一的經濟學。一般地認為，市場缺陷有三類：第一類是市場本身缺陷：一是自由競爭的結果是必然導致壟斷，而壟斷必然增加社會成本。二是市場不能很好地解決某些外部經濟問題。“只要一個人或一家廠商實施某種直接影響其他人的行為，而且對此既不用賠償，也不用得到賠償的時候，就出現了外部性。”（注：［美］斯蒂格利茨：《經濟學》（上），中國人民大學出版社1997年版，第146頁。）外部性分為正的外部性和負的外部性。負的外部性一般來講對社會是有害的，比如污染使一方受到損害卻得不到賠償。三是市場機制不能解決宏觀經濟均衡，經濟主體追求利潤最大化時或效用最大化行為恰使每一市場的供求相等，均衡價格把秩序強加在可能發生的混亂上，這時政府或國家的干預是有用的。四是市場經濟存在信息不對稱，信息不對稱會導致市場失靈。五是市場機制無法解決公共物品的生產。六是市場無法解決社會公正問題。自由競爭所導致的收入和財富的兩極分化，只有通過國家廣泛控制社會資源的制度，從而使中央有計劃地分配工業品成為可能，這樣才能找到有效的補救辦法。第二類市場缺陷是由于市場本身發育不完善而出現的功能。市場缺陷的存在要求國家對經濟生活進行干預。但國家干預也不是萬能的。國家即政府在干預經濟時，也存在國家失靈或曰政府失靈（雖然政府失靈和國家失靈在政治學上有一定的區別，但從對經濟生活干預的角度上來說，國家失靈和政府失靈沒有本質的區別，因此，下文中提到政府失靈也是指國家失靈）。正如斯蒂格利茨所說“對那些提議對市場失靈和收入分配不平等采取政府干預的人們，經濟學家提醒他們也不要忘記政府同私人市場一樣有缺陷”。（注：［美］斯蒂格利茨：《經濟學》（上），中國人民大學出版社1997年版，第502—503頁。）“當政府政策或集體行動所采取的手段不能改善經濟效率或道德上可接受的收入分配時，政府失靈便產生了。”（注：［美］保羅？A？薩繆爾森、威廉？D？諾得豪斯：《經濟學》（下），中國發展出版社1992年版，1189頁。）受現在流行的公共選擇理論的影響，經濟學家又把政府失靈稱為公共失靈。（注：公共選擇理論是當代西方經濟學的一個分支，同時也是一個極其重要的政治學研究領域。它運用現代經濟學的邏輯和方法，分析了現實生活中與我們密切相關的政治個體（選民與政治家）的行為特征以及由此引出的政治團體，特別是政府行為的特征。公共失靈即政府失靈是公共選擇理論的重要組成部分。）一般認為，公共失靈有以下幾個原因：一是政府所獲得的經濟信息受政府本身的信息傳遞機制和政府本身的判斷能力的限制，這些限制會使政府的決策失誤。二是政府機構的低效率。即政府機構本身缺乏競爭導致低效率；沒有機制能降低成本；監督信息不完備。三是政府的干預容易導致尋租（rentseek）。尋租是指“為了尋求對自己有利的政府政策而采取的活動”。（注：［美］斯蒂格利茨：《經濟學》（下），中國人民大學出版社1997年版，第426頁。）政府是一個特殊的組織，它擁有一般組織所沒有的權力。政府制定的政策有時會對一些人有利，而對另外一些人不利，這時，某些企業或個人就會設法使政府制定對他們有利的政策，導致政府的政策不一定對社會的資源配置有利。市場缺陷和政府失靈在任何社會都存在。在自由主義盛行的時代，忽視政府或國家的作用，市場失靈就更加明顯。在國家干預主義盛行的年代，忽視市場的作用，政府失靈更加明顯。“市場機制的缺陷和有時失靈為政府干預留下了作用的空間，其存在和發生作用的價值需要經濟法加以確認。而政府干預的缺陷和有時失靈也不容忽視，它需要經濟法予以糾正、限制乃至禁止。這樣，就產生了我們認識經濟法本質的基礎。”（注：王保樹：《論經濟法的本質》，載馬俊駒主編《清華法律評論》（第二輯），清華大學出版社，1999年版，第61頁。）因此從市場缺陷和政府失靈的邏輯中，我們可以看出，強調任何一方面都存在著巨大的隱患。因此，筆者認為，我們應當強調經濟法的本質是協調。
三、把協調主義作為經濟法的本質有重要的法學意義
第一，有助于正確指導我國經濟立法的實踐。法學理論對實踐最直接的作用就是對立法活動的指導。強調經濟法的本質是協調主義就要求在制定經濟法時，既要規定政府的權利，也要規定政府的義務和責任；既要規定市場主體的義務，也要規定市場主體的權利。忽視任何一方的權利和任何一方的義務和責任，都會導致法律的失誤。特別是對正處于從計劃經濟向市場經濟轉軌的我國，既要肅清國家干預過多遺留的問題，又要防止片面強調市場調節的作用，認為市場調節就可以解決一切問題的不切實際的做法。
