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篇1
世界范圍內的民事司法改革實踐已經證明，任何國家的訴訟制度改革要想取得成功，必須首先結合本國的國情確立改革的目標與原則，并在該目標與原則的指引下逐漸展開改革措施。德國改革法案的起草者在審視了德國民事訴訟制度的運行狀況之后，提出了改革的基本目標：使民事訴訟更具透明度，更加高效并且更易為一般民眾所理解。
為達到這一目標，必須遵循以下一些基本原則：應當強化民事訴訟中的和解理念；通過審判作出裁判的過程應當盡可能透明，并且更易為當事人所理解；第一審程序的強化應當與上訴審程序的重構結合起來；第二審程序的進程應該加快；上訴救濟的許可不應當與案件的標的價額相掛鉤。
二、現狀：德國民事訴訟的結構性缺陷
與改革法案的起草者所勾勒的民事司法的理想藍圖相比，德國當前的民事訴訟顯然不能滿足這些要求。這些改革措施最終被證明是治標不治本，未能有效地減輕法院系統的工作壓力，對提高民事訴訟的效率、透明度以及可理解性也助益不大。相反，德國民事訴訟的結構性缺陷日益暴露，并且逐漸發展到令人難以容忍的地步。改革法案將這些缺陷歸納為：
（一）和解結案率低
通過訴訟來形成當事人雙方都可以接受的糾紛解決結果，也就是快速、經濟以及有助于保持當事人和諧關系的結局顯然要比法官簡單、直接的裁判更為有利。然而，這一理念在德國當前的民事訴訟制度中并沒有得到足夠的體現。在德國民事訴訟實踐中，一審案件以和解結案的比例始終不高。
（二）程序法透明度不足
德國過去十年的諸多民事訴訟改革措施，比如逐漸提高上訴案件標的額的門檻、逐漸提高州法院一審案件的標的限額、設置特殊的救濟方式以及為某些特定案件（如家事案件）制定特別的條款等，使程序規則越來越復雜，難以為普通人所理解。
（三）爭議標的價額不是獲得上訴救濟的適宜標準
以案件爭議價額作為當事人獲得上訴救濟的標準的傳統做法缺乏正當性，因為對于那些尋求司法救濟的普通市民來說，僅僅由于其案件標的額較小就無法獲得上訴救濟是難以令人信服的。事實上，一個普通市民在一宗小額糾紛中由于難以獲得公正裁判而蒙受的冤屈，遠比那些訴訟標的額巨大的公司財團因案件敗訴所承受的損失大得多。另外，金錢價值事實上也不能完全衡量糾紛在法律上的意義。由于現行的價額門檻較高，在普通法院提起的民事案件有40％以上從一開始就未能獲得上訴救濟，而最終能夠進邦最高法院獲得上訴審的案件只占所有民事案件的5％。這事實上就使那些糾紛標的價額較大的當事人在實際上獲得了不當的特權。德國的民事上訴制度因此受到了社會的廣泛批評。
（四）第二審程序中的誤導性規定
1．上訴投機。經過第一審程序的審理，當案件被上訴到州法院或州高等法院時其事實通常已經被確定了。但是依據現行的法律，案件在第二審中應當如同沒有經過一審那樣，對事實與法律問題進行重新審理。當事人在二審中提出新的證據或對一審中所提出的證據從新的角度進行闡釋不僅是合法的，而且在現實中極為普遍。久而久之，尋求上訴救濟的當事人就會對二審程序產生這樣一種印象：訴訟完全從頭開始，二審只是一審的重復。而對于那些在一審中承擔不利裁判的當事人，即使一審裁判對案件事實的認定是準確的，并且實體法的適用也是正確的，他也會存在利用提起上訴來獲得有利裁判的投機心理。
2．規避證據義務。按照德國民訴法的規定，當事人在訴訟中有義務在適當的時候提出其攻擊與防御方法，未在規定期限內履行此義務且又無遲延的充分理由，法院將排除其主張。但司法實踐中當事人可以通過上訴來規避這一規則，即只要在二審程序中提出新的證據，新證據將會被法院所接受。
3．拖延訴訟。對于那些顯無勝訴希望的案件，當事人提起上訴往往只是為了拖延時間并達到損害對方當事人利益的目的。現行的法律缺乏一種簡易的程序來處理那些無實質意義的上訴。
（五）法官分配的失衡
德國現行法院體制在一審與二審法院之間的人員配置是難以令人滿意的。**年，初級法院一審法官與州法院上訴法官的比例為2．81；而州法院中審理一審案件的法官與州高等法院法官的比例則達到2．41?？紤]到與一審案件相比，上訴案件相對較少，并且上訴案件勝訴率不高，分配到上訴機構的法官人員顯然過多。為了更好地發揮審判人員的作用，改革法案提出應加強一審程序中的審判力量。這樣，一審法院中的法官就有更多的時間來處理案件、提出和解建議并作出容易為當事人所理解的裁判。
三、改革：德國民事訴訟的新規則
認識到民事訴訟制度（特別是上訴制度）的結構性缺陷，改革法案的起草者對近十年來德國民事訴訟的改革進行了反省，指出這些措施并未觸及德國民事訴訟制度的深層次問題，因此全局性的改革事實上是被回避了。通過提高上訴案件爭議價額來限制上訴并緩解司法制度壓力的做法，更是遭到了強烈的反對。改革法案的起草者意圖通過一場結構性的變革來推動民事訴訟制度的現代化，而要實現這一目標，必須依托以下幾項關鍵的改革措施：
（一）一審程序的強化
為實現在一審程序中解決民事爭議并加快程序進程的目標，必須特別重視一審程序的強化。在德國現行的法院體系之下，審理民事案件的一審法院包括初級法院與州法院，而當事人究竟應向哪一個法院取決于案件的訴訟標的額，這一區分在改革法案中得到保留。強化一審程序的改革措施主要包括以下三個方面：
1．法官推進訴訟職責的強化
法官推進訴訟的職責是指法官應該通過明確的指令，將法院的相關法律意見告知當事人。這將使當事人更有效率地把握訴訟的進程，并且更容易接受裁判結果。對于那些對最終裁判具有關鍵性影響的事實，當事人能夠更清楚地觀察法官是否全面地厘清并評估了這些事實。
2．ADR（非訴訟糾紛解決方式）理念的貫徹
為提高案件的和解結案率，鼓勵法官努力達成一個雙方都可以接受的糾紛解決結果，改革法案在民事訴訟中設置了“預備仲裁聽審程序”。該程序的核心內容是要求法官盡可能早地在訴訟的初期將和解提議提供給當事人，以避免用裁判的方式來解決民事糾紛，并減少案件的上訴率。另外，為了增加法庭與當事人之間的信息交流，改革法案規定法官必須命令當事人親自出庭參加訴訟。與德國傳統的司法實踐相比，該規定顯然是一個巨大的反差，因為長期以來當事人通常并不親自庭審而是由律師。而司法實踐中由律師訴訟的經驗已經表明，離開當事人的參與往往難以查清案件的事實。為了使程序更具透明度，并且更易為普通人所理解，改革法案強調應該盡最大可能使程序一啟動就將當事人包含在內。
然而，一旦上述的規定在司法實踐中實施，法官在一審程序中所花費的時間與精力將大大增加。為了應對因此而增加的工作量，有必要對法院的審判資源進行重新配置。改革法案認為可以通過精簡上訴法院審判人員的方式來加強一審的審判力量。
3．法院內的糾正程序
在原來的民事司法體制之下，如果一審裁判侵犯了當事人根據德國《基本法》第103條第1款可以獲得的公正審判權，只能在聯邦提起憲法上訴。為強化一審程序，同時也為了減少聯邦的案件，改革法案規定一審法院可以通過糾正程序自行糾正一審裁判。
（二）獨任法官的發展
根據德國現行法律，初級法院審理案件只由一名法官獨任審理，而州法院審理案件則是由3名法官組成法庭進行審理。不過在司法實踐中，在州法院審理的案件通常會交由3名法官中的一位獨任審理。相關的調查顯示，由獨任法官進行審理并不存在不可接受的難題，并且較之由合議庭審理的案件，獨任審理的案件的和解率更高，而上訴率則更低。為了有效地區分合議制與獨任制的功能，改革法案規定對于那些無論在法律還是事實方面均非重大疑難的案件統一交由獨任法官審理。不過對于那些疑難案件，改革法案依然在州法院保留了合議制，以保證案件的公正審理并發揮其培訓年輕法官的作用。
（三）上訴救濟中價額標準的降低與廢除
在改革法案中，作為一項原則，所有案件的裁判都將在平等的基礎上獲得上訴救濟。為此，提起控訴的標的價額從1500德國馬克降至600歐元（約為1200德國馬克）。同時，考慮到糾紛的標的價額不是一個評價案件法律意義的合理標準，改革法案規定了許可上訴制度。這就意味著，如果該制度獲得實現，即使訴訟價額低于600歐元，只要糾紛涉及到法律原則問題或該糾紛的意義已經超越了案件本身，法官也可以允許當事人上訴。這樣，民眾獲得司法救濟的可能性就擴大了，而民事訴訟制度本身也就變得更加合理。
對于針對州高級法院在控訴審中所作的終局判決向聯邦最高法院提起上告，德國現行法律的規定較為復雜。改革法案規定以單一的許可制來取代原有的“價額＋許可”的混合標準，只要案件存在法律意義或者需要聯邦法院對案件進行最后的裁判以進一步發展法律或保證法律適用的統一性，都允許提起上告。
（四）上訴程序功能的分化
改革法案的核心之一是要把上訴程序重構為錯誤控制與糾正的機制。這就意味著，那些事實已經通過一審程序得到完全的與令人信服的認定的案件，在控訴審中將不會再對事實進行調查。在控訴審中，如果法院在審查了證據之后認為適當就應直接解決，而避免將案件發回下級法院，以加快訴訟的進程。另外，改革法案還試圖通過將聯邦最高法院審判工作的重心界定在重大法律問題的厘清、發展法律以及確保法律適用的統一性等方面，并將控訴審集中于州高等法院。這樣，上訴程序對尋求司法救濟的當事人來說將更具透明度，也更有助于增進司法權的統一性。
篇2
本文對德國民事司法改革的介紹，主要并不著眼于某種具體的制度和程序，而是為了體現改革中如何對各種影響司法公正的因素進行綜合衡量及分配正義思想（philosophyofdistributivejustice）②的具體運用，以期對我國的民事司法改革能有所啟示。
一、德國的法院體系簡介
德國的法院體系相當復雜，這主要歸因于法院體系組成中的兩個原則，即專業化原則和權力分散原則。①現行的體制反映了保持各州在法律和司法事務上的獨立性和希望法律統一之間的一種妥協。專業化是指德國的法院在處理案件方面專業性程度很強，體現為建立了五個不同的法院體系，即普通法院、行政法院、勞動法院、社會法院和財政法院。每個法院體系各有其自己的專業管轄領域，它們之間互不隸屬、互相獨立。這樣的劃分使得某一特定種類的爭議和有關事務能夠由為此目的而特別設立的法院來審理，由于法官對這類事務有專門的知識和經驗，因此對于個人而言，其法律適用的質量更高。權力分散主要是由于聯邦和州法院的劃分而引起的。②聯邦法院作為每一法院體系中最高級別的法院，其主要職責是作為州法院的終審法院，以確保德國法律的統一解釋和協調發展。由于所有民事訴訟案件及非訟民事案件均歸普通法院管轄，本文所論述的法院系統僅針對普通法院。③
德國的普通法院共分為四級：初級法院（Amtsgericht）、州法院（Landgericht）、州高等法院（Oberlandesgericht）和聯邦法院（Bundesgerichtshof）。對涉案標的額1萬馬克以下的民事案件，初級法院有管轄權（有關婚姻法、土地租賃關系的爭議不適用這一最高限制）。1997年7月1日，初級法院又設立了分支機構，即“家庭法院”，專門負責審理婚姻家庭案件。而對所有不由初級法院審理的民事案件和商事案件，則由州法院管轄，因而州法院是普通法院體系中的重點法院。初級法院審理案件只由一名法官獨任審理；而州法院審理案件則是由三名法官組成法庭進行，至少在案件開始審理時是如此，但通常法庭會將案件交由三名法官中的一位獨任審理。
在德國，對法院裁判的上訴規定較為復雜。④目前，當事人只能對一審中爭議標的額在1500馬克以上的案件提起上訴。原則上，對這類上訴的審理是對原先程序的重復，對事實問題和法律問題均進行重新審理。在二審中提出新的證據或對一審中所提出的證據從新的角度進行闡釋不僅是合法的，而且在現實中極為普遍。
對初級法院判決的上訴只能向州法院提起；對州法院一審判決的上訴應向州高等法院提起，若有必要，可進一步就法律問題向聯邦法院上訴。對于家庭案件，可以從初級法院向州高等法院提出上訴，在一定情形下，經州高等法院同意，可向聯邦法院提出上訴。
對于針對州高等法院的判決向聯邦法院提起上訴，法律的規定更為復雜。對不涉及財產權的爭議或雖涉及財產權爭議但標的額低于6萬馬克的案件，只能經州高等法院允許后就判決中的法律問題提起上訴。如果案件具有“重大意義”或者州高等法院判決所依據的理由與聯邦法院過去的判決所確定的原則相抵觸，則必須允許上訴。爭議標的額超過6萬馬克的案件，當事人不必經過州高等法院允許即可就法律問題提起上訴，但聯邦法院對案件進行初步審查后有權依法決定不予受理。
二、德國民事司法中現存的問題①
（一）德國法院體系存在的問題
此方面的問題主要來自于德國法院的專業化劃分。這種劃分存在較大弊端：多種一審法院的并存，造成了有關法院規則的繁雜化。這種繁雜化使一般老百姓根本無法理解，即使是專業人員有時也感到無所適從。再者，各種法院規則之間可能不同甚至相互沖突而影響法律的統一。另外，還有可能產生兩個或兩個以上的法院體系對某一案件都有管轄權的情況，這又會涉及到一個如何選擇正確法院的問題。有不少學者建議對現行的法院體系進行改革。目前，立法及實踐中已考慮到了這些潛在的問題并提供了相應的解決辦法。例如，為了統一解釋和適用全聯邦法律，協調各法院的活動，專門設立了“各聯邦法院聯合法庭”，減少不同法院根據同一事實作出相互沖突的判決的可能性，以使各聯邦審判機構的裁判保持一致。
（二）訴訟案件的數量過多，導致積案率上升，
案件審理程序受阻據統計，全德國1991年的一審民事案件為163萬件，1994年上升到213萬件。案件數量的持續增加使得德國司法體制不堪重負。②導致這一問題的原因主要是：
1.德國民眾的法律意識較強，一旦發生糾紛，一般都希望通過訴訟這一途徑來解決。③其中最重要的原因在于，在德國，公眾對司法的信任程度很高。
2.德國的訴訟費用與普通法系國家相比要低得多，就是與其他大陸法系國家相比也僅僅為中等水平。訴訟費用的低廉及其可預見性，培育了繁榮的訴訟費用保險市場，約1/5的訴訟中至少有一方當事人的訴訟費用是由保險公司支付的。④對于當事人來說，較低的訴訟成本對其在發生糾紛時提訟起了一個很大的鼓勵作用。
3.在德國，訴訟中能被合理地預見到會勝訴而又經濟狀況不佳的當事人可以提出法律援助申請。是否給予法律援助的決定權在于法官。一般情況下，只要申請人披露其財務狀況，法院對申請人多會慷慨地給予法律援助。這在一定程度上也鼓勵了當事人在發生爭議時提訟，但同時也導致了法律援助費用的逐年上升。
（三）案件上訴率過高
據1990年的統計，州法院一審的案件中有55.4%被提起上訴（初級法院一審的案件由于法律對上訴權有較多限制，上訴率為35.9%）。而且，由于允許對一審中認定的事實問題提起上訴，使得受理上訴的法院的工作量大為增加。這一現象，除了從法律規定的上訴理由及上訴權利的限制方面尋找原因外，在很大程度上被歸咎于律師的利益驅動。在律師收費被法律明確規定的情況下，律師收取的費用不是按其工作時間計算而是按案件的審理階段來計算。由于律師在一審中花費了較大的精力和較多的時間，他們更傾向于提起上訴，以便能在二審中花較小的額外投入就可以獲得較大的額外收入。
（四）法院運行所需經費捉襟見肘
由于德國在民事訴訟中采取當事人主義，當事人及其律師過多的不必要訴訟活動造成了訴訟費用的昂貴化。德國法院對當事人收取的訴訟費用較低，遠遠無法彌補法院為審理案件的支出，有關數據表明連50%都不到。①同時鑒于1990年德國統一后原東德地區司法系統重建的需要，以及近年來德國在歐洲一體化進程中面臨窘迫的經濟環境，要求大幅度加大投入也是不可能的。
（五）審判人員數量有限
與相鄰的歐盟國家及其他同屬大陸法系的國家相比，德國的法官隊伍是較為龐大的（相對于人口規模而言）。按人口平均計算，在德國每3600人就擁有一名法官。但是，在案件數量不斷增加、上訴率居高不下的情況下，多年來法官的總數量一直保持不變。法官人數不能隨著案件的數量和人口的增長而相應地增加，法官的負擔過重，是造成拖延訴訟的一個原因。②
綜合上述五方面主要問題，可以看出，目前德國民事司法改革亟待解決的問題就是：如何以有限的資源投入（包括法官數量、訴訟成本的限制等）在較合理的時間內處理好不斷增加的訴訟案件（包括一審和上訴案件）。
1877年《德國民事訴訟法典》頒行以來，截至1999年底，已經修改過了95次（最近一次是在1999年12月17日）。其中幾次大的修改，其核心內容主要是簡化程序，加快訴訟的進程，加大審理的集中程度。例如，1976年12月3日的《簡化與加快訴訟程序的法律》對民事訴訟法的修改；1990年12月17日的《簡化司法程序法》對民事訴訟法的修改。近年來，隨著一系列問題的加劇，德國法律界對民事司法制度提出了許多新的改革方案，其中有些已付諸實施。
三、德國民事審判制度的改革
（一）一審法院審理程序的改進
1.德國民訴法規定，初級法院的法官審理不能上訴的小額案件時，在程序方面有特殊處置權，可決定依照簡化的程序進行審理，可以不進行言詞辯論，判決不附事實（§495aZPO）。這一規則的適用在將來有可能超出現有的范圍，并且擴大適用于上訴案件，這樣將會使法官審理案件的程序大大簡化。
2.通過對由獨任法官審理案件的擴大適用，將會使法院系統受理案件及處理案件的能力得到提高。如前所述，現在德國法院中案件由獨任法官審理的情形有兩種：一是初級法院中的獨任審理，二是州法院審案時由三名法官組成的法庭將案件交由其中一名法官獨任審理。擴大適用獨任審理的途徑主要有：（1）擴大初級法院的管轄范圍（如1993年有關法律就將初級法院管轄案件標的額的上限從6000馬克提高到1萬馬克，近年來有建議將這一限額進一步提高到2萬馬克）；（2）將直接由獨任法官審理的規則擴大適用到州法院一審的案件及州高等法院審理的案件。這是1998年7月的一份“簡化民事訴訟程序”的議案（下稱“1998年議案”）中所建議的；（3）擴大州法院一審中可由法庭將案件交由獨任法官審理的案件的范圍。盡管尚無統計數據可以說明這類規則的適用能夠縮短審理時間，但立法機關認為擴大此類規則的適用可以使法院受案能力得到提高。
3.為了克服德國民事訴訟法推行直接開庭制度所產生的重復開庭、訴訟拖延等弊病，學者們大力倡導以集中審理原則對民事訴訟制度實行改革。其結果是在實踐中產生了所謂的“斯圖加特模式”（StuttgartModel），①這一模式主張將訴訟分為書面準備程序和主辯論兩個階段，通過對言詞辯論進行書面準備，以使裁判盡可能在一次言詞辯論中作出。這一做法旨在減少開庭次數，提高訴訟效率，并且已被實踐證明是成功的。②基于此模式，1977年7月1日德國開始施行“簡化司法程序法”，對民事訴訟法進行大規模修改。修改后的德國民事訴訟程序向集中審理、口頭審理、分階段審理等方面邁出了一大步。法律明確規定在主辯論期日原則上要求法院開一次庭集中審理后終結案件（§272aZPO）。為了充分進行審理前的準備，法官可以采用提前進行準備性的口頭辯論，或以在規定期限內當事人之間交換書狀方式進行準備（§275，§276ZPO）。不管哪種方式，當事人在法庭上使用的證據必須事先告知對方當事人，如果在法庭上提出事先沒有告知的證據，那么就產生失權效力，即法官可以根據情況不采納該證據（§296ZPO）。學者們認為繼續堅持這一模式有望在案件數量不斷增加的情況下仍然保持較短的審理時間。
4.要求當事人承擔在訴訟開始后即提供證據的一般性程序義務。這一規定類似于英美法系國家的“證據開示（discovery）”制度。建議引入證據開示制度的學者認為，此舉有利于消除由于當事人對證據掌握的不平衡而可能導致的判決不公，同時也有助于實現法官對案件的管理（CaseFlowManagement）。③
5.如果法院不經過口頭審理而代之以書面審理進行判決，那么，訴訟程序會進一步簡化。但目前書面審理只存在于初級法院，且有一定條件：（1）案件爭議標的額在1500馬克以下；（2）當事人一方因住得太遠或其他重要原因而無法出庭。將來，這種書面審理的適用將會不受爭議標的額的限制，只要法律對初級法院審理的案件不強制要求聘請律師且當事人一方不出庭時即可適用。
6.一般而言，在德國的判決書中，運用邏輯推理到了極端，并且不厭其煩地追求法律細節。正如HarryLawson曾經說的：他們不給想象力留下任何的余地。一份初審法院的判決書可以洋洋灑灑達數萬言之多。①針對這一特點，法律規定在判決不能被提起上訴的案件中，法院依法可以不在判決書中寫明案件事實及判決理由（§313aⅠ，§495aⅡZPO）。這樣，法官特別是初級法院的法官，可以在處理有關爭議時節省時間。
（二）上訴程序的簡化、規范化及對上訴的限制②
1.對于有關上訴的一般性問題進行規范，有助于避免或減少錯誤的發生。這類問題諸如：提起上訴的期限、上訴的理由的限制及針對上訴進行答辯的一般性義務的規定等。
2.按內務部顧問委員會的建議，為使法院運行更有效率，司法救濟應包括對事實的一次審理及一次上訴，其中上訴只進行法律適用方面的審查。但是這又將與判決質量的保證存在一定的沖突。
3.“1998年議案”主張當事人在一審中未在規定期限內提出的攻擊和防御方法，除非其有遲延的充分理由，否則在上訴中將不被接受。這就要求當事人必須將其所有的攻擊和防御方法在一審中就全部提出，這樣，除可以保證一審判決的質量外，更重要的是可以較大幅度地減少當事人提起上訴的數量，同時，也減輕了上訴審中法院進行事實審查的工作負擔，有助于將上訴審進一步發展成為法律審。
4.針對上訴率過高的現狀，學者們多主張應對上訴的條件進行更多的限制以減輕上訴法院的負擔，主要包括兩方面內容：一是從對上訴案件爭議標的額的限制入手，即將原來允許提起上訴的案件標的額下限從1500馬克提高到2000馬克（那些具有“重大意義”的案件不受限制）。二是實行上訴許可制度，要求當事人提起上訴前必須先經過一審法院的許可，當上訴許可申請被駁回時當事人可以就駁回申請的裁決提起上訴。對具有“重大意義”的案件（如與聯邦法院的判例相沖突或程序嚴重違法的案件），則必須允許上訴。
5.現行的向聯邦法院提起上訴的規定存在一定的弊端：一是以6萬馬克的爭議標的額對案件的上訴進行區別對待，導致對當事人的不平等待遇；二是聯邦法院將大部分精力放在對個案的審查上，而無法更好地關注那些對法律統一和發展有重大意義的案件。針對這些問題，聯邦法院希望將爭議標的額6萬馬克以下案件上訴的許可權交給州高等法院，而爭議標的額6萬馬克以上案件則由聯邦法院自行決定是否許可上訴。但這并未完全克服上述弊端（主要是第一個弊端）。因而，聯邦政府建議：應將許可案件上訴的權利賦予州高等法院（無論案件標的額的大?。鴮︸g回許可申請的裁決的上訴則僅限于爭議標的額在6萬馬克以上的案件?？傊?，針對法律適用問題上訴到聯邦法院將不再是一個普遍而自由的救濟方式。
四、其他相關配套性制度的改革①
（一）法院體系的結構改革
1.由于初級法院與州法院在訴訟程序上差別不大，且目前多將案件交由獨任法官進行審理，因此，有人建議將二者合并起來成為一個統一的一審法院。這將使得德國普通法院體系由“四級法院”變為“三級法院”。這一建議最早是在1971年12月一份“第一次司法改革法案”的草案中被提出來的，而且該建議也啟動了向三級法院體系過渡的步伐：1977年家庭法院被并入初級法院，同時規定家庭案件的上訴直接向州高等法院提出，也就是說，三級法院結構目前已存在于家庭案件的審理中。但對整個普通法院系統的合并問題，政府以新建法院成本過高及調動法官困難為由認為在近期內是不現實的。
2.對法院體系進行改革：短期目標是在全國范圍內建立起一個服務于所有法院體系司法事務的規范化的行政部門，以期能形成更有效、更經濟的法院行政管理，并使法官在各法院系統間的調動更為容易；長期的目標是將現在的五個法院體系進行縮減，形成兩個法院體系：普通法院（主管民事、刑事案件，并將勞動法院包含在內）及行政法院（主管行政、財政及社會事務），同時，制定一部各法院體系統一適用的程序法。
（二）一審法院人員素質的加強
為了提高一審判決的質量，使當事人能更好地接受一審判決，除了在法律規定中加重當事人相關的“信息披露義務”外，應盡量由那些高素質的有多年實踐經驗的法官審理一審案件，這就要求在初審法院中增加高素質法官的數量。但是這種調整要求在法官編制和報酬等方面的舊思想觀念能有較大轉變，而由于舊思想觀念難以在短期內得到改變，這種調整審判人員結構的建議在短期內難以實現。②
（三）法院管理的改善
為了使法院內部資源利用合理化，除了改革法院司法運作外，還應運用現代商業管理原則及利用現代計算機技術對法院內部的管理工作進行改進。
（四）降低法院系統運作成本的耗費
1.開始考慮通過對法院收費制度的規范來降低法院作出最終裁判的成本耗費，同時提高收費以減輕法院的工作量。③但這些改革又不能給低收入當事人的正當訴求造成困難。這就要求必須同時健全完善法律援助制度。
2.自1980年修改《訴訟費用援助法》以來，國家在法律援助方面支付的費用顯著增加。據估算，目前聯邦及各州每年用于法律援助的費用約為5億馬克。針對這一現象，有學者認為應將審核給予法律援助的經濟條件的權限交還給社會福利機構。
（五）通過推廣訴訟外替代性糾紛解決方式來緩解法院運作的緊張狀況
注重利用訴訟外替代性糾紛解決方式（AlternativeDisputeResolution，簡稱ADR）來緩解法院運作的緊張狀況，這是目前各國民事司法改革的一個共同趨勢。其中荷蘭的成功經驗引起了德國法律界的極大關注。在荷蘭，擁有相對快速、廉價的民事司法系統，避免了訴訟拖延和耗費過大等問題，其主要原因在于荷蘭存在著能夠與律師行業競爭的其他法律服務業和社會機構。這些非律師行業和社會機構提供了替代訴訟的有效率、低成本的爭議解決方式，從而使法院能夠集中精力處理那些真正需要通過訴訟方式解決的爭議。德國在這方面的努力和嘗試有以下幾點：
1.在向法院尋求救濟之前通過律師達成庭外和解的解決爭議方式的推廣適用。為達此目的，法律對律師參與庭外和解規定較高的收費標準，以調動律師以庭外和解方式解決爭議的積極性，同時，簡化對達成具有強制執行力的和解協議的程序要求。
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1993年的改革旨在通過同步的程序改革提高訴訟當事人獲得正確的、有根據的法院判決的機會。下級法院在加強裝備處理復雜案件方面比起以前更為徹底，簡單案件的處理也比以前快。改革所強調的價值理念是法律的正當程序以及資源的合理配置。從以往對實質正義的強調到對資源合理配置的強調是當今世界各國民事司法理念的一個重要變化。這種改革理念認為，司法資源是有限的，應當在那些尋求或需要正義的人當中公正地分配這些資源；公正地分配司法資源必須考慮具體個案的難度、復雜性等特點，以確保個案能夠獲得適當的法院時間和注意力的分配。英國、法國、葡萄牙以及本文所探討的芬蘭的民事司法改革都把這種理念貫徹到具體制度的設計上。
芬蘭民事司法改革的主要目標是實現訴訟程序進行的口頭性、即時性以及集中化。而改革之前，芬蘭的民事訴訟程序部分以口頭方式、部分以書面方式進行，在當事人以口頭或書面的方式將意見提交法院的過程中，如果出現新的主張或證據，案件往往被不斷地延期。新的改革試圖改變這種狀況，使案件延期的可能性減少，通過一次總的開庭即決定所有的問題。案件審理時，不再允許當事人提出或宣讀書面陳述，整個訴訟程序要求完全以口頭方式進行。
二、民事司法改革的基本實踐
1993年芬蘭的民事司法改革廣泛涉及民事司法體制、民事審判程序不同階段的劃分、訴訟進行方式、陪審團作用等方面的改革。
（一）民事司法體制的改革
芬蘭的民事司法改革并不局限于民事程序制度的改革，而且也涉及民事法院體制的改革。改革以前，芬蘭的民事第一審法院有兩種，分別為：（1）市法院，這種法院在比較古老的市鎮（即在1959年以前建置的市鎮）運作；（2）地區法院，這種法院在新市鎮的鄉下地方運作。這樣，在1993年12月1日以前，芬蘭的民事法院等級體制自上而下表現為：最高法院上訴法院市法院、（舊制的）地區法院。而從1993年12月1日開始，原來的市法院和地區法院都被撤銷，統一設立新的第一審法院，即地區法院。這樣，新的民事法院等級體制自上而下就表現為：最高法院上訴法院（新制的）地區法院。
（二）民事陪審制度的改革
與新法院的構造相關的最重要的改革是陪審團的改革。盡管芬蘭的陪審團的規模比英國的小，但是在民事訴訟中，芬蘭采用陪審團審判比英國普遍。改革以前，在舊的地區法院中有一個由5至7名非法律專業的人士組成的陪審團，但市法院則沒有。這些外行人士只能作為一個單獨的整體投票反對法官。他們全體一致的投票可以否決法官的意見，但他們當中一位或兩位的投票則不能產生這種效果。改革以前，在市法院根本沒有陪審團。
改革以后，由于在城市和農村都設置同樣的新制的地區法院，開庭時審判團通常由一名法官和三名陪審員組成。陪審團中的每一個成員有一個單獨的與法官平等的投票權，因此非專業的陪審員可以否決或者以多數票的優勢否決法官的決定。與其他國家有所不同的是，無論是改革前還是改革后，芬蘭的陪審團可參與決定的事項不僅包括事實問題也包括法律問題。
（三）新的初審階段
改革以后，普通民事案件必須在受過法律專業訓練的地區法院人員的主持下進行初步審理。原告必須向法院提出書面的傳喚被告的申請，并且在申請中載明請求的性質，揭示支持其請求的證據形式和來源等。但是，這個書面申請不能替代一般的證據使用，因為采用書面的證詞是不允許的。無論如何，仍然要求原告把他所提供的證據和他提議傳喚的證人姓名放入申請的封套。在那些可能以簡易程序處理的案件，這種申請可以更簡單一些。如果原告的申請被準許，被告應在限定的時間內答辯。
初步審理從對書面意見的審查開始，以和解、作出簡易判決或者進入主要庭審程序的決定終結。初審程序的一個重要目標是為當事人達成一個折衷的方式解決他們之間的爭議提供一個有利的環境。在初步審理階段，法官也可提出調解方案對爭議雙方進行調解?，F在，芬蘭法官的作用應當被理解為不限于充當裁判者，也包括充當調解者。
（四）主要庭審程序
初步審理階段案件不能以和解或其他方式解決的，可以直接進入主要庭審程序，或者在初步審理后至遲不超過14天的時間內進入主要庭審程序。直接進入主要庭審程序的，仍由受過法律專業訓練的主導初審的法官繼續主持主要庭審程序。這意味著，在初步審理階段已經向法院提交的審判材料，在主要庭審階段不必再提交。
未直接進入主要庭審程序，而是在稍后的時間由法院開庭單獨進行的案件，通常由主審法官與一個陪審團或兩名另外的法官組成審判團進行審理。但是，當事人必須重新向法院提交全部相關的材料。
主審程序由開庭陳詞、證據展示以及總結意見三部分構成。根據新的程序集中化的原則，主要庭審階段一般不允許申請延期。只有在非常特殊的情況下，才允許申請延期。在延期的情況下，審判往往被延長在45天或更長的時間以后，主審程序不得不重新舉行。當然，這種中斷是正常的，它不屬于延期的情況。
（五）言詞主義
1993年改革引起的一個重大變化是，在主要庭審階段，整個程序必須以口頭方式進行。盡管證人的證言在初審階段已經公開，但是仍要求證言應當由證人在主要庭審階段親自出庭提供。案件當事人在初步審理階段沒有提出的新證據或者新的事實不允許在主要庭審階段提出。這是新的程序改革的一個支配原則。法庭因此被授予適用“排除”規則的權力。一個想在主審階段變更訴訟理由的當事人，除非有特別的理由，一般是不允許的。當然，設置排除規則的目的在于排除主審階段可能出現的一方當事人搞證據突襲。在法庭上，由法官親自詢問證人，但是，當事人通常也被賦予在法官之前或之后詢問證人的權利。
整個包括初步審理階段在內的訴訟程序制度可以被描述為一個過濾制度。該制度的主要目的在于使案情清楚和已經做好準備的情況下對案件盡快作出判決成為可能。只有情況復雜和不清楚的案件才必須走完整個制度設定的程序。這是芬蘭的司法部門要求以合理的方式分配司法資源所期望的。
（六）上訴制度的改革
盡管上訴制度的改革尚未進行，但是改革的基本方向和方案已被提了出來。改革上訴制度的兩個提議分別是：（1）增加上訴法院以口頭方式審理案件的數量。特別要求對一審判決主要依靠一個證人作出的案件，或者當事人提出口頭審理要求的案件，都應當以口頭方式進行審理。（2）在較小的民事與刑事案件中，引進提出上訴申請許可的必要條件。但是，在目前，只有上訴到最高法院的案件才要求申請許可。
在芬蘭，以上訴的方式尋求救濟的可能性迄今已成為法律保護公民權益的一個重要部分。因此，上訴申請應當具備必要條件的建議必將面臨來自芬蘭律師界的否定性反應。已經有建議提出，這是一個正確的批判，特別是與先期的改革所產生的影響一并考慮的話，在賦予陪審員就事實和法律問題通過投票否決法官意見的權利的情況下，如果同時引進限制上訴權利的制度，將會產生災難性的結果。
三、民事司法改革的實效與存在的問題
芬蘭民事司法改革產生的一個重要影響是，它至少引起了刑事司法領域的一些相關改革。例如，訴訟進行的口頭性、即時性和集中化的目標也被援用來指導刑事司法改革。具體表現在：（1）確立了刑事訴訟進行期間，合議庭的組成人員不能變更的規則。（2）主要庭審階段，庭審以口頭方式進行，警察局的預審調查記錄不再被納入審判卷宗內。（3）在某些案件中，刑事被害人在預審調查和審判期間將能夠獲得一個審判律師或支持者的幫助。如果被害人要求民事賠償，這一權利主張應當在預備審理階段確定，然后由檢察官在法庭上提出這些要求。
在提高訴訟效率、促進司法的公正性方面，芬蘭民事司法改革的立意無可厚非，但是按照上述的法律正當程序和司法資源合理配置理念推行的改革，其在實踐層面的落實，仍遭遇不少的困難，存在著不少的問題。突出地表現在以下兩個方面：
（一）法律共同體的消極反應制約了改革方案的實施
如果沒有法官、律師和訴訟當事人的合作，新的民事司法改革將不可能取得成功。對大多數律師來說，新的改革措施最難做到的事情恐怕是口頭性原則。因為，改革之前，在第一次法庭上的宣讀之后，律師幾乎都是以書面方式提出他們的意見的。訴訟當事人和他們的法律顧問現在所要起草的文件（如傳喚申請）也遠比以前更加具體詳細。這意味著在申請向法院提出之前就要對案件做徹底、充分的準備。改革以前，申請簡明扼要以及缺乏具體主張極為普遍。原告可以在傳票發出以后再來對案件的有關事項作出改進，有時甚至在第一次開庭審理后才做這些工作。
正如芬蘭圖爾庫大學的訴訟法學者歐羅所指出的：“在沒有對法典本身進行改革的情況下，如果與制度相關的人員對改革持接受的態度，在制度上作一些改進是有可能的?，F行的法律允許通過規定新的規范來實施某些改革。但是，如果法律職業群體在實務上抵制改革，那么規定新的嚴格的規范也就是貫徹改革的惟一方式了?！?/p>
（二）改革方案本身的缺陷影響了改革理念的落實
盡管新的民事司法改革的一個目的在于加快民事訴訟的進度，但是，它實際上導致整個訴訟過程進展緩慢。如果案件比較簡單的話，它無疑將會獲得一個比以前快的判決。但是，新的“程序集中化”的原則可能使審理的進展比起以前更具分離性和更加冗長。例如，新的規則規定，如果主要庭審程序中延期審理持續的時間超過14天，庭審通常將會重頭開始。如果延期超過45天，法院將會命令重新審理。新的審理意味著所有以前的證據必須被重新提出。盡管設定這一規則的目的在于防止過多延期審理的數量，但是其實施的結果卻可能使整個程序的進行明顯并不是非常快。
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世紀之交，在澳門即將回歸的歷史轉折關頭，澳門法律制度的發展正面臨著前所未有的機遇和挑戰。自1993年3月31日《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》（以下簡稱《基本法》）通過后，澳門進入了后過渡期，澳門的法律本地化工作隨之進入了。這一時期法律本地化的工作主要圍繞著對構成澳門現行法律制度基礎的葡萄牙五大法典的修訂而進行。1996年1月和1997年4月，澳門《刑法典》、《刑事訴訟法典》相繼生效。1999年3月澳門《民法典》、《民事訴訟法典》和《商法典》的草稿和中譯工作同時完成，并提交中葡聯合聯絡小組中方咨詢。1999年8月，澳葡當局正式公布了澳門《民法典》和澳門《商法典》。1999年10月8日，澳門總督頒布了第55/99/M號法令，核準并公布澳門《民事訴訟法典》。該三大法典已自1999年11月1日開始生效。這標志著曠日持久的澳門法律本地化工作進入了尾聲。
新的澳門《民事訴訟法典》（以下簡稱新《法典》）以專章的方式系統地規定了澳門（涉外）民事案件的司法管轄權制度，該法典與葡萄牙機關為澳門制定的《澳門組織章程》、《澳門司法組織綱要法》以及《澳門司法組織新規則》等法令、法令相配套，構成了澳門現行（涉外）民事案件司法管轄權制度的完整體系。本文結合新近生效的澳門新《法典》及相關的法律、法令的有關規定，對澳門現行（涉外）民事案件的司法管轄權制度作一簡要論述。
二、澳門現行（涉外）民事案件司法管轄權制度的法律特點
澳門自十六世紀中葉開埠，就成為西方在遠東的第一商埠、東西方交通貿易的樞紐、中西文化匯通的橋梁，其淵源流長的對外開放歷史為包括管轄權制度在內的澳門國際私法的發展奠定了堅實的基礎。經歷了幾個世紀嬗變的澳門現行（涉外）民事案件的司法管轄權制度呈現出以下顯著的法律特點：
第一，以葡萄牙《民事訴訟法典》為基本淵源，依循日爾曼式的系統化。
現行澳門民事案件的司法管轄權制度完全是從葡萄牙移植過來的，以1961年頒布并通過1962年7月30日第19305號訓令延伸適用于澳門的葡萄牙《民事訴訟法典》為基本淵源。該法典自1967年以來幾經修改，修改后的一些內容也延伸適用于澳門。在推動澳門法律本地化的進程中，澳葡當局已完成對《民事訴訟法典》的修訂，但這一修訂亦以葡萄牙《民事訴訟法典》為藍本，故新近生效的澳門新《法典》雖然通過本地化程序已轉化為澳門本地法律，但立法內容上仍然帶有明顯的葡萄牙痕跡，立法經驗、立法技術也均源自葡萄牙。葡式的《民事訴訟法典》主要以意大利《民事訴訟法典》為立法模式，承襲了大陸法系的傳統，強調法律的系統化、成文化，對（涉外）民事案件的司法管轄權制度作了較為系統、全面的規定。
第二，回歸后的澳門已具備完全獨立的司法管轄權體系。
在葡萄牙管制澳門的漫長年月，澳門司法機關屬于葡萄牙司法機關的組成部分，只是葡萄牙司法體系中的一個小法區，在澳門只設第一審法院，全部上訴案件都由葡國的上級法院審理。雖然在過渡時期葡國國會相繼修改了《葡萄牙共和國憲法》、《澳門組織章程》，公布了《澳門司法組織綱要法》，澳門總督也在1992年頒布了《澳門司法制度法》和《審計法院規章法》，設立了能審理上訴案件的高等法院和審計法院。1996年葡萄牙再次對《澳門組織章程》作出修改，刪除了一些不合時宜的規定，確定澳門應擁有“享有自治權的適應澳門地區特點的自身司法組織”。1998年3月，葡萄牙總統還頒令從1998年6月1日起將一部分終審權下放給澳門高等法院。但是，澳門在回歸的前夜仍不具備完全獨立的司法體系，澳門司法機關仍然屬葡國司法制度在海外的延伸，一部分案件的終審權繼續保留在葡萄牙最高法院、最高行政法院、審計法院和。直到1999年12月20日澳門政權交接的零瞬間這種狀況才宣告結束，澳門在歷史上首次獲得了完全獨立的司法權。
鑒于澳葡當局主持修訂《民事訴訟法典》時，已考慮到《基本法》為未來澳門特別行政區設計的司法架構模式，其有關司法管轄權的一些規定能注意與《基本法》接軌，使得新組建的司法機構在政權交接后即時運轉。
第三，以專章的方式在《民事訴訟法典》中集中規定民事案件的司法管轄權制度。
在國際私法的立法模式上，澳門沒有秉承大陸法系多數國家將國際私法規范分別規定在《民法典》和《民事訴訟法典》不同編章之中的模式，也未追隨當代歐洲大陸國際私法法典化的潮流，而是在《民法典》和《民事訴訟法典》中辟出專章，分別規定沖突法制度和（涉外）民事案件的司法管轄權制度。
第四，規范司法管轄權的法律規范具有多樣化的特點。
長期以來，澳門（涉外）民事案件的司法管轄權制度除以《民事訴訟法典》為基本淵源外，葡萄牙機關為澳門制定的《澳門組織章程》、《澳門司法組織綱要法》等重要法律、法令也對澳門司法管轄權制度作出規定。除此以外，葡萄牙加入并延伸適用于澳門的有關國際民事訴訟管轄權的國際公約也構成了規范澳門（涉外）民事案件司法管轄權制度的法律淵源。后，上述葡萄牙法律已被廢止，代之以澳門特別行政區立法機關制定的法律，延伸適用于澳門的有關國際公約也繼續有效，這些法律規范構成了澳門現行司法管轄權制度完整的法律體系。
第五，澳門新《法典》對涉外民事案件的司法管轄權未作專門規定。
前述延伸適用于澳門的1961年葡萄牙《民事訴訟法典》對涉外民事案件的司法管轄權作出了明確規定，但在修訂《民事訴訟法典》時，卻將原法典中有關涉外民事案件司法管轄權的規定刪除了。按照葡國法律專家的解釋，原法典為葡萄牙延伸適用于澳門的法典，葡萄牙作為一個國家，在其《民事訴訟法典》中當然應對涉外民事案件的司法管轄權作出規定，而澳門作為一個不具獨立的地區，在本地區適用的《民事訴訟法典》中不應對涉外民事案件的司法管轄權作出規定。葡方的這一立法觀念罔顧了澳門作為一個聞名遐邇的國際性開放城市，涉外民事法律關系形式多樣、數量繁多的事實，導致新《法典》在形式上留下對涉外民事案件司法管轄權不作規定的空白點。這樣的立法處理意味著澳門現行法律中有關民事訴訟司法管轄權的制度既適用于一般民事案件的審理，又適用于涉外民事案件的審理。有鑒于此，筆者行文時在“民事案件的司法管轄權”一詞之前冠于加上括弧的“涉外”二字。
三、澳門（涉外）民事案件司法管轄權制度的基本框架
澳門民事訴訟法律制度目前正處于新舊交替的特殊階段，1999年10月8日頒布的第55/99/M號法令在核準新的澳門《民事訴訟法典》的同時，廢止了經1962年7月30日第19305號訓令延伸適用于澳門的1961年葡萄牙《民事訴訟法典》及所有更改該法典的法律規范。新《法典》及澳門其他有關法律規范勾勒了澳門民事案件司法管轄權制度的基本框架。
（一）、澳門民事案件司法管轄權的種類
澳門民事案件的司法管轄權大體上可分為以下三大類：
1、級別管轄
澳門新《法典》本身并未就級別管轄問題作出專門規定，有關法院的審級問題原由葡萄牙為澳門制定的《澳門司法組織綱要法》作出規定。根據該綱要法第6條的規定，澳門的法院組織由第一審和第二審兩個審級的法院構成。第一審法院又分為具有一般審判權的法院和具有行政、稅務及海關審判權的專門管轄法院和特定管轄法院。就民事訴訟而言，一般審判權由普通管轄法院行使，該普通管轄法院下設三個法庭，配備四名法官，每年輪流由一名法官擔任院長。該法院擁有民事案件第一審的全部審判權。而澳門高等法院則以第二審法院及審查法院的形式運作。該高等法院是回歸前澳門等級最高的法院，由一名院長和四名法官組成，以全會或分庭的方式進行審判活動。在實行三審終審制的葡萄牙司法體系中，澳門高等法院雖然僅是第二審法院，但對澳門其他法院作出的裁判，當事人都可以直接上訴到高等法院。依照綱要法的規定，葡萄牙最高法院和最高行政法院對澳門地區的上訴管轄只限于綱要法未作規定的事宜，但這類事宜并不多見，故澳門高等法院對澳門地區絕大多數的案件實際上具有終審權?；貧w后的澳門特別行政區則設立三級法院，這三級法院的組建工作在回歸前夕已完成。有鑒于此，新《法典》的相關條文中首次出現了“初級法院”、“中級法院”和“終審法院”的名稱，以保證該《法典》在回歸后與《基本法》中關于司法組織及民事訴訟的指導原則協調一致。
2、地域管轄
所謂地域管轄是指同級法院之間按地域劃分審理第一審民事案件的權限。鑒于澳門地域狹小，每一審級均只有一個法院，故澳門法院的地域管轄在很大程度上就是澳門法院與其他法域或其他國家的法院之間劃分審理第一審民事案件的權限，這種地域管轄實際上就是“涉外”地域管轄。新《法典》對地域管轄作了以下規定：
（1）、普通地域管轄
普通地域管轄是指按照當事人的所在地與其所在地法院的隸屬關系確定的管轄。新《法典》第15條（澳門法院具管轄權之一般情況）可視為普通地域管轄的一般原則，該條規定：當出現下列任一情況時，澳門法院具管轄權：a）作為訴因的事實或任何組成訴因之事實發生在澳門；b）被告非為澳門居民而原告為澳門居民，前提是該被告在其居住地法院提出相同訴訟時，該原告得在當地被；c）如不在澳門提訟，有關權利將無法實現，且擬提起之訴訟在人或物方面與澳門存在任何應予考慮的連接點。這一條文中所指的“被告非為澳門居民”、“原告為澳門居民”的當事人之間的民事案件無疑屬于涉外或涉及外法域的民事案件。
（2）、特殊地域管轄
特殊地域管轄是指根據訴訟標的特殊性與特定法院管轄的必要性所確定的管轄。新《法典》第16條（對于某些訴訟具管轄權之情況）規定，澳門法院對涉及履行債務、享益債權、抵押、船舶取得、共同海損理算、船舶碰撞、船舶救助、共有物分割、離婚、遺產繼承、宣告破產等十二種案件具有管轄權。本文限于篇幅，恕不贅述這十二種訴訟管轄權的具體規定。
此外，新《法典》第17條（對于其他訴訟具管轄權之情況）規定，遇有下列情況，澳門法院具管轄權審理第16條或特定規定中未規定之訴訟，并且不影響澳門法院根據第15條行使管轄權，這些情況是：a）被告在澳門有住所或居所；b）被告無常居地，被告不能確定或下落不明，而原告在澳門有住所或居所；c）被告為法人，而其住所或主要行政機關，或分支機構、代辦處、子機構、處或代表處位于澳門。這一條似乎可視為普通地域管轄一般原則的例外，又像是普通地域管轄一般原則和特殊地域管轄的補充。
3、專屬管轄
根據新《法典》第20條（澳門法院之專屬管轄）規定，澳門法院具管轄權審理下列訴訟：a）與位于澳門的不動產物權有關之訴訟；b）旨在宣告住所在澳門的法人破產或無償還能力的訴訟。
除了上述三類管轄外，新《法典》還系統規定了“執行事宜上之管轄權”等問題。
（二）、澳門民事案件司法管轄權的延伸及變更
新《法典》第一卷第二編第二章對管轄權的延伸和變更問題作了專門規定，主要涉及以下幾方面問題：
1、關于附隨問題的管轄權
新《法典》第26條第1項規定：“對有關訴訟具管轄權之法院，亦具管轄權審理該訴訟中出現之附隨事項以及被告作為防御方法所提出之問題?！?/p>
2、關于審理前的先決問題的管轄權
新《法典》第27條第1項規定：“如對訴訟標的之審理取決于對某一行政或刑事問題之裁判，而此裁判由澳門另一法院管轄，法官得在該管轄法院作出裁判前，中止訴訟程序，不作出裁判?！?/p>
3、關于反訴的管轄權
新《法典》第28條第1項規定：審理訴訟之法院得審理透過反訴所提出之問題，只要其對該等問題具管轄權。
4、關于排除及賦予審判權的協議
新《法典》第29條第1項規定：如出現爭議之實體關系與一個以上之法律秩序有聯系，當事人得約定何地之法院具管轄權解決某一爭議或某一法律關系可能產生之爭議。該條第2項規定：透過協議，得指定僅某地之法院具管轄權，或指定其他法院與澳門法院具競合管轄權；如有疑問，則推定屬競合指定。
（三）、澳門民事司法管轄權的保障
新《法典》第一卷第二編第三章對管轄權的保障作了規定，主要涉及以下幾方面的問題：
1、無管轄權問題
新《法典》第30至34條分別規定了無管轄權的情況、對管轄權提出爭辯的正當性和適時性、對無管轄權作出審理的時間、無管轄權的效果以及就無管轄權所作裁判的效力等問題。
2、管轄權的沖突問題
新《法典》第35至38條分別規定了管轄權積極沖突和消極沖突的概念、解決管轄權沖突的請求及初端駁回當事人請求以及解決管轄權沖突的程序等問題。
四、澳門（涉外）民事案件司法管轄權制度的評價
由于眾所周知的原因，澳門法律本地化的工作步履維艱，法律修訂延宕多變，五大法典中四大法典的修訂都歷經數年，唯獨包含一千二百八十四條的《民事訴訟法典》在一
年多的時間完成了本地化。鑒于該法典修訂時澳門正值回歸的最后階段，澳葡當局能注意法典內容與《基本法》相銜接，如有關各類法院的名稱，突破了《澳門司法組織綱要法》等當時有效的法律的桎梏。法律翻譯在不違反葡文本意的前提下也表現出相當大的靈活性。這一新《法典》有關（涉外）民事案件司法管轄權的規定既有成功之處，也有明顯的不足，主要表現在以下幾方面：。
第一，有關管轄權的規定較為細致，但體系尚欠完整。
新《法典》專門規范管轄權的第一卷第二編第一至第三章共二十六條、七十二項，不但規定了規范司法管轄權的法律、普通地域管轄、特殊地域管轄、專屬管轄、執行事宜的管轄權，而且規定了有關管轄權延伸與變更的制度、管轄權的保障制度，并且對解決管轄權沖突的制度也作了詳盡的規定，這與大陸法系國家注重系統化的法律傳統是一脈相承的。但是，新《法典》對級別管轄和涉外民事案件的管轄權未作專門規定，使得澳門民事司法管轄權的體系存在明顯的缺陷。
第二，確定管轄權的原則適應了當代世界各國不斷擴大司法管轄權的趨勢。
新《法典》將原告住所地（第15條b項）作為確定普通地域管轄的基本原則，并以爭議的標的位于澳門（第16條c項、d項、f項、g項、h項、j項）作為確定特殊地域管轄權的原則，這類管轄根據被1968年簽訂于布魯塞爾的《關于民商事案件管轄權和判決執行公約》（以下簡稱布魯塞爾公約）和1988年簽訂于羅迦諾的《關于民商事案件管轄權和判決執行公約》（以下簡稱羅迦諾公約）以及歐洲一些國家的法學家稱為“過分的管轄根據”。但這些管轄根據與當今多數國家民事訴訟法規定的管轄根據相比，并無明顯不當或過分之處。
第三，個別制度的規定和條文處理與國際通行的做法不相一致。
新《法典》確定普通地域管轄的一般原則與各國通行的做法背道而馳，令人費解。該《法典》第15條（澳門法院具管轄權之一般情況）b項規定，澳門法院對“被告非為澳門居民而原告為澳門居民”的案件具有管轄權。這一條應視為澳門法院確定普通地域管轄的一般原則，即“被告就原告”原則。《法典》第17條（對于其他訴訟具管轄權之情況）a項卻規定，澳門法院對“被告在澳門有住所或居所”的案件具管轄權。這一條的內容和條文處理應視為確定普通地域管轄的一般原則的例外情況，即“原告就被告”原則。然而，幾乎所有國家的民事訴訟法以及上述布魯塞爾公約、羅迦諾公約都將“原告就被告”原則作為地域管轄的一般原則，將“被告就原告”原則作為一般原則的例外情況。更有甚者，《法典》第17條還規定，澳門法院適用該條規定行使管轄權“不影響因第十五之規定而具有之管轄權”。這使得第15條和第17條的關系更加撲朔迷離。
第四，新《法典》對于行使管轄權的司法機關的分類具有超前性。
在澳門法律本地化的工作中，司法制度的本地化起步最晚，難度最大，在修訂《民事訴訟法典》的過程中，規范司法制度的法律尚未完成本地化，審理（涉外）民事案件的法院只有具一般審判權的普通管轄法院和作為第二審的高等法院。新《法典》則一枝獨秀，率先對與《基本法》確定的澳門特別行政區三審終審制相適應的三類法院的有關問題作出規定，體現了該《法典》的時代特征。
五、結語
當歷史的卷軼即將翻開新的一頁的重要時刻，經過本地化洗禮的澳門《民事訴訟法典》以嶄新的面目展現在人們面前，盡管這部跨世紀的新法典在包括司法管轄權在內的諸方面還存在不足，有待在實踐中逐步完善，但該法典的如期生效，為澳門民事訴訟制度的平穩過渡和順利運轉奠定了法律基礎，具有悠久歷史傳統的葡式民事司法管轄權制度在新時代將煥發出勃勃生機。
注釋：
[1]有關澳門法律本地化的進程及涉及的法律問題，參見拙文《論澳門法律本地化問題》，載《政法論壇》（中國政法大學學報）1999年第5期。
[2]參見王漢強、吳志良主編《澳門總覽》，澳門基金會1994年出版，第160頁；米健等編寫《澳門法律》，澳門基金會1994年出版，第173頁。
[3]同注1。
[4]有關澳門國際私法制度，參見拙文《澳門與中國內地現行沖突法之比較研究》，載澳門《法域縱橫》雜志1998年特別號，第87－89頁。
[5]在國際民事案件司法管轄權領域葡萄牙加入并延伸適用于澳門的國際公約主要有：1952年5月10日在布魯塞爾簽署的《關于船舶碰撞中民事管轄權若干規則的國際公約》；1954年3月1日在海牙簽署的《民事訴訟程序公約》等。
[6]1961年葡萄牙《民事訴訟法典》第65條的規定，葡萄牙法院對下列情形之一的涉外民事案件行使管轄權：（1）根據葡國法律有關地域管轄的規定，應在葡國的案件；（2）構成訴訟理由的事實發生在葡國；（3）被告為外國人，原告為葡國人的案件，但以被告所屬國亦有同樣規定為前提；（4）要提起的訴訟與葡國境內的人或物有密切關系，如不向葡國法院，則有關權利難以實現的案件。該條文對專屬管轄權也作了規定，葡萄牙法院對下列案件實行專屬管轄：（1）有關不動產物權的訴訟，且該不動產位于葡國；（2）對某法人的破產宣告或無償還能力宣告之訴，且該法人的總部設在葡國；（3）對有關工作關系之訴。
[7]參見《98澳門公共行政》，澳門政府行政暨公職司1998年2月出版，第29頁。
[8]同上，第28頁。
篇5
鑒于現代中國法學已存在近30年，此論僅適用于法史學科成立之初。但初始問題的派生結果對當下處境存在影響。對象的空導致現代中國法制史自始，就必須充實學術對象以維持學科存在。由于當代中國法律本身并無明顯的直接歷史傳承，過往歷史中中斷的法律似乎由此必然成為替代研究對象。但其本身多因中斷而失去與當代法學的共同基礎，無法向后者直接提供關聯知識。而研究的取向一旦形成，法史研究就必須在很長一段時間里承受為構建其合法性所付出的代價。對象與當代法律的斷裂構成了法史知識與當代法律知識功能關系的斷裂。
當然，功能聯系并不限于學科分支能否為理解當下問題直接提供幫助。也可以表現為提供理解后者所必須的方法。如盡管不能肯定兩個時期的物權制度就同一問題的答案具有承繼性，因而使前期解決方案構成了解后期知識的前提。但基本分類等方法論卻可能通用，這些知識仍可輔助現有研究。盡管1949年前后法律存在斷裂，但始于20世紀70年代的法律建設卻通過對臺灣法律與法學的參考與始于20世紀初的法律改革恢復歷史聯系，從而使70年代后的法律與法學建設雖未明確承認與前者的關系，卻與前者存在共同的知識基礎。
但攫取這類知識有賴于研究者的現代法律知識素養。而當代中國法學起步時目標、人才均未完備的背景不僅導致研究目標存在空白，初期研究者同樣有待其他學科的人力支持，就此可從早期法學教研人員明顯的政、史學科背景得到暗示。但這一背景使與對象的時間維度乃至政經聯系具有更深淵源的法史成為具有相關知識背景的研究者的集中領域。派生問題在于，知識背景決定研究取向，學者選擇研究對象，必然考慮知識背景對研究的支持。建國以來民國歷史研究的薄弱和古代歷史研究的相對發達，導致當這些分流到法史領域的學者選擇研究對象時不免會自然地傾向將對法的關注集中于以律例為代表的古代中華法系。于是，由于民國法律無法獲得深入研究，法制史中唯一能夠與當代中國法律建立知識關聯的領域，也就在一段時間內無法扮演其角色，致法史知識邊緣化加深。然而，即使重視這一與當代法律具有相當聯系的領域，目前具有強烈政治、社會學背景的研究進路能否幫助研究者攫取有助于當代法律的知識？現有的政治、社會或者經濟史研究中，不難發現大量對特定歷史時期法律的描述。因此，在其他學科同樣能夠基于自身的需要，勾勒特定時期法律狀況時，是否還需專設法史？
問題在于法史研究的獨特性何在？作為一門學科，其基礎為法律，盡管可以在其關聯領域中進行無限的發揮，但終無法脫離法學的研究中心——條文。較諸其他學科可見，若去除條文，法學即毫無個性，可被劃入民俗等任何學科。故條文內涵及流變同樣構成法史核心。當然，條文同樣能夠在其他史學范疇討論其特定對象時，進行同步描述。更為精確的解釋在于，盡管法律作為上層建筑的觀點仍難以動搖，但馬克思同樣承認，法律同樣能夠反作用于其他因素。該論斷的技術形態如何，有待反思條文的工作原理。進入法律體系的生活因素必須直接由相關條文進行評價。此時，條文不完全根據事實本身的理性工作?；趯l文穩定性的預期，這些事實必須受制于條文工作原理，如條文所處體系原則的制約等。條文既吸收事實本身，又須表達自有理性，二者未必一致，結果往往是二者平衡，或者其一的勝利。這種具有內在獨特性的思維方式，使條文不僅具有系統展現特定時期制度全貌的文本價值，同時也使之超越靜態，而成為某種思維范疇的中心因素。法學核心正是以條文為基礎，就其動靜所進行的思維規范討論。法史在展現以制度及以制度為前提的思維組成的法學時，勢必以展現這種法學內涵為己任，方具備獨立價值。因此，對象的法學屬性，也導致法史討論，應以法學知識及思維規范為基礎，窮盡以條文為核心的現象后，才進而展現法學內在系統與特定歷史時期其他因素的聯系。而前論顯示，問題在于現代中國法學發展的狀態使法史分支的常規法學知識積累先天不足，從而無法輕易以之為基礎，完成法律與其他社會因素關系的構建。法史學研究中，對于其他史學分支領域的知識雖有利于對法學所處外部環境的認識，但無益于法史學自身獨立。
當然，目標的建立并不等于獲取達致的手段?，F代法學知識在常規部門法操作中，核心在于協調以條文為基礎爬升的文義理解乃至價值判斷矛盾，以獲取其內部因素達到體系互適的知識范疇。盡管體系性認識是法律及其附屬思維的前提，但并非法史的全部目的。在完成對特定制度的系統認識時，法史尚須展現這種體系在時間維度中的動態，即條文產生后，在現實的擠壓下，進行的調整過程。因而產生純粹法學知識與動態的過程如何結合，以達到展示效果的問題。
總之，不論問題如何，突破法史困境的關鍵無疑在于建立起法學的分析手段，而如何在法史所面對的復雜對象中，獲取為法學提供知識的清晰表述，則是解決問題的起點。答案有賴分析具體論述領域。民初合伙制度發展的特征，將為初步探詢此類論述可能遭遇的技術問題，提供具體視角。
二、民初合伙問題的歷史特點
合伙一般情況下指代由不特定多數人合作經營，分配利潤，并以各自的全部財產，對由此產生的債務承擔連帶責任的經營模式。法律意義上的合伙具有文本的理想形態，包括分配方式以及以強制或選擇適用規范建構的組織、責任以及債務承擔方式，從而使合伙脫離習慣或事實的恣意狀態，成為具有指導及支配地位的規整。總之，現代合伙超越經驗范疇，既反映實況，也為之預設理想狀態，非與現實簡單妥協。具備合伙特征的經營活動事實古已有之。明確的合伙記載見于唐初張建的《算經》。清代，具備現代合伙特征的經營方式極為普遍。對此，有合資、合股、合本、連財等說法。但如前所述，現代合伙作為制度的基礎，不僅在于相應事實，也源于制度概括，其存在的另一要件在于立法介入。故現代合伙是事實與理念設計的融合。故在法律意義上，經濟史中的合伙只是具備基本特征的事實。在我國，現代意義上的合伙，則來自于法律對這種久已存在于民間的事實所做的抽象與提升。由于1911年《大清民律草案》（下稱“民草”）公布以前，律例中未見合伙制度，因此，現代普通合伙的制度起源，當以1911年民草為起點。合伙自此成為確定的制度范疇——其作為制度的固定稱謂，經立法確定。因司法運用而通行，取代各種習慣稱謂。其次，合伙開始與特定操作技術，如決策、執行、損益分配以及債務承擔方式結合，成為內涵確定的制度范疇。
但首次確立的合伙制度因政體更替，致其載體民草未能生效，因而只能作為法理。1911至1925年，合伙問題始終由大理院判例規范，這些判例繼承，但也修改了民草。其結果直接波及1925年民律第二次草案（下稱“二五民草”）。該稿成為1931年民國民法的基礎。此前，1911－1925年構成現代合伙制度的早期階段，經歷從文本繼受到司法實踐，又復歸立法的過程。期間，因缺少生效民法作為規范基礎，而使判例及司法解釋成為實踐依據，但因民法草案在判例和學說形成過程中具有指導作用，于是，形成三者之間的復雜關系，以實證形態反映現代法律形成初期的現象及思維。于是，也使探詢清晰展示這種關系方法具有現實意義。由于材料存在來源龐雜，因此，依據各種材料來源，形成界限清晰的類型，顯然是獲取分析方法的先決問題。
三、材料狀況綜述
從民草至“二五民草”，合伙糾紛眾多。草案、判例、司法解釋散見于各種文獻，此外，尚有部分學術討論。其中，立法文本、判例與司法解釋構成原始材料部分，也是了解是當時合伙制度的核心。但這些材料并未被系統整合，并給予集中描述。其問題又可細化為法律草案、案例，司法解釋以及由三者并列產生的彼此關系問題四部分：
（一）草案
1911及1925兩次立法，揭示了上述歷史時期的合伙制度文本樣態。制度的基本環節均得以通過條文展現，但孤立的條文本身無法揭示司法實踐遭遇的挑戰及對此應變。同時，除立法草案全集外，并無展現兩次立法的專門討論。由此導致立法草案雖然能夠展現條文本身，但其內涵、參引結構以及條文含義不足等則非羅列條文可以揭示。其次，單純的立法草案無法顯示法案的承襲關系。此外，近現代民法中的合伙制度源于繼受，條文亦無法直接反映繼受來源及條文究竟以何種方式再現繼受母體等問題。
（二）大理院文件
基于上述歷史原因，20世紀30年代以前，解決合伙糾紛以大理院判例為依據。由此構成判例來源。目前可見的該時期判例以《大理院判決例全書》中的合伙判例要旨為主。其揭示了當時合伙制度的實際狀況。但由于判例按照編年排列，而從法學角度看，合伙制度是各種專項問題的綜合。根據法學研究的需要，這些特定問題的解決方式在以特定法律關系為歸類標準的排列方式下，方能呈現體系特征。因此，編年體判例要旨，尚須根據所針對的法律關系重組，再依編年順序觀察，以攫取專項問題發展脈絡。其次，司法并非教學，制度預設問題在現實生活中不可能以均等數量顯于判決，故判例僅能部分反映合伙各項問題，部分問題反映充足，而其他言之寥寥?，F有材料顯示，判決要旨多集中于合伙中的與債務兩部分，合伙制度各項問題未必均能詳細反映。
另就判例如【3年上字第766號】①這一涉及合伙合同中的行為能力的判例可見，盡管民初雖未形成以民法典為表現形態的立法指引，但判例中業已存在以外在規范體系為基礎，方能形成的針對特定制度問題的體系解決方案。因此，實踐中可能存在觀念上的民法規范，或法理。就合伙制度而言，這套規范體系的具體來源，在探討合伙問題時頗值斟酌。盡管根據1912年3月10日總統令，②《大清現行刑律》“民事有效部分”可適用于民事案件。但在其中并無合伙制度。因此，合伙規范來源，亦非羅列判決要旨可得。
（三）立法與判例的關系
由此產生的技術問題在于。根據【3年上字第678號】，③民草雖未生效，但其條理效力已為判例承認。因此，民草合伙部分于合伙判決中的作用，無法單純借獨立列舉條文和判例要旨加以判斷。由此產生的問題在于，若民草確實對判例要旨的形成存在影響，也就意味著其中已存在立法與司法在事實上的指導關系。當立法指導審判實踐時，同時也開始接受實踐基于現實考慮對條文內涵所進行的修改，從而產生二者對流，為新的文本提供基礎。上舉材料顯示，存在前后兩部文本。就現有判決例要旨觀之，其形成時間大部分恰好位于兩部文本之間。因此，需要回答的問題在于，時間順序是否表明內容形成上遞進。在民草與“二五民草”可能存在承繼關系的前提下，問題可進而表述為，兩部民草的遞進過程中，判例承擔何種媒介作用。此亦無法純循排列上述兩次立法與判例加以揭示。此為現存判例與立法資料不足所在。
（四）學術作品
學術作品構成理解特定制度問題的另一層面。與立法、判例及司法解釋所構成的原始層面相比，學術作品作為理解特定制度的途徑，更為系統協調。相對于立法，學說能夠更為充分發掘、揭示立法限于篇幅，不能充分展現的制度來源、內涵等因素。即便條文可借立法解釋擴張內涵，但仍無法抵消學說的優勢。后者在任何時候均以其多源創作主體，在分析條文不同層面時，對立法解釋具有數量優勢。其次，立法作為創制主體的利益表達，無論條文和立法解釋均可能只反映某種立法者試圖在特定階段突出的觀點，無法全面解釋條文其他思考角度。獨立于立法的學術判斷卻能補充這些無法展示的內涵。再就條文內涵展示的技術角度考慮，條文以及立法理由仍有局限。如民草第803條①，其賦予所有經營合伙人以異議權，旨在以此明確制約其他經營合伙人的不當決策。但條文未指出，若后者無視異議，應就由此導致的事實承擔何種法律后果，就此，此條文為不完全條款。但其立法理顯示賠償責任已由立法理由揭示。②卻因條文與立法理由各自列舉，難以迅速形成全面認識。此時尚應考慮，條文與立法理由并非隨時并列。因此，如何在描述條文時，揭示因篇幅體例制約，無法經由條文顯示的立法意旨，就有待學說指引。
再就學說與司法的關系而言，前者無疑是揭示后者推理的要途。后者在以解決問題為導向的司法活動中未能充分展示，須待前者分析。其次，司法活動意味著以條文涵攝實際情況，以獲取解決方案。如問題較為復雜，結果往往有二：或遵條文所定方案，或以否定或補充方法，偏離預定方案，從而形成學術加工的素材——預設規范與實際解決方案的關系，學術將為此提供相應的價值判斷。這一判斷同樣無法逕由判詞展現。大理院判例即有此現象?！?年上字第238號】顯示③，前期判例因無法律規定，就法人內容為依事實具體認定。此原則既而由【3年上字第901號】④承襲。從1913－1914年，除1914年《公司條例》（下稱“條例”）具體規定商法人外，非商事法人并無正式立法。但在審判實踐中將根據具體情況，承認具備法人實質的主體。其認定技術標準根據【2年上字第238號】為“事實上別于個人，有應獨立享權利、負義務之能力之人類集合體，或財產固定體?！雹萜湮⒚钤谟谖磳Υ_定的主體范圍作出限制，由于民初未有正式民法，導致除公司外，不存在法人的一般制度，給法人資格的司法確認造成規范基礎方面的困難，導致大理院須以判例創制規范基礎。根據這一歷史背景，【2年上字第238號】判例實際上構成司法確認法人資格的基礎。但【3年上字第901號】顯示，司法承認的法人主體范圍已限于特種法人。各自內容顯示，司法承認法人主體資格的范圍縮小，起因在于“公法方面及商事公司”法律出現，即條例，故無須以判例代行商法人資格確認之責。該變化無法經由羅列判例加以明確觀察，此為判例內涵有待學說揭示的著例。
此外，因無民法典作為規范基礎，民初判例多基于法理作出。法理的取材范圍，既有習慣，也有民草?！?年上字第678號】①表明后者實際支配著法官的涵攝思維。但因不具備直接適用效力，故法官無法引用條文作為具體案件的的適用規范，因而無法逕由判例精確判斷條文運用于案件的情況，例如，是否于所有環節，均間接適用民草有關條文，抑或由于其僅具有非強制的條理效力，而受到法官個人的左右。故判例與民草的關系有待借助其他途徑，如學說加以揭示。
同時，立法與司法，在總體上構成實證意義上的法律。該范疇的目的旨在為生活中的特定問題提出具體的解決方案，立法為解決問題提供基本指引，司法則以之為基礎，依具體情況進行微調，以保障個別正義。但二者都存在獨立性。就立法而言，盡管在特定條文制定當時，應考慮受眾對于內容的觀點。但社會發展使條文從確定依始，逐漸脫離現實，而成為在某種程度上獨立于現實的存在。該狀況在關于合同成立的“要約—承諾”模式中業已得到證明?，F實生活中，由于連續交易等問題，導致出于降低成本考慮，從事交易的主體并不會嚴守合同法對于合同成立的規定?！耙s－承諾”的理想模式因此只在有限范圍內有效。其表明，觀察條文本身，無法充分了解其作用對象對條文的態度。相對于司法于立法，立法以具體的生活事實為工作對象，因而貼近生活。但非謂立法問題將由司法永遠解決。理論雖認為司法中存在法官基于個案正義，續造法律的現象。但僅為可能之一。其尚受制于穩定、可預測性，以及政府體制對于司法權的制衡給法官自由裁量預設的限制。法官受良心引導，自由探索的論述更像追求絕對正義的夢囈，支配其中的是對于絕對真理的渴望。實況多為法官在條文預設的理解范圍內帶著鎖鏈跳舞。這種現象在民初司法中極為明顯。因無正式民法，除清律中的部分既有規定外。多數問題均無答案，只能以判例征引法理暫時解決。制度空白及派生的自由裁量可能并未導致此時的法官瀟灑運用法理或良心審案。以財團法人為例，因無明確規范指引，盡管廟產的財產獨立性、管理人獨立決策一再為判例承認，但就廟產法律地位的定義，判例始終拒絕直接陳述。【4年上字第1372號】②雖曾就其性質明確定為財團法人。但此后判例如【5年上字第255號】③等，雖描述上趨近于財團法人，但未再直呼財團法人。反之，在民初兩項廟產法規，《寺廟管理暫行規定》第2條④和《管理寺廟條例》第10條⑤有明確規定的主持對廟產的管理權部分，判決如【3年上字第33號】極為清晰。⑥綜上所述，雖可遵循體系理解，從獨立于捐助人的主持對廟產的獨立管理能力間接推論，廟產基于其管理機關，因而已具有獨立于捐助人的實質，可確定為財團法人。但上開分別涉及廟產主體地位和主持對廟產處分的判例顯示，民初法官對法律空白，依法理或其他生活原則進行發揮，較為謹慎。支配判例的仍然是明顯的嚴法態度。因此，僅就大理院判例而言，判決并非打通條文與其所作用之社會的當然渠道。故而，綜上所述，在認識法律與其所作用的社會之間的互動關系上，學術作品將突破條文與案例的局限。但此時期鮮有關合伙的學術作品?，F存材料明確以民國合伙制度為對象者僅有土肥武雄《合伙股東責任之研究》一書。其側重于合伙責任中的股東責任分擔，從技術層面分析了幾種股東責任形式在可能遭遇的現實問題。同時錄有部分民國時期對合伙責任的民間觀點，以金融業對于無限連帶責任的態度為重點，并闡明實施無限連帶責任的困境，尤其是有限責任公司制度缺位在困境中的背景作用。其弱點有二：首先，其對象限于無限責任問題，故無助于了解其他層面。其次，本書意在研究抗戰前的中國商業法律狀況，故討論時雖觸及民初合伙無限責任狀況，但所定歷史階段——20世紀30年代，使之只能從輔助理解30年代民國民法制定后的合伙責任問題的角度運用大理院判例。
（五）小結
綜上，民初合伙當前處于材料林立，但缺少有機組合，以達致系統認識的零碎狀態。具體表現為立法文本承繼關系模糊；以及立法文本與判例關系的模糊。此外，尚包含判例內各種問題與民法其他制度間體系關系的模糊狀態。
四、研究方法
當然，對象確定不等于自然出現相應論述方式。首先要問題在于，應如何敘述這一階段的合伙。合伙作為法律現象的重心無疑在于，該生活事實中的權利義務問題。一切有助于從制度角度理解這一現象的法律素材——條文、案例以及學說都應成為描述合伙制度的重點。但這些對象只能展示靜態制度。于靜態范疇內，只能就條文語意和邏輯關系進行梳理。由此將獲得合伙制度體系。就理解法律基本面貌而言，明確其各種環節及彼此的邏輯關系，換言之，對法律進行共時敘述即為已足。但共時角度無法展現法律的歷史特征，例如其產生的現實理性及流變，即歷時屬性。法律為歷史環境的產物，作為完整理解法律內涵的關鍵，歷時性知識的地位取決于物質世界決定意識的簡單理論。其深層原因在于法律制定后，多因歷史階段改變而失去其語言含義的物質內涵，而以單純的觀念形態影響此后的社會。僅通過平面展示合伙制度的各個環節不足以達到認識目的，其歷時屬性必須同時得到敘述。
由此形成1911－1925年我國合伙制度發展的共時和歷時層面。對于前者，可就各種文本內容進行專門描述。而后，以其所反映出的內容特點，再分析彼此獨立的文本間的承繼關系。但仍無法就此認為已經充分獲得描述文本所定范疇的基本手段。常規下，似乎可以根據時間列出“民草－理院判例－二五民草”的討論順序。但材料表明，其缺少可行性?，F有判例，最晚者為1926年【15年上字第1460號】，時間后于“二五民草”。因此，判例并未與立法草案呈現完美時序關系。如將歷次判例按時間順序拆開，分置于兩次民草前后，將出現技術瓶頸在于，描述特定條文在何時，因何種特定原因而成形，極端考驗材料保存細節。若無記錄明示，難以確認兩段相似的文字，具有真實聯系。輕易以時間作為排列標準，未必符合史實。其次，鑒于認識完整，亦有不便。判例一方面具有歷史性，但其內容，使之又在時間特征之外根據所針對的法律構成規整。若僅從時間角度考慮其與草案間的聯系勢必完全打破這些以調整對象為準構建的規整，致無法展現判例規則體系本身。
其次，以立法、司法的階段順序為依歸，將給展現立法文本間的聯系造成困難。民初的兩部文本表明，二者關系不僅在于以判例修改為媒介的實體部分。文本本身也存在著非實體內容演變。以抵銷為例，內容分為要件、效力、行使及例外四類。前三項屬基本問題，基于大陸法系一般到具體的分類，在條文順序上，會被集中安排。但民草顯示，在第465條談罷抵銷要件后，①插入第466條異地履行之債這一特殊問題，②而第467條關于債權性質是否能夠適用抵銷的一般規定卻被置于其后。③此后，再次進入故意侵權之債等同樣涉及具體債權性質的討論，從而構成從特殊到一般再到特殊的排列。更明顯的體例瑕疵表現為方式及效力兩處在該制度中具有總則性質的條款，在民草中與同樣具有總則作用的要件規定分設，前二者分列于第473、④474條。⑤
篇6
一
本文要討論的是唐代的經濟民事法律問題。在現代法學范疇內，直面和回答這樣的問題讓人有些猶豫。正像我們一直所做的那樣，撰寫中國法制通史或斷代的著作，一般不用擔心受到質疑，但分門別類地研討傳統中國的刑事、行政，尤其是經濟、民事諸法，就會有頭痛的中國固有文明與現代科學的對接問題?，F代科學起源于西方，法學亦不例外。我們生活的這個時代，這樣的科學早已是世界文明的主流。盡管西方文明的普適性、價值觀，相對人類的多樣性必有限制，文化多元也是人類的事實和理想選擇，但現在還是無法想象，撇開這一套話語，我們又如何進行科學探索。這使我們面對一個無法回避和克服的難題，這個難題是源于西方的現代科學是我們研究的前提條件。同樣，對探討傳統中國法律問題的學者來說，還有一個既定的前提，即傳統中國法律文化的獨特性。傳統中國的法律和法律學術別具一格，從法律的表現形式、編纂體例到概念術語、精神原則，顯而易見異于西方。這意味著借用現代法學的學科體系、概念工具和分析方法，解讀中國固有的法律文明是很危險的。但放棄這樣的冒險，我們又如何獲得所謂的科學認識呢？這是更大的問題。簡單又常見的辦法是似是而非的混淆，或對他人的努力過于苛求的批評。這不可取。
實際上，我們面臨的是現代非西方文明研究中的共同難題。張光直教授在考察中國古代文明在世界文明中的重要性時說了一段很能說明問題的話。他說：……上面把中國古代社會的特征做了簡單說明，是為了把具有這些特征的中國古代社會放在西方社會科學的一般原則中作一番考察，看看兩者是否合轍。如果合轍的話，那么我們可以說中國的材料加強了西方社會科學的這些原則；如果兩者不符合，我們就要處理其中的矛盾，也就是根據中國古代社會的資料來改進這些原則，或甚至試求建立一些新的原則。[1]
作為哈佛大學人類學系主任的張光直教授是華人的驕傲，他的通識和成就并非人人所能達到，但他的成功實踐為我們樹立了榜樣，他的精深見解也為我們克服面臨的困難指明了方向。謹此，我們可以而且應該在源于西方的現代法學和傳統中國的法律之間進行謹慎、互動的冒險。
二
自西方法學在清末經由日本傳入中國以來，一些優秀的中國學者和域外專家對此已作過不少可貴的嘗試。他們將傳統中國法律的研究從一般的通論和單一的刑事法拓展到了斷代和分門別類的專題。這些工作已構成近代以來中國法學史的一部分，是中國移植西方法學并使之中國化的努力。成敗得失可以再論，但不能簡單說是一種錯誤的知識體系。[2]置于歷史的境地，我們要看到，這些努力有如前述是情勢使然，此外，還有其內在的根據。依我自己的經驗，在沒有相應的謹慎、互動和說明下，言之鑿鑿地談論傳統中國的刑法、民法、經濟法等，確與現代法學的理念和精神相去甚遠，結果有可能誤解遮蔽了科學的理解。同時，法律畢竟是人類社會生活的秩序化反映，畢竟是人類對公正理想追求的體現，即使人類的法律千差萬別，其功能和本質自有相通之處。德國比較法學家說：“每個社會的法律在實質上都面臨同樣的問題，但是各種不同的法律制度以極不相同的方法解決這些問題，雖然最終的結果是相同的。”[3]這種功能性原則是全部比較法的基礎，不承認這一點，人類法律就無法比較。因此，我們不能以傳統中國沒有發展出西方式的法律體系，就取消或無視事實上同樣存在著的中國人的多樣法律生活。如果我們不拘泥于西方法學的范式和理念，不僅限于法律的形式和固定的概念，注意到法律的成長是一個過程，直面法律的功能和目標，應該承認，傳統中國有它自己的刑事性法律、經濟性法律和民事性法律等。這里，我沒有直接使用刑法、經濟法和民法這類機械對應但易引起誤解的現代法學概念，而是在法律之前附加了相關“性”的定語，既表明我并不贊成簡單地用現代法學的分類來直接裁剪和解讀傳統中國的法律，同時又相信，在屬性和功能上，傳統中國的法律能夠與現代法學接通。
三
藉現代法學理論，從宏觀上概括唐代的經濟民事法律，有一些共同的特征值得提出。首先，唐代經濟民事法律的制度化程度較高，但沒有獨立的法典化。這是一個很令人疑惑的特征。法律科學告訴我們，人類的法律由習慣而習慣法，由習慣法而成文法，由成文法而法典化，這是法律發展的一般途徑。中國是具有成文法和法典化傳統的國度，早在春秋戰國時期即已開始這一進程，演進到唐代，法典編纂達到了極高的水準，《唐律疏議》成為人類法典編纂史上的杰作。同樣，唐代經濟民事法律的制度化也達到了較高的程度，就法律淵源論，經濟法律的絕大多數規定和民事法律的原則性規定大都集中在唐律和唐令中。律、令是唐代法律體系（律、令、格、式）的主體和代表，國家制度藉此構成。唐代經濟民事法律由于律、令化的成文法原因，除物權和債權有所限制外，各項制度都較完善，特別是經濟法律制度和民事中的身份、婚姻、家庭、親屬、繼承、訴訟等，制度化程度是中古歐洲所不能比擬的。[4]但與西方不同的是，歐陸法律進入近代后分門別類地誕生了獨立的民法和民法典，20世紀又發展出獨立的經濟法和經濟法典。傳統中國的經濟民事法律，盡管在唐代已有較高的制度化表現，但迄清末也未能孕育出獨立的民法和經濟法典。
為什么出現這種現象？要回答這個問題，性質上有點類于“李約瑟難題”。[5]歷來有論者習慣于從中華法系的法典編纂體例“諸法合體”上去索解，也有從社會發展和分工程度上理解的。無疑，這些都是線索。但確乎不能令人滿意。其實，對這樣的歷史文化之謎，任何個別的回答都是盲人摸象，唯有大家參與，才是破案的正途。我淺而又顯的認識是，法典的編纂體例是現象而不是原因，“諸法合體”曾是人類法律發展中的普遍現象，西方亦不例外。同樣，社會發展和分工水平低自然是“諸法合體”的重要原因，但中國的特殊性是：一方面高度制度化，一方面始終不能獨立的法典化。這是完全不同于西方的地方。因此，要認識中國的特殊性，不妨先從正面來理解它的特殊性，即傳統中國何以形成這種獨特的法典編纂。這是我們接近認識問題的前提。以我之見，社會結構的相對封閉和等級性，經濟構成上的單一性，政治上的大一統，文化上重政治道德輕經濟民事和長綜合短分析的思維模式，應是傳統中國法典編纂的背景和基礎。換言之，這些背景和基礎是傳統中國法典編纂的既定前提和無形框架，法典的結構不外是這個無形框架的有形化。所以，用“諸法合體”這樣簡單明了的現代法學詞匯，確實很難解讀濃縮了諸多傳統中國特色的法典編纂結構。進而，我們是否可以明白，唐代經濟民事法律的制度化始終是社會框架內的，框架不破，制度化程度再高也無法溢出框架獨立法典化。
與唐代社會的變遷相適應，唐代經濟民事法律的另一個共同特征是前后之變化。唐以“安史之亂”為界可分為前期與后期。[6]唐代的基本制度大都形成并完備于前期，有關經濟民事的國家基本法唐律和唐令初唐即已完成?！短坡墒枳h》以唐太宗時期的《貞觀律》為底本，完善于唐高宗永徽年間，公元653年即建唐35年后的永徽四年頒行天下?！短坡墒枳h》是唐代法制的核心，其《名例》、《戶婚》、《擅興》、《雜律》、《斷獄》諸篇，均有專涉經濟民事的規定。唐令是國家法中正面規定經濟民事活動規則的主要法律，從史料和后人輯錄的《唐令拾遺》[7]來看，與經濟民事直接相關的《戶令》、《田令》、《封爵令》、《賦役令》、《關市令》、《雜令》、《獄官令》等，內容大都定型于唐前期的《武德令》、《貞觀令》和《開元令》。唐代法律體系的“格”和“式”同樣完型于前期。有論者統計，唐前期重大立法活動凡16次，律、令、格、式臻于完備。[8]唐代民事法律淵源與經濟法律有所不同，經濟法律集中在律、令、格、式成文法中，民事法律除成文法外，還有不成文法的禮和習慣等。唐初沿襲隋禮，經貞觀到開元年間，唐廷對禮不斷增刪修改，隨著《開元禮》的頒布，“由是五禮之文始備，而后世因之，雖小有損益，不能過也?！盵9]習慣或者說慣例由于不成文的原因，難以流傳下來，因此，雖然我們現在難以判斷其在唐前后期的具體形情，但從張傳璽教授輯錄的《中國歷代契約匯編考釋》[10]一書中的唐代部分看，有多種契約慣例和慣語出現在唐前期契約文書中，說明這一時期已適用習慣。
“安史之亂”后，唐代國家法全面發展的勢頭停止下來。據統計，后期比較重大的立法活動只有7次，律、令、式都沒有再修訂過，唯一的一次修格，主要是編纂格后敕和刑律統類，也即對皇帝敕令的分類整理。[11]涉及經濟、民事行為的敕令數量眾多，是唐后期這兩個領域的重要法源。敕令一般是針對具體情況的，屬于特別法范疇，但由于敕令源于皇權，效力往往優于具有普通法性質的律、令、格、式。這種特別法優于普通法的形情與民事法源中習慣和禮的上升一樣，都是唐代社會變遷的反映。經“安史之亂”的沖擊，唐中央權威衰落，地方割據，均田、賦稅、府兵等多項制度崩潰，政令常有不出都門的現象，前期有關經濟的均田、賦役、貨幣等律令成為具文。民事調整也出現很多空缺，制度的瓦解和商品化又加速了人、財、物的流動，經濟、民事活動增加，社會迫切需要相應的規范加以調整。于是，靈活制宜的敕令和習慣成為應對社會、填補空缺的重要法源。還有，作為民事法源的禮的重要性在唐后期迅速上升。比較唐前后期經濟民事法律的變化，概括地說，前期是經濟民事成文法制度的全面確立時期，后期是國家成文法制度建設停滯，特別法、禮和習慣的上升時期。
國家與禮教是貫通和支撐唐代經濟民事法律構架的兩根支柱，雖然兩者輕重的分布各有不同。這是我在研讀中感受最深的一點。唐代經濟法律中各項制度無不體現出國家強有力的干預，不妨這樣說，唐前期的均田律令本質上使其經濟成為一種國家強制經濟。很顯然，均田律令竭力確保國家對土地所有權的最后控制；賦役是國家的物質基礎和利益所在，賦役法不遺余力地為國家利益服務；官工“食在官府”，商人和商業由嚴格的城坊法令管制；專賣、貨幣和對外貿易的法律規定是國家控制經濟的典型，表現出國家利益的至上性和國家干預的堅強有力。唐后期，朝廷代表國家通過法律對經濟的全面控制雖遠不能與前期相提并論，但敕令對律、令、格、式的優先，一方面表明國家制度化了的全面強制力的下降，同時也反映出特別干預的加深，尤其是國家意圖通過法律控制經濟及人的愿望并不因法律形式的變化而變化。
唐代民事法律總體上沒有脫出傳統中國重刑輕民的特征，官方對民事活動中的契約行為不同于經濟法律的強制，而是采取“官有政法，民從私約”的相對放任態度。但唐前期畢竟是制度完備、國家控制有力的時期，有關民事主體的身份、土地所有權、負債強牽財物、婚姻、家庭、繼承、訴訟等，都由律令予以明確的規定，違者治罪，同樣體現出國家的干預。經濟法律大多涉及國家和公共利益，依歐陸法律的分類，可歸于公法，國家干預理所當然。民事法律專注私人事務，原則上屬于私法，國家干預應盡量減少。但中古的唐代還是一個等級化的禮教社會，理論上天下一家、家國相通，官方自來以“為民作主”自譽，私人自主的空間十分有限。所以，其中的國家干預稍遜于同時的經濟法律而遠重于西方的民法。
唐代國家干預在經濟民事法律中所引起的一個不同于西方或現代法制的延伸特點是，調整方法上的刑事化與行政化。依現代法制，經濟犯罪可以刑事論處，這與法律的性質一致。民事法律貫徹主體平等、意思自治原則，絕大多數是任意性授權規范。與此相適應，民事調整方法一般不涉刑罰，即使懲罰也以失權、強令生效、價格制裁、證據規則等形式出現。從契約文書看，唐代民事雖有返還財產、恢復原狀、賠償損失等實際的救濟方法，但所有違犯律令和部分觸犯習慣、禮教的民事行為，一律都被視為犯罪。與經濟法律的調整方法無異，這些犯罪通用《唐律疏議》中的刑事和行政處罰，基本的方法是笞、杖、徒、流、死五刑和免官、除名等行政處罰。這是私法公法化的結果，符合唐代法律體系中“一斷以律”的規定。根源上乃是家國同構的社會中所謂國家利益對私人利益的包容和消解，實際是以王朝為中心的政治國家觀念與權力發達在法律上的體現。[12]
禮教是傳統中國文明的基本特征。它的精神和內容內化在傳統中國人的思想、制度和行為模式中，形成民族的心理結構。唐代經濟民事法律的支柱，國家之外即是禮教。這首先表現在唐代法律體系的禮教化上。唐代各部法典可以說是禮教精神和原則廣泛均勻的滲透，直如《唐律疏議》開宗明義所揭示：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，兩者猶昏曉陽秋相須而成者也?！盵13]后人稱贊唐律“一準乎禮”，可謂一語中的。反映到唐代經濟民事法律上，追本溯源，脫胎于井田制的唐代均田制度，其框架和精神仍不脫西周的禮制。放寬說，有材料表明，初唐政府是簡樸和節儉的，它的最高統治者推崇的是理想化了的儒家正統理論，對農民和土地予以特別的關注，以為有道的政府應“重農抑商”，商人和商業受到嚴格的管制，經濟主要表現為饑寒無虞的民生，奢侈性的工藝品和金錢、物欲要受到法律的限制和社會的譴責，布、帛、谷、粟是比黃金有價的東西，朝廷的理想是在文治的同時，通過武功而取得天下的信服。因此，經濟必須為政治和軍事服務，也不能有違道德和良心。這些以禮教為核心的觀念構成了唐代前期均田律令、租庸調法、工商貿易以及貨幣流通諸經濟法律的思想淵源和理論根據。[14]中唐以后，由于社會的變遷，這些觀念和制度與社會現實之間的關系趨于緊張，早期奉為準則的經濟法律首當其沖受到時代的挑戰?，F實主義的做法應是與時俱進、革新舊制，但唐廷寧愿在事實上與初唐相異，表面上仍不放棄原有的理想，以致不合時宜的經濟法律制度依然如故。官方試圖通過這種“設而不用”的方式表達對理想的堅持。所以如此，禮教發揮了支配作用。很難想象，衰弱的朝廷能夠大面積修改雖與社會經濟現實相脫節但與社會禮教化趨勢相契合的經濟法律制度。在信心和權威這兩點上，唐廷都不足以做到。所以，它夾在舊制度和新現實之間痛苦不堪，對現實只能采取有限的改革和無奈的默認。這是中國社會的特點，理想、理論、制度與現實各有相當的獨立與脫節，超現實的理想、滯后的理論與制度，對變化的現實仍保有歷史的慣性和頑強的定力。有唐三百年經濟法律中的禮教體現了這一點。
禮教對唐代民事法律的影響極為深廣。由律、令、格、式、敕令之成文法與不成文法之習慣、禮、法理等構成的民事法律淵源所具有的相通一致之處，憑藉的即是“禮法合一”前提下禮的指導作用。從唐代民事法律有關身份、物權、債權的原則性規定看，禮教與國家同樣是支配性的。在民事婚姻、家庭、繼承方面，盡管唐前期禮教受到了胡化和功利主義的沖擊，[15]但禮教的支配仍重于國家，后期禮教化更是得到了社會與國家的廣泛支持。
禮教在唐代經濟、民事法律中所引起的另一個共同特征是，等級性身份法的制度構成。禮源于華夏先民的日常生活和原始宗教經驗，核心是等差，轉化為社會主流的意識形態禮教后，延伸到制度上就是等級性身份法的構成。唐代經濟民事法律中均田制下土地分配上的懸殊，賦稅征收上的差別，對工商的歧視，民事主體的階梯性結構，物權和債權的從屬性，婚姻上的“當色為婚”，家庭中父權和夫權的統治，繼承方面對女性權利的剝奪和限制，在在都顯示出禮教下的等差。[16]從法理上說，唐代經濟民事法律貫徹的是身份而不是契約原則。
四
精神原則上的相通和內容上的交叉奠定了唐代經濟、民事法律的一致之處，不同的內涵和功能又鑄就了各自的特色。唐代經濟立法思想是“重農抑商”，各項制度無不以它為指導。從具體問題的分析中可以看到，唐代經濟法律制度整體上以調整土地關系為基礎，以實現建立在均田制之上的租、庸、調為中心任務，對商人和商業通過身份、重稅、專賣、貨幣變化等多項經濟法律措施予以抑制，意圖是確保“重農抑商”的實現。中唐后情形有很大變化，但如前所述，官方并沒有徹底放棄體現禮教精神的相關制度。
唐代民事法律的自我特色也很顯著。在法律淵源上，經濟法律是成文法，民事法律由成文法和不成文法構成。在成文法方面，經濟與民事法律一致，通為律、令、格、式和經整理的敕令。此外，民事法律淵源還有不成文法的習慣、禮和法理。成文法是唐代基本的民事法源，不成文法是補充，兩者及其各自內部形成一定的結構，禮為其紐帶。這是經濟法律所不具有的。
成文法與不成文法、胡化與禮教相互消長，這是唐代民事法律變遷中一個深有時代特色的特點。唐前期中央強大、社會穩定、制度完備，律、令、格、式成文法乃“天下通規”，在法律位階上優于不成文法?！鞍彩分畞y”后，靈活制宜的敕令和不成文法之習慣成為填補空缺、應對社會的重要法源。與此同步的一個變化是，禮教地位的上升。唐前期社會受胡化、功利主義還有佛教的影響，儒家思想和禮教受到抑制。盡管唐律“一準乎禮”，但禮教作為民事法源的重要性不及后期。原因是經歷外族禍害的“安史之亂”后，唐人的民族意識覺醒，社會趨向保守，儒家思想和禮教在社會上得到更多的尊重，禮教、禮俗對人們的日常生活和民事行為影響增大。這在婚姻、家庭領域有突出的反映?？梢哉f，唐前期是法律的禮教化，后期是禮教的普遍化。
依現代民法觀，唐代民事法律上不放任中的放任也頗具特色?；趪业慕槿牒拖拗?，唐代民事法律性質上具有濃厚的公法色彩，民事主體的民事行為受到國家/法律的積極干預，總體上表現出一種不放任的態度。同時，在民事契約領域，唐令又規定：“任依私契，官不為理”。[17]在出土的敦煌吐魯番文書中，常見有“官有政法，人從私契”的慣語。契約的種類、形式、內容等主要由民間依習慣約定，也即“人從私契”，[18]表明民法中基于意思自治必然具有的政府放任態度在唐代民事法律中同樣存在。但要注意到，唐代的放任不是無限的，要受既定的法律限制，所謂“官有政法”?！罢ā奔词菄业牟环湃畏?。這種不放任中的放任，法理上應理解為公法性私法的表現。
唐代民事法律中另一個有趣的特點是，不發達中的發達。一般說，相對同時代的刑事、行政、經濟法律，唐代民事法律不甚發達，尤其在物權、債權領域沒有建構起系統、明晰的規則體系。這也是傳統中國民事法律的缺陷。然而，一個有趣的現象是，唐代有關民事主體的身份、婚姻、家庭方面的法律則相對發達。這部分內容雖然沒有法典化，但詳細嚴格的規定已高度制度化。民事法律的發達與不發達，依現代解釋，顯而易見與商品經濟對財產關系的限定有關。唐代物權、債權法律的不發達客觀上根源于簡單商品經濟所形成的簡單財產關系。同樣，傳統中國重義輕利、官方視民事為“細故”的法律意識，主觀上也削弱了對物權、債權的關注。然而，由于人的身份、婚姻、家庭和繼承本質上是一種人身關系而非財產關系，不在意思自治的范疇內，其直接受身份影響甚于受財產影響，更何況在禮教等級的唐代，這種情況遠非現代民法原理所能化解，因此，調整這部分領域的法律呈現出相對發達的狀態。
五
沿著現代法學的視線，透視唐代經濟民事法律的這些特征，我們還能看到什么呢？這是我一直思考著的問題。有一天，偶然有一條線索打開了我的思索之門。這條線索起于最簡單的法律分類。西方從羅馬法開始，法學家將法律分為公法與私法兩大類。這種曾受中國大陸批評的分類方法其實有很多的啟發意義。不論我們依那一類標準，[19]經濟法大體可歸于公法，民法原則上是私法。傳統中國沒有歐陸法律體系，自然也沒有這樣的分類。因此，簡單的對接是有困難的。不過，借助這種分類作一次探險，未嘗不可。藉此，我們從西方公法與私法所代表的公與私、國家與社會、整體與個體、官方與民間、權力與權利的二元結構中，透見到唐代經濟民事法律不同于西方的特殊結構。簡言之，唐代經濟民事法律實際含有公、私兩極，但整體上又呈現出主從式的一元化結構。在原則和精神上，唐代經濟民事法律表現出公對私、國家對社會、整體對個體、官方對民間、權力對權利的兼容與支配，或者說后者對前者的依附與歸屬。
這種不同于西方的結構深究下去，就要面對中國固有的文化哲學和社會問題。不論傳統中國文化多么千姿百態，理念上是一元論的?！暗馈笔侵袊幕谋驹?，所謂“道生一，一生二，二生三，三生萬物”[20]是也。道的基本構成是陰與陽，兩者的關系是對極中有包容，包容中有統攝，陽在其中起主導和支配作用。建立在觀察和體驗之上的這種原初自然哲學推及到社會政治法律領域，漢代大儒董仲舒在《春秋繁露·基義》中說的一段話可為經典。他說：
凡物必有合?！幷哧栔希拚叻蛑?，子者父之合，臣者君之合。物莫無合，而合各有陰陽。陽兼于陰，陰兼于陽。夫兼于妻，妻兼于夫。父兼于子，子兼于父。君兼于臣，臣兼于君。君臣父子夫婦之義，皆取諸陰陽之道。君為陽，臣為陰。父為陽，子為陰。夫為陽，妻為陰。……陽之出也，?？h于前而任事；陰之出也，?？h于后而守空也。此見天之親陽而疏陰，任德而不任刑也。是故，……德禮之于刑罰，猶此也。故圣人多其愛而少其嚴，厚其德而簡其刑，此為配天。
合是合成，兼是兼有，縣是懸。在董仲舒眼里，萬物的合成不出陰、陽兩種要素，從自然萬物到家庭社會到國家政法，莫不如此。陰陽雖相互兼有，但陽是處于前的積極要素，對陰有統攝和支配性。陰是懸于后的消極要素，對陽有依附性。在古代中國人看來，陰陽之道對世界有廣泛而徹底的解釋力。沿著這種哲學的邏輯，天子與臣民、國家與社會、整體與個體、官方與民間、政治與經濟、德禮與刑罰、權力與權利、國與家、義與利、公與私等都是陽與陰的對應與體現。因此，相對于體現陽性的德禮，法律是陰；相對于體現國家、整體利益的公法，私法是陰；相對于公法性的經濟法律，私法性的民事法律是陰。結論自然是，代表陽性的國家與禮教對代表陰性的法律在兼容的同時又有統攝和支配性。唐代經濟民事法律中的國家與禮教中心主義，政治道德重于經濟利益，國家意志優于當事人意思自治，經濟法律先于民事法律，控制重于放任，民間屈從官方，個體服從整體，私契不違政法，權力大于權利等，諸如此類完全契合“天人合一”的陰陽之道。
西方公法與私法的劃分和分立是建立在國家與社會的二元結構之上的，體現了市民社會與政治國家的分野與獨立，這是西方市民社會法律的基本特征。傳統中國家國一體化的結構和理念不僅消解了兩者之間的緊張關系，最后還以國家整體的名義包容和替代了社會個體的存在與獨立。在此基礎上，必然形成公與私兩極主從式的一元化經濟民事法律結構。傳統中國的文化哲學對此不過是一個恰當的表達和解釋。這樣的法律自有它特定的理想深蘊其中，這是我們理解歷史文化所著立場的一個方面。但同時要看到，這樣的法律必然以限制個體的利益、自由和意志來維護國家名義下的禮教、王朝與家族控制，結果是個體和民眾的權益被削弱以至犧牲，統治者與精英階層的特權和利益被放大和強化。因此，盡管唐代經濟民事法律中有不少與現代經濟法、民法相通的東西，但本質上它還是一種以國家為本位、以禮教為綱目的社會控制法。
六
唐代經濟民事法律的內容、原則、精神大都已與時俱去，我們的工作與其說是尋求某種歷史文化資源，不如說在明理中獲得啟發更為妥帖。在探討這一問題的過程中，有三方面給我以啟發。首先是法的創制和學科建設上的。如前所述，唐代經濟民事法律有較高的制度化而未獨立的法典化，這僅適合過去的時代但有悖于社會進步和法律體系自身的發達。同時，經濟民事立法應遵循相應的規律，避免成為某種意識形態和一時政策或長官意志的工具，包括唐代在內的傳統中國的經濟民事立法于此有深刻的教訓。還有，經濟民事法律必須有自己的學理體系和法理根基，不能象唐代和傳統中國那樣，有大量的經濟民事法律規范，卻沒有相應的經濟法律學和民法學。這提示我們在創建有中國特色的現代法學時，尤應注意并克服中國法律傳統中重“術”輕“學”，以一般哲理直接擔當法理的弊端。
第二個方面的啟發是，對國家控制的轉換。從唐代經濟民事法律這個角度可以透視傳統中國的特性。依我的理解，這種特性表現為政治國家的控制性和道德禮教的彌散性。相對于西方，政治在傳統中國社會的進程和歷史的轉折關頭具有決定性的作用，經濟在性質上被視為政治的一部分。經濟的發展不能有違政治目標和文化理想，也不能有害社會結構和性質。社會由政治和道德維持并由其控制和帶動，所以公法文化突出。可以說，這已構成傳統中國歷史內在性[21]的一個突出方面。近代以前，中國一直依其固有的特性運行著。近代伊始，中國的路向被強行中斷和扭轉，原因是主導世界歷史進程的西方的介入。如同中國一樣，西方有它自己的歷史路徑。不同于中國的是，正如馬克思在《德意志意識形態》中所揭示的那樣，經濟基礎決定上層建筑，政治最終為經濟服務，社會發展由經濟推動，所以私法文化發達。西方的歷史法則隨列強擴張逐漸侵入非西方地區，從而不同時速、不同強度地沖擊、扭轉、中斷以至改變了非西方社會固有的歷史走向。盡管傳統中國在時間、空間、規模和文化傳統上都是一個巨人，但時代的落差終使它在西方的沖擊下不得不改變自己的路向，由傳統轉入西方主導下的近代。時至今日，中國社會并存、交織著兩種不同性質的歷史動力，一種是傳統中國政治道德對社會經濟的控制力，一種是西方社會經濟對政治的決定力。前者基于中國的社會結構和歷史慣性，構成當代中國歷史內在性的主要方面；后者源于西方歷史方向的現代性，成為近代以來中國努力的主要方向。這兩種力量將長期并存于中國社會，并將在相互激蕩、相互糾纏、相互妥協中磨合向前，直至中國真正成為有它自己特色的現代化國家。法制的情形亦不例外。具體說，中國的傳統和國情內定了國家控制在現代經濟民事法制建設中的重要作用，無視和否定以中央為代表的國家作用，既不可能也是對傳統政治法律資源的浪費。但同時務必認識到，這種作用要轉換到以人為本、遵循規律，為經濟建設服務，并與國際潮流相聯通的軌道上來。
可能會有爭議的另一個啟發是，法律中“公”的政治文化理想和道德關懷。唐代經濟民事法律的文化結構和精神實質表達的是一種價值追求，它沿著“公”的路線邁向大同世界。事實上這是一種烏托邦式的社會理想。但我們是否還應該看到，作為應對人類承擔責任的大國，能否放棄對高遠理想的追求？不放棄這樣的理想，就要賦予人類行為中“公”的內涵。毫無疑問，我們的經濟民事法律首先要堅持的是現代法制原則，但不必排斥政治文化理想和道德關懷，何況兩者之間還有很多的聯系。唐代經濟民事法律在整體和精神上確是國家政治和禮教道德的工具，而且由于這種政治和道德的滯后，最終導致了法律的落伍和瓦解。但要注意到，歷史場景中的這種法律仍是一種具有政治文化理想和道德關懷的法律。表現在經濟民事法律上，土地立法中的均田制度和抑制兼并的規定，賦役法中從以人丁為本到以資財為本的立法變遷，工商法律中對商業和商人的過分發展可能瓦解農業和農民的限制，專賣法律中“平準”的理念，民事行為中的放任與不放任，財產繼承中“諸子平分”的原則等，都體現了那個時代特有的政治文化理想和道德關懷，即對一定等級秩序的大同世界和適當均平的理想社會的追求。這種追求的性質和極端化要另當別論，但經濟民事法律應體現時代的政治文化理想和普遍的道德關懷，防止因過分現實而遷就時俗應是沒有疑問的。這也符合人類賦予法律對公平正義價值的基本追求。
注釋：
[1]［美］張光直著：《考古學專題六講》，北京：文物出版社1986年版，第13～14頁。
[2]參見蘇力：“‘法’的故事”，載《讀書》，1998年7期，第30～31頁。
[3]［德］K·茨威格特等著：《比較法總論》，貴陽：貴州人民出版社1992年版，第56頁。
[4]羅馬法曾達到高度的制度化和法典化，但中古歐洲通行的是教會法、王室法和莊園法。在經濟民事法律方面，習慣化色彩很濃厚，制度化程度因此受到限制。有關唐代經濟民事法律的制度化情形，詳見張中秋著：《唐代經濟民事法律述論》，北京：法律出版社2002年版。
[5]傳統中國文明曾經高度發達，但為什么近代科學不是誕生在中國而是西方。這是英國科學家李約瑟（JosephNeedham，1900～1995）終身求解的課題，謂之“李約瑟難題”。他主持編纂的7卷34冊《中國科技史》（ScienceandCivilizationinChina）是對這一問題的求解。
[6]唐朝（公元618～907年）存續289年，歷22代。依據社會、政治、經濟、法制和文化的發展狀況，一般可分為兩個時期，大抵以“安史之亂”為界，即武德元年（公元618年）至天寶末年（公元755年）的130余年為前期，其后150年為后期。同時，在文史界也有初唐、中（盛）唐、晚唐的說法，一般唐建立政權的最初幾十年為初唐時期。
[7]日本學者仁井田陞在繼承前人成就的基礎上，經多年努力完成《唐令拾遺》巨作的編纂，該書中譯本1989年由長春出版社出版；1997年池田溫又出版了續編《唐令拾遺補》。
[8]參見張晉藩總主編、陳鵬生主編：《中國法制通史·隋唐》，北京：法律出版社1999年版，第142～144頁。
[9]《新唐書·禮樂志》。
[10]該書廣搜各類契約文書，特別是出土的敦煌吐魯番文書，具有極高的文獻和學術價值，由北京大學出版社1995年分上、下兩冊出版。
[11]參見前注〔8〕揭，第144～145頁。
[12]有關這一問題的討論，詳見張中秋著：《中西法律文化比較研究》（第三版），北京：中國政法大學出版社2006年版，第104～108頁。
[13]《唐律疏議·名例》“序”。
[14]參見拙著：《唐代經濟民事法律述論》，法律出版社2002年版，第一部分。
[15]唐代前期社會主流意識形態是禮教，但有兩種社會風氣即胡化與功利主義對禮教形成沖擊。此處的功利主義是指追求實利和享受的俗世生活態度?！昂毕倒糯鷿h族對異族特別是對西北少數民族的稱呼，有禮教中心觀下的輕蔑之意。胡化指唐代受西北少數民族文化和風氣的影響，不太受禮教的約束。（詳見傅樂成著：《漢唐史論集》，臺北：臺灣聯經出版事業公司1977年版，第117～142頁）
[16]詳見前注〔14〕揭，第二部分。
[17]［日］仁井田陞撰：《唐令拾遺》，長春：長春出版社1989年版，第789頁。
[18]參見葉孝信主編：《中國民法史》，上海：上海人民出版社1993年版，第260～263頁。
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二、農民旅游活動中存在的問題分析
（一）旅游消費層次低
統計數字表明，在消費水平方面，200元～400元的人均花費構成了當前農民國內旅游消費的主流，這種消費水平約為城鎮人口旅游消費水平的1/4。農民旅游消費層次較低。
(二)針對性市場供給不足
現有旅游產品在供給內容、價格和服務網絡三大方面都很難與農民旅游的特殊需求相接。目前的旅游企業還沒有形成專門針對農民設計旅游產品的意識。開發的旅游產品不能很好滿足農民需求。再就是價位問題。雖然一些農民富裕了，但農民出游一般還是能省的錢盡量會省下來，這和以營利為目的的旅行社形成很大的反差，認為利潤不大，這也是旅行社不太愿意開發農民旅游市場的一個原因。現在的旅行社一般只設到縣城，鄉鎮一級基本沒有。城市化的旅游廣告顯然也不適合相對地廣人稀的農村，成本太高，效度也低。
（三）缺乏成熟的旅游消費觀念
農民游客還沒有形成成熟的旅游消費觀念。集中的出游觀念一般是想到大城市里看個熱鬧，或者到一些宗教文化比較濃郁的地方祈神納福，旅游意識不強，旅游觀念普遍落后，對于休閑游、專項旅游等旅游形式認識不足。
（四）缺少專門服務于農民旅游團的導游人才
我國為農民旅游團服務的導游大多數都是專門為城鎮旅游者提供服務的，由于知識水平有限，與農民游客的要求差距太大，且思想意識又大有不同，交流溝通起來相對困難，造成服務質量相對不高，如果這一問題不能得到很好地解決，將會制約我國農民旅游市場的健康發展。而對于農民游客這一特殊群體，擁有一支高素質的導游隊伍，提供有針對性的優質服務，對開拓和占領市場更具有戰略意義。
三、中國農民旅游市場開發對策研究
（一）高度重視農民旅游
旅游已成為當今世界經濟發展中不可缺少的重要組成部分，已成為一種新型的產業，同時也是我國經濟發展的重要組成部分。怎樣進一步使農民成為旅游市場的重要群體，是一個不容忽視的問題。為此，在扶貧攻堅和全面建設農村小康社會的工作中，應將農村居民旅游納入全國經濟發展的規劃中來，這無疑是一項具有十分重要的經濟意義和社會意義的事業。
（二）培養農民的旅游意識
我國更要加強對農民旅游的宣傳力度，要使旅游豐富人生的觀念深入富裕農民群體的心中。幫助農民正確認識旅游的價值，激發農民出游的熱情，傳輸新的消費觀念，創造一種適合農民旅游的出游環境。建議我國旅游行政管理部門和旅游企業將農民旅游市場的開發提上議事日程，全面規劃，系統考慮，以使農民旅游適應我國農民旅游市場發展的要求。
（三）細分農民旅游市場，開發農民旅游產品
旅行社在開發農民需求的常規觀光旅游產品的同時，必須為農民旅游量體裁衣，開發和豐富農民喜愛的旅游產品，形成一批適應農民消費心理和消費需求的旅游產品，如城市精品游、宗教游等，以進一步推動農民旅游。旅游企業在確定農民旅游目標市場時應該將主要精力放在我國的東部和中西部地區較富農村中的較富農民。富裕農村的旅游者在經濟上與發達的城市沒有多少區別，人均花費與城市旅游者比較毫不遜色。同時應積極引導、培育鄉村旅游中介組織，如可以采取設立分社等方式，讓富裕起來的農民充分享受現代旅游一條龍服務的便捷。
（四）重視人才培訓工程
人力資源是第一生產力。和所有工作一樣，新農村建設需要人才，開展農業旅游的人才更是奇缺?？陀^來講，農民群眾普遍知識面不寬，文化程度較低，觀念較陳舊，信息不通暢。旅游對從業人員素質有一定的要求、規范，農業旅游需擁有特殊的知識、技能和技巧。建議我國旅游行政管理部門和旅游企業把培訓農民導游作為一項基礎性、先導性的工作。盡量在農民中培養自己的導游。要選擇一批在農村工作、生活過，對農村、農民有較深的感情，文化程度在大專以上，形象氣質較好，會講普通話、特殊方言的人為培養對象，進行系統全面正規的旅游知識培訓，并參加全國統一的導游資格考試，取得導游證，壯大豐富導游隊伍。
（五）注重提高農民旅游服務質量
旅游市場的成功開發不僅得益于到位的宣傳和適銷對路的產品，還需要優良的服務質量。目前，我國農村基本沒有旅游業務機構，旅行社在農村旅游市場的銷售還是一項空白。對此，旅行社既可采取在農村設立專門門市部和收客點的辦法，還可利用一些成熟的網絡來方便農民外出旅游報名。從目前來看，利用一些成熟網絡來方便報名可能更為有效。因為根據農民傳統心理，相信熟人總比相信看不到、摸不著的旅行社好。因此旅行社可和各地的郵政代辦點、村委會、居委會建立廣泛聯系，通過他們宣傳來招徠游客。要注意解決旅游過程中的餐飲、交通、衛生、安全、回扣以及市場準入等問題，以打消農村居民旅游的后顧之憂。堅決打擊宰客和欺騙游客的行為，同時要做好投訴處理服務。
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為切實轉變學生的學習方式教育部在《全日制普通高級中學課程計劃（試驗修訂稿）》中增設了包括研究性學習在內的綜合實踐活動。為有效地推進研究性學習的開展，2001年，教育部組織研究制定了《普通高中“研究性學習”實施指南（試行）》更是明確了研究學習的必修課和它對于改變學生的學習方式、促進教師教學方式的變化、培養學生的創新精神和實踐能力具有重要的作用。作為新課程重要內容的地方課程，如將具有本土性、特色性、生活性的優秀民族文化納入課程資源，勢必會改變學生由被動學習向主動學習、個體學習向合作學習、記憶學習向探究學習方法的轉變。因為地方課程資源主要來源于地方的人文地理、政治文化、社會生活等待，長期生活于該環境中的高中生會對其有天然的親和力、課程的內容生活化教學更具形象化、課程的內容開放性會使學生有更強的參與性，教學的效果會更具針對性和實效性。
二、促進教師專業水平的提高
在社會發展風云變幻的21世紀，在新一輪高中政治改革中，教師正遭遇一個全新的課程環境、全新的課程研究范式。為適應并在新課改中發揮積極的作用，教師必須隨著課程改革和教學改革實踐的不斷深化，不斷更新教育觀念、優化自身素質、創新教學方法，積極參與到熱火朝天的新課程改革實踐中來。因為在新課改環境下，舊有課程觀念已經被打破。《廣西普通高中課程改革實施方案》則把“教師水平提高”和“促進教師成長”作為新課程的主要目標之一。《方案》要求“進入新課程的普通高中教師堅持‘先培訓、后考核，不合格、不上崗’的原則加強培訓，使其明確高中新課程的背景與目標結構和內容，把握新課程標準，掌握新教材教法，加強學習、研究和交流，改進教學方式方法，提高教學效率和質量，不斷提高自身的專業水平”和“建立健全校本教研制度，促進普通高中教師的專業化成長。轉變教育思想，更新教學觀念，提高教師的整體素質，建立一支符合新課程要求的優秀師資隊伍。轉變教師的教學方式和學生的學習方式，使教師理解新課程，接受新課程，創造性地實施新課程，形成平等和諧的新型師生關系?！边@意味著教師不再是課程的消極接受者，而是作為積極的課程開發者，把本地區優秀民族文化教育資源納入到地方課程建設中，為課程開發和改進獻策獻力的同時，也民族文化積極傳承與創新起到積極作用。而在此過程中，教師的各方面水平也會隨之得以相應的提高。
三、促進學生的全面發展
“人的全面發展，始終應成為教育特別是思想政治教育關注的核心。無論古代還是現代，無論是中國還是外國，教育要培養怎樣的人和怎樣培養人，都是教育理論和實踐特別是德育課教育教學的理論和實踐的根本問題”，而新課程改革，在是經濟全球化背景下國家全面推進素質教育條件下實施的，它不僅是社會經濟科學發展的客觀要求，更是高中生作為人的全面發展的內在要求。作為新課程重要組成部分的思想政治地方課程建設，有理由、有必要更有責任把具有時代特征、地方風格、民族特色的，生動的、鮮活的、富于教育意義的優秀民族文化作為課程開發的重要資源，以最大限度促進人的全面發展，實現育人的根本目的。
四、傳承和發揚廣西民族文化
每一個民族都有自己的信仰、哲學、道德、民族心理、行為準則、生活習俗等為內容的一整套獨特的傳統文化，而“文化是民族自身認同的根本所在。在一定意義上，文化就是民族，民族就是它的文化?！蔽幕膫鞒信c發展，是民族得以發展的必要條件，民族文化傳承是又民族文化向前發展的前提。而且民族文化的傳承，不僅對教育起著促進作用，還起是制約作用。一方面，民族文化的傳承能夠不斷增加人們的文化知識、生活生產技能，能夠深刻影響著人們的智力和非智力因素，還能夠不斷增強人們的民族意識和民族精神，從而不斷增加人們的民族自尊心、自信心、自豪感和民族認同感，激發他們熱愛家、愛國的情感和投身家鄉社會經濟建設事業的熱情。而教育特別是學校教育承載著傳承科學文化知識的重任，學校理應在民族文化傳承與創新上發揮基礎性作用，廣西豐富的優秀的民族文化應成為開發地方課程特別是思想政治地方課程的重要資源。
五、增強文化軟實力，提升廣西核心競爭力
自治區第十次黨代會指出：“實現富民強桂新跨越，必須依靠文化凝聚人心、鼓舞干勁、激發熱情。按照中央決策部署，以高度的文化自覺和文化自信，深化文化體制改革，推動社會主義文化大發展大繁榮，努力建設具有時代特征、壯鄉風格、和諧兼容的民族文化強區，成為在全國有較大影響力的區域文化中心、中國與東盟文化交流樞紐、中國文化走向東盟的主力省區，使文化軟實力成為發展硬支撐。”而高度的文化自覺和文化自信從何而來？文化的軟實力從何而來？要有對本地區文化的自覺和自信，必須來源對本地區文化特別是獨具特色的優秀的民族文化的全面、透徹了解，必須是來源于古往今來的人們對本地區民族文化的代代相承和深入發掘、發展與創新。為此，根據國家課程建設的相關要求，加大力度在地方課程建設特別是在思想政治地方課程建設過中對民族文化進行深度挖掘，使廣大高中學生增加對地區民族文化的了解、增強對本民族文化的自信心和自豪感、增進廣西各民族的大融合大團結，不斷提高文化軟實力，增強廣西核心競爭力，實現廣西“五區”建設戰略目標。
參考文獻：
[1]許序修，施仲謀.中華傳統文化教育與語文課程改革――兼談香港《中華文化承傳》教育[J].中學語文教學參考：教師版，2007，（1）：19.
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2005年，全國各大媒體相繼報道了四川張德軍見義勇為的案件。2006年8月30日，四川省高級人民法院將該案作為指導全省法院審判工作的典型案例加以。
（一）主要案情和裁判結論
2004年8月14日下午，胡遠輝駕駛兩輪摩托車搭乘羅軍在成都市成華區圣燈鄉人民塘村，趁一婦女不備搶奪其佩戴的金項鏈后駕車逃逸。張德軍和現場群眾劉某、張某等人聞訊后，立即乘坐由張德軍駕駛的轎車追趕。當迫至一立交橋上時，劉某和張某責令胡遠輝、羅軍二人停車，但胡遠輝為擺脫追趕而駕駛摩托車高速蛇形行駛。張德軍駕駛的轎車與胡遠輝的摩托車并行時，摩托車與右側的立交橋護欄和張德軍的轎車發生碰撞后側翻，致使羅軍從摩托車上摔落橋面造成左小腿骨折等多處損傷，胡遠輝則摔落橋下死亡。羅軍在治療期間左小腿被截肢。
2005年5月，胡遠輝的家屬和羅軍向成華區人民法院提起刑事自訴附帶民事訴訟，要求張德軍承擔故意傷害罪的刑事責任，并賠償其喪葬費、醫療費。
法院經過審理認為：首先，在胡遠輝和羅軍實施搶奪行為以后，張德軍等人駕車追趕二人，只是意圖將逃跑的犯罪嫌疑人扭送公安機關，其行為是正當、合法的；其次，本案證據不能證明張德軍實施了主動撞擊摩托車致胡遠輝、羅軍二人傷亡的行為；最后，胡遠輝和羅軍為擺脫現場群眾的追趕而駕駛摩托車高速行駛，是造成摩托車側翻的直接原因，這一危險狀態完全是胡、羅二人自我選擇的結果，張德軍為阻止犯罪嫌疑人逃逸而被動地采取高速追趕的行為，這與本案損害結果的發生沒有必然因果關系。因此，張德軍無罪，不承擔民事責任。成都市中級人民法院終審維持原判①。
（二）案件爭點分析
張德軍案件公布后，一石激起千層浪，人們紛紛圍繞“見義勇為者應否承擔法律責任”的問題各抒己見，而爭論的焦點之一就是張德軍的行為是否成立正當防衛。成華區人民法院的判決理由很顯然并沒有回答這一問題。從媒體的報道來看，一般的公眾幾乎是一邊倒地認為張德軍的行為屬于正當防衛，但不少法律專業人士則指出張德軍的行為與法律關于正當防衛的規定并不相符。雙方在以下兩個問題上形成了對峙：
第一，當張德軍駕車追趕時，胡、羅二人的不法侵害是否已經結束？眾所周知，不法侵害正在發生是正當防衛成立的前提條件。其實，對這個問題的爭論早在與本案甚為相似的黃中權案件中就已經出現。黃中權為追趕搶劫得手后逃跑的兩名男子而駕車將其中一人撞倒，致使該犯罪嫌疑人因失血性休克死亡。正當許多市民認為黃中權實施了正當防衛之際，一些法律專家則指出，歹徒的不法侵害已經結束，犯罪嫌疑人正在逃跑之中，所以黃中權的行為不能成立正當防衛②。
第二，張德軍的行為是否超出了必要限度？即使是承認不法侵害仍在繼續，但就張德軍的防衛行為是否過當的問題卻依然存在分歧。有律師認為，張德軍面對的只不過是兩名搶奪犯罪嫌疑人，因此他并不享有刑法第20條第3款所規定的殺傷不法侵害人可以免責的特殊防衛權。犯罪嫌疑人的生命健康權也應當受到尊重，所以張在追趕的過程中就應當把握分寸，不能以暴制暴，采取不恰當的短距離逼堵方式致人死傷③。但更多的人則認為，法律對處于緊急狀態下實施見義勇為的張德軍不應提出過分苛刻的要求，更何況歹徒在實施犯罪時就已經對自己的生命健康失去了應有的尊重，所以防衛者沒有義務去保證他們不受任何的身體傷害④。
從這些爭論中我們已經可以感受到，專業性的法律解釋和一般性的民眾觀念之間似乎出現了某種方枘圓鑿之處。這隨即就引出了一個問題：刑法解釋究竟應當對民眾的樸素情感采取怎樣的態度，到底是應當使法律解釋最大限度地遵從于社會觀念，還是應當迫使現有的社會觀念服從于精英化的法律解釋呢？
二、民眾的樸素情感不是嘲笑的對象
在我們這塊曾經缺少現代意義的法治精神浸潤的國土上，在我們這個法典律條、法學理論多半是舶來之品的國度內，經過系統訓練的法律學人往往會對法學專業以外的人對法律的看法抱有一種輕視的態度，常常會對一般人冠以“法盲”的蔑稱而將自己及其所從事的專業貴族化，更時時把普通民眾的情緒與觀念一概斥之為落后和非理性的封建意識而不屑與之為伍。似乎，老百姓的觀念不是中國法治社會賴以建立的基礎，而是法學家們力圖改造和啟蒙的對象。于是，當具體的刑法問題出現時，不少法律界的人士便不是致力于傾聽和吸納民眾的看法，而是熱衷于援引“正義”、“公平”、“法治”一類的抽象話語；不是努力使法律解釋與人們的日常經驗和感覺相一致，而是自覺不自覺地和普通公民的意見保持距離、劃清界限。無可否認，在法律領域全面西學東漸的浪潮中，隨著法律專業化和職業化程度的不斷提升，也許在法律人的職業性思考與平民的大眾性思維、在司法公正與一般的公平觀念之間形成某種隔離的現象是不可避免的。但是，我認為，正如“法律不是嘲笑的對象”⑤一樣，我們同樣也沒有理由隨意地將民眾的樸素情感和日常觀念當作嘲笑和輕視的對象。這是因為：
首先，對刑法規范的信仰來源于法律解釋與民眾一般觀念之間的契合。“法律必須被信仰，否則它將形同虛設”⑥，“刑法必須得到公眾認同，刑法的規范有效性才能得到維護?！雹呷欢瑢π谭ǖ钠毡樾叛龊凸娬J同必須依靠刑法學者對刑法規范作出符合民眾一般道德情感的解釋。學者們往往習慣于認為，當法律解釋的結論與公眾的普遍觀念發生抵牾時，那么一定是民眾的意識過于落后，而這樣一種情與法之間的沖突越是激烈，它就越能證明法學理論的先進性，越能提供一次生動的“法治教育”。但是，老百姓的心中都有一桿由千百年積淀下來而廣為接受的道德情感和倫理傳統所鑄就的秤，假如法律的裁判和刑法專家們對法律所做的詮釋一次又一次地違背和踐踏了他們心中的公平觀念，那么他們憑什么還要信仰這樣一種會給自己帶來不公的刑法，又為什么還要去支持這樣一種憑自己的道德情感無法理解和接受的刑法理論呢？這與其說是一場法治教育，毋寧說是對法律威信的一次傷害。
其次，既然人們都承認刑法是人民意志的集中體現，那么在解釋刑法時也就必須對民眾的一般善惡觀念給予充分的尊重?！啊椤汀怼瘜Ψǖ挠绊懛秶怯袊栏裣拗频模饕窃诹⒎▽用妗Ｔ谒痉▽用?，要牢牢地貫徹司法獨立的原則，這既是法治文明的重要標志，也是法治文明的重要內容。”⑧這是在我國刑法學界頗為流行的一種觀點，它似乎是由來于貝卡里亞的名言：“當一部法典業已厘定，就應逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律?！雹岬牵@種拒絕對法律作出任何解釋的形式的、僵化的罪刑法定思想早已風光不再，而那種將法官僅僅視為機械適用法律的自動售貨機的觀念也已然是明日黃花。法律被制定出來之后，并非意味著公正合理的判決就會一勞永逸地隨之而來，如何保證國家所立之法在運行的過程中不違背作為其建立基礎的公眾觀念的問題依然存在。況且，只要法律存在解釋的空間，“情”和“理”就能夠發揮使判決最大限度地接近實質正義的作用；只要法律解釋有因過分追求概念的一致和體系的完整而脫離社會相當性的危險，刑事司法就不能對民眾的一般觀念置之不理。司法獨立絕不意味著法律解釋與民眾的情感絕緣而成為不食人間煙火之物。尊重民眾的法律情感，也并不是提倡為了迎合一時一地的“民憤”去作違法裁判，而是指在法律規定的范圍之內，在法律解釋的空間當中，對刑法條文的解說與把握應當盡量以一種為群眾所能理解、接受和信服的方式進行⑩。
最后，即使是在德、日等刑法理論高度精密化、體系化和專業化的國度，刑法解釋學也非常重視以民眾的普遍法感情來檢驗理論的妥當性。20世紀30年代，德國著名刑法學家韋爾哲爾(Welzel)提出了社會相當性理論(Lehre von der sozialen Adaequanz)，主張“應于歷史所形成的國民共同秩序內，將具有機能作用的行為排除于不法概念之外，并將此種不脫逸社會生活上的常規的行為，稱為社會相當行為?！?11)實際上是把形成于社會生活中的國民觀念作為解釋構成要件和違法性的指針。在日本，大塚仁認為：“刑法理論要盡可能地符合一般人的感覺來構成。法律既然是社會的規范，法律理論就不能是只要法律家能夠理解就行的，至少在結論上，需要社會一般人的認同和接受?！?12)大谷實指出，犯罪的本質是違反社會倫理規范的法益侵害行為，而社會倫理規范是以社會一般人認為妥當的行為為標準的。他還反復強調，構成要件是以社會一般觀念或社會心理為基礎的可罰行為的類型(13)，所以“構成要件的解釋必須以社會一般觀念為基礎?！?14)
因此，相對理想的刑事判決應當是能夠得到社會上大多數認同和支持的判決，而相對合理的刑法理論也一定是能夠與一般公眾的普遍觀念相契合的理論，“合理地解釋、適用刑法，就是在文本用語的最大含義范圍內，選擇適用最符合公眾善惡觀念的含義。”(15)
綜觀中國的刑法理論，不難發現，以正當防衛為代表的緊急行為是我國刑法解釋學中理論和社會一般觀念脫節較為明顯的領域之一。例如，就防衛意思來說，權威的教科書總是為行為人必須具備的防衛認識內容開出一長串清單，要求防衛人在行為之時必須明確認識不法行為的存在、不法侵害正在進行、不法侵害者、不法侵害的緊迫性、不法侵害能夠以防衛手段加以制止以及防衛行為所需要的手段、強度和可能造成的必要損害后果(16)。試問，除非經過特殊訓練，現實中又有幾個人能夠在情況危急、精神緊張的狀態下去逐一“明確”認識這些內容呢？張德軍案件出現后，這種無視社會通念和公眾認知的刑法解釋再度泛起。筆者打算結合前述由該案所引發的兩個問題展開分析，以期“窺一斑而知全豹”。
三、“不法侵害正在進行”的社會觀念化理解
在不法侵害的行為已經完成，但當場使用暴力能夠挽回損失的情況下，是否允許實施正當防衛呢？對此，德、日的刑法理論向來意見不一。日本學者大塚仁主張否定說，他以盜竊罪為例，認為對盜竊罪的既遂時期和正當防衛中不法侵害的結束時期應當作一致性的理解。因此，在盜竊犯罪完成之后，被害人在犯罪現場或其附近從犯人手中奪回被盜財物的行為不屬于正當防衛，而是自救行為(17)。而德國學者羅克辛(Roxin)則贊成肯定說，他認為盡管盜竊行為已經既遂，但是只要小偷還沒有把贓物隱藏到安全的地方，那么對被害人財產權利的侵害就仍然處于正在進行的狀態。所以被害人在小偷逃跑時以強力奪回財物的行為成立正當防衛(18)。
在對張德軍案件進行討論的過程中，有一種觀點就認為：“對作案后逃跑的歹徒進行抓捕和為制止正在進行的犯罪而實施的防衛，是完全不同的概念和范疇?！?19)這一觀點在法律界有著不小的影響。例如，盡管成華區人民法院最終認定張德軍無罪，但在其裁判理由中卻只字未提正當防衛成立與否的問題，而負責審理的法官和學者在接受記者采訪時，也都不約而同地援用刑事訴訟法第63條關于公民扭送權的規定而不是正當防衛的原理來解釋本案(20)。在黃中權案件發生后，法院和不少法律界人士都一致認為，歹徒搶劫得手后逃跑意味著不法侵害已經結束，“只有歹徒舉著刀對著司機砍，威脅正在進行，司機才算是正當防衛。”(21)然而，如果堅持以社會公眾的一般觀念來指導刑法解釋，那么盡管搶劫、搶奪、盜竊等犯罪已經既遂，但只要犯罪人仍處于在現場附近的被追捕狀態之下，就應當認為不法侵害尚未結束。理由如下：
第一，從刑法的立法目的來看，犯罪既遂不是認定正當防衛中“不法侵害”已經結束的絕對標準。
刑法之所以將既遂和未遂嚴格地加以區分，是為了能夠在司法實踐中準確地認定犯罪行為的法益侵害程度，從而為正確量刑奠定基礎。在此，立法者所預設的既未遂判斷主體是具有專業知識的法官，而判斷方法則是事后客觀的認定。然而，刑法第20條第1款對不法侵害之存在時間的規定，其目的僅僅在于將公民的合法防衛行為限定在可以即時挽回損失、保全法益的范圍之內，而不是為了確定犯罪人刑事責任的大小，所以正當防衛中不法侵害的結束沒有理由非要與犯罪的既遂保持一致。另外，立法者也必然會考慮到：首先，正當防衛的實施者以及防衛時機的判斷主體大多是普通的公民，因此，不法侵害是否正在進行就必須符合他們的一般認識；其次，普通人在遇到緊急的情況時，也不可能像法官審判那樣去精細地區分既遂與未遂。當實施搶劫、搶奪的行為人已經取得財物但還沒有逃脫被害人和周圍群眾的追蹤時，一般人都會認為即時挽回財產損失的時機尚未喪失，權利侵害還可以馬上被制止。在這種情況下，我們就不能機械地套用犯罪既遂的理論，簡單地斷定不法侵害已經結束，從而不近人情地剝奪了公民實施正當防衛的權利。
其實，這個道理也同樣適用于對不法侵害是否已經開始的認定。為什么刑法理論一致認為，雖然從實行行為著手的理論來看不法侵害尚未開始，但是合法權益已經直接面臨侵害的急迫危險時也可以實施正當防衛(22)呢？這是因為，按照普通公民的感覺，在不法侵害已經步步逼近、再不采取措施就有可能喪失制止犯罪的良機時，就應當果斷地進行防衛。這時，法律就沒有理由要求公民嚴守犯罪著手的教條，只有等到按照教科書上的規定犯罪人已經開始著手實行的那一刻，才能去實施或許早已是回天乏術的“正當防衛”。
第二，對事后搶劫罪之暴力脅迫的實施時間的解釋，也可以印證筆者觀點的合理性。
日本學者認為，事后搶劫罪與普通搶劫罪是屬于同一性質的犯罪，因此，只有在盜竊行為還沒有終了的情況下，才能夠將行為人實施的暴力、脅迫評價為奪取財物的手段。而盜竊行為尚未終了，是指“在社會觀念上（不是在刑法上）認為盜竊行為還沒有終了”，它包含了盜竊的現場以及與該現場相連接的追還財物或逮捕犯人的情況(23)。同樣，我國刑法第269條之所以規定暴力、脅迫必須“當場”實施，也是為了使暴力、脅迫能夠在實質上被評價為取得財物的方法，從而使之與第263條的普通搶劫罪等值。因此，對于“當場”的理解就必須以社會的一般觀念為指導，認為它不僅指盜竊等犯罪行為的現場，而且還包括行為人剛一離開現場就被人及時發現而被立即追捕中的場所(24)?？梢?，對正當防衛和事后搶劫罪中時間限定條件的解釋都表明，“將刑法條文規定與社會現象中的事實對應起來，……在符合日常生活思維習慣和道德觀念基礎上作出的法律解釋，往往會產生不容置疑的說服力?！?25)
第三，無論是自救行為，還是公民的扭送權，都不能對犯罪既遂后即時奪回財物的行為作出正確的說明。
如前所述，有日本學者認為，財產犯罪既遂后被害人當場奪回財物的行為不屬于正當防衛，而是自救行為。但是這一觀點存在以下兩個缺陷：首先，按照大陸法系刑法理論的通說，自救行為僅僅以保護自己的權利為限，所以“為了保護國家、公共利益與他人的權利的行為均不能作為自救行為看待?！?26)所以它無法為保護他人權利的義舉找到合法化的根據。其次，自救行為畢竟不是法定的違法阻卻事由，所以其正當化的力度較之于正當防衛而言就明顯略遜一籌。連大塚仁自己也承認：“自救行為只不過是超法規的在解釋論上所認為的違法性阻卻事由，與法律明文規定為違法阻卻事由的正當防衛相比，其要件應當更為嚴格，所以，可以說允許進行正當防衛更有利于對被害人的保護”(27)。另外，公民的扭送權雖然有刑事訴訟法第63條作為其法律依據，但是用它來說明張德軍等人的行為也有不恰當之處。一則法律關于公民扭送權之規定的明確性和可操作性遠遠不及正當防衛，二則張德軍等人之所以追趕歹徒，其意圖雖然也包含有扭送和抓捕，但主要還是為了挽回損失、保全法益，這一主觀心態實際上更符合刑法第20條對防衛目的的規定。
四、防衛限度的社會相當性詮釋
在出現不法侵害人死傷的防衛案件中，如何認定防衛行為是否逾越了必要限度，這是司法實踐和刑法理論長期爭論不休的難題。我認為，對于防衛限度的把握，不能簡單地將不法侵害所威脅的法益與侵害人死傷的結果進行抽象、機械的比較，而應當以社會相當性為指導，站在人們普遍認知和一般情感的立場之上，對案件事實進行綜合考量，從而使刑法解釋對防衛限度的拿捏盡可能地與民眾樸素的公平觀念相符合。具體來說，相當性判斷可以從以下兩個步驟展開：第一，確定判斷所賴以建立的基礎性事實。這些事實包括(1)就不法侵害來說，要考慮法益侵害的嚴重性和急迫性，尤其需要關注在具體社會環境中民眾對這類侵害行為之危險性的普遍感受；(2)就防衛行為而言，需要考察防衛人在特定條件下的主觀狀態和他所采取的具體措施及其強度。第二，刑法解釋者將自己置身于生活在該社會中的普通一員的地位，以一般公民的道德情感和公平意識為判斷標準，對上述兩類事實進行評價和權衡，最終確定防衛行為的方式是否“在各個日常生活的領域中，具有日常性和普遍性，為健全的社會一般觀念所容許?！?28)如果防衛措施在一般人看來是合理而必要的，那就說明行為人在防衛手段的選取和防衛強度的把握上已經盡到了社會公眾所期待的注意義務，所以即使出現了不法侵害者死傷的結果，也不能把它歸責于防衛行為，而應當認為這是任何人從事不法行為必須自行承擔的風險；如果防衛措施明顯超過了一個理性公民憑其道德感和公平觀可以接受的程度，并且產生了假如不對這類防衛行為予以制止和懲戒，就會同樣危及社會秩序和公民安全的強烈感覺時，那就說明該防衛行為已經失去了它得以正當化的法律感情基礎。
在張德軍案件中，出現了不法侵害人一死一傷的嚴重后果，然而為什么絕大多數的民眾都站在張德軍的一面，認為他的行為沒有違法呢？我想這絕非如有的人所言，是由于民眾們抱有“凡是見義勇為，任何后果都不必承擔法律責任”這樣一種“情緒化的非理性的觀點”(29)，而是因為張德軍的行為能夠為他們所擁有的生活經驗和心中的正義感所接受。對此，我們可以做以下分析：
首先，從不法侵害者的角度來看，對于不法侵害之嚴重程度的確定，除了考慮行為侵犯的法益之外，還必須參考特定的社會狀況和人們的普遍感受。正當防衛是正義對不法的反擊，由這一點所決定，不法行為所侵害的法益與防衛行為所損害的利益之間原則上是不需要進行權衡的，只有當兩者的大小對比在一般人看來過分懸殊而無法接受時，才能認為防衛行為超出了必要限度(30)。因此，針對侵犯財產法益的不法行為，也并非不能實施有傷及侵害者生命健康之危險的防衛措施。更何況，在張德軍案件中，胡遠輝、羅軍二人的飛車搶奪行為并非單純侵害財產法益，它同時也可能對公民的人身安全構成嚴重的威脅。在我國某些地區，目前駕駛車輛奪取財物是一種常見、多發的犯罪，而且行為人對財物實施暴力搶奪又極易造成猝不及防的被害人傷亡。所以，人民群眾對飛車搶奪深惡痛絕，而司法機關也將其與搶劫并列作為重點打擊的對象。2005年6月8日頒布的《最高人民法院關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第11條列舉了駕駛車輛奪取財物可能構成搶劫罪的三種情形。在德國和日本，雖然刑法典并沒有規定搶奪罪，但刑法學者普遍認為，利用行駛的機動車搶奪財物的行為，可以評價為使用暴力奪取財物從而構成搶劫罪(31)。正因為駕駛車輛搶奪具有這樣嚴重的社會危害性，所以對搶奪者實施帶有暴力性質的防衛措施能夠得到人們的支持和理解，而不會使一般民眾感覺“做得過分了”。
其次，從防衛者的角度來看，行為人采取的措施及其強度是否必要，應當根據人們一般的生活經驗來加以考察。法律解釋者需要考慮，假如一般人處于防衛者的地位，當面對案件發生時的那種具體境遇時，采取何種措施是合情合理的呢？張德軍防衛措施的適當性可以從以下兩個角度得到證明。第一，就防衛人所用的工具來說，胡、羅二人搶得項鏈后騎摩托車逃走，這時張德軍身邊最為便利的追趕工具就是自己正在駕駛的轎車，況且也只有使用轎車才可能追上高速行駛的摩托車。第二，就防衛人所采取的手段及其強度而言，與張德軍同行的兩名群眾已經在追趕的過程中責令胡、羅二人停車，但他們非但不聽，反而高速蛇形行駛試圖擺脫追趕，于是，張才不得已實施了短距離并行逼堵的方式。即使在這時，張也只是希望逼停歹徒的摩托車，而并沒有實施直接的撞擊。
最后，以生活于該社會中的一般人的公平觀和道德感對以上兩方面事實進行綜合評價。為什么人們會說：“如果劫匪真的珍惜自己的生命和健康，就應該停車放棄逃跑，……我們不去指責劫匪自己對生命的淡漠，反而將責任強加于見義勇為的司機，又何忍其心？”(32)“如果真的追究了張德軍的刑事責任，那以后哪個還敢去見義勇為？”(33)原因就在于：第一，只要行為人的防衛行為在一般社會觀念上被認為是適當和必要的，那么就意味著他對防止不當結果的發生已經盡到了義務。此后再出現任何嚴重的后果，那都是不法侵害者鋌而走險、咎由自取的結果。不法侵害者作為一名公民固然擁有不可剝奪的基本人權，但法律不能因此而走向一個極端，要求防衛人必須負責保護他的人身不受任何傷害。正如羅克辛 (Roxin)所言：“假如小偷們知道自己在任何情況下都沒有生命危險，那么，這無異于在鼓勵最嚴重的盜竊?！?34)在張德軍案件中，短距離逼堵行為是在防衛人仁至義盡但毫無收效的情況下，為阻止犯罪嫌疑人進一步逃竄而使用的必要而正常的措施。假如這時法律還一味地強調對不法侵害者的人身權利也應當給予充分的保護，那么就無異于要求張德軍等人放棄追趕(35)，但任何一名具有基本正義觀念的公民都不會接受這樣的結論。第二，中國人長期以來信奉“見義不為，無勇也”(36)的道德標準。同時，在當今這個互助精神日漸淡薄而治安狀況尚未根本好轉的社會，人們自然希望看到更多懲惡揚善的義舉出現，所以也期待法律能對保護他人利益的防衛者給予更多的寬容。曾經有學者提出，在刑法中增設見危不救等罪名是提高國民精神文明的一條有效途徑(37)。但是，與其通過在立法上擴大懲罰面的方式強制一般公民去履行救助義務，還不如對刑法中早已存在的正當防衛作出更有利于防衛人的解釋，從而以贊許和鼓勵見義勇為的方式弘揚公民之間的互助精神。第三，防衛人在行為時處于精神高度緊張的狀態，所以急迫的情形也不容許他去周全地把握分寸。刑法解釋“不能以事后對客觀環境和雙方力量對比的冷靜判斷來苛求防衛人，而必須設身處地的考慮防衛人當時所處的實際情況，否則就是強人所難，給見義勇為者設置障礙”(38)。如果司法機關僅僅因為出現了不法侵害人死傷的結果，僅僅因為單方面強調對不法侵害者的人權保障，就認為防衛行為過當，那就意味著行為人要么停止防衛，要么在防衛時處處小心、全程保護侵害者的人身安全。這樣一來，法律豈不成了不法侵害者的護身符？“正沒有必要向不正讓步” (Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen)(39)的法律精神又如何得以彰顯？
行為無價值論的首倡者韋爾策爾(Welzel)曾經指出，法益侵害說偏重于結果的無價值，以為侵害法益就是違法，這不僅是以偏概全，同時也不能充分說明違法性的本質。“有秩序的社會生活必須發揮生氣勃勃的正常機能，可知法律所禁止者，僅是有秩序的社會生活中超過正常機能的必要限度的一切侵害行為。因此，在日常生活中縱發生某種程度的法益侵害，既系無從避免，如屬于社會相當行為，仍非違法。”(40)在我國的司法實踐中，長期以來都存在著一旦出現不法侵害者死傷，就認定為防衛過當，防衛人就一定要負刑事責任的現象(41)。這實際上就是只重視客觀損害結果，而忽略了對行為方式的社會相當性和民眾認同感的考量。難怪在對張德軍案件討論的過程中，有網友就對一些法律專業人士的意見提出質疑：“請問中國的法律‘專家’：在見義勇為中我怎樣才能掌握好那個‘度’？”(42)
五、結語
“我們這一代知識分子往往以為自己是在代表人民說話，但實際上我們往往是從自己的生活境遇出發思考問題，或美其名曰，要啟蒙。我們往往依據一種所謂的普適的原則來說話，我們往往并不真正理解基層社會的普通人究竟需要些什么?！?43)也許是為了法治意識的早日普及，也許是為了對中國古代那種在西方法治原則看來是有損制定法權威的“法本原情”傳統進行清算，我們的刑法學一直以來似乎過分渲染了國法與人情之間的沖突，過分強調了法律理性思維與大眾一般觀念之間的對立。然而，只要維護社會的正義觀念和基本倫理仍然是刑法的重要目標，只要在法律許可的范圍內不斷接近實質正義并合理解決現實問題是刑事司法的努力方向，只要刑法學者是以建立公眾對刑法的信仰為己任，那么刑法解釋學就必須對普羅大眾的樸素情感和一般認知給予充分的尊重和關注。張德軍案件揭示了正當防衛中法律解釋與公眾觀念相融合的必要性和可能性，同時也為刑法學其他領域的解釋提供了啟示。
注釋:
①參見胡強、張曉東：“見義勇為反被訴犯罪法院判決張德軍無罪”，載《法制日報》2005年12月8日；“‘見義勇為撞死賊無罪’成典型案例引發各界關注”，載《法制日報》2006年9月1日。
②參見“‘的哥’撞死劫匪是義舉還是犯罪”，載《人民公安報·交通安全周刊》2005年4月2日。
③參見“‘見義勇為撞死賊無罪’成典型案例引發各界關注”，載（法制日報）2006年9月1日；尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報》2005年10月31日。
④參見尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報》2005年10月31日；王剛橋：“法律豁免見義勇為‘傷害’有理有據”，載《羊城晚報》2006年9月2日。
⑤張明楷著：《刑法格言的展開》，法律出版社2003年版，第1頁。
⑥［美］伯爾曼著：《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學出版社2003年版，第3頁。
⑦周光權：“論刑法的公眾認同”，載《中國法學》2003年第1期。
⑧顧嬋娟、劉金平：“罪刑法定原則與刑事司法”，載《河南司法警官職業學院學報》2005年第4期。
⑨［意］貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國法制出版社2002年版，第14-15頁。
⑩盡管法學家們的確是在真誠地為實現中國的法治而奔走吶喊，但是目前不少民眾卻對刑法專家的意見抱有一種不信任、不理解甚至是反感的情緒。我們只要關注一下報刊和網絡就不難發現，無論是對劉涌案件的爭論中，還是對張德軍案件的討論中，這種情緒都是非常明顯的。對于民眾和專家之間的這種隔閡，我們恐怕不能簡單地以一句“曲高和寡”掩飾過去，事實上法學家自身就有不少值得反省之處（參見林東品：“劉涌案折射出法學家的悲哀”，載《檢察風云》2004年第2期）。我認為其中很重要的一點是，我們以往的刑法解釋缺少了對普通民眾正義觀念的體察，缺少了對一般人是如何看待法律問題的關注，因而導致人們感受不到刑法學家是在為他們的利益說話，感覺不到學者的理論是在為自己營造一個更為公正和安全的社會環境。
(11)黃丁全：“社會相當性理論研究”，載陳興良主編：《刑事法評論》（第5卷），中國政法大學出版社2000年版，第321頁。
(12)［日］大塚仁著：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第74-75頁。
(13)參見［日］大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第70、82、105、162頁。
(14)［日］大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第127頁。
(15)張武舉：“刑法倫理解釋論”，載《現代法學》2006年第1期。
(16)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第132頁。
(17)參見［日］大塚仁著：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第323-324頁。
(18)參見［德］克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第434頁。
(19)尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報》2005年10月31日。
(20)參見“‘見義勇為撞死賊無罪’成典型案例引發各界關注”，載《法制日報》2006年9月1日。
(21)“‘的哥’撞死劫匪是義舉還是犯罪”，載《人民公安報·交通安全周刊》2005年4月2日。
(22)參見陳興良著：《正當防衛論》，中國人民大學出版社1987年版，第131頁；張明楷著：《刑法學》，法律出版社2003年版，第261頁。
(23)張明楷著：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第617-618頁。
(24)參見王作富主編：《刑法分則實務研究（下）》，中國方正出版社2003年版，第1227頁。
(25)王鈞：“刑法解釋的常識化”，載《法學研究》2006年第6期。
(26)周光權：“被害人使用強力奪回被搶被盜財物的處理”，載陳興良主編：《刑事法判解》（第7卷），法律出版社2005年版，第170頁。
(27)［日］大塚仁著：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第153頁。
(28)［日］大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第186頁。
(29)尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報》2005年10月31日。
(30)參見［德］漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特著：《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第418頁。
(31)參見張明楷著：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第97頁。
(32)王剛橋：“法律豁免見義勇為‘傷害’有理有據”，載《羊城晚報》2006年9月2日。
(33)“張德軍見義勇為被告案”，載 imlawyer. org/ReadNews. asp? NewsId=200/2006年12月15日。
(34)［德］克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第451頁。
(35)有學者就認為，見義勇為值得肯定，但“見義巧為”或“見義智為”更值得提倡，張德軍應當采取尾隨跟蹤、記住車牌號籌辦法，將自己了解的信息告訴警方，由公安機關來處理（參見余義勇、吳軍：“市民張德軍成被告引人關注”，載《四川日報》2005年10月26日）。但是國家之所以規定正當防衛等緊急行為是合法的，就是為了鼓勵公民在無法立即得到國家機關法律保護的緊急情況下及時地維護法益。按照這位學者的說法，一切正當防衛都是不必要的，人們只需等待國家機關的保護就行了，這顯然是違背日常生活經驗和民眾正義觀念的。
(36)《論語？為政》。
(37)參見范忠信：“國民冷漠、怠責與怯懦的法律治療”，載《中國法學》1997年第4期。
(38)高銘暄主編：《刑法專論》（上編），高等教育出版社2002年版，第444頁。
(39)［日］大塚仁著：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第322頁。
(40)黃丁全：“社會相當性理論研究”，載陳興良主編：《刑事法評論》（第5卷），中國政法大學出版社2000年版，第322頁。
篇10
證人是指知曉案件事實并應當事人的要求或法院的傳喚到法庭作證的人，證人就自己知道的事實向法庭所做的陳述稱為證人證言。證人證言是民事訴訟中普遍使用的一種證據，具有描述性和確定性的特征。它與書證、物證、視聽資料、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄等證據相互印證，共同形成證據鏈條，證明案件事實。證言的重要性主要表現在兩個方面：一是證言的內容能夠證明案件事實的部分或全部;二是證人證言為正確審查判斷其他證據提供有力手段。古往今來世界各國的立法都普遍重視證人證言的地位和作用。
篇11
我國《憲法》第129條規定:檢察機關是我國法律監督機關,《民事訴訟法》第14條規定:檢察機關有權對民事審判活動實行監督,第15條規定:機關、社會團體、企業事業單位對損害 國家、集體或者個人民事權益的行為,可以支持受損害的單位和個人向人民法院起訴。《刑事訴訟法》第99 條第2款規定:如果是國家財產、集體財產遭受損失的,人民檢察院在提起公訴的時候,可以提起附帶民事起訴。此外,《民事訴訟法》第208條規定了檢察機關的抗訴權。從我國的法律規定可以得出結論:檢察機關是國家法律監督機關;檢察機關可以監督民事審判活動;檢察機關對損害國家、集體或者個人民事權益的行為可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴;在刑事訴訟中,對損害國家、集體利益的行為可以提起刑事附帶民事起訴。檢察機關對事實認定錯誤、法律適用錯誤的生效民事、行政判決可以提出抗訴。檢察機關作為提起民事起訴的法律主體,既能最大限度地維護國家社會公益、維護法律秩序,又符合民事訴訟法的發展要求,無疑是提起民事訴訟的最佳法律主體。
二、國外檢察機關提起民事起訴制度的立法例
篇12
當前，我國正在構建社會主義和諧社會，在這個大背景下，建立健全我國刑事被害人救助制度，顯現的極為重要。從全國各地統計出來的數據看，刑事被害人提起附帶民事訴訟，得不到賠償是全國范圍內的普遍現象，嚴重影響了我國社會秩序的穩定和社會主義和諧社會的構建。
一、我國刑事被害人救助的運行現狀
（一）現行法律規定。目前，在我國，對刑事被害人的救助途徑，主要依靠民事訴訟和法院依職權裁判，追繳、責令退賠來實現。
民事訴訟包括另行提起民事訴訟與附帶民事訴訟兩個方面。另行提起民事訴訟。根據我國《民法通則》和《民事訴訟法》的規定，刑事被害人可以另行提起民事訴訟的要求犯罪分子承擔賠償責任。我國《刑事訴訟法》第七十七條第一款規定，“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟?！薄缎淌略V訟法》第七十七條第二款規定，“如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟?！?/p>
(二)部分地區對刑事被害人救助制度的嘗試?！八痉ň戎巧鐣髁x救助制度的組成部分，是人民法院承擔社會責任的一種重要方式，對司法活動取得良好的社會效果具有重要的現實意義。”在一些地區已經開始對刑事被害人司法救助的有益嘗試。如青島市中級人民法院建立的刑事被害人救濟金制度。此外，在福州，遭到犯罪行為侵害，無法通過刑事附帶民事訴訟獲得賠償，經濟困難的刑事被害人及家屬，可向法院申請救助金。
二、和諧社會背景下我國刑事被害人救助的完善建議
（一）完善民事訴訟制度。精神損害賠償在我國一直未納入附帶民事訴訟的賠償范圍。在現實生活中，精神利益和物質利益在一定程度上是可以相互轉化的，把精神損害納入附代民事訴訟范圍內，可以在很大程度上提升判決產生的時機和會效果，是我國完善刑事被害人司法救助制度乃至構建社會主義和諧社會上的一大步。
與此同時，還應該對另行提起民事訴訟做詳細的規定，使刑事被害人救濟制度更加全面，防止造成救濟不到位、救濟缺失的情況出現。出現下列情況，可以另行提起民事訴訟：犯罪分子下落不明，被害人有證據證實犯罪分子的身份并且犯罪分子有可供執行的財產；刑事訴訟期間，被害人未接到人民檢察院或者人民法院發出的告知，可以提起附帶民事訴訟的案件；人民法院決定不予受理附帶民事訴訟的案件。
（二）借鑒國際經驗。我國刑事被害人救助制度發展較慢，為了能與國際接軌，我們應借鑒國外的一些先進經驗。世界各國刑事被害人救助制度的不斷發展和完善，為我國建立和實行刑事犯罪被害人司法救助制度提供了經驗借鑒。1963年新西蘭建立了刑事損害補償法庭，成為現代社會第一個建立刑事被害人國家補償制度的國家。法國在1977年的刑事訴訟法第4卷特別程序法中增設第14編，確立了刑事被害人國家補償制度。美國于1982年頒布了《聯邦被害人和證人保護法》，德國制定了《關于改善被害人刑事程序中的地位的法律》，1988年英國將國家補償規定為受害人的一項法定權利。在借鑒國外先進經驗的同時，如果我們對刑事被害人的救助只限定于國家補償的形式來完成，是很難達到對刑事被害人的全面、有效的救助的，我們應當將此制度以立法的形式確定下來，這樣不僅可以在刑事被害人救助領域有法可依，也能完善我國的法制體系，促進社會和諧。
（三）建立刑事被害人救助金制度。目前，由“執行難”引起的刑事被害人得不到真正的救助的案件有很多。有的被告人確實無可供支付賠償的能力，且執行機關已經窮盡一切可能的措施而被害人仍不能獲得賠償。我們可以通過政府財政收入專項撥款、司法救助社會募捐等方式來籌集救助金，建立刑事被害人救助金制度。隨著我國市場經濟的不斷發展，我國的經濟實力得到了較大幅度的提升。在建立刑事被害人司法救助金的來源上，有了充足保障。在建設和諧社會的大背景下，政府有義務和責任對社會中各種利益主體，尤其是社會弱勢群體的特殊利益給予足夠的重視，以達到平衡社會利益和維護社會穩定的目的。
（四）政府要加強普法教育，公民加強法律知識學習。刑事被害人得不到及時、有效的司法救助，國家制度存在缺陷是一個原因。此外，一些被害人的法律意識較淡薄，文化水平較低，有時甚至法院判決結束仍未及時提起民事訴訟，導致其不能得到救助。對此，國家應當加強普法教育與宣傳，教育公民增強自我保護和法律意識。司法機關也應嚴格執法、公正司法，最大限度地及時保護被害人的合法權益，維護社會的穩定與和諧。公民也應積極主動的通過觀看普法類電視節目、查閱相關書籍等途徑學習法律知識，從而能在自己權益受到侵害時拿起法律武器維護自己的合法權益。這樣，刑事被害人的合法權益才能得到真正的保障。
篇13
一、環境共同侵權民事責任制度概述
（一）環境共同侵權民事責任
環境共同侵權行為是一種行為主體為一個復數、行為具有特殊性的共同的侵權行為，如果要深入探究它的本質屬性，則須明確環境共同侵權行為的內涵與外延。從概念的組成上來說，環境共同侵權行為并不是一個單一的概念而是一個由幾個概念而形成的組合，相較于一般侵權行為來說，它是一種特殊的侵權行為：一是一種共同侵權行為，二是一種環境侵權行為，環境共同侵權行為是二者的組合。
環境共同侵權的這一性質，決定了學界研究的環境共同侵權行為是在侵權行為規則之內進行的，因此，環境共同侵權行為會同時受到環境侵權行為和共同侵權行為這二者相關的行為規則的制約，但又不僅僅是這二者的單向的疊加。①目前我國對于環境共同侵權行為的研究并沒有形成完整的體系和統一的認識，正因為如此，直到現在對環境共同侵權行為的概念也并沒有形成一個敘述較為確定的、被研究者普遍接受的定義。
環境共同侵權行為是特殊的共同侵權。學界目前比較普遍的觀點認為，環境共同侵權是由多個行為主體所實施的或者由多個污染源所引起的導致他人利益受到損害的行為。
（二）環境共同侵權民事責任的承擔方式
民事責任是指民事行為主體違反相關民事法律所規定的義務而應當承擔的相關責任。我國《民法通則》第134條規定了停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、修理、重作、更換、賠償損失、支付違約金等十種承擔民事責任的方式，從理論上講，這些民事責任承擔方式也應當適用于環境共同侵權民事責任中。但《環境保護法》第41條規定：“造成環境污染危害的，有責任排除危害，并對直接受到危害的單位或者個人賠償損失”，由此看來，《環境保護法》中，只是規定了兩種承擔環境共同侵權民事責任的方式，即排除危害和損害賠償。因此，我們可以認為，環境共同侵權民事責任的形式主要是排除危害與賠償損失。
排除危害是指當民事主體的合法權益受到侵害行為人的損害時，受害者一方可以向侵害行為人要求停止侵害行為，并采取相應措施保證不會再次出現相關的危害行為和事實。②
賠償損失作為環境共同侵權行為的主要救濟方式的一種，可以對受害人因環境共同侵權而造成的相關的損害、損失進行補償。環境共同侵權所造成的損失既包括直接損失也包括間接損失。不論是直接損失還是間接損失，都應該進行賠償
（三）環境共同侵權民事責任的歸責原則及適用
所謂歸責，即是指“國家機關或其他社會組織根據法律規定，依照法定程序判斷、認定、歸結和執行法律責任的活動?！雹郗h境共同侵權民事責任的認定過程中應遵循的歸責原則包括：責任法定原則，即責任認定的認定需要依據法律的規定來進行，而不能在超出法律的范圍內進行責任認定。
責任與處罰相當原則，即環境共同侵權民事行為人的責任承擔與處罰應當是有統一的認定標準，相應責任應當對應相應的處罰措施和數額，不能任意就其應承擔的責任進行處罰。
無過錯原則，即環境共同侵權民事行為人即使在實施侵害行為時主觀上沒有故意或過失，也應該對造成的損害承擔賠償責任的規則原則。目前，世界上大部分國家都將無過錯責任原則作為環境共同侵權民事責任的規則原則。在我國，《侵權責任法》第7條規定：“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定?！边@是對無過錯原則的法律規定。
二、目前我國環境共同侵權民事責任認定存在的問題
（一）立法不健全，導致無法準確認定相關行為人的責任
我國的《侵權責任法》對于環境保護和環境污染方面所具有的問題做了專門的規定，這無疑體現出我國對于環境問題，特別是環境污染的相關問題高度的重視，但是就目前來看，我國的環境立法并不完善，《侵權責任法》中，與環境污染的責任認定相關的法律規定只有短短的四條，且大多是原則性的法律規范，僅為環境問題相關責任認定提供了一個整體的框架和原則，導致僅有的這些規定在實際操作的過程中，具有一些適用上的困難。④
相關法律法規的不健全，導致在司法實踐中，對于環境共同侵權行為的責任認定存在一些困難。在認定環境共同侵權行為的過程中，多采用“客觀說”，即，只要有共同侵害事實出現，就認定為環境共同侵權，而不必須各行為人之間具有意思聯絡。這確實有利于保障受害人的利益，但是，由于法律規范僅是原則性規定，因此，極易造成多方行為人中的某些行為人利用法律規定的模糊來逃避應當承擔的相關責任。
（二）尚未形成系統的認定標準，影響責任承擔和劃分
在司法實踐的過程中，由于并不存在一個統一的環境共同侵權行為相關責任的認定標準，因此，法官在實際案件的審理過程中很難做到根據侵權行為人的各自排放污染物的具體情況來比較準確的認定各環境共同侵權行為人對共同造成的損害后果所應承擔的相關責任的比例分配。
一旦出現了侵權行為人由于提供了規避責任的相關證據，從而導致減輕甚至免除了相關責任的承擔，那么對于司法公正的破壞是不可估量的，這不僅可能會導致更多類似情況的出現，甚至會形成一種不正之風。因此，形成統一的環境共同侵權責任認定標準，是十分必要、也十分迫切的。
（三）法官很少掌握相關的專業知識，容易造成認定過程中的失誤
環境共同侵權損害賠償案件由于涉及到環境污染、生態破壞等與環境問題息息相關的專業問題，這也就使得這類案件具有專業性較強、認定過程較為繁瑣和案情錯綜復雜的主要特點。在案件審理和認定的過程當中，案情涉及到的問題很有可能涵蓋多個自然學科，并不僅僅涉及法律相關知識，特別是某些關鍵問題的認定，甚至需要專業人士和專業數據的支持和幫助，而法官在其中所能掌握的專業知識，無疑數量和深度上都不會達到很高的標準。⑤這無形之中就增加了案件審理的難度系數，極有可能由于法官的專業知識不足而造成案件審理當中出現失誤，導致案件審理出現一定得偏差。
對于環境共同侵權的案件，在責任認定的過程中，各侵權行為人所應承擔的相關責任比例劃分，需要對各侵權行為人的行為造成的環境污染程度進行分析，如果沒有足夠的專業知識，法官在認定過程中一定會出現一些偏差，而這些偏差很可能導致在最終的判決中應當承擔責任的各方責任人所實際承擔的責任比例與其在共同侵權行為中所產生的污染比例不相當，進而導致判決結果不能得到各方責任人或者受害者的認可，影響司法權威。
三、部分發達國家的環境共同侵權民事責任認定相關理論
（一）英美在環境共同侵權民事責任認定中的相關理論
由于英國和美國都是實行判例法的國家，因此在這兩個國家的侵權法的表述中并沒有出現明確的與共同侵權相關的概念，僅僅通過“連帶責任和分別責任”這樣的術語來討論數人侵權的行為。在英美法系國家的侵權行為法中提到，“各自的行為相互結合在一起而給他人造成損害的，對受害人承擔連帶責任的人稱為共同侵權人”。《美國侵權行為法重述（第二次）》第875條規定：“兩人或多人之每一人的侵權行為系受侵害人之單一且不可分之法律原因者，每一人均須對受害人就全部傷害負責任。”在英美法中，由于數人侵權導致損害負連帶責任的情形之一就是造成受害人的不可分割的損害是由兩人或兩人以上的行為所引起的。但是，從目前的狀況來看，公眾已經開始質疑以傳統的連帶責任制來判定環境污染的責任的方式，由于這種情況的出現，英美法系的國家逐漸開始取消這種判定方式。比如說，美國采用“市場份額責任”這種理論制度來減小限制連帶責任的使用范圍，同時英國也逐步摒棄在環境污染共同侵權問題上的連帶責任制，取而代之的是較為合理的責任分攤制度。⑥
（二）日本在環境共同侵權民事責任認定中的相關理論
在日本，有一個“公害”的概念，所謂公害，是指由于人為原因造成環境污染進而給人類生活的環境造成的損害。日本采用了德國民法典中“共同侵權行為”的相關規定。例如，日本民法典第719條第1款規定“由于多人共同的不法行為而對他人造成了損害時，各人對于該損害負有連帶賠償責任。無法得知共同行為人中的某一人是否施加了該損害時亦同樣?！鄙鲜兰o中期以后，環境共同侵權行為帶來的危害逐漸突出，比例呈上升態勢，為了能夠達到更好的保護環境共同侵權案件中相關受害者的利益，日本確立了環境共同侵權中的“客觀關聯共同”立場，即并不要求實施環境共同侵權行為的各個行為人之間的行為具有共同的意思聯絡，無意思聯絡的行為人，只要其行為的結合造成了共同的危害結果，就認定為環境共同侵權行為成立。
四、環境共同侵權民事責任制度未來發展方向探究
（一）完善我國環境共同侵權民事責任制度
1.完善歸責制度
我國環境共同侵權民事責任的歸責原則有責任法定原則、責任與處罰相當原則和無過錯原則。在這些歸責原則的指導之下，形成了一定的歸責制度，但是，這一制度目前仍然存在一些不足。
針對這些不足，我國應當建立起一套比較完善的環境共同侵權民事責任歸責制度。要完善這一歸責制度，應當從以下幾個方面進行：
首先，確立環境共同侵權民事責任是一種無過錯責任，以存在相關的侵權行為和實際相關的侵害后果以及侵權行為與損害后果之間存在一定的因果關系為構成要件。這有助于在環境共同侵權民事案件中，對于是否構成共同環境侵權進行比較準確的認定。
其次，在歸責制度中，要形成保護受害者利益的意識。在整個環境共同侵權民事案件審理過程中，由于受害者一般不具備環境問題相關的專業知識，受害者所能掌握的對案件審理有重要作用的資料和證據比較少，這也就進一步導致了在訴訟中，受害者一般處于一個相對弱勢的地位。因此，在環境共同侵權民事案件審理過程中，要注意保護受害者的利益。
第三，實行舉證責任倒置。由于在環境共同侵權民事案件的審理過程中，受害者由于認識水平有限且侵權行為人一般都將自己的生產工藝進行保密處理，這不利于受害者進行相關的取證和舉證。因此，國外在立法和司法實踐過程中，一般都在環境污染侵權訴訟中采取舉證責任倒置，由侵權行為人承擔舉證責任。⑦
2.建立懲罰性賠償制度
懲罰性損害賠償，又稱為顯示性損害賠償功能，起源于英國的判決，其原理是對使用極端的方法給受害者帶來一定損害的行為人，不僅需要提供恢復原有環境的填補性的賠償，而且還需要進行帶有懲罰性的賠償。
在環境共同侵權民事責任制度中，環境共同侵權的侵權行為人和受害者在絕大多數的情況下都為多人，這就使得在環境共同侵權行為在認定的過程中具有較為復雜的形式特點，并且在大多數情況下，侵權行為人和受害者的地位是不平等的。比如，大型國有企業和私人企業，都會以犧牲環境為代價而進行發展，一定會導致在相關民眾的人身和財產權益受到沖擊和損害。⑧由于環境共同侵權行為人具有較為強勢的社會地位，受害者一方在舉證過程中會由于認知水平的限制導致舉證困難。這時，如果僅僅是采取填補性的賠償方式，受害者可能會因為過高的訴訟成本或者難以估計的損害賠償結果而導致放棄自己的訴訟權利，從而可能會進一步導致更多類似的環境共同侵權行為的發生。
故而，我們需要對環境共同侵權行為人采取懲罰性的賠償方式，這樣不僅有利于維護受害者弱勢群體的利益，還有利于打擊環境共同侵權行為的大面積出現。從另一個角度來說，還有利于規范大型企業的生產和運營工作，也在一定程度上，達到了懲治違法犯罪行為，樹立司法權威的目的。
（二）建立環境法院，單獨受理環境案件，進行專門審理
結合目前我國的司法形式來看，民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟這三大訴訟形成了我國訴訟活動“三足鼎立”的局面。沒有將環境訴訟案件單獨列為一類訴訟來進行受理和審判，才容易導致審判過程中出現失誤，影響司法公正。想要解決這一問題，改善當前我國環境訴訟的現狀，有必要單獨設環境法院：在條件成熟的情況下，應當設立專門負責審理環境案件的環境法院。由于環境侵權案件涉及的問題具有較強的專業性，因此與一般的民事、刑事、行政問題的解決方法和途徑還有一定差別。另外，目前，我國環境問題正日益凸顯出來，以環境共同侵權民事訴訟為典型代表的訴訟案件正在逐漸增多。我國應盡快將環境訴訟從民事、刑事、行政三大訴訟中獨立出來，設立專門的環境法院，受理和審判環境訴訟案件。⑨
目前，在我國不同地方已經設立并開始運行相關的具有當地特點的環境法庭，這是我國環境司法機制改革的有益嘗試，為我國實行環境司法專門化提供了本土實踐經驗，是值得肯定的。⑩但是實踐經驗看來，一些成立負責專門受理和審判環境案件的法庭的地區，其反響平平，主要原因是受理的案件數量有限，法院本身和人普遍很難界定案件的性質。因此，環境案件的獨立司法想要發揮比較理想、高效的效果，還要經過多年的探索和論證。
（三）加強具備環境專業相關知識的法官隊伍建設
法官的審判工作具有較強的專門性、特殊性和技術性。法官進行司法活動的過程就是一個能夠合理的運用各種不同學科知識進行相關事實的認定和責任劃分的有機統一的過程。由于其工作涉及的知識非常廣泛，對于其邏輯性思維要求非常高，同時又要求具備比較嚴謹的態度，因此，作為一名合格的法官必須做到通曉各項基本政策、相關法律知識，熟練掌握法學理論，了解司法工作過程中必要的各種社會科學與自然科學知識。
對于環境共同侵權民事案件的審理而言，由于涉及到環境問題較多，并且在舉證過程中，會出現較多涉及化學、生物等多個自然學科的相關證據，這就要求法官在掌握足夠的環境法學相關知識的同時，還要具備多個自然學科的基本知識。司法機關在今后選拔和錄用參與環境案件審理的相關人員時，應當提高錄用門檻，選拔具有環境法相關專業知識的人作為審理環境案件的專門法官。這樣不僅有利于環境案件的公正審理，還有利于形成法官隊伍建設的良性循環，使得更多的具備環境方面專門知識的人參與到審理環境案件的過程中。
注釋：
①張吉強.環境侵權民事責任研究[D].山東大學碩士學位論文， 2012：2.
②李慧玲.排除危害環境責任探析[J].法學雜志，2007（3）.
③孫國華，朱景文.法理學（第三版） [M].中國人民大學出版社， 2010：338.
④丘明燁.淺析環境污染共同侵權――對侵權責任法第67條的解釋與分析[D].華東政法大學碩士學位論文，2013：1-5.
⑤丘明燁.淺析環境污染共同侵權――對侵權責任法第67條的解釋與分析[D].華東政法大學碩士學位論文，2013：6-10.
⑥戴茂華，吳萍.我國環境侵權民事責任制度的立法完善[J].江西社會科學，2011（6）.
⑦劉偉剛.論環境共同侵權的民事責任[D].華南理工大學碩士學位論文，2012：31.
⑧明輝.環境侵權的特征及其法律責任[J].環境與可持續發展， 2007（3）.
⑨蔡守秋.關于建立環境法院（庭）的構想[J].東方法學，2009（5）.
⑩盧俊輝.論我國環境司法專門化[D].江西理工大學碩士學位論文，2012：10-11.
參考文獻：
[1]李亮.環境污染侵權問題研究[D].吉林：吉林財經大學，2012.
