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篇1
一個國家的法是由憲法和一系列位階不同的普通法律所組成的一個統一體系。憲法在一國法律體系中具有最高法律效力,普通法律都必須以憲法為依據而制定,不得與憲法相抵觸。普通法律依據憲法的規定、原則及精神進行具體化,成為社會實際生活的具體規范。國家立法機關在制定普通法律時,必須以憲法為依據。普通法律的規定不得同憲法相抵觸,否則無效。
在經濟社會的發展中,公民對環境權、健康權、生命權的理解與要求越來越高。目前,環境權已得到越來越多的人們的認同,目前,世界上很多國家都把環境權寫入《憲法》,國際社會以及一些國家開始用立法和法律解釋的方式對環境權加以確認,立志于使環境權從應有權利向法定權利的轉化。如法國政府內閣會議曾于2003年6月25日通過了關于《環境》的憲法草案。我國憲法第二十六條第一款規定“:國家保護和改善生活環境和生態環境,防治污染和其他公害。”美國第九次修正案規定“不得因本憲法列舉某些權利,而認為人民保有的其他權利被否定或被貶低。”“憲法第九次修正案被認為是包含公眾免受不合理的環境質量降級的權利。”從上述不難看出,循環經濟所體現的宗旨,在憲法中是有切實的依據的。同時,在制定關于循環經濟發展的普通法律以及除普通法律以外的法的其他形式時,必須依據憲法的規定、原則及精神制定,不得與憲法相抵觸。
二、借鑒國外循環經濟的立法模式,構建我國的循環經濟立法體系
我國是一個人口眾多、資源相對匱乏、環境破壞問題嚴重的國家。發展循環經濟起步較晚、理論研究也較為薄弱。要在我國發展循環經濟模式、構筑循環經濟法律體系,就需要在因地制宜的基礎上,學習國外先進經驗,少走彎路。我國循環經濟立法必須堅持從實際出發,既要積極推進,又要循序漸進;既要突出重點,又要兼顧一般。我國循環經濟立法體系框架可從以下三個方面來考慮:
(一)第一層面的基本法
政府的宏觀調控與管理作用極大。客觀上需要從全局的高度,制定一部能夠統攬全局的、帶有基本法性質的促進循環經濟發展的法律。明確各級政府及其管理部門發展循環經濟的權利和義務,明確全社會發展循環經濟的途徑和方向,利用政府強制管理的“有形之手”與發揮市場機制的“無形之手”的共同作用,從國家發展戰略、規劃和決策層次規范循環經濟的發展。循環經濟作為一種全新的經濟發展模式,其核心是最有效地利用資源,提高經濟增長的質量,從根本上保護和改善環境,是一場經濟、環保和社會的重大變革,需要權威的法律手段作為支撐、保護和引導。因此制定循環經濟的基本法是十分必要的。從這一層面來考慮應制定《循環經濟促進法》。
(二)第二層面的綜合性法律
目前,我國現有的環境與資源保護法律法規許多屬于綜合性質,不少是在20世紀80年代末或90年代初制定的。當時的立法目的、法律的基本原則和制度還帶有計劃經濟色彩,以環境污染防治為核心的環境法體系在環境管理機構設置、環境保護基本原則及法律責任等方面存在重污染防治規范而輕生態環境與資源保護的缺陷,因此對這些法律法規應及時修改,適應發展循環經濟的需要。
(三)第三層面的針對各種產品性質制定的具體法律法規屬于第三層面的立法問題,如主要工業廢棄物、農業廢棄物、廢包裝、廢塑料、廢玻璃、廢舊家電、廢舊電子產品、建筑廢物、廚房垃圾、廢舊汽車及其配件等大宗廢物的專業性循環利用問題,既屬于企業層次上的問題,又屬于區域和全社會層次上的問題,現行的相關法律和行政法規規定零散,缺乏系統和綜合性的解決機制,要加快制定針對各種產品性質、操作性強的具體法律法規建設步伐。
三、通過立法,建立約束激勵機制
(一)通過科技立法,促進循環經濟快速發展
政府應切實發揮建立循環經濟型社會的主導作用,開辦各類研發機構。除了發揮政府辦的研發機構“國家隊”、“主力軍”的作用,從事多方面的研發,特別是重點攻關項目的研發,還要鼓勵、引導、支持民營機構的研發和企業的研發活動。研發機構的任務,就是從本地實際出發,研究和開發適用有效的可以替代傳統做法的資源節約型的新材料、新能源、新工藝、新產品,研究和開發使各類廢棄物利用更充分、質量更高、附加值更大的新技術、新工藝。
各地政府不僅要為政府辦的研發機構提供資金,而且應每年拿出資金,以課題招標的方式扶持民營研發機構和企業的研發活動。要依法保護研發機構成果的知識產權,同時通過科學教育、科學知識普及,進一步傳播增進大眾對科技的理解和參與,形成一個政府、產業、教育、學術、金融、民間組織及個人等共同推動科技創新的局面。
(二)建造綠色財政制度
購買性支出政策。在購買性支出的投資性支出方面,政府應增加投入,促進有利于循環經濟發展的配套公共設施建設,例如,大型水利工程、城市地下管道鋪設、綠色園林城市建設、公路修建等。在購買性支出的消費性支出方面,政府可通過實際的綠色購買行為促進循環經濟的發展,例如,優先采購具有綠色標志的、通過ISO14000體系認證的、非一次性的、包裝簡化的、用標準化配件生產的產品。通過改變政府的購買行為,可以影響消費者和企業的生產方向,從而促進循環經濟的發展。
財政補貼政策。政府可以考慮給開展循環經濟的企業以財政補貼的照顧,如采取物價補貼、企業虧損補貼、財政貼息、稅前還貸等。同時,對企業生產經營過程中使用的無污染或減少污染的機器設備實行加速折舊制度。政府對企業通過有針對性的財政補貼,可調動企業循環經濟建設的積極性,從而指導整個社會資源向循環經濟的方向發展。
許可證制度。政府確定某一地區排污或排污濃度的總體水平,實現污染許可證的發放量等于該總體水平。發放許可證時,可結合企業現有排污情況,成比例縮小允許的污染物排放數量,超標部門給予經濟甚至是法律的懲罰。
財政信貸制度。信貸制度是環境經濟制度的重要組成部分之一。它可以根據循環經濟的要求,對不同對象實行不同的信貸制度,即優惠信貸制度或嚴格信貸制度。這樣做的好處是將對實施循環型經營的企業給予更加優惠的待遇,鼓勵人們朝著循環型發展模式的方向去生產和消費。
完善現有稅費制度。政府可以制訂出特別的稅、費政策。這一方面,國外同樣也有先例。此外,如美國的稅收減免政策、日本的特別退稅政策,以及荷蘭利用稅法條款來推動清潔生產技術的開發和應用。另外,發達國家還普遍采取了其它一些稅收政策,如征收生態稅、填埋和焚燒稅、新鮮材料稅。各級政府應加強政策引導,通過實行“綠色稅”等措施,利用政策導向和經濟杠桿,促使企業、公民自覺地為建立循環型生態社會進行綠色生產、綠色消費,推動建設循環型經濟社會。
利用獎金等多種獎勵手段。政府可以設立一些具體的獎勵政策和制度,重視和支持那些具有基礎性和創新性、并對企業有實用價值的資源開發利用的新工藝、新方法,通過減少資源消耗來實現對污染的防治。如美國1995年設立的“總統綠色化學挑戰獎”,英國2000年開始頒發的JerwoodSalters環境獎。日本政府在許多城市設立了資源回收獎勵制度,目的是要鼓勵市民回收有用資源的積極性。為促使廢棄物回收再利用,日本大阪市對回收報紙、硬板紙、舊布等廢棄物的社區、學校等集體發放獎金;并在全市設置了80多處牛奶紙盒回收點,以免費購買圖書方式鼓勵市民回收牛奶紙盒;對回收100只鉛罐或600個牛奶罐的市民予以100日元的獎勵。泰國曼谷市建立“垃圾銀行”,鼓勵少年兒童收集垃圾、分類裝袋,并交由“垃圾銀行”處理。“垃圾銀行”每3個月計息一次,以鉛筆、書本、襪子等生活必需品作為利息,予以獎勵。
(三)建立約束機制
篇2
正如誠實信用原則一樣,信賴保護原則具有立法準則的功能。所謂立法準則是指立法的指導思想、指導原則。一項法律原則被證實以后,就要在立法中具體體現。離開了法律規則,抽象的法律原則勢必成為空中樓閣;反之,法律規則也需要通過法律原則來統領,沒有法律原則的貫穿,法律規則也會蒼白無力,失去了靈魂。法律規范借助于法律思想、法律原則得以正當化、一體化,即以法律思想、法律原則為立法準則。
信賴保護原則要求對合理的信賴予以保護,它體現在民法典的各個部分。首先,信賴保護是民法總論中的一項基本原則,它一般以誠實信用原則的下位原則而隱性存在,是誠實信用原則的要求。當誠實信用原則發揮作用的時候,它也常常得到了運用。其次,它普遍存在于民事法律行為、、時效、物權、債及契約法中,在上述制度中都有體現,如法律行為的效力和解釋、中的表見制度、取得時效及消滅時效制度、物權的公示和公信原則以及從締約到契約解除的每一個環節;在侵權行為法中,也可以找到信賴保護的規定,如對欺詐行為所致損害的救濟。第三,這一原則是私法的基本原則,不僅存在于民法中,而且更為普遍地滲透到商法原則到具體單行法的各領域,商法中的交易安全保護原則、外觀主義原則與信賴保護原則在精神實質上是相同的;商法中關于公司章程、對經理權力的限制、對董事權力的限制、對非營業主張的限制等均貫徹了“表見即事實”或者說“表見視同事實”等信賴保護原則。票據法更是以票據行為的獨立性、無因性為理論基礎,采取嚴格的文義主義、表示主義來認定票據責任,使信賴保護原則有了制度保障。
(二)信賴保護原則的司法論價值
信賴保護原則作為誠實信用原則的下位原則,通過誠實信用原則的司法運作,可以授權法官進行利益衡量,突破、軟化法律的某些剛性規定,甚至進行“超越法律的法的續造”,以司法手段推進立法的完善。
信賴保護原則可以授予法官衡平權利。衡平的主旨是指法官有權根據個別案件的具體情況,避免因適用法律條款而使處罰過于嚴峻和公平地分配財產,或合理地確定當事人各自的責任。簡言之,“衡平”就是指法院在解決爭訟時,有一定的根據公平正義原則進行裁決的權力。衡平原則表明,當法律條文的一般性規定有時過嚴或不適合時,當某些具體問題過于復雜以至于立法機關不能對可能發生的各種事實的結果作出詳細規定時,法院運用公平正義的原則加以處理是必要的。
按照埃塞爾的觀點,“一般法律思想”作為“原則”,其事實上本得獨立于法律之外而有其效力。為了尋求正當的個案裁判,法官可以運用法律原則來解釋規范、恰當適用規范甚至發現規范的不合體系性、不合目的性而適當突破之。作為信賴保護原則的重要體現是表見理論和信賴表征制造者的信賴責任。學者認為,表見事實在某些情況下優于法律事實,對表見效力的確認實際上阻止了法律的邏輯適用。
從大陸法系的司法實踐來看,信賴保護原則成為軟化、突破法律的某些剛性規定從而實現個案的公平正義的手段,甚至在個別情況下可以授權法官進行一些嚴格限制下的“超越法律的法的續造”。大陸法系的法律傳統是成文法主義的,立法者充當了規則的制定者,法官則為司法者。嚴格規則主義的司法傳統禁止法官進行超越法律的價值判斷,立法留給司法自由裁量的空間較小。但近代這種傳統遭到人們的普遍質疑,這首先來自于對立法者能夠預設一切的能力的質疑。成文法的傳統在約束司法者的同時也帶來了一些弊病,比如規則的一般公平與個案的具體正義之間的矛盾,法律非預見性的矛盾等。授予法官一定的自由裁量權是發展的必然,其途徑是通過基本原則的作用,進行利益衡量和漏洞填補,發現個別規則的不合體系性并予以解釋突破或回避,甚至在法無明文規定時適用基本原則進行裁判。
大陸法系中“部分履行”原則對法定方式欠缺無效的“治愈及突破等做法體現了信賴保護原則的上述作用。按照許多大陸法系民法的規定,對于一定的法律行為應采取法定要式,如書面方式、公證方式等,欠缺法定要式的,行為無效。其目的是為了提高行為的公示性、警示當事人以及保存證據等。但在行為不具有法定要式但當事人已經履行的情況下,各國在司法實踐中多通過多種方式,如利用“禁止權利濫用”、“禁止矛盾行為”等原則,突破法定要式欠缺的瑕疵,保護信賴契約有效的當事人。就信賴之一方當事人而言,其值得保護的理由不僅在于主觀的善意,更在于其基于信賴而對自己近況所為之改變,即處置行為,此種改變所達的程度,如德國實務上認為“危及生存”,理論上認為是“不可回復性”;就相對人而言,其對于信賴的產生必須是可歸責的。當對履行有效的信賴保護超過了對法定形式欠缺無效的立法意圖,以此,后者得以被突破。
類似的做法也存在于英美法系。在普通法的傳統下,法官擁有較大的自由裁量權,關注個案的公平正義有時甚至超過抽象的公平。因此,普通法較大陸法更為靈活和彈性,法官在推演法律中的作用更大。從這個意義上說,普通法是法官之法。從歷史上看,普通法的法官在適用法律的時候,如法律規則的適用可能帶來非正義的結果時,常常運用某些抽象的價值原則予以規避,或者軟化、突破具體規則,并在反復的司法過程中發現規則的不合理性,推演出更為公平和符合法律精神的規則。
(三)信賴保護原則的解釋論價值
篇3
扎根理論，作為一種基礎的質性研究方法，已經被廣泛地運用于許多不同的社會科學領域。此方法最早出現在1965年格拉斯（Glaser）與斯特勞斯（Strauss）合作的關于醫院中的死亡過程的研究報告[1]。他們在進行這項研究時形成了系統的研究方法。隨后，兩人在《扎根理論的發現：質性研究的策略》一書中明確地交代此研究方法，提倡從質性資料的搜集和分析過程中生成理論[2]。
扎根理論方法同時混合了兩個互相矛盾并且互相競爭的研究傳統。它既帶有明顯的符號互動論色彩（透過田野研究進入研究對象的意義世界，并且將理論立基于這個意義世界），又包含了某些量化研究方法的元素（編碼、抽樣）。這一矛盾性與兩位原創者的學術養成背景有關。斯特勞斯曾經在芝加哥大學攻讀博士學位，熟悉米德（Mead）與布魯默（Blumer）的符號互動論觀點。格拉斯則曾經在哥倫比亞大學跟隨拉扎斯菲爾德（Lazarsfeld）學習嚴格的量化方法[3]6-8。混合了符號互動論與量化方法元素的扎根理論，一方面似乎比較容易被人接受為嚴格的科學方法，另一方面又埋下了誤導使用者的隱患。其中的一個典型問題就是使用者經常誤解和誤用了扎根理論方法的重要程序――理論抽樣。
一、關于“理論抽樣問題”的討論
“理論抽樣”是扎根理論方法的核心程序之一。當初，格拉斯和斯特勞斯提出扎根理論的目的是想要形成一套搜集和分析質性資料、從資料當中生成理論的嚴格方法。為了讓扎根理論方法能夠在量化研究方法占據主宰地位的20世紀60年代被人們接受，格拉斯和斯特勞斯挪用了量化方法的術語“抽樣”。然而，理論抽樣程序把資料搜集、編碼、理論建構三項工作融合成一個持續往返的過程，其含義與量化方法中的概率抽樣完全不同。挪用量化方法的術語固然給扎根理論方法披上了科學的外衣，但是也使得理論抽樣的意義變得曖昧不明、易遭誤解[4]624-625。
貝克爾（Becker）發現許多宣稱依照扎根理論方法進行的研究其實并未采取正確的理論抽樣程序[5]。卡麥茲（Charmaz）進一步指出一些研究者往往把理論抽樣誤以為：（1）處理初始研究問題的抽樣;（2）代表人口特征分布的抽樣;（3）尋找相反案例的抽樣;（4）直到重復的模式一再出現的抽樣。實際上，初始抽樣是研究開始的地方，而理論抽樣是研究將要去的地方;理論抽樣不是要追求樣本在人口統計上的代表性，而是要發展概念和理論;尋找相反案例的抽樣也不一定就是理論抽樣，除非反例被用來充實概念和理論;最后，理論抽樣并非結束于重復的模式一再出現，而是結束于新的資料不能再產生新的理論見解[3]100-102。
為了澄清理論抽樣程序的意義，扎根理論的原創者之一斯特勞斯在一本與科爾賓（Corbin）合作的書中將它分解成三個階段：開放抽樣、關系與變異抽樣、區別抽樣。在開放抽樣階段，研究者選擇那些能夠提供最豐富信息的人物、地點、情境。在關系與變異抽樣階段，研究者在多個情境之間搜集與理論類屬有關系的資料，選取那些最可能引出變異的次級類屬的人物、場景、文獻。最后，在區別抽樣階段，研究者選擇特定的人物、場景、文獻以便確證不同類屬之間的關聯和繼續發展尚未成熟的類屬[6]181-187。斯特勞斯與科爾賓將理論抽樣分解成三個階段抽樣的做法是為了幫助扎根理論方法的使用者掌握理論抽樣程序。可是，扎根理論的另一位原創者格拉斯對于他們的做法卻不贊同。他認為這樣一來理論抽樣的原有意涵反而被扭曲了[7]102。
盡管扎根理論家之間對于如何定義理論抽樣程序還存在著爭議，卡麥茲在《建構扎根理論：質性研究實踐指南》一書中仍然試圖借由自己的操作經驗來向使用者介紹理論抽樣程序。當她在研究人們經歷慢性疾病的過程時，初步的訪談讓她想出了一個嘗試性的類屬“體驗侵入性疾病”。這個類屬成為引導她接下來進行訪談的依據。以此依據展開理論抽樣，她搜集了更多相關的資料。為了讓“體驗侵入性疾病”類屬能夠反映新資料中受訪者對自身疾病采取的行動以及他們賦予疾病的意義，她將這個類屬的屬性進一步界定為：需要持續的關注、大量的時間支出、被迫調適。卡麥茲指出：理論抽樣不僅能夠讓一個類屬的屬性具體化，它還會提供一些材料讓研究者比較類屬和類屬。例如，她發現人們患病的情況不盡相同，所以她在“體驗侵入性疾病”類屬之外又增加了“中斷”和“陷入疾病”兩個類屬[3]105-106。
卡麥茲認為理論抽樣程序的邏輯是：從資料出發、形成關于資料的嘗試性想法、借由進一步的經驗探究來檢驗這些想法。這是一種結合歸納與演繹的誘導式推論。研究者在初步的案例資料搜集與分析之后，歸納出一個推論。此推論為這些案例資料提供了可能的理論解釋。接著，研究者根據這個理論解釋演繹出后續的研究假設，返回經驗世界搜集更多的案例資料來檢驗此一假設和發展更細致的理論。總之，具體的理論抽樣程序不能被事先設定，它必須生成于經驗研究的過程當中。研究者進行理論抽樣的具體原因取決于他（她）所察覺的分析性問題，包括：起步的嘗試性想法、隨后發現的模糊性與漏洞[3]102-104。因此，卡麥茲給扎根理論方法的使用者這樣的建議：
分辨這些問題以及尋求解決之道需要一種坦率的態度，并且與它們保持一段距離。你的類屬在分析上薄弱嗎？得到充分的支持嗎？類屬之間的關系清晰嗎？它們是模糊但可能具有啟發性的嗎？好的研究者會學著分辨這些分析性問題――而且努力解決這些問題。……對分析性問題的捕捉是研究過程的一部分。你可能會感到困惑和不確定。但是，學會容忍這些模棱兩可就意味著你作為一位研究者得到了成長。那些把研究過程當成透明過程的研究者往往只能進行膚淺的分析[3]104-105。
顯然，卡麥茲認為：困惑、不確定、模棱兩可是研究者在進行理論抽樣程序時必須經歷的感受;它們是研究者創造力的源泉。然而，一些扎根理論家的看法卻與卡麥茲的觀點不同。他們發現困惑、不確定、模棱兩可會讓使用者對于理論抽樣程序感到無所適從。所以，他們試圖借由提供更多事先設定的操作步驟來安撫使用者的焦慮。例如，前面提到的，斯特勞斯與科爾賓將理論抽樣分解成步驟更加明確的三階段抽樣。矛盾的是，一味地仿效具有事先設定的操作步驟的量化方法反而使得扎根理論的核心目標――從有意義的社會互動過程生成理論――發生了動搖。
本文認為：解決“理論抽樣問題”的最好辦法是明確地指出符號互動論才是扎根理論方法真正的理論根據（量化方法元素只是起著裝飾的作用）。使用者一旦認清了扎根理論方法的符號互動論根源，他（她）們在操作理論抽樣程序時，就不再只是盲目地遵從和依賴方法教科書上煩瑣的程序操作格言，而能夠明了此程序背后的理由，從而擁有更充足的自信去面對這個程序帶來的困惑、不確定、模棱兩可。為此，筆者將梳理符號互動論的兩大核心思想――米德的自我理論與布魯默的自然主義研究。然后，筆者將從符號互動論的觀點重新詮釋包含理論抽樣在內的幾個扎根理論方法的核心操作程序的意義。
二、米德的自我理論
米德認為：相較于其他物種的智能，人類智能的最大特色在于人類有能力客體化環境而且有能力把自身也當成客體。也就是說，人類具備“自我意識”或者人類擁有“自我”[8]69，163，172，225。對于米德而言，“自我”意味著“成為自身的客體”。自我既是認識的主體又是被認識的客體，所以它與一般的客體不同[8]136-137。此外，米德的自我理論還具有明顯的“社會”意義。他強調“自我”與“他者”是不可分割、同時存在的。人唯有透過他人的觀點才能建立自我的形象。這個觀點可以來自于個別的他人，也可能是一般化的群體觀點[8]138-140。
米德相信聯系自我與他者的媒介是語言，所以他聲稱人在擁有語言溝通能力之前是沒有自我概念的[8]149。為何語言具有這種神奇的力量？米德又是怎樣看待語言的？在米德的理論中，語言是“帶有意義的姿勢”。“姿勢”意指動物機體擁有的一種社會行動，它能夠引起其他動物機體對之做出反應。例如：兩只正在打架的狗所進行的一連串互動。其中一只狗的攻擊姿勢會刺激另外一只狗立即變換姿勢以回應之，而這一新的姿勢又會刺激前一只狗立刻改變姿勢。這種姿勢交換被米德稱為“不帶意義的姿勢”[8]42-43。帶有意義的姿勢是從不帶意義的姿勢逐漸演化而成的。當一個動物機體對另一個動物機體做出某一姿勢時，如果這個姿勢在這兩個動物機體身上引起的反應是相同的，那么這個姿勢就是帶有意義的姿勢，而此姿勢引起的反應就是此姿勢的意義[8]47。人類的語言就是一系列能夠在說話者與聽話者身上引起相同反應的聲音姿勢。因為一個語詞在每位交談者身上喚起的反應（亦即語詞的意義）是相同的，所以人類能夠運用語言互相溝通[8]57，69。此外，米德認為語言具有“客體化”和“自我控制”的作用。人類可以用語言指認出周遭環境中的某些客體，借此控制自己對于這些客體的反應行動。人類甚至可以用語言來客體化自己行動的潛在后果，從而反思和控制自己的行動[8]73，95，122，132-133。
語言使人與人的溝通成為可能。自我則是在語言的溝通過程中生成的。如前文提到的，米德認為自我既是認識的主體又是被認識的客體。為了避免混淆了主客之間的區分，他將自我進一步分解成“主我”以及“客我”兩個部分。主我，作為認識的主體，永遠無法直接看見自己。它必須以他者的語言為一面鏡子，間接地照到自己的客體形象――客我。在社會互動的過程中，他者可以運用語言來客體化主我。因為他者的語言會在主我那里喚起相同的反應，所以主我可以從他者的角度看見自己。換句話說，主我可以間接地建構出自己的客體形象――客我。客我讓人得以從其他人的觀點了解自己，從而約束了主我的行動。但是，這種約束只具有道德的意義而不具有機械的必然性。在一定程度上，主我具有突破這種約束的自由和創造力[8]174-178。
顯然，人類的自我并非與生俱來的。米德認為：孩童在生成一個成熟穩定的自我之前，必須先經過“玩耍”和“游戲”兩個階段。玩耍階段是從其他人的角度看自己的初級階段。此時，孩童逐一扮演不同的成人角色，例如：媽媽、老師、警察。孩童會模仿這些角色的語言，讓這些語言在自己身上喚起反應，從而感受到這些成人眼中的世界和自己。在游戲階段，孩童開始練習同時從多個不同角色的位置看待世界和自己，并且將這些視角組織成一個整合的“一般化的他者”。米德以棒球比賽為例子說明游戲階段的自我生成。為了順利地參與球賽，孩童必須從不同守備位置隊友的角度看球賽，還必須了解每個對手球員對球賽的態度，然后將這些觀點整合起來。米德相信：一個人必須經歷過個別的角色扮演并且學會將多個不同角色的觀點組織成一個整體，才算具備了完全發展的自我[8]150-152。
完全發展的自我（或者一般化的他者）使群體的態度能夠進入個別成員的思想，從而使這些成員的行動互相協調。在人類的群體生活中，每個參與者都必須從一般化他者的角度看待自己，根據這個觀點控制自己的行動。換句話說，人類因為擁有完全發展的自我，所以能夠進行眾多類型的合作活動、創造各種復雜的制度、構成形形的組織機構。米德相信這樣的自我理論闡明了人類社會與其他動物社會的根本區別[8]155。也正因為如此，米德的自我理論隨后被布魯默發展成一套獨特的社會學主張。
三、布魯默的自然主義研究
為了替從事田野研究的社會學傳統提供理論根據，布魯默創造了“符號互動論”這個詞匯。符號互動論的主張可以分成兩部分：（1）本體論――人類社會是由有意義的符號互動組成;（2）方法論――任何關于人類群體生活的研究都必須立基于被研究人群的行動意義。
布魯默本體論的核心是米德的自我理論。對布魯默而言，“自我”意味著“人能夠成為自身行動的客體”。人會根據其對自身的認識而采取行動，而人的自我認知則來自于社會互動過程中他者對自己的態度。因此，人在進行社會互動時，會把自己放進他者的角色，從他者的觀點看自己[9]12-13，62-63。
布魯默認為“人具有自我”這一事實對社會學和心理學至關重要，因為它意味著人能夠和自己溝通。如前段所說的，自我溝通的前提是解讀周邊的環境，亦即，將他者對自己的態度納入考慮，從而做出適當的回應。人必須對自身所處的環境做出解釋，然后根據這些解釋制定行動計劃。換句話說，研究者不應該將人的行動看成是對某些社會或心理“因素”的被動回應。遺憾的是，許多社會學和心理學理論采取了這個錯誤的觀點[9]15-16，64-65。
布魯默并不否認某些人類行動（例如：膝蓋的反射運動）是不經過解釋和反思的立即回應。這一類的行動被他稱作“非符號互動”。然而，布魯默堅稱：涉及解釋和反思的“符號互動”占據了人類群體生活的絕大部分。在進行符號互動時，人們會把彼此的姿勢解釋成是帶有意義的符號，這些符號指明了彼此行動的動機和計劃，雙方據此安排各自的后續行動[9]8-10，65-66。
簡而言之，布魯默的本體論主張人類社會主要是由符號互動組成。這也就是說：（1）人們會將意義賦予其所處的環境，并且根據這些意義在環境中行動;（2）這些意義是人們在社會互動的過程中習得的;（3）當人們將意義賦予環境時，他們是在主動地對環境做出解釋[9]2。
符號互動論不僅僅提出了本體論主張，也為社會研究的方法論指出了不同的方向。布魯默強烈地批評主流的量化研究方法。他認為：這種方法傾向將人類行為看成是特定因素（例如：心理驅力、文化價值、社會結構）的必然結果，完全不考慮人類行動的意義，或者只是將意義當成是造成因素與結果行為之間無關緊要的聯結[9]2。量化研究者以為科學方法就是遵守一套嚴格的、可重復操作的研究程序來驗證從形式理論演繹出的假設。這一盛行的方法論迷失讓量化研究者相信社會調查方法是唯一的科學方法、盲從研究設計的教條、偏好使用統計技術來建構數學模型[9]26-28。然而，在實際的研究過程中，當研究者剛剛開始進行研究時，他（她）通常并不熟悉其研究對象的生活方式。所以，研究者會用自己的先見來解讀研究對象的行動。這些先見可能來自于研究者自己的生活或者研究者所在學科的理論。如果研究者能夠在后來的研究過程中小心謹慎地、持續不斷地修正和測試自己的觀點，那么研究者最初的局外人先見并不會阻礙研究。問題是，量化方法的研究程序并不能幫助研究者在研究過程中調整自己的理論立場。與此相反，僵固的研究程序讓研究者始終沒有機會親自去熟悉其研究對象的生活方式。研究者的先見從頭至尾主宰了整個研究的過程。更糟糕的是，因為研究者由始至終都沉浸在自己的先見里、不了解其研究對象行動的意義，所以研究者甚至在研究結束之后都不知道自己錯失了什么[9]35-37。
為了讓研究者有機會親近其研究對象的生活方式、了解他們行動的意義，布魯默鼓勵研究者進入其研究對象所處的自然情境去做考察。他把這套另類的方法論主張稱作“自然主義研究”。自然主義研究包含“探索”與“審視”兩個部分。探索研究的目的在于：（1）允許研究者走進其研究對象的生活、熟悉他們觀看世界的方式;（2）幫助研究者形成研究主題，并且確保研究的方向、問題、資料、分析、解釋、概念都立基于其研究對象的行動意義。布魯默強調探索研究是非常靈活的。研究者可以使用任何符合倫理的方法（例如：參與觀察、傾聽、訪談、閱讀日記和信件、團體討論……）來了解其研究對象。在此過程中，研究者必須時時警惕、不停地修正和測試自己的觀點[9]40-42。
布魯默認為：研究者最終必從描述其研究對象世界觀的層次上升到建構理論的層次。這便是審視研究的任務。一個理論是由若干分析概念以及概念之間的關系所組成。審視研究的目的是確保概念以及概念之間的關系能夠連接上具體的經驗事例。布魯默抱怨社會科學的概念往往缺乏明確的經驗指涉。如果我們試著去確認習俗、整合、社會角色、異化、社會化、態度、價值、失范、越軌等常用社會科學概念的經驗意義，我們會發現自己很難準確地說出這些概念的具體經驗事例到底是什么。因此，社會科學概念的經驗意義必須被補強。審視研究可以將模糊的概念與經驗事例聯結。首先，模糊的分析概念能夠引導研究者的觀察方向，使他（她）特別留意具體環境中的某些經驗事例。然后，研究者把相關的經驗事例放在一起比較，從中篩選出這些事例的類屬性質，從而充實了分析概念的經驗意義[9]42-46。
我們不難看出布魯默自然主義研究與扎根理論方法的直接聯系。事實上，符號互動論的理論觀點可以幫助扎根理論的使用者更好地掌握和領會此方法的關鍵操作程序的意義。
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CHENLiu_qin
(TianjinEconomic&DevelopmentResearchInstitute,Tianjin300202,China)
Abstract:Thispaperanalyzesfinancecontrolanditslocalization,financedeepenanditsdisfigurementinherently,financerestrainanditstropismonthepolicy,putforwardthatourfinancialsystem''''sreformationshouldconfirmthefinancedeepenasanultimategoalofthereformation,takethefinancerestrainasanessentialmeasure,andharmonizetheconnectionbetweencurrencyfinanceandeconomicdevelopment.
Keywords:Financecontrol;Financedeepen;Financerestrain;Financialsystem;
一、金融抑制及其局限性
金融抑制，是指中央銀行或貨幣管理當局對各種金融機構的市場準入、市場經營流程和市場退出按照法律和貨幣政策實施嚴格管理，通過行政手段嚴格控制各金融機構設置和其資金運營的方式、方向、結構及空間布局。金融抑制可以促使銀行等金融企業謹慎運作，控制經營風險，確保銀行的安全性、流動性和清償力，能促進銀行體系的穩健發展和市場競爭機制良好運作，在銀行業的穩定和效率之間尋求最佳平衡點；當出現金融風波，甚至金融危機時，可盡可能以最小的代價保持銀行業等金融企業的穩定。
但隨著金融國際化，自由化和國際金融電子化技術迅速發展和金融創新，金融抑制難度不斷增大，抑制成本激增，在金融領域造成“非市場性風險”，其具體表現為：1、扭曲了金融資源的價格，造成虛假供求關系。金融抑制的最主要特征就是實際利率（存、貸款利率）被壓得過低，不能真實反映資金的稀缺程度和供求狀況。其表現為政府對公營部門強制性低息信貸以及外匯市場的外匯管制等。對銀行體系規定過高的準備金率和流動性比率也是價格扭曲的一種形式2、導致金融市場發育不健全，損傷市場對金融資源的配置效率。金融抑制是以人為的力量替代市場力量，其直接成本是各項管理費用，間接成本是阻斷市場力量的資源配置作用而產生的對銀行等金融企業效率的破壞，同時，金融業務易被少數國有金融機構所壟斷，缺乏競爭，金融效率低下。3、導致市場分割。市場分割首先表現為金融抑制經濟中金融體系的“二元”狀態：一方是遍布全國的國有銀行和擁有現代化管理與技術的外國銀行的分支網絡，組成了一個有限的，但卻是有組織的金融市場；另一方則是傳統的、落后的、小規模的非正式金融組織，如錢莊、地下金融市場等。其次表現為與“二元”體系相關或不相關的資金流向的“二元”狀態：有組織的金融機構遵循政府制定的低貸利率，將資金貸給公營部門及少數大企業，而大量小企業及住戶則被排斥在有組織的金融市場之外，只能以較高的利率從非正式金融機構獲得所需的貸款。另外，金融抑制還導致政府不適當的資金投向干預而累積大量的金融風險。
可見，金融抑制是“通過扭曲包括利率和匯率在內的金融資產的價格，再加上其他手段，這種戰略會縮小或壓低相對于非金融部門的金融體系的實際規模或實際增長率。”金融抑制政策主張以金融管制代替金融市場機制，其結果自然難免導致金融體系整體功能的滯后甚至喪失。
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合同法是根據現實社會為了維護人們日常經濟關系所產生法律,屬于為實現特定社會目標而采取的一種行之有效的法律層面的制度設計,合同法在維護正常的經濟交往秩序方面發揮著越來越重要的作用,同時其法條設計也呈現出許多社會倫理方面的問題,能夠有效折射出社會主流倫理的價值取向,這也是合同法長久不衰的法寶,進而充分發揮合同法的客觀作用。
一、合同法社會目標問題的倫理分析
社會目標問題屬于合同法倫理有關問題分析的最重要的方面,關于合同法社會目標的倫理分析通常是將自由主義和功利主義兩者有機結合起來探討問題。從這兩者關于倫理問題的分析,可以更進一步認清私人與私人之間、個人與社會之間的法律責任和關系。將合同法與社會學問題比較研究,在確保不侵害其他社會人的利益的前提下,確保合同法有關規定快速堅決執行,充分發揮其信守諾言的道德準則和法律效用。合同法并不僅僅是關于人與人之間的經濟關系,而是確保實現保障個人在與他人交往過程中的意思自治,在此種基礎之上促使社會人更加自由自愿的追求個人認為正確的社會目標和人生方向。與此同時,我們也要充分認識到合同法作為經濟法類別的效益最大化的目標,合同法主要的踐行目的仍然是以較小的自愿價值,換取更大的價值,實現社會各種經濟活動的有序高效進行。
二、合同法權利義務問題的倫理分析
從合同法的法理學的角度來說,合同的權利和義務重點體現出當事人雙方的法律意志,共同體現合同的本質特征即雙方法律意思表示必須符合規定和法律法規,不論是合同的訂立、合同的生效、合同的履行等各個環節,都必須嚴格按照雙方自愿的共同意愿來進行,必須隨時接受法律的價值考量,對于合同條款進行動態更新,及時將公正的合同條款補充進來。這種合同履行模式可以有助于保護十分重要的社會價值。合同法會根據合同訂立雙方當事人的言語和行為的合理意思表示,進而確認交易雙方當事人的合意的合理性。這種說法可能在某些經典案例中體現的尤為明顯,但是當前社會隨著法制化進程的逐漸加快,為實現合同訂立雙方之間的權利和利益,必須進行構建更為科學合理的組織體系,并且時刻將誠實守信作為該組織體系有效、高效運轉的堅實基礎。更加重視合同法履行行為的恰當性,因為恰當性在合同法履行過程中發揮著至關重要的重要,必須及時根據合同訂立雙方當事人的具體行動來判斷影響他人的合理行為,納入考慮的范疇。
三、合同法社會誠實守信的倫理分析
隨著經濟社會的迅速發展,誠實守信越來越被我國的相關法律所重視,成為眾多法律法規制定執行時所必須追隨的基本原則。然而我國現行經濟體制和條件還存在許多不完善的地方,還存在許多需要進一步彌補的漏洞,這些都迫切的需要誠實守信這一倫理道德去加強約束和營造。因此,作為合同法同樣需要社會給予誠實守信的倫理分析,順應合理合法的發展潮流。在合同法的規定中涉及到合同的制定、變更、完善、執行、終止等環節,誠實守信在整個過程中起著重要的保護作用,體現了當前合同法對合同當事人的精心保護。具體表現在:一是在合同的訂立過程中體現的誠實守信。合同當事人在締結合同之前沒有任何關系和義務,只是隨著經濟社會的發展,人們從新的合同關系中認識到,這是一種建立在互相信任和依賴的基礎之上而發生的關系。二是在合同的執行過程體現的誠實守信。按照《合同法》第60條的相關規定,合同當事人按照誠實守信的原則,根據合同的目的、性質等重要的信息,要積極履行保密、執行、協助等職責和義務。三是在合同的終止之后的誠實守信。在合同所產生的民事關系停止之后,合同當事人就可以脫離合同的制約,停止對合同義務的履行,不再對合同、對彼此有責任關系。但是正是由于這種沒有后合同關系的存在和約束,致使合同的有關內容、效力等在合同關系終止后被泄密、流失等,產生一系列意想不到的不良后果。《合同法》第92條規定,合同當事人在合同關系終止之后,仍然也要按照誠實守信的原則,履行保密、協助等相關義務。四是,在合同的解釋過程中的誠實守信。按照誠實守信的原則對合同進行內容、效力等方面的解釋,不但可以忠誠于合同本身,同時對合同雙方當事人都可以正確的起到解釋和幫助作用。
四、合同法內在價值的倫理分析
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1.2 經濟法基礎理論應當討論經濟法與憲法的關系, 增加經濟自由權的相關內容
目前國內流行的法學專業經濟法學教材,一般會討論經濟法與民法、行政法等相鄰部門法的關系,但大都不討論經濟法與憲法的關系,這是一個理論上的缺憾。經濟法的一個方面常常表現為政府為公共利益而限制市場主體的經濟自由權而干預經濟,而憲法則是為了保護自由而限制法律的限制。③如何依法保護經濟自由權,防止政府干預經濟權力的濫用,實現對經濟“適度”的干預,是一個經濟憲法問題,它應當屬于經濟法的另一個方面。一個以、法治為導向的轉軌經濟法理論,應當將經濟自由權的保護作為政府干預經濟的前提條件。經濟自由權主要包括:④第一、財產權。財產權是不讓他人使用一項資產的權利,以及使用、向他人出租或者出售該資產的權利,因此財產權是一個權利束:擁有一項資產并持有它(消極運用),將它用于交易或讓他人暫時使用某些方面(積極運用)。⑤確認財產權是劃定一個保護我們免受壓迫的私人領域的第一步,私有財產是自由的基本要素,是不可剝奪的天賦的自然權利。⑥對私有財產權的承認是阻止或者防止國家政府強制與專斷的基本條件。第二、競爭自由權。即個體享有依法公平的爭取市場交易機會的自由權;第三、職業自由權,即個體有依法選擇職業和結束職業的自由權利;第四、營業自由權,即個體有根據自己的意愿設立并經營企業或者從事合法的自由職業的自由,也有拒絕違背自己意愿設立并經營企業或者拒絕從事自己不愿意的個體職業的自由。第五、遷徙自由權,是指公民享有選擇居住地的自由。第六、(經濟)結社自由權,即公民具有發起設立或者加入各種合法的經濟性社團、行會、協會的自由,也有拒絕加入自己不愿意加入的社團、行會、協會的自由。
我國《憲法》沒有關于經濟權利的直接規定,應當說我國《憲法》是承認和保護經濟自由權的。首先,《憲法》第15條規定:“國家實行社會主義市場經濟”。而只要是實行市場經濟,就必須承認最低程度的經濟自由權。《憲法》第33條第3款規定:“國家尊重和保障人權”,這里的人權當然包括經濟自由權。其次,2004年修訂的《憲法》在第13條規定:“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”對公、私財產權平等保護提供了明確的憲法依據。再次,我國現行《憲法》一系列關于公民基本權利的規定都部分涉及了經濟自由權。例如,《憲法》第42條關于勞動權的規定,其實也部分承認了經濟自由權,因為勞動權屬于職業自由權。最后,我國政府正式簽署《經濟、社會及文化權利國際公約》、《公民權利和政治權利公約》規定的基本人權,當然包括經濟自由權。只不過在實際中,由于各種原因,一些下位階的經濟法律、法規、政策對公民經濟自由權反倒做了許多限制,實際上部分剝奪了個體的經濟自由權,因此經濟法學基礎理論應當強調保護憲法賦予公民的經濟自由權,以劃清其與經濟行政權的法律界限。
2 維護自由、公平競爭秩序的競爭法應當是經濟法的核心
2.1 競爭法在我國現行經濟法學中的地位
目前我國比較權威的經濟法教材和論著一般有如下特點:第一、內容龐雜、所論范圍廣泛,體現了我國政府現階段對經濟介入范圍較廣、較深的現狀。第二、大多沒有突出競爭法的核心地位。即使一些教材設專編對競爭法進行了論述,也僅僅把它與宏觀調控法、市場監管法等法律制度并列,而沒有突出其核心地位。也就是說,現行的經濟法學體系理論和教材缺乏體系的核心統帥,體系內部各部分關系不清,不能為進一步的市場經濟和政治改革提供理論支持,沒有充分反映經濟法治和的精神。
2.2 應當確立競爭法在經濟法中的核心地位
2.2.1 市場競爭是一個發現的過程,經濟法本質上是關于國家經濟秩序的法
競爭是一個發現過程,它是市場中買方和賣方間相互交
往的演化性過程。購買者們競相獲取涉及購買的知識,供給者們則努力發現、獲取產品制造或銷售的相關知識,促使產品創新和工藝創新,競爭的全過程會對尋找和試驗新知識的行為造成很強的激勵。因為競爭者們冒險投入了自己的私人財產,并要對他們的行動和錯誤負責。⑦從整個經濟系統的角度看,競爭性運用的產權有很多益處:第一,競爭推動人們發現有價值的知識和信息,推動經濟增長。第二,競爭能夠抑制經濟權勢。競爭一次又一次地向財產所有者發起挑戰,在競爭過程中沒有一種社會經濟地位是不可挑戰的。第三,充分的競爭有一定程度上有利于分配的公平,第四,充分的競爭其實是買方、賣方爭取交易機會的自由,從而總體上促進了自由。第五,競爭有益于經濟安全。競爭經濟能夠更好地吸收外部沖擊,靠自發靈活的價格和數量反映使商業周期變得平穩。因此競爭應當得到經濟法的促進和保護。經濟法本質上
是關于國家經濟秩序的法律。在市場中,經濟主體行為是通過市場價格進行協調的,而市場價格又是在競爭和企業自由地參與市場交易的條件下產生的,因此,保護競爭就是市場經濟秩序中不可或缺的制度追求,從而也使得競爭法無可爭辯地成為經濟法的核心。⑧ 從國際比較的角度看,德國著名經濟法專家沃爾岡·費肯杰著的《經濟法》(第二卷)中,⑨除了總論部分對基本概念和經濟憲法問題進行論述外,他把經濟法分為:(1)一般經濟法,包括:經濟人法(即經濟法的主體);德國競爭秩序(是核心重點內容);德國經濟財產法。(2)特別經濟法,包括:在德國經濟法中的總體調整;在德國經濟法中的個體調整。一般經濟法主要是有關在市場經濟中的競爭和財產所有之類的法律。特殊經濟法與市場干預有關,涉及到超越了市場自我調控的經濟調控,一些人稱之為計劃或指導。顯然在該著作里競爭法是作為經濟法學的核心的。由日本著名經濟法學家丹宗昭信、尹從寬所著的《經濟法總論》,將經濟法定義為在市場機制下建立的經濟政策立法體系,它的核心是維持市場競爭秩序,即國家對自由競爭的限制(市場支配)和阻礙公平競爭(不公平競爭)行為進行規制的法律。⑩韓國的權五乘教授所著的《韓國經濟法》,強調反壟斷法是經濟法的核心。
2.2.2 我國應當以競爭法為核心構建經濟法體系
我國經濟法理論與其他國家的明顯差異,固然有其客觀原因,譬如,我國當前的經濟是由計劃經濟向市場經濟轉軌的經濟,現行經濟體制脫胎于高度集中的計劃經濟體制,在經濟改革快速推進的同時,政治改革又處于嚴重滯后狀態,政府職能沒有根本轉變,權力仍然過多地留在經濟領域,國家對經濟的控制仍然過多,從發生作用的范圍和深度看,行政壟斷遠比經濟性限制競爭嚴重得多。但這些特殊國情絲毫不能影響競爭法的核心地位,相反恰恰說明競爭法在我國應當成為經濟法的核心。我國的《反壟斷法》是關于市場競爭的基本法律規則,該法不僅規范經濟壟斷行為,而且規范行政壟斷行為,對深化競爭性經濟體制改革和民主化政治體制改革都有重要的意義,它應當是我國經濟法的核心。但該法目前仍然沒有發揮應有的經濟法龍頭作用,經濟法學界應當把競爭法作為經濟法的核心來重構經濟法理論體系,我國將來的經濟法學體系,應當設一編競爭法,放在基礎理論之后,使維護自由公平競爭秩序的競爭法處于一般經濟法的核心地位。對于不能完全適用競爭法而又與競爭法有一定聯系的經濟規制和監管法,也可以單獨設專編,使其處于從屬的特別經濟法的地位。
3 宏觀調控法的地位
3.1 宏觀調控的含義
宏觀調控主要是指利用貨幣政策與財政政策對經濟總體的調控。目的在于克服“市場失靈”,宏觀調控的總目標是通過促進總需求和總供給的基本平衡,使現有資源得到較為充分的利用,實現經濟平穩持續的增長,這也就是凱恩斯所說的實現“充分就業”的均衡。財政政策手段采取的具體形式有:增加對商品和服務的購買力(例如,公共工程),或者增加轉移支付(例如,擴大社會保障福利或失業補貼),或者減稅。貨幣政策指中央銀行為實現既定的經濟目標(穩定物價,促進經濟增長,實現充分就業和平衡國際收支)運用各種工具(如公開市場操作、存款準備金、再貸款與再貼現、利率政策等)調節貨幣供給和利率,進而影響宏觀經濟的方針和措施的總合。這一學派的政策要點是,“百姓不買政府買,消費不買投資買”。我國經濟實際中存在借宏觀調控調控之名行計劃經濟之實的現象,已經引起了一些學者的注意。
3.2 宏觀調控法在經濟法學體系中的地位
1993年的憲法修正案作出“完善宏觀調控”的明文規定后,宏觀調控成為了使用頻率越來越高的概念,宏觀調控法的稱謂是我國的特產,我國經濟法中的宏觀調控法主要是指金融法(特別是中國人民銀行法)、財政預算法、稅法等。宏觀調控法在經濟法學體系中的地位主要取決于它與競爭法的關系。有學者認為宏觀調控法是我國經濟法的核心。主要理由為:第一,我國實際生活中宏觀調控手段作用較多,影響較大。第二,現代經濟中金融、財政稅收處于極其重要的地位,因此,宏觀調控法自然處于經濟法學的核心地位。也有學者認為在經濟法學中宏觀調控法是和競爭法處于平等重要的法律地位。筆者認為,與競爭法相比宏觀調控法應當處于輔助的地位。這是因為:
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一、我國管理會計理論發展的意義
若要實現企業的快速發展，完善的管理會計理論體系是必不可少的。當前，在我國的經濟發展中，管理會計理論發揮著越來越重要的作用，管理會計理論的發展有利于我國企業在激烈的市場競爭中保持和提高其競爭力。管理會計理論的發展具有非常重要的現實意義，具體表現在兩個方面：第一，能夠引導企業發展的方向，有利于企業正確的定位，從而使企業實現其遠大的戰略目標；第二，促進管理會計理論的發展還能夠為企業以及國家培養更多的管理會計人才。企業管理會計的理論框架是非常宏大的，涉及各個專業領域，能夠為企業各部門培養需要的人才、提高我國企業的整體實力、增加企業的經濟效益，使其能夠競爭日益殘酷的環境中立于不敗之地，從而是企業擁有可持續發展的能力。
二、管理會計理論實踐過程中存在的問題
（一）管理會計理論體系不健全
隨著我國經濟發展的日新月異，我國管理會計也逐步實現了國際化。企業的日常經濟活動能否正常進行，離不開完善的管理理論體系。企業的正常運轉僅有管理者是遠遠不夠的，還必須要充分發揮管理會計的作用，若要實現這一目的，就必須要充分利用好管理會計理論體系中涉及的各種方法，結合企業的實際情況，將其完美的融入到企業的運營模式中，從而使企業面臨的困境能夠及時完美的得到解決。因此，管理會計理論的發展對于提高企業經濟效益，具有非常可觀的效果，而且對于提高企業管理控制，也發揮著重要的作用。若要滿足企業發展的需要，我國會計人才必須對管理會計理論進行深入的研究，在引進西方先進管理會計理論的基礎上，進行一定的創新，結合我國企業的具體情況，將之應用于實踐，唯有如此，才能使我國經濟獲得長足的發展。然而，我國相關專家學者對管理會計理論的研究極為不足，學到的只是皮毛，距離管理會計理論的完善還有很長的一段路要走，因此，當企業在日常的經濟活動中面臨困境時，無法及時的采取正確的措施來解決，從而不能發揮管理會計應有的作用。
（二）管理會計理論研究欠缺與國際對接機制
管理會計在企業管理活動中占據主導地位，因此，它所承受的發展壓力也格外的巨大，其來源于兩個層面，分別是：學術理論、市場實際發展。總的來說，我國的管理會計理論中存在某些標準無法與國際標準進行流暢的對接。比如，對于某些具有跨國貿易的企業來說，若要使某些管理業務和流程實現完美的對接，就必須結合實際情況，針對資產的重組以及企業的并購過程，制定出詳細規范的管理標準。然而，因為在我國管理會計理論體系中，不具備應有的國際視野，在很多方面都存在嚴重的不足，如：管理會計部門相關設施的配備、工作人員的配備等。所以，隨著經濟全球化程度的加深，實現我國管理會計與國際標準的完美對接，將是未來的一個重要的發展方向。
（三）管理會計研究程度低
管理會計理論是為了滿足企業實施管理和發展的需要，結合實踐經驗，經過總結和整理出來的理論體系。然而，因為我國在會計理論方面的研究才剛剛起步，這就導致我國管理會計缺乏科學完善的理論作為支撐。而且，因為企業在進行會計管理的過程中，經常會面臨一系列的管理問題，但是又不能從管理理論中找到方法來及時的解決，從而造成管理會計理論難以充分發揮其作用。而且，我國針對管理會計理論進行研究的學者，只注重研究西方先進管理會計理論，而不注重同中國具體實踐情況的結合，也在一定程度上造成管理會計理論的失效。值得強調的是，由于我國在管理會計理論方面的研究才剛剛起步，所以，出現這樣的問題也是正常的。但是，這不能作為管理會計理論研究程度低的借口。我國相關學者必須立足于企業實踐，不斷地完善管理會計的理論，使之充分的發揮作用，服務于我國的經濟建設。
（四）管理會計理論欠缺實踐應用
由于我國管理會計理論的研究起步較晚，存在很多的問題，所以，不能夠有效的應用于企業的具體實踐中，難以充分的發揮其指導作用。而管理會計理論體系過于簡陋，不能具體到各個實際層面，其實用性大大的降低，而且針對實踐過程中出現的問題，也缺乏針對性。我國管理會計理論在兩個層面的研究容易被外界環境因素所影響，分別是：本身職能和應用對象。由于中國經濟環境的獨特性以及中西企業文化的差異，我國管理會計理論在應用于實踐時，本身職能和應用對象也會大不相同，從而導致我國管理會計理論難以在實踐過程中發揮應有的作用。就管理會計工具而言，國外擁有的管理會計工具有很多，并且都有效的應用于實踐，實踐結果表明，管理會計工具應用于企業的具體實踐中，可以極大的提高企業的經濟效益。反觀我國的情況則完全相反，企業管理者并不注重管理會計工具的有效應用，而且，管理會計理論的有效應用離不開特定的經濟環境，因此，管理會計工具的使用自然也不能不考慮經濟環境的因素。由于國內外經濟背景存在很大的差異，企業面臨的具體情況也大不相同，若不加甄別就照搬復制國外管理會計理論，不同國內企業的具體發展狀況相結合，就會導致我國管理會計理論不能夠在具體實踐中發揮應有的作用，從而影響到企業經濟效益的提高以及企業的可持續健康發展。
三、解決我國管理會計理論發展中問題的方法
（一）實現管理會計的規范化
隨著經濟的快速發展，我國企業的管理會計理論也取得了長足的進步，在管理理論體系中的各種專業學科相互滲透，其適用范圍也越來越大，然而，各種學科的相互滲透，也使內容出現大量的重復，反而對管理會計理論的實踐產生了極大的制約，從而使得管理會計理論不能充分的發揮作用，所以，管理會計必須同我國企業的具體發展情況相結合，不斷的總結實踐經驗，找出規律，充分重視我國管理會計理論的完善，找出實現這一目標的方法，為企業自身的發展量身定做一套完善的管理會計理論體系。從而實現我國管理會計的規范化。
（二）發揮科研院校理論研究的優勢
在我國管理會計理論的研究群體中，有很大一部分都來自科研院校，可以說，科研院校的學者是研究管理會計理論的中堅力量。所以，必須充分發揮科研院校的理論研究優勢，針對科研院校進行系統整合，完善與研究相關的設施，最終實現產學研一體化。在引進國外先進理論的基礎上，還要注重創新，企業要確保用于管理會計理論的研究資金絕對的充足，給予堅定的支持，使管理會計理論的研究成果能夠在實際生產中發揮應有的功效。與此同時，科研院校應該斥資建立專門的研究基地，促進其系統整合，并在此過程中，為企業提供優良的管理會計人才，使之能夠常駐企業，了解理論與企業實踐的區別，從而加深對管理會計理論的理解和認識。
（三）理論結合實踐
管理會計的主要職能和目標主要有以下三個方面，分別是：對企業的相關信息進行整合、驅動經濟價值以及提高盈利能力。若要使管理會計的價值得到充分的體現，就必須要將之應用到企業的實踐中去。管理會計的工作人員的職責主要包括以下幾點：第一，設計出完善合理的企業管理流程，并對實施效果進行評估；第二，通過財務會計部門提供的資料，分析企業的經濟活動；第三，對企業的經營效果進行預測，從而為企業高層領導做出科學的決策提供依據。企業應該在研究和完善管理會計理論的同時，注重與實踐的結合，在實踐的過程中，注意總結經驗，尋找規律，從而使其能夠更好地適應市場經濟環境，最大程度地發揮出管理會計的作用。針對管理會計理論體系中的應用理論，應不斷的擴大其應用范圍，并確保其更好的執行，至于管理會計工具，不僅僅要實現其品種的多樣化，對于其具體的實施方法，還要明確的分類細化，使其能夠被大規模地應用到實踐中去，最終實現管理會計理論與實踐完美的結合。
（四）構建能夠適應中國特殊國情的管理會計體系
中國的管理會計理論是從西方引入，然而，中國的國情卻與西方國家有著極大的差異，包括經濟環境、文化背景、政治法律等都與西方國家大相徑庭，若要實現管理會計理論在中國的有效應用，就必須要結合中國具體的國情。因此，管理會計理論的研究者在進一步研究理論的同時，可以針對企業實踐過程中的典型案例進行研究，在借鑒國外先進管理會計理論的同時，應與中國特殊國情相結合，從而提高管理會計理論的實用性，以便于工作人員的操作。而且，對于管理會計理論體系中的應用理論的具體實踐效果，要不斷的進行檢驗，最終形成一套完善的、符合企業實際發展需要的管理會計理論體系。
（五）建立管理會計理論研究成果的展示平臺
對于管理會計理論的研究成果，應該采取有效的措施使之更好的推廣，從而使得管理會計的價值能夠更好的被大眾所知，所以，若要使管理會計理論獲得更快的發展，企業可以斥資建立展示平臺，以展覽其研究成果。中國的管理會計理論的完善程度遠遠落后于西方國家，其中一個重要的原因就是沒有建立研究成果的展示平臺。管理會計是從傳統財務會計學中分離出來的。財務會計的職責主要是對外界提供信息，而管理會計則恰恰相反，它是對內的。前者已經具備研究成果的展示平臺，而后者還沒有。所以，我國若要進一步完善管理會計理論體系，可以在財務會計研究成果的展示平臺上開辟出一部分作為管理會計的展示平臺，并在具備一定的條件時，為管理會計理論建立專門的研究成果展示平臺，從而實現我國管理會計理論的進一步完善，使之更好的服務于企業的實踐。
（六）實時更新管理會計理論
管理會計理論應該隨著時代一起發展，使之能夠緊跟企業發展的腳步，做到實時更新。應該采取有效的措施對企業管理會計發展目標進行有效的控制，針對基本的企業信息進行加工和整理，最終向決策信息轉化，充分利用先進的技術手段，最大程度地降低企業生產成本，獲得最大的經濟效益，企業的相關觀念也應與時俱進，結合實際情況調整戰略目標，以適應市場發展的需要。
四、結語
管理會計在企業中的有效應用具有非常重要的現實意義，能夠為企業高層做出科學的決策提供有價值的信息。然而，縱觀全文可知，我國管理會計理論并不完善，而且還存在很大的不足，因此，我國相關領域的專家學者應該充分重視管理會計理論的研究，使其更加的完善，從而更好的服務于企業的發展，為企業帶來更高的經濟效益。企業在引進國外先進管理會計理論的同時，應該結合中國特殊國情，結合企業實際發展情況，在具體實踐中不斷的總結經驗，吸取教訓，尋找規律，建立起一套完善的、對企業實際生產有指導意義的管理會計理論體系，從而提高我國企業的整體實力，使之能夠在激烈的市場競爭中能夠保持并提高其競爭力，能夠立于不敗之地。
參考文獻
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篇8
水利水電樞紐工程一般是綜合利用的，往往同時承擔著發電、防洪、航運、灌溉、漁業等多項任務，是一個復雜的大系統。要完成這樣一個復雜系統，并使系統的綜合效益最優，僅靠人工來進行控制，其困難是可想而之，即使是采用一些基于現場的設備的分散控制也很難達到目的，在這樣的一個復雜系統中引入基于數據中心的集散控制勢在必行。因此在水力發電工程中自動化系統則應該受到相應重視！
一，水力發電系統中存在的問題
在水力發電系統中，存在著如下幾個問題。
1，控制、維護、管理三個技術領域發展極不平衡。
控制領域的自動化與信息化的發展相對最早，但是現有的管理自動化系統大多只處理財務管理、人事管理、物料管理等，很少涉及技術管理。維護領域的自動化與信息化發展時間最晚，目前只停留在計劃維修和事后維修階段，也即只處于手工化階段。只是在90年代中期以來，國外才開始研究狀態維修、預知維修、遠程維修等技術，而在我國，則僅處于開始階段。
2，控制、維護、管理三個技術領域互相分離。
即組織結構上三者屬三個不同的部門，信息互不交流或很少交流，決策互不聯系。實際上，各個領域的決策均有賴于其他兩個領域的狀況及信息。顯然，三個領域相互分離是不合理的。
3，環境問題。
做任何事情都必須付出代價，同樣水電工程也是如此，因此一些水力工程導致的環境問題可以歸納為以下兩方面：（1）自然環境方面,工程興建,對水文條件的改變,對水域床底形態的沖淤變化,對水質、小氣候、地震、土壤和地下水的影響,對動植物、對水域中細菌藻類、對魚類及其水生物的影響,對景觀和上、中、下游及河口的影響等。
（2）社會環境方面,工程興建對人口遷移,土地利用,人群的健康和文物古跡的影響以及因防洪、發電、航運、灌溉、旅游等產生的環境效益等。
二，解決水力發電自動化系統問題的一些建議
水力發電過程自動化的發展趨勢正沿著為解決上述幾個問題的方向發展，即一方面將控制、維護、管理三個領域提高到同一個智能化、信息化、自動化的水平；另一方面將三者集成為一個統一的信息系統，即智能控制－維護－管理集成系統。最后還要關注環境問題使得水力工程系統得到綜合的最優利用：
1，集成化
集成化包括以下幾層含義。功能集成即把控制、維護、管理三個功能集成為一個整體。今后，隨著生產技術的發展，還可能把更多的功能集成起來。
目標集成即把性能、可靠性、效益等子目標集成為統一的目標，使企業整體最優、整體效益最大。
信息集成即把整個企業的各種信息有機地組成一個統一的系統。自然，在一個信息集成系統中，必須保證信息的統一性、協同性、互操作性，妥善解決信息的矛盾與沖突。
系統集成即從硬件角度而言，系統能根據本身需要，集各家之所長，采用不同供貨商的產品，自然，這里要解決不同設備的互操作性問題；從軟件角度而言，采用用戶友好的基于圖形的可視化組態軟件構筑系統，既可用于仿真，亦可用于實時應用軟件。
2，智能化
為使系統達到上述的目標，必須提高整個系統及其各個組成部分的智能度，即要實現檢測智能化、操作智能化、決策智能化。所謂智能化，即整個系統、各個領域（控制、維護、管理）、與生產過程直接相連的檢測裝置、執行裝置等，均具有目標分析、狀態及故障分析、行為及態勢分析、決策分析的能力。
3，分布化
在一個龐大的集成系統中，部署分布必須合理，包括任務分布化、智能分布化。集成與分布相結合才能使各個部分盡職盡責、保質保量、安全可靠，整個系統分工明確、信息互通、運行有序，從而使整個系統在整體上獲得最優的性能（質量）、可靠性（可利用率）和效益（經濟效益和社會效益）。
4，開放性
開放性包括如下幾重含義：一個系統能博采眾長，即選用不同供貨單位且性能/價格比最合理的設備；根據發展的需要，在硬件上可以增加新的設備或子系統，在軟件上可以增設新的功能，而且后者能與原來的系統構成完整的整體。這樣，就大大提高了系統的可利用率，延長了使用周期或壽命。
5，促進水力發電系統的優化調度，實現可持續發展
水力發電自動化系統要結合發電、防洪、灌溉、航運、漁業等的優化調度，以達到綜合效益最優。關鍵是為了使水力發電自動控制適應水資源的綜合利用。例如可以進行：
（1）魚道設置、大壩對上、下游生物的影響、景觀設計等
（2）自動化系統設計從基于DDC的現場自動控制發展到基于數據庫的管理中心集散控制，并結合發電、防洪、灌溉、航運、漁業等的優化調度，以達到綜合效益最優。
因此結合具體水利工程進行探討研究是十分必要的，這樣有利于我國水力發電自動化系統的設計與建設。更有利于我國水利工程與環境持續、穩定、健康的發展。因此，在系統規劃設計階段,必須全面了解其對環境影響的各個方面和影響的大小,以便有針對性的對系統進行設計修改并且對環境面臨的問題提出防治的措施。
篇9
在立功的時間要件上，目前理論界和司法實務界存在分歧。
有的同志認為，立功的時間"始于犯罪預備終于刑罰執行完畢，但作為刑罰裁量情節的立功，通常在判決或裁定之前。"有的同志提出"立功時間始于犯罪預備階段而終止于刑罰的確定階段。"也有的同志認為，立功"是犯罪分子犯罪以后實施的揭發檢舉或協助司法機關緝捕其他犯罪分子的行為。犯罪以后，不僅包括判決生效前，也包括判決生效后，既可以發生在偵查、、審判階段，也可以發生在服刑期間。"更有同志指出，"立功行為發生于刑事訴訟階段。刑事訴訟階段指偵查、、審判階段……概言之，量刑情節意義的立功必須發生于犯罪分子開始被追訴以后，判決發生法律效力之前這一階段內。"
筆者認為，上述觀點雖然都有一定的道理，但也都存在有待商榷的問題。立功在刑法中有廣義和狹義之分。狹義的立功，是指刑法第68條的規定，而廣義的立功則除此之外還包括刑法第七十八條的立功。這是學者們在立功時間認定問題上發生分歧的重要原因之一。狹義的立功終止時間，當然應是在判決或者裁定發生法律效力之前。在刑罰的執行期間出現的立功，則屬于刑法第七十八條規定的立功情形。目前分歧較大的主要表現在立功的開始時間認定方面。前兩種觀點認為立功始于犯罪預備階段，無疑縮小了立功的范圍，是不正確的。犯罪預備，是故意犯罪過程中的一種犯罪形態。從而根據前兩種觀點，立功只存在于故意犯罪中。而在事實上，不僅故意犯罪可以成立立功，過失犯罪也完全可以發生立功的情況。可見，前兩種觀點把過失犯罪中的立功遺漏了。此外，第一種關于終止時間為判決或裁定之前的看法，排斥了判決或裁定作出后生效前期間（如死刑復核）發生立功的可能性，不利于調動犯罪分子的立功積極性，也不符合立法精神。那種認為在犯罪分子犯罪以后就可以成立立功的觀點，如果付諸實踐無疑會使刑法設立的自首制度失去意義。立功和自首在從寬處罰方面基本上是相同的，懂法的犯罪分子犯罪以后完全可以基于該理由，在檢舉揭發他人的犯罪的同時繼續進行新的犯罪活動，由于具有立功表現，所以即使不去投案自首，他也不會在將來被抓獲歸案后因此而失去依法從輕或減輕處罰的機會，從而逃避了應受到的懲罰。第四種觀點也是不合適的。"追訴"一詞并沒有一個容易掌握的準確含義。犯罪分子被追訴，是指公安機關在案件發生后立案偵查時間，還是將犯罪分子列為犯罪嫌疑人的時間，還是開始對犯罪分子采取強制措施之時，抑或是人民檢察院提起公訴之時？實踐中缺乏可操作性，因而也不可取。
根據《解釋》的規定，筆者認為立功的開始時間應為犯罪分子到案后。這樣認定解決了上述四種觀點中存在的理論缺陷，比較科學，而且有法律依據，實踐中也便于把握和操作。但是《解釋》對何謂"到案"卻沒有明確。結合司法實際，筆者認為，"到案"包括二種情況：一是犯罪分子自動投案之時；二是犯罪分子被司法機關捕獲之時。
二、關于"協助"的理解
《解釋》規定，"犯罪分子到案后協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人的，應當認定為有立功表現。"。那么，何謂"協助"？司法實踐中理解不一。相當數量的司法工作人員都采取了一種簡便易行的辦法，即凡是跟公安人員到過抓獲犯罪嫌疑人的所在地，該犯罪嫌疑人又被抓獲的，都認定有立功表現，否則均不予認定。但也有同志提出了不同觀點，主張只要是提供了其他犯罪嫌疑人的行蹤、住址和落腳點等線索（含帶領公安人員前去抓捕犯罪嫌疑人和指認犯罪嫌疑人所在地情形），而公安機關又依這些線索抓獲了該犯罪嫌疑人，就應當視為"協助"，有立功表現。筆者贊同后一種觀點。在有些案件中，公安人員可能會在讓到案的犯罪分子提供犯罪嫌疑人藏匿信息后，讓其領路或帶其前去辨認、抓捕犯罪嫌疑人，但更多的時候，公安人員卻基于怕其中途逃跑或自殺自殘等原因而不會讓其一同前往抓捕，案情重大的刑事案件更是如此。而且有的犯罪分子因害怕自己或親人將來有可能遭到報復等顧慮，也不愿意出頭露面帶領公安人員前去抓捕。因此，不能要求犯罪分子必須帶領公安人員前去抓捕，才視為立功。這樣做既違反了法律規定，也不符合司法實際。筆者認為，下面幾種情況都屬協助抓獲其他犯罪嫌疑人，具有立功表現：1、帶領司法人員將其他犯罪嫌疑人抓獲；2、將其他犯罪嫌疑人引誘至司法人同實際控制的地點、范圍將其抓獲；3、向司法機關提供其他犯罪嫌疑人的行動路線、活動規律、藏匿地點等；4、犯罪分子本人直接將其他犯罪嫌疑人擒獲送交司法機關（如司法機關在公共場所將其作誘餌誘捕其他犯罪嫌疑人場合）。
但是，必須注意協助抓獲其他犯罪嫌疑人，僅有協助行為是不夠的，必須有將其他犯罪嫌疑人抓捕歸案的結果，才能成立立功，否則不能予以認定。另外，該協助行為還必須與司法機關捕獲其他犯罪嫌疑人之間具有直接的因果關系方可能認定立功，如果司法機關根據犯罪分子提供的其他犯罪嫌疑人的住所地或藏匿處前去抓捕時，撲空了，司法機關在該處經過調查詢問，又獲得其他線索，據此抓獲犯罪嫌疑人的，則不能認定該犯罪分子具有立功表現。
三、"重要線索"的認定
《解釋》規定，"犯罪分子到案后提供偵破其他案件的重要線索，經查證屬實的，應當認定為有立功表現。"司法實踐中，有的同志對"重要線索"的內涵和外延、線索與證據的關系等存在模糊認識，有必要在此作一說明。所謂"重要線索"，是指對偵破案件具有決定意義或者具有重要影響力的有關案件事實的情況或信息。如案件的實施者或參與者情況、案件的主要證據等。犯罪分子只有在司法機關直接根據其提供的重要線索事實上已經偵破其他案件時，才能成立立功。提供的線索未能使司法機關偵破案件，以及偵破案件不是直接根據該線索，只是與此線索的提供有關的情形的，均不能認定為立功。
線索和證據是兩個不同的概念，在實踐中要注意對二者的區分。證據是指證明案件真實情況的一切事實。二者既有區別又有聯系。二者的區別除概念外主要表現在：1、是否是案件本身的真實情況。證據一般是案件本身的事實情況，與案件本身結合得非常緊密，而線索則不一定是案件本身的事實情況；2、是否對案件事實有證明作用。證據對案件具有證明作用，線索一般不具此種功能，它對案件事實來說只是一種暗示、導向作用；3、是否要求合法。證據的取得必須符合法律規定，線索的獲得則無此要求。二者都要求客觀、真實，與案件事實之間都存在一定的聯系。有時二者還相互轉化。在案件偵破以后，有時破案的重要線索在對犯罪嫌疑人進行指控和定罪量刑時會被當作證據使用，而有時據以定案的證據在某些特殊時候，也有可能會成為司法機關破獲其他案件的線索。可見，線索與證據屬于不同的范疇，不能混為一談。在司法實踐中，應注意避免要求提供的線索必須是能夠證明某犯罪嫌疑人實施犯罪的證據，才能構成立功的錯誤。
四、負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員犯罪后立功的認定
負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員由于其職業的特殊性，他們知道的他人犯罪的線索一般要比別人多。因此，對這類犯罪分子的立功表現的認定一定要嚴格掌握。不能因為他們曾經是負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員，對其犯罪后檢舉揭發和提供線索等的行為一概不認定為立功，也不能單憑其到案后實施了《解釋》所列舉的立功行為，而一概認定為立功。那么，如何認定這類犯罪分子的立功呢？一種觀點認為，認定標準要看其檢舉揭發的內容和提供的線索是否是其利用職務之便得來的，如不是就可以認定為立功，如是則不構成立功。還有一種觀點認為，不僅要看其是否利用職務之便，還要看其是否利用了其工作之便。如果其檢舉揭發的內容、提供的線索等不是利用職務、工作之便得來的，應當認定為立功行為。相反，如果其檢舉揭發的內容、提供的線索等是利用其職務之便或工作之便獲得的，則不能認定為立功。筆者同意后一種觀點。利用工作之便畢竟和利用職務之便不完全是一回事，而由于負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員從事工作的特殊性，其利用工作之便同樣也會獲得他人違法犯罪的線索和有關證據。因此，第一種觀點失之過窄，不能采納。所謂"利用職務、工作之便"，是指犯罪后的負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員利用自己主管、參與某些案件的偵查、檢察和審判、接受他人檢舉揭發材料和提供的線索、監管人犯和犯人等機會，了解、掌握他人的犯罪事實或者重要犯罪線索的方便條件。
五、幫助犯罪分子立功問題的處理
這種情形以前比較少見，但近年來日漸增多，呈現出上升趨勢，究竟應該如何看待和處理這個問題，需要引起司法機關足夠的重視。所謂幫助犯罪分子立功，是指犯罪分子的親屬、朋友、辯護人、同號在押人犯等為犯罪分子創造立功的條件，以期使本來自己無法立功的犯罪分子立功，從而得到司法機關的從寬處罰的行為。所謂為犯罪分子創造立功的條件，大致包括兩種情形：一是上述人員將自己掌握的能夠成立立功的情況設法告知犯罪分子，由犯罪分子作為自己掌握的情況向司法機關陳述，使自己具有立功表現；二是在犯罪分子本人并不知道的情況下，上述人員向司法機關提供能夠成立立功的具體情況，以便司法機關能夠據此認定犯罪分子具有立功表現，從而受到從寬處罰。例如，某縣人民法院在審理被告人王某盜竊一案期間，發現主犯占某在逃。被告人王某的母親到法院反映占某的躲藏地點，并主動在占某躲藏地點附近蹲守。當占某回到該地點時，其及時到公安機關報告，公安機關遂將占某抓獲歸案。為犯罪分子創造立功條件的內容，主要包括：檢舉、揭發他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的揭發同案犯共同犯罪以外的其他犯罪；提供偵破其他案件的重要線索；阻止他人犯罪活動；協助司法機關抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；其他有利于國家和社會的突出表現行為等。
犯罪分子的親友幫助立功的，是否應當認定為犯罪分子的立功？對此實踐中存在四種觀點：第一種觀點認為，犯罪分子的親友把自己所知悉的他人罪行直接或間接地告訴犯罪分子，犯罪分子向司法機關作了揭發，視為有立功表現；第二種觀點認為，犯罪分子親屬協助司法機關抓獲在逃的犯罪嫌疑人，不屬于已到案的犯罪分子的立功表現；第三種觀點認為，這些線索不是犯罪嫌疑人的所見所聞，而是經過了幾個環節，如按立功處理會使犯罪分子鉆空子，得便宜。故不能認定犯罪分子立功；第四種觀點認為，犯罪分子的親屬幫助其立功的情況，只要排除司法工作人員的行為，都應當認定為犯罪分子的立功表現。筆者認為上述幾種觀點都不可取。一般來說，犯罪分子的親友幫助犯罪分子立功的可以認定為犯罪分子的立功。因為，將這種情形認定為犯罪分子立功，首先在一定程度上會有利于犯罪分子自身的改造，減少和預防犯罪的發生，幫助實現刑罰的目的。其次，從功利角度來講，并非只對犯罪分子有利，它對于司法機關破獲重大案件，抓獲重大嫌疑人，減少社會不安定因素具有重大的意義，于國家，于社會也都是有百利而無一害。第三，親友送子歸案尚且認定犯罪分子自首，從輕處罰，如幫助犯罪分子立功的情形不認定犯罪分子立功的話，顯然有失公正。
但是，筆者在司法實踐中發現，幫助犯罪分子立功的親友當中，并不僅限于一般身份的人，還包括司法工作人員以及其他負有查禁犯罪活動職責的其他國家機關工作人員。因此，犯罪分子的親友幫助立功，從而使犯罪分子得以立功的情況，應排除負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員的親友將自己利用職務、工作之便獲得的立功信息告知犯罪分子的情形。有種觀點認為，只要是這類人幫助犯罪分子立功的，一概不能認定犯罪分子立功。筆者認為也不能一概否認，應分不同情況區別對待：如果該國家機關工作人員幫助犯罪分子立功所提供的信息是其平時利用職務、工作之便獲得的，自不能認定犯罪分子有立功；但如果其提供的信息不是利用職務、工作之便獲得的，則應當認定犯罪分子立功。只有這樣才能最大限度地發揮立功制度的作用。當然，對于那種是犯罪分子本人并不知道，親友實施構成立功的行為，因而認定犯罪分子立功的，在處罰時，一定要充分考慮犯罪分子犯罪的性質、手段、后果和犯罪后態度等因素。如果犯罪分子犯罪的性質不甚惡劣，手段不是十分殘忍，后果也不是特別嚴重，加之犯罪后悔罪，對之就可以依法從輕處罰；如果相反，則雖然認定具有立功表現，但依法不予從輕處罰。這樣處理，就避免了個別同志所擔心的犯罪分子鉆法律空子，逃避懲罰之類的事情發生。
在押犯出于哥們義氣等原因，將自己知道的有可能被認定為立功的信息有意無意地提供給其他同號人犯的，不論誰先告發，第一位告發者構成立功，但僅提供信息而沒有告發的在押犯，和后來告發的在押犯卻不能認定立功。即首告者立功，不告或后告者不立功。在適用制度時，關鍵是看誰告發的，而不是看誰最早知道和掌握的。
此外，犯罪分子的辯護人在會見或者與其通信時，有意將他人的犯罪信息告訴犯罪分子，犯罪分子據此告發，經查屬實的，也應構成立功。
那么，如何看待和處理這些幫助犯罪分子立功者呢？筆者認為，犯罪分子的親友幫助犯罪分子立功的，法無明文規定不為罪，況且，犯罪分子的親友基于和犯罪分子的特殊關系，幫助犯罪分子立功，以期犯罪分子因此受到較輕的處罰，在道義上無可厚非，情理上有情可原。因此，對幫助犯罪分子立功的親友不應加以處罰。對幫助立功的在押犯不處罰，在實踐中也早已形成共識。理由不再贅述。而負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員如將自己利用職務、工作之便獲得的立功信息告知犯罪分子的，由于其行為已觸犯了刑法第四百一十七條的規定，應以幫助犯罪分子逃避處罰罪追究刑事責任。對于辯護律師是否因此負有法律責任的問題，一種意見認為律師的行為構成包庇罪，另一種意見則認為不構成犯罪。筆者認為，律師的行為顯然不符合包庇罪的特征，不構成包庇罪。違反律師會見罪犯規定的，可按照有關規定給予行政或紀律處分。當然，如果律師以此為條件實施違法亂紀或犯罪行為的，可以根據規定視不同情況分別給予其紀律處分、治安處罰或追究刑事責任。
六、關于檢舉揭發同案犯立功的認定
同案犯是指共同參與同一犯罪案件的犯罪分子。一般來說，在司法實踐中要注意下列幾種情形：1、犯罪分子在供述自己及同案犯的罪行后，又提供了同案犯的活動地點、活動規律、家庭住址等，根據其提供的信息，公安人員前去抓獲了該同案犯的情形應該認定為立功。因為交待自己的罪行和同案犯與自己有關的罪行，并不包括必須交待同案犯的住所、活動規律、活動地點等，如果交待了，且據此抓獲了其他犯罪分子，應認定為立功。2、犯罪分子在坦白交待自己的罪行時，交待了"共犯"，并協助司法機關抓獲了這一"共犯"，但經查，認定其協助抓獲的人是共犯的證據不足，但卻有證據證明，被抓獲的人是公安機關通緝的重大犯罪分子。對于這種情形能否認定為立功，有不同意見。筆者認為應該認定為立功，因為這屬于協助司法機關抓了其他犯罪分子，不論這一犯罪分子是共犯，還是與自己無關的罪犯，均應認定為立功。3、犯罪分子為泄私憤向公安機關舉報同案犯，并如實交待自己參與共同犯罪的事實，認定自首還是立功？犯罪分子為泄私憤向公安機關舉報同案犯的共同犯罪事實，不屬于有立功表現，但該犯罪分子在舉報同案犯時如實供述自己參與共同犯罪事實的情形，應當認定有自首情節并可依法從輕處罰。理由是：犯罪分子在舉報同案犯時，只要如實供述自己參與共同犯罪的事實，就應當認定為自首。自動投案的動機，并不影響自首的成立。這里要注意交待同案犯與揭發同案犯的關系。只有揭發同案犯除共同實施的犯罪以外單獨實施的犯罪行為，才構成立功。否則，只能算是如實供述罪行，認定為自首。《解釋》明確規定：共同犯罪案件中的犯罪分子揭發同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經查證屬實的是立功。由此可見，如果揭發的不是共同犯罪以外的其他罪行，不是立功，應屬于自首的必要條件。
七、犯罪單位立功的認定
筆者認為，立功，作為刑法總則規定的一種具有普遍意義的量刑制度，它適用于一切犯罪主體。既然單位能夠成為犯罪的主體，當然也能成為立功的主體。
單位犯罪的立功比較復雜，包括犯罪單位的立功及其犯罪成員的立功兩種情形。實踐中犯罪單位立功的情形較為少見。由于犯罪單位立功必須是體現單位意志，以單位名義作出，它與一般意義上的自然人犯罪的立功大不相同。根據《解釋》第五條的規定，立功有五種情況，這五種情況單位犯罪中的犯罪成員因為是自然人，都有可能做到，但作為犯罪單位來說，前四種立功情況很難發生，而第五種情形即具有其他有利于國家和社會的突出表現的立功，則完全可以做到。例如，單位犯罪后為了立功，以減少將來法院判處的罰金數額，單位所有成員齊心協力創造了對國家和社會有突出貢獻的重大發明或重大技術革新等。
針對單位犯罪的立功，有二個問題需要予以正確把握：第一，犯罪的單位內部成員揭發本單位犯罪或犯罪單位揭發本單位內部成員參與實施本單位犯罪事實的，該單位犯罪成員或犯罪單位能否構成立功？筆者認為答案是否定的。在單位犯罪時，單位與其內部成員的關系是整體與局部、系統與要素的關系，犯罪單位的內部成員如果是因為其他罪到案后，主動揭發自己參與實施的單位犯罪事實的，應視為主動交待余罪，如符合自首條件的，可以認定具有自首情節，但是不能視為有立功表現。法律規定，犯罪分子檢舉揭發他人的犯罪的才成立立功，而他交待的卻是自己參與實施的犯罪，當然不能認定為立功。反過來也是一樣，犯罪單位因其他罪到案后，主動供述本單位內部成員參與實施本單位犯罪事實的，也只能認定該單位為自首，不屬立功。第二，單位犯罪的直接負責的主管人員或者其他直接責任人員立功的，能否認定該犯罪單位也具有立功表現？筆者認為，如果這些人，尤其是法定代表人在實施立功行為時，靠的是在犯罪單位工作時的職務之便和工作之便獲得的信息，則應當認定犯罪單位具有立功表現。如果他檢舉揭發的信息不是在其所在單位正在犯罪時利用職務或工作之便獲得的，那么，只能認定他個人構成立功，單位不能構成。當然，后一種情形還要把負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員排除在外。
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一、民法基本原則的概念
關于民法基本原則的概念，學者的表述并不一致。有的認為，它是民法的立法原則，又是執行法律、進行民事活動和處理民事問題的根本準繩；另有一些人認為，它是制定、解釋、執行和研究民法的出發點和依據；還有人認為，它是民法的指導方針，對民法的各項規定及其實施，都有指導的效力和作用；它是貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度與全部民法規范起統率作用的立法指導方針，但在民法的基本原則對于民法規范起統率或指導作用上，學者的認識是一致的，沒有疑異的。筆者認為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導思想。它是立法指導思想的直接體現，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經濟條件決定的。
二、民法基本原則的法律效力
民法的基本原則既然是法律規定的，當然也就具有法律約束力，即具有法律效力。基本原則的這一效力表現在:其一，民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解，理解是否準確，解釋是否合法，都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二，基本原則是從事民事活動的準則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則，違反基本原則的行為也就是違反民事法規的行為，即民事違法行為;其三，基本原則是裁判民事案件的依據。法院審理民事案件，不論調解，還是判決，都不能違反基本原則。因此，基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點認為，我國民法通則中規定的基本原則，多處提到”民事活動”，因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則，而不能作為法院處理案件的依據。
三、民法基本原則的價值
我國民法基本原則具有重要的價值，具體表現為：
（一）從法哲學的價值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規范可以采取嚴格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩定性和效率性等優點，但同時又表現出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優點，但賦予法官過多的自由裁量權，極易造成司法腐敗，使”法治”變為”人治”，從而被實踐所擯棄。由此，法律的價值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點，它的引入將法與人兩個因素結合了起來，將嚴格歸責與自由裁量結合了起來，將個別公正性與普遍性結合了起來，從而彌補了嚴格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價值選擇的二律背反的有效方法。
（二）從功能價值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部價值的負載者。這與民法基本原則的特征是密切相關的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據社會生活發展的需要，通過解釋基本原則，把經濟、政治、哲學方面的新要求補充到法律中去，以使法律追隨時代的發展而與時俱進，實現法律的靈活價值；第二，它以模糊性實現著法律的簡短價值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會生活中發展變化的客觀規則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規定出現于立法，必然使法律條文的數目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價值。由于基本原則具有實現法律的與時俱進的進化功能，法律不必經常修改而保持相對穩定，實現了漸進式的、生長式的發展，從而保證了法律的安全性。
（三）從實踐價值的層面來看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準則的功能。在制定民事基本法時，民法基本原則產生于具體民法制度和民法規范之先，再以其為準則制定民法制度和民法規范。因此，民法基本原則是各項民法制度和民法規范的基礎和來源。其次，兼具行為準則和審判準則的功能。民法規范是從民法基本原則中推導出來的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動的當事人首先應以民法規范作為自己的行為準則。當民法規范對有關問題缺乏規定時，當事人即應自覺以民法基本原則作為自己的行為準則，而法官此時可以直接將民法基本原則作為審判規則。再次，授權司法機關進行創造性司法活動的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規的依據。法院在審理民事案件時，須對所應適用的法律條文進行解釋，闡明法條的含義，確定其構成要件和法律效果。無論法院采用何種解釋方法，其解釋結果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。當法院在審理案件時，在不能從現行法獲得依據的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。
（四）從法律的貫通價值層面來看，民法基本原則已經遠遠超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導原則或指導原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現為訴訟法上的當事人平等原則、國際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應原則；民法上的誠實信用原則，體現為商法、經濟法上的誠實信用原則以及國際法上的善意履行條約義務原則；民法上公序良俗原則，體現為訴訟法上的尊重民族語言文字原則以及國際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬法之法，”民法內容已經成為其他類法的前提或重要組成部分”相應地，民法基本原則也應滲入其他法律，甚至成為其指導原則。具有現實意義的是，我國目前正在進行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見大、以點帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價值，對于民法典的起草，乃至對于我國的法制建設和社會主義經濟政治制度的完善都具有深遠的意義。
參考文獻
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二、提存的原因
關于提存的原因，《合同法》第101條規定，有下列情形之一的，債務人可以將標的物提存：一、債權人無正當理由拒絕受領。債務人應現實地向債權人提出給付，這種給付的提出以書面與口頭而為均可，但如若進行訴訟，為便于舉證，以書面提出給付為宜，在此情況下，債權人能夠并且有義務受領給付，卻無正當理由不予受領，此時，債務人可將標的物提存；二、債權人下落不明。債務的履行，需要債權人在合同履行地接受債務人的履行。如果債權人下落不明、地址不清、無法找到或失蹤（被宣告失蹤的人有財產代管人的除外），債務人將無法履行自己的債務，在此情形下，債務人可將標的物提存，來消滅自己的債務；三、債權人死亡未確定繼承人或喪失民事行為能力未確定監護人。債權人死亡或喪失行為能力，并不必然導致債務的消滅，特別是債務人應當交付財產的合同。債權人死亡，其繼承人成為合同的債權人，接受債務人履行債務。如果債權人死亡后不能確定繼承人的，就會造成債務人無法履行債務的情況，對債務人的合法權益造成損害，在此種情況下，應當允許債務人通過提存而消滅債務。在多數情況下，債權人喪失行為能力，會使其判斷正常事務的能力受到影響，為保護債權人的合法利益，應確定監護人代其受領債務人的給付。如若監護人沒有確定，債務人就會無法履行自己的債務，因此應當允許債務人通過提存的方式而消滅自己的債務；四、法律規定的其他情形。如《合同法》第70條規定，債權人分立、合并或者變更住所沒有通知債務人，致使履行債務發生困難的，債務人可以終止履行或者將標的物提存。另外，《擔保法》第49條第3款的規定，抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向抵押人約定的第三人提存。《擔保法》第69條、70條也有關于提存的規定。
提存物為債務人給付之物，應以適宜提存的物為限，如動產，包括金錢、物品、有價證券、其他權利證書等，合同標的物不適宜提存的或提存費用過高的，債務人可依法拍賣或變賣標的物，提存所得價款。關于不動產是否可作為提存標的物，各國看法不一致，我國法律對此沒有禁止性規定。
篇12
一、民法基本原則的概念
關于民法基本原則的概念，學者的表述并不一致。有的認為，它是民法的立法原則，又是執行法律、進行民事活動和處理民事問題的根本準繩；另有一些人認為，它是制定、解釋、執行和研究民法的出發點和依據；還有人認為，它是民法的指導方針，對民法的各項規定及其實施，都有指導的效力和作用；它是貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度與全部民法規范起統率作用的立法指導方針，但在民法的基本原則對于民法規范起統率或指導作用上，學者的認識是一致的，沒有疑異的。筆者認為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導思想。它是立法指導思想的直接體現，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經濟條件決定的。
二、民法基本原則的法律效力
民法的基本原則既然是法律規定的,當然也就具有法律約束力,即具有法律效力。基本原則的這一效力表現在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解,理解是否準確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二,基本原則是從事民事活動的準則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據。法院審理民事案件,不論調解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點認為,我國民法通則中規定的基本原則,多處提到”民事活動”,因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據。
三、民法基本原則的價值
我國民法基本原則具有重要的價值，具體表現為：
（一）從法哲學的價值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規范可以采取嚴格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩定性和效率性等優點，但同時又表現出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優點，但賦予法官過多的自由裁量權，極易造成司法腐敗，使”法治”變為”人治”，從而被實踐所擯棄。由此，法律的價值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點，它的引入將法與人兩個因素結合了起來，將嚴格歸責與自由裁量結合了起來，將個別公正性與普遍性結合了起來，從而彌補了嚴格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價值選擇的二律背反的有效方法。
（二）從功能價值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部價值的負載者。這與民法基本原則的特征是密切相關的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據社會生活發展的需要，通過解釋基本原則，把經濟、政治、哲學方面的新要求補充到法律中去，以使法律追隨時代的發展而與時俱進，實現法律的靈活價值；第二，它以模糊性實現著法律的簡短價值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會生活中發展變化的客觀規則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規定出現于立法，必然使法律條文的數目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價值。由于基本原則具有實現法律的與時俱進的進化功能，法律不必經常修改而保持相對穩定，實現了漸進式的、生長式的發展，從而保證了法律的安全性。
（三）從實踐價值的層面來看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準則的功能。在制定民事基本法時，民法基本原則產生于具體民法制度和民法規范之先，再以其為準則制定民法制度和民法規范。因此，民法基本原則是各項民法制度和民法規范的基礎和來源。其次，兼具行為準則和審判準則的功能。民法規范是從民法基本原則中推導出來的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動的當事人首先應以民法規范作為自己的行為準則。當民法規范對有關問題缺乏規定時，當事人即應自覺以民法基本原則作為自己的行為準則，而法官此時可以直接將民法基本原則作為審判規則。再次，授權司法機關進行創造性司法活動的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規的依據。法院在審理民事案件時，須對所應適用的法律條文進行解釋，闡明法條的含義，確定其構成要件和法律效果。無論法院采用何種解釋方法，其解釋結果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。當法院在審理案件時，在不能從現行法獲得依據的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。
（四）從法律的貫通價值層面來看，民法基本原則已經遠遠超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導原則或指導原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現為訴訟法上的當事人平等原則、國際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應原則；民法上的誠實信用原則，體現為商法、經濟法上的誠實信用原則以及國際法上的善意履行條約義務原則；民法上公序良俗原則，體現為訴訟法上的尊重民族語言文字原則以及國際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬法之法，”民法內容已經成為其他類法的前提或重要組成部分”相應地，民法基本原則也應滲入其他法律，甚至成為其指導原則。具有現實意義的是，我國目前正在進行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見大、以點帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價值，對于民法典的起草，乃至對于我國的法制建設和社會主義經濟政治制度的完善都具有深遠的意義。
【參考文獻】
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二、要在弘揚司法民主上下功夫
