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中國新聞網2018年10月30日的數據顯示：截至到2018年8月底，全國共有農村留守兒童697萬人。在留守兒童群體中，54.5％為男孩，45.5％為女孩，留守男童多于留守女童。99.4％的農村留守兒童身體健康，但也有0.5％的兒童殘疾、0.1％的兒童患病。與2016年數據相比，0至5歲入學前留守兒童占比從33.1％下降至25.5％，義務教育階段農村留守兒童比例從65.3％上升至71.4％[1]。從這一數據可以看出農村留守兒童中義務教育階段兒童比例高、數量龐大。而義務教育階段的兒童年紀小、分辯是非的能力弱，沒有保護自己的能力。這一階段的兒童在成長中如果沒有受到良好的教育，就很容易出現世界觀偏差、被犯罪分子教唆、受到侵害，甚至是成為刑事犯罪的實施者。農村留守兒童的家庭不能給予其良好的教育和保護，造成兒童心理上的自卑和不健康。缺乏情感關懷的兒童在成長中心理脆弱、偏激、敏感。學校作為留守兒童生活的重要環境，本應當承擔起留守兒童的心理輔導、家庭調查、成長檔案管理等責任。但是，由于我國農村留守兒童聚集的主要地區都處于經濟條件較落后的地區。作為農村邊遠地區的學校大多沒有能力為留守望兒童提供心理建設、法律援助的能力。全社會雖然對農村留守兒童給予關注，但畢竟鞭長莫及。城市里的愛心志愿者距離他們太遙遠，不能給予及時的幫助。而邊遠地區的志愿者隊伍發展緩慢，也不能夠為農村留守兒童提供幫助。因此，農村留守兒童面臨著刑事訴訟問題時，就需要刑事法律援助。研究如何針對農村留守兒童進行刑事法律援助就有著重要意義。
2當前農村留守兒童刑事法律援助中的主要問題
2.1缺乏專業機構與人員
農村留守兒童作為社會的特殊弱勢群體，應該有法律援助的專業機構和人員對他們進行刑事法律援助。然而現實情況是農村留守兒童大多聚集在偏遠地區為主的經濟欠發達地區，在這些地區我國的法律援助體系不夠完善，缺乏專業法律援助機構，以及專門農村留守兒童刑事案件經歷和經驗的法律援助律師。而產生這一問題的主要原因是缺乏專項資金的支持[2]。
2.2刑事法律援助大多不能覆蓋訴訟全過程
農村留守兒童無論作為刑事犯罪的實施者還是被害者因其年紀小等因素在訴訟的全過程當中都應該給予法律援助，以保護其正當合法權益，以及身心免受二次傷害。但是，當前由于農村留守兒童及其監護人不了解申請法律授助的流程，甚至不知道，因此在案件的偵查與起訴階段通常沒有申請刑事法律援助，援助律師通常是在審判階段由法院指定律師進行辯護[2]。而在調查取證等環節，涉事兒童沒有受到應有的心理保護。
2.3缺乏法律援助的評價機制
當前，對于農村留守兒童的刑事法律援助沒有質量評價體制。律師工作繁忙，在面對法院指定的辯護工作時，有時精力投入有限，只做表面工夫，不能夠實現高水平的法律援助。
3提高農村留守兒童刑事法律援助的策略
3.1構建農村留守兒童刑事法律援助的專業機構、組建專業援助團隊
當前我國針對農村留守兒童刑事法律援助的資金來源主要是財政撥款和一部分社會援助。解決資金問題是構建團隊的前提問題。司法部門應該關注到問題的重要性，申請更多的財政撥款，同時向全社會發起號召成立地區或全國范圍內的專項資金，吸納更多社會捐助。基于此，在農村留守兒童集中的地區進立專業的農村留守兒童刑事法律援助機構并組建專業援助團隊，針對涉及留守兒童刑事犯罪的主要問題、兒童身心特點，研究法律援助的具體方案[3]。
3.2簡化法律援助手續，建立保護機制
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目前，刑事和解主要適用于侵害個人法益的犯罪，其他案件仍按照普通刑事訴訟程序處理。具體講適用于存在有被害人的輕微刑事案件，包括未成年人犯罪案件、成年人犯罪中的初犯、偶犯、過失犯，還有與被害人之間存在親屬、鄰里、同事、同學等特殊關系的犯罪人案件。
二、刑事和解的運用
從當前刑事審判實踐來看，適用刑事和解制度的案件，必須具備一定的前提條件：
（一）被害人與加害人雙方自愿。熟人之間發生刑事糾紛后不愿反目成仇，就此結怨，被害人與加害人多會主動和解。如我院處理的陸某某犯故意傷害罪一案中，被害人陳某與陸本是鄰居，關系融洽，只因陸酒后傷了被害人，案發后雙方都自愿和解。陌生人之間發生的案件不論加害人還是被害人都必須是自愿參加，不能強迫或誘使被害人或加害人選擇和解。加害人的悔罪和賠償必須是出于自己的自愿，必須完全認識到自己的錯誤并真誠表示歉意。因為，對于被害人而言，只有在自愿參與的情形下，他們才會感到這一制度的公平和合法。同樣，加害人也只有在自愿參與的情形下，刑事和解才能對其發揮積極的影響。這里的自愿表現在不僅是自愿參加、根據自己的真實意思進行對話、合作，而且包含了如果雙方當事人在對話的過程反悔，他們也可以隨時終止這一程序，且不能成為之后刑事司法程序中加重處罰的理由。
（二）加害人主動認罪。加害人承認犯罪行為是自己所為，其主動認罪、表明悔罪意圖是刑事和解的先決條件。唯其如此，才有可能疏導并排解被害人內心因為加害人的犯罪行為所遭受的痛苦。如被害人面對的是一個對自己的犯罪行為百般抵賴的加害人，和解將無從談起。
（三）司法機關的介入。為了保障過程及結果的公正性，整個和解的過程，應該由司法機關介入，這也正是刑事和解與“私了”的區別。但是需要強調的是，司法機關在和解過程中不應該干涉被害人與加害人對話、交涉活動，而是對雙方地位和權利讓渡的真實性、自愿性進行審查，防止加害人以錢買法或受害人被威脅不敢主張權利現象出現。雙方達成和解協議后，對和解的結果進行審查確認。如果認為該和解協議不違反國家法律、法規的禁止性規定，不損害國家利益、集體利益和他人的合法利益，即應對和解協議予以確認。
目前，對法院而言加強刑事和解工作可從以下二方面著手：1、注重和解工作的前后延伸。將輕微刑事案件和解向前延伸到公安、檢察院，向后延伸到司法局，明確公安部門在偵查環節就啟動和解機制，對受理的刑事案件按照輕微刑事案件的適用范圍、條件及時效性，及時調解；對檢察院移送審查的輕微刑事案件，法院采取調解措施，符合條件的刑事案件達成和解協議后應允許公訴機關向法院要求撤回公訴的，法院審查后認為無不當理由，應當允許公訴機關撤訴，不再追究被告人的刑事責任；對和解成功的輕微刑事案件犯罪嫌疑人，由司法局對其進行為期一年的跟蹤教育，進一步矯正其犯罪心理和行為惡習，最大限度減少重新犯罪。2、對應追究刑事責任但有從輕、減輕處罰的案件可引入和解。筆者認為，此類刑事和解的適用范圍最為廣泛，無明顯損害公共利益但又無法定從輕情節，可能判處較輕刑罰的公訴案件。只要案情中有和解因素，被害人在與被告人和解后請求從輕、減輕處罰的，人民法院可以綜合考察各種情節，但要防止出現被告人的賠償能力成為能否和解的最關鍵因素，造成賠償—免責的簡單操作程序，而應結合被告人的賠償意愿、賠償能力、賠償結果等來確定被告人的主觀惡性是否減弱，綜合考慮物質賠償外在客觀量化和被告人認罪悔罪的內在主觀因素，來決定從輕或減輕處罰。
三、刑事和解利弊
刑事和解，限于刑事加害人與被害人之間就刑事糾紛的賠償解決達成協議，并且需要經過公權力機關的審查和認可。它是通過對刑罰功能、重刑主義的反思，從人道主義、重視人類自身價值的角度，從司法層面上限制國家刑罰權的一種制度，是刑罰輕緩化的重要表現之一。同時體現恢復性司法審查的理念，提升被害人在刑事追訴程序中的參與地位，確保被害人的實質利益。以刑事附帶民事訴訟制度為例，除個別案件，被害人較易獲得賠償外，絕大多數案件，被害人最終只是拿到一紙“空頭支票”。而刑事和解是加害人對被害人主動認罪的基礎上作出積極賠償以體現認罪悔罪態度，從而可能獲得酌定從輕處罰情節，消除雙方矛盾。因此，能最大限度保證被害人的物質補償；鼓勵加害人自新，提升其社會責任感；厘清社會沖突，恢復秩序之和平。
刑事和解雖有極積作用的一面，在司法實踐中存在著以下問題：
（一）在現代刑事司法體系中，無論是對結果的公正性還是對程序的公正性，法院都承擔著重要的保障職能。關注刑事和解制度的一個主要原因是對其公正性的疑慮。因為爭議解決方式由原來法院判決轉向私人協商，這樣以對話和協商為基礎，會對所有加害人的平等處理帶來妨礙，也就是說對“形式平等”產生妨礙，但要做到“實質的平等”即不同情況不同對待，又要求法官絕對的中立，如法官不把這種獲得寬緩的機會平等平均的分配勢必造成“特權主義”，所以在現實中加害人可能更會想方設法的與司法人員打通關系，成為法外因素干預司法的新途徑。
（二）刑事和解強調個人利益，以個人本位主義為價值觀，公民個人在遭受犯罪侵害后以自助的方式解決被告人應否承擔刑事責任，在一定程度上漠視公權力的存在，忽略國家利益。
（三）刑事和解缺乏刑事法律上的規范。法院內部對此的認識不一，實踐中并沒有全面運用，導致其操作欠規范。再有，各地公民的法律意識參差不齊，在被告人與被害人系陌生人的案件時，大多由法院主動啟動和解，當事人處于被動的狀態，造成刑事和解機制的啟動隨機性強。法院內部對適用刑事和解的案件范圍及適用條件也不一樣，對刑事和解所達成協議的法律效力理解不一，沒有具體的衡量標準。
基于以上原因，在具體運用時，在一定程度上造成因加害人經濟能力不同而導致不同的法律后果，同類型案件在協議內容上也存在較大差別，個案間難以平等，刑事和解的內容等同于經濟賠償，刑罰與賠償協議劃上等號等等。筆者認為，這種刑事和解適用上的隨意性可能造成同罪不同罰，甚至不平等的現象。
針對上述刑事和解工作中的困境，筆者認為在適用刑事和解的過程中，應做好以下幾方面的工作：
（一）中級以上法院應指導、規范本管轄區內的基層法院適用刑事和解機制的具體程序。就刑事和解程序的啟動，刑事和解在審判環節的具體適用階段、參與人員、雙方所必需遵守的規則及終結等步驟在一定范圍內制定統一的適用規則。
（二）同一法院內部實施統一的標尺，力求避免在本地區同罪輕重不一，或重罪輕判的現象。在中級以上法院的指導下，統一適用刑事和解制度的范圍、適用條件、對象、刑事和解協議的效力問題作出協調意見。目前，刑事和解的適用只是探索階段。量刑必須符合現行法律規定，不應因為雙方達成和解協議就從輕或減輕甚至免除刑罰。對于一些犯罪雖然法定刑不高，但仍然會損害社會利益與國家利益，這部分案件應排除在適用刑事和解的案件之外，必須注意到刑事和解的消極作用，其降低了刑法的預防和懲罰功能，在部分人群中會潛在的引發“以金錢換刑期”、“以金錢換緩刑”的預期心理，由此，刑事和解必須局部適用在社會危險性較小，取得被害人諒解的過失、輕傷害、未成年人犯罪等類型案件中，以確保法院實行刑事和解制度探索工作的實施。
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法官的個人因素對裁判過程的影響是顯而易見的，它們"日復一日，以不同的比例，所有這些成分被投入法院的鍋爐中，釀造成這種奇怪的化合物"。 而對法官個人產生影響的諸因素中，有法官的知識結構、思維方式、價值取向以及非理性因素等，本文重點要研究的是非理性因素中的習慣問題。非理性因素是指"理性或理智之外的因素，主要包括情緒、情感、意志、動機、態度、興趣、性格等因素"。在每個人的思維活動中，都有不同種類和不同層次的非理性因素在發揮作用，它們是客觀現實的反映，并對人的思維活動產生十分重要的制約和影響。裁判過程并不是一個客觀的和非個人的過程，法官同樣不可能逃脫這種無意識的東西在判決形成中的影響，它是"深深掩藏在表象之下的力量"。而非理性因素中，習慣對審判管理工作影響尤為明顯。習慣是指長期形成的、一種重復性的、通常為無意識的日常行為規律，它往往通過某種行為的不斷重復而獲得。法官在工作中一旦養成良好的習慣，就會激發內在潛力和創造精神，這種動力是內在的、自發的、持久的、源源不斷的，它讓審判管理成為一種不自覺的行動，從而促使審判工作不斷朝著好的方向發展，形成良性循環。因此，如何養成良好的工作習慣來發揮法官個人因素的積極作用，抑制其消極影響，是我們加強審判管理工作的重要內容之一。
二、背景資料：影響審判質效的不良習慣及其特征描述、評價
法官個人因素積極作用的發揮是法律價值目標實現的必要途徑，也是法律不斷向前發展的強大動力。但是，一旦法官的個人因素過度膨脹，突破了相應的限制就會走向相反面，對于法院來說后果無疑特別嚴重。不良習慣就是個人因素不斷膨脹的產物，是我們法官在審判實踐中"習"而成"慣"的種種不良個性特質。為排查影響審判質效的不良習慣，我們有針對性地設計了調查表格，調查對象不僅包括資歷較深的老法官、新任命的年輕法官，也包括從事法官輔工作的書記員。調查結束后，我們將回收的調查表根據審判條線、節點等要素分類匯總，邀請審判業務骨干座談，就審判工作中存在的不良習慣問題進一步進行梳理和討論。在此基礎上，再深入分析、歸納，共提煉出立案、審理、執行、卷宗裝訂與歸檔四大環節15個節點92項不良習慣。隨后，分階段、按步驟運用6個月時間引導法官對照問題查找不足，在養成良好習慣的同時，抑制不良習慣的消極影響。在此期間，通過隨機抽查、法官論壇、專項評查分析等形式督促提醒，有效鞏固成果。
（一）不良習慣的特征描述
不良習慣是一種非理性的因素，對其特征的描述，必然與非理性概念、特征相結合。非理性作為人類精神結構的一個組成部分，是一種關于人的特征及認識能力的精神構成。這種精神構成建立在感知、情緒、行動三個相互關聯的鏈條上。不良習慣的特征是：
1、非智力性。在法官所具備的各項素質中，習慣與信心、意志、興趣、性格等一樣，屬于非智力因素。即不良習慣與法官的智力高低并無必然聯系，不論是智商高的人還是智商低的人，都可能會沾染上一些不良習慣，且不良習慣的多少與智力的高低亦不成比例。另外，不良習慣與法官的年齡大小無必然聯系，在審判實踐中，年長的法官與剛任命的年輕法官相比，基于不良習慣的日積月累，顯然前者多于后者。
2、非自覺性。不良習慣是一種不自覺的意識活動，它根源于人的本能欲求，具有心理內化的特征，因此它往往是隱蔽的、潛在的、自發的。從法官個體看，每個法官由于其生理和心理素質的差異，生活經歷和環境的不同，從而形成了各自特有的行為方式和行為習慣，這種在司法過程中的習慣性話語和行為方式的表現不是有意而為的，而是一種無意識的。從法官群體看，法官個體之間行為方式和行為習慣的影響是相互的，習慣的形成與周圍的環境有著密不可分的聯系，環境的影響亦是在潛移默化中發揮作用。
3、頑固性和可變性。不良習慣作為人的心理因素，不可避免地要滲透于人的認識，并在人的認知定勢中積淀下來。認知定勢具有相對穩定性，形成后難以改變或改變幅度很小，總是保持著一種慣性，促使人們按原有方式認知事物，因而形成一種循環式、封閉式的認知模式、思維模式和行動模式。當然，這種穩固性也不是絕對的，只要經過較長時間的強化訓練和影響，即使是已經形成的較為牢固的不良習慣，也不是絕對不可能改變的。
（二）不良習慣的危害
習慣對于一個人的行為有著強烈的控制力，在審判管理中，那些影響審判質效的不良習慣，無論多么細微與尋常，都會起到錯誤的誘導作用，給認識和思維造成障礙，從而影響法官的行為。而這些行為會在不同程度上對審判工作造成負面的影響，制約審判質效指標的提升，甚至損害司法的公信力和法律的權威。
1、審判效率。司法的功能意義邏輯地、內在地要求必須把公正作為其最高價值。但是在現代司法中，公正并不是司法唯一的追求，司法還必須關注其他價值，其中最重要的是效率。效率主要考慮的是司法的投入與司法的產出之間的關系。司法必須要以效率為目標、及時、有效地對社會資源進行公平分配，使之達到收益最大化。這是效率價值存在的獨立意義。司法實踐中，審判效率除受到案件的難易程度、案件數量的多少等客觀因素的影響外，還受到法官辦案節奏、工作速率、工作積極性等主觀因素的影響。法官一旦養成散
漫、拖拉、懶惰的不良習慣，必然會導致辦案的低效率，進而案件積壓、超審限現象突出，嚴重影響了法院的司法權威、司法公信和司法形象。正所謂"遲來的正義非正義"。
2、審判質量。案件質量是審判工作的生命線。評判案件質量的優劣，應從實體質量和程序質量二個方面來考量。從實體公正看，其結構要素包括兩個方面：準確認定事實和正確適用法律；從程序公正來看，其結構要素包括：司法的中立性、程序的平等性、程序的參與性、程序的自治性和程序的公開性等。實體公正直接反映在裁判結果上，程序公正則反映在案件審理的不同環節上。長期以來，由于我國司法實踐對實體公正的推崇，以及過分強調程序的工具價值，導致了我們法官在裁判過程中，久而長之形成習慣，對程序公正缺乏足夠的重視，違反程序法和程序不規范的現象時有發生，影響了司法公正的實現。當然，在強調程序公正的同時，我們也不能把程序公正推到目的論或本位論的高度。離開了實體公正，司法活動是沒有任何意義的。只有堅持實體公正與程序公正并重，這才是現代司法所追求的方面。
3、審判效果。在劇烈變動的社會轉型時期，司法活動的復雜性，決定了司法審判不僅要強調審判活動的合法性，注重法律效果的實現，而且要關注審判工作對于社會生活的依存性，把握社會公眾對審判過程與結果的認同關系。因此，作為一項基本的司法政策，法律效果與社會效果的統一是衡量人民法院司法能力和司法水平的重要標志。嚴格適用法律，追求司法的法律效果，固然是法治的必然要求，但是如果一味機械地適用法律，不考慮社會需求、社會后果和社會評價，也是有悖于法治精神的。在案件裁判過程中，我們的法官習慣于以追求"結案"為目標，不愿意付諸心血去調解、去化解矛盾，一判了之，非但沒有真正解決矛盾反而進一步激化了矛盾，嚴重違背了司法解決糾紛、安定秩序、促進發展等方面的功能。
（三）成因剖析
美國心理學家威廉詹姆斯說過："播下一個行動，收獲一種習慣；播下一種習慣，收獲一種性格；播下一種性格，收獲一種命運。"好習慣的養成歸根結底是對自我的科學管理。而不良習慣的形成是內外因共同作用的結果，人的態度、意志、品質等自身主觀因素占據了主導地位，環境、制度等外部客觀因素則構成了外部原因。外因通過內因而發揮作用，雖然不是決定性的，但好的外部環境可以抑制不良習慣的滋生，反之卻成為加速不良習慣滋長的催化劑。
1、主觀因素。當今人的精神世界中非理性問題是理性和非理性之間矛盾運行產生的，是人的理性和非理性發展不平衡帶來的，是理性的消極作用缺乏理性的指導而造成的。更進一步說，精神世界中非理性問題主要根源于人自身錯誤地價值取舍。因此，影響審判質效的不良習慣也源自于法官的價值觀問題。可歸納為：懶、散、慢、拖，精神狀態不佳，效率低下，敷衍了事，推諉扯皮；責任心不強，缺乏進取心，安于表面，缺少創新意識，處理事情方法比較簡單、表面；有令不行，有禁不止。
2、客觀因素。不良習慣是一種非理性因素，屬于人的精神領域，是人的精神屬性的重要表現形式，所以它同整個精神一樣是對客觀世界的反映，是在社會環境中、生產和生活實踐中形成的。因此，要研究不良習慣的客觀因素，必須要根植于法官們所生活的環境以及所處的角色。第一，法官是自然人。作為一種自然存在的生物，法官自然有著最基本的自然本性。第二，法官是社會人。法官總是生活在特定時空的社會共同體之中，特定的社會文化觀念、倫理價值積淀為法官的價值觀和個性心理支配其行為。社會轉型所引起的經濟、政治、文化等方面的轉型對人（包括法官）的精神世界造成沉重的影響，這是當今重要的客觀因素。第三，法官是政治人。法官作為國家公共權力系統中的一員，政治信仰對其行為的影響也很深刻。第四，法官是裁判者。在這里，我們主要研究的是法院的內部環境對法官所產生的影響。
（1）周圍環境的同質化效應。同質化效應是指人們的態度和行為逐漸接近參照群體或參照人員的態度和行為的過程，是個體在潛移默化中對外部環境的一種不自覺的調適。尤其在職場中，在同一個單位或部門的時間久了，人與人之間會呈現出一種趨同性，如果周圍的人普遍存在一些共同的不良習慣，那么即便原來沒有這種不良習慣的人也很可能在耳濡目染中漸漸地被同化，人的從眾心理也會引導其跟隨大多數人的腳步，而不愿意讓自己顯得與眾不同。法院這樣一個相對穩定、寬松的職業環境，客觀上容易消磨人的競爭意識和危機意識，產生安于現狀、不思進取的心理狀態，工作中缺乏創造性和主動性。
（2）管理制度不合理。制度是一種固化的社會關系。制度所具有的功能形成一種既定的力量影響著人的和諧發展。但審判管理制度本身不合理或存在缺陷和漏洞，得不到法官思想上的認同和共鳴，產生抵觸情緒，在工作中不自覺地破壞規則，或不按規則行事。另一方面，管理者缺乏先進的管理理念、成熟的管理模式、有力的管理措施，導致管理松散、監督薄弱，不能及時有效地發現、分析、糾正審判工作中的問題與弊端，未能引起法官思想上的重視和行動上的配合，違規行為屢禁不止。
（3）管理手段缺失。對于審判工作，傳統的評價方式主要有定性和定量兩種方法，在審判管理中廣泛運用的主要是定性評估的方法，并適當運用定量評估作為補充。這種考核有其合理性，但也存在著一些弊端。對于司法這處復雜的系統而言，采取思辯的、定性的傳統評估方法，并不能全面揭示司法運用內在的客觀規律，也不能正確、全面地把握審判活動運用過程和運作結果。加之，公務員工資改革后，獎懲激勵機制功能的弱化，做多做少、做好做差都一個樣或者差別很小，法官的工作熱情和積極性受到挫傷，工作缺乏動力，久而久之就形成了懶散、馬虎、低效率等不良習慣。
三、運行設計：自律型審判管理模式之完善
（一）自律型審判管理模式解析
管理的基礎在于有一個制度化體系，一個結構合理、層次分明的管理體系才能發揮出管理工作最大的效能，審判管理亦是如此。近年來，各地法院紛紛進行形式多樣的審判管理體制改革，出現了多種模式，如江蘇法院打造的以評估體系為基礎和導向，包括審判信息處理、審判宏觀決策、審判程序控制、審判質量控制、法官行為激勵在內的綜合性管理模式。
自律型管理，本質上就是自主管理，是對組織基層充分授權，從而激勵組織和個人工作自覺性和創造性的管理方式。它要求充分注重人性要素，充分注重個人的潛能的發揮，注重個人目標與組織目標的統一，在實現組織目標的同時實現個人的價值。如果說，在推進審判管理機制改革中，江蘇法院適應審判工作新形勢新要求，根據審判特點、審判職能、人員特征、外部環境等要素構建一個科學合理的綜合性審判管理體系的話，自律型審判管理模式則是對法官行為激勵這一內容的具體化，它是從習慣等非理性因素的角度出發，激活法院隊伍內在活力，優化法院發展的重要手段。
在構建自律型審判管理模式過程中，要正確處理好他律與自主管理的關系。法官在辦案過程中，本身追求公平正義、案結事了、定分止爭，甚至追求個人良心安寧、價值實現，這是一個自主管理的過程。自主管理的過程就是不斷自省、修正自己的過程；就是不斷自律，提升自己的過程；就是不斷自勵，優化自己的過程。審判管理不解決以他律管理為本向以自主管理為本的轉變，永遠只能在低層次上徘徊。自律型管理模式的要義就在于充分發揮好他律管理與自律機制的共同作用，實現審判管理方式的轉型。
自律型管理模式應貫徹的價值理念是：首先，充分尊重審判規律是一切審判管理工作的基本前提。第二，審判管理制度的人性化再造：由剛性的制度控制向互動的激勵監督機制和自我控制轉變。第三，切實增強法官的司法能力，凸現法官的主體地位。 在審判管理是一定要想方設法尊重法官的自主性，激發法官的自覺性，強化法官的自律性，引導法官的創造性。自律型審判管理模式要通過他律引導自律，即在理性的正確引導下，伴隨著非理性問題的解決而不斷向前推進的，期間需要不斷自我修正、自我調整。
（二）自律型審判管理模式的實踐
自律型審判管理模式是一個相對開放的管理模式，是審判管理的最高境界。在構建該模式過程中，我們主要從排查不良習慣入手，經歷了發現、矯正、穩固、定型四個階段，實現了從過去以他律管理為本向以自主管理為體的轉型。
1、發現階段。不良習慣是潛藏于人的精神深處的心理活動，是處于意識之下的無意識，因為習以為常，法官往往自己并不能意識到。所以，發現和找出不良習慣就成為了關鍵。作為院、庭（局）長、審判管理部門的重要職責就是通過對評估指標的綜合分析，全面、客觀地排查出審判工作中影響審判質效的病癥、研究挖掘其背后深層次的病理，從而揭開隱藏著的不良習慣的面紗。
2、矯正階段。矯正階段是整個過程中最關鍵也是最困難的一個階段。不良習慣的頑固性，決定了這個階段要有一個較長的過程，必須采取強有力的措施，不間斷地、反復地督促、提醒，進行矯正工作。矯正階段一般以2個月時間為宜。在這一階段，法官需增強自律性，依靠自身努力，克服不良習慣。
3、穩固階段。經過矯正，審判工作中不良習慣的現狀得到極大改觀，不良習慣的消極影響在逐步消除。但不良習慣并未得到徹底根治，容易出現反復。這個階段也是不良習慣向良好習慣過渡、轉化的重要階段，一般需要2個月時間。適宜采取隨機抽查、個別提醒的點對點模式，來檢驗前一階段的整改效果，也可從正面表揚鼓勵、樹立先進典型。
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該條文對懲罰性賠償的構成要件做出了原則性的規定，即一方面要求經營者存在欺詐行為，另一方面則需要由當事人進行主張，此外，也就是賠償數額的限制，即雙倍賠償。《關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》第68條規定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。”《消費者權益保護法》中關于欺詐行為的認定，應當保持與《民通意見》保持一致。此外，根據合同法第五十四條的規定，以欺詐行為訂立的合同為可撤銷合同，倘若消費者事后將合同撤銷，合同撤銷后，應當由經營者承擔締約過失責任。
至于承擔締約過失責任的一方是否還要承擔賠償責任，這關系到責任競合的問題。關鍵是看消費者主張合同責任還是侵權責任。筆者認為，在此種情況下，合同責任與侵權責任構成競合。而從《消費者權益保護法》第四十九條的規定來看，其本身是作為合同責任加以規定的。因為侵權要以存在損害結果為要件，但是從該法第四十九條的表述來看，未作此種規定。因而，筆者認為，從責任構成與責任承擔上，《消費者權益保護法》第四十九條的規定本身是存在內在的邏輯矛盾的，其與民法的基本理論相背離。
2《食品安全法》中是否規定了懲罰性賠償制度
《食品安全法》第八十四條規定：“違反本法規定，未經許可從事食品生產經營活動，或者未經許可生產食品添加劑的，由有關主管部門按照各自職責分工，沒收違法所得、違法生產經營的食品、食品添加劑和用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品；違法生產經營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處二千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款。”
《食品安全法》出臺之后，學者對該條的解釋，側重于將其視為懲罰性賠償。然而，筆者對此持保留意見。
侵權責任的承擔形式主要包括恢復原狀與損害賠償。而懲罰性賠償則是損害賠償的特殊表現形式。至于這種表現形式是否具有存在的合理性，筆者將在后文進行分析。在這里，應該強調的是，《食品安全法》第八十四條的規定，與懲罰性賠償制度相去甚遠，理由如下：
（1）懲罰性賠償是民法中的一項責任承擔的制度，而《食品安全法》第八十四條實際上是一種行政責任。
（2）懲罰性賠償所涉及的雙方當事人均為民事主體，而《食品安全法》第八十四條的一方當事人為行政主體。
（3）懲罰性賠償是針對民事法律關系所設立的一項制度，而從《食品安全法》第八十四條的規定來看，其所針對的是行政法律關系。
因此，筆者認為，《食品安全法》第八十四條并非民法意義上的“懲罰性賠償”，而是一種行政制裁，之所以有學者視其為懲罰性賠償，實際上出于對該條文的誤讀。
3《侵權責任法》中的懲罰性賠償制度以及評價
剛剛頒布亟待施行的《侵權責任法》第四十七條對懲罰性賠償做出原則性規定：“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。”
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（一）刑事和解制度的界定
刑事和解制度（Victim-OffenderMediation,簡稱VOM）在西方訴訟法學理論上，也被稱為被害人與加害人和解、被害人與加害人會議或者恢復正義會議[1]10，具體是指在犯罪發生之后，經由調停人的調停，使犯罪人與被害人直接商談、協商解決糾紛的制度。
根據調停主體的不同，刑事和解制度分為公訴環節的刑事和解制度和民間調解機構主持的刑事和解制度兩種。當前西方國家實行以民間調解機構主持為主、公訴環節刑事和解制度為輔的刑事和解體制。
刑事和解制度是以恢復正義理論的出現為前提，隨著以被害人為向導的刑事保護政策思潮的勃興和以犯罪為中心的監禁、矯形制度的失敗而在各國刑事訴訟體系中得到確立的[2]60。它在強調對加害人懲罰的同時，也考慮對被害人的補償和對社會的和諧的保護，更注重如何使加害人通過自我反省而重新融入社會。
（二）刑事和解制度的特點
1．協商的主體以及公權力扮演的角色
刑事和解制度解決方案的協商主體是被害人與加害人，調停人是完全被動和中立的。公訴環節的刑事和解制度中，司法機關在不放棄監督權的前提下，在啟動上是被動的，在解決方案協商上更是中立的。這一特點使刑事和解制度既保持了司法機關的獨立性和權威性，又能有效地防止司法腐敗和司法權力濫用，達到公正與效率的平衡。
2．預設的前提
刑事和解制度中，加害人是在事實清楚、證據充分的情況下，在有罪答辯的前提下進行的，雙方當事人并不針對加害人是否有罪進行協商。公訴環節刑事和解制度中，司法機關更不會就加害人是否有罪進行交易。這一特點決定刑事和解制度在本質上不是以司法公正為交易對價，從而不會對司法公正構成損害。
3．協商的重心
刑事和解制度中，被害人的賠償問題是協商的重心所在。刑事和解的這一特點，有利于被害人利益的保護和社會秩序的恢復，對于社會和諧秩序的重構有重要價值。
刑事和解制度的這些特點使其能夠適用我國當前刑事訴訟發展的現狀，在維護司法公正和追求訴訟效率，維護公共利益和保護被害人利益中找到平衡點，推動我國法治建設的進程。
（三）刑事和解制度在外國的實踐
從20世紀70年代起，外國刑事和解制度在加拿大門諾教刑事和解計劃、美國公共刑事司法局緩刑計劃①[3]67和美國矯正部門賠償為中心的和解計劃[4]139-150這三個傳統的推動下，得以形成和發展，在經歷了冷遇后，現已經成為包括美國、加拿大、西歐在內的眾多國家和地區刑事訴訟制度中重要的刑事案件解決途徑。同時，包括芬蘭在內的一些歐盟國家也開始推廣刑事和解制度，尋求刑事和解制度的統一化。②根據有關報道：“從1978年開始，它已經遍布美國和歐洲。據估計，光在美國就有400個刑事和解計劃，這個數目類似地在歐洲也存在。”
具體地，通過考察芬蘭的刑事和解制度，可以發現，芬蘭的刑事和解制度排除了重罪和當事人可能存在政黨壓力的情形，可以適用于毆打罪、盜竊罪、財產損害罪等，是通過遍布全國的刑事和解機構的主持實現的，已經初步形成了規范化。據調查顯示：在芬蘭有25處刑事和解機構（其中有部分還有自己的專業調解方向）、90～100個專業調解人員和1000～1500個調解志愿者，同時警方和檢察官也得到了調解培訓。芬蘭的刑事和解費用是國家支付的。
芬蘭的刑事和解取得了很好社會效果。據報道，只有50％的地方法院案件在兩個月內審結，就所有案件而言，地方法院審結每個案件平均需要3.3個月，而通過刑事和解程序只需一個月左右。根據芬蘭法務部的估計，地方法院法官審理每起案件的成本是466歐，而之前的聽證會和檢察官花費每宗需319歐，而采取刑事和解每宗只需花費420歐，這樣就可以節省365歐元。同時，在芬蘭70％的家庭暴力刑事案件是以刑事和解的刑事解決的，而由于加害人不思悔改而被重新的情況幾乎沒有。可見刑事和解制度已經在芬蘭取得了很好的提高訴訟效率、節約訴訟資源和使加害人重新融入社會、實現社會穩定的作用。
二、刑事和解制度對我國借鑒意義和可行性考察
（一）刑事和解制度對我國的借鑒意義
1．從加害人角度來看
通過刑事和解制度，加害人可以在與被害人的平等對話中反省自己的行為，更好地認識自己行為的社會危害性，一定程度上避免刑事懲罰可能存在的負面影響，避免加害人可能產生的報復心理，更高地回歸社會，真正有效地實現改造和預防犯罪。
2．從被害人角度來看
通過刑事和解制度可以改變傳統的報復性司法范式，將被害人真正作為主體納入司法程序，使其利益真正得到尊重，使國家權力和個人利益得到平衡，從而改變以往因為報復性司法而造成的被害人利益保護停留在程序上甚至被忽視的現象。
3．從社會穩定和司法公正有效來看
刑事和解制度可以消除雙方當事人的仇恨和敵視，避免私力救濟可能帶來的惡性循環，盡快恢復被破壞的社會秩序，維護社會和諧，為全面建設小康社會創造良好的環境。同時，刑事和解制度的特點可以使起在維護司法公正的前提下，提高訴訟效率、節省訴訟成本，更好地彰顯社會主義法治的優越性。
（二）刑事和解制度在我國存在的障礙
針對我國當前刑事訴訟的發展階段的特點，我國的刑事和解制度應該是公訴環節下的刑事和解制度。但是通過理論和實踐的考察，公訴環節的刑事和解制度在我國存在一些障礙：
首先，縱觀現行的刑事司法制度，可以存在公訴環節刑事和解制度的，只有被害人參與的公訴程序。根據公權法定原則，國家機關的權力，必須經法律授權。但是在我國目前的刑事司法制度中，對此做法找不到任何法律依據。其次，根據上述情況，在沒有得到法律授權的情況下，即使達成和解，其效力以及執行都是很難保障的。再者，我國并不存在一個統一的規定，使刑事和解很難有個統一標準，司法人員介入刑事和解也無經驗等等一系列問題都阻礙刑事和解制度在我國真正發揮作用。
三、對我國刑事和解制度的構想
（一）刑事和解范圍
刑事和解制度的適用范圍應該限定在部分危害程度不大的危害人身財產權利的犯罪和一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中。具體地來看：在部分危害程度不大的危害人身財產權利的犯罪行為中，犯罪人主要侵犯的是被害人的個人利益，通過刑事和解制度可以很好地實現兩者利益的均衡而不損害社會利益。這些案件具體地可以體現在：親屬間的侵犯財產犯罪、鄰里間因私人矛盾而引發的輕傷害案件等。在一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中，通過刑事和解制度可以更好地恢復加害人和受害人的社會關系，較好地教育、感化犯罪人，防止社會矛盾激化。這些案件具體地可以體現在：未成年人斗毆的初犯、成年人盜竊數額不大的初犯等。同時，根據刑事和解制度本身的特點和外國實踐借鑒的角度出發，刑事和解制度不應該適用于重刑案件和以公共利益侵犯為主的犯罪案件。
當然，刑事案件類型眾多，實踐中表現形式各異，其中有許多還類型模糊，因此，在還沒有刑事和解實踐經驗的當前，應該通過條件描述性和列舉性排除相結合的相關法律規定來明確界定刑事和解制度的適用范圍。
（二）刑事和解條件
從主觀條件來說，加害人應當對其的犯罪行為做有罪答辯，這種有罪答辯是在事實清楚、證據確鑿的情況下加害人自愿作出的。同時，雙方當事人都應當有和解的主觀意愿，自愿應該成為刑事和解的一個原則。
從客觀條件來說，適合使用和解的刑事案件應該達到案件事實基本清楚、證據基本充分的要求，因為刑事和解是作為一種對犯罪行為的處理手段，其應該有清楚的事實和充分的證據作為其確認犯罪前提的必要條件。這也是防止加害人為早日結束刑事訴訟程序而故意做有罪答辯的情況。
（三）刑事和解調解人
1．公權機關為主導
根據外國實踐，調查機關、檢察機關和法院機關均存在刑事和解的情況，這三個機關都可以成為刑事和解的組織者。但從真正實現公正與效率平衡角度看，檢察機關應當成為刑事和解的主導力量。這是由它所處的紐帶地位決定的。相對于偵查機關，檢察機關可以更客觀中立地作出判斷，防止在偵查中所收取的信息而導致的先入為主。相對于審判機關來說，檢察機關可以在提審過程中，通過與加害人的進一步接觸，更加全面地了解加害人的情況，為是否進行和解、如何正確作出和解結果提供判斷依據。
從檢察機關內部具體部門來看，批捕部門更合適擔任此項工作。根據當前批捕部門實際情況，又應加強批捕部門的機構建設，根據各地刑事案件性質和數量的現狀，采取增加辦案人員或者設立專員的形式。根據公權法定原則，檢察機關的這項權力應該在立法上加以明確和固定。
同時，鑒于公訴環節刑事訴訟制度在我國仍然是一個新生事物的情況，還應該加強對有關辦案人員的培訓，在借鑒外國經驗的同時，探索適合我國現實情況的具體實踐模式。芬蘭對公權機關工作人員的培訓行為對我國就有很好的借鑒意義。
2．社會力量相配合
案發地的基層組織和一些有相關知識的專業人員應當配合檢察機關推進刑事和解。縱觀外國的刑事和解實踐，大都是采取社會力量作為刑事和解調解主體，而我國的現狀決定了應實行公訴環節刑事和解，但是這并不排除社會力量對刑事和解制度的參與。有社會力量的參與，一方面可以多角度、全面衡量該案件的危害性和進行和解的價值，另一方面可以從多角度讓犯罪人認識到其行為的危害，并為日后的執行做好一個鋪墊。當然，社會力量對刑事和解程序的參與是建立在公權機關作出同意以和解結束刑事案件的決定的基礎上的，并不是與公權機關同時介入刑事和解程序的。
（四）刑事和解過程
1．刑事和解程序啟動
從啟動時間來說，刑事和解應在檢察院審查階段進行。在該階段，公安偵查和證據收集工作已經完畢，整個案件的事實基本清楚，定性工作基本完成，為判斷是否可以使用刑事和解程序已經做好了準備。雖然，在審判階段進行刑事和解也未嘗不可，但從節約司法資源來說，在審查階段進行刑事和解更加合理，更何況就上述所言，檢察機關更適合成為刑事和解制度的組織者。所以，刑事和解程序更合適在監察院審查階段進行。
從啟動主體來看，檢察機關首先應該處在一個被動的地位。檢察院不適宜主動提出刑事和解，更不適合規勸雙方當事人采取刑事和解。他應該作為一個完全的中立者，只有雙方當事人提出，才可啟動刑事和解程序。同時，檢察機關應當履行一個告知義務，告知雙方當事人有啟動程序的權利。再者，檢察機關還應該處在一個判斷者的地位，針對雙方共同提出的要求，結合案件的證據、事實情況，判斷該案件是否適用刑事和解。概言之，刑事和解啟動主體為當事人，檢察機關應該起到一個門閥的作用。只有這樣，才能使公權力、被害人、加害人的利益得到平衡，減少國家意志在刑事和解中的強制作用而又不放棄公權利對犯罪追求的權力。
2．檢察機關陳述案件事實，雙方陳述采取刑事和解程序的理由
刑事和解程序啟動后，檢察機關開調解會議。檢察機關就案件的事實作出陳述，并出示有關加害人犯罪事實的證據。通過中立客觀的陳述和證據展示，可以避免有些加害人為早日結束司法程序而誤認犯罪，造成錯案。在陳述和證據展示后，加害人應就自己的行為作出認罪和悔過。同時，雙方當事人應提供證據證明該案件是適合采取刑事和解程序的。其中，應有一個證據展示的過程和一個舉證責任的分配的問題，在這個過程中品格證據可以作為最后作出判斷的依據。在完成此證據展示后，檢察機關應作出雙方是否可以通過和解結束刑事案件訴訟程序的決定。此處的決定不同于啟動階段的判斷。啟動階段的判斷是對案件類型的初步界定，此處的判斷是針對個案情況作出的決定。當檢察機關作出肯定決定后，被害人應發表意見，就自己因犯罪行為所遭受的損失做客觀陳述。之后，雙方應對自己的觀點作出總結，并明確表示自愿和解的主觀意愿。
3．雙方當事人協商解決方案
檢察機關應根據法律的有關規定，為雙方當事人的和解協議中立而客觀地提供咨詢，組織雙方當事人交換解決方案。同時，立法機關應制定有關刑事和解中賠償問題的標準，防止有些犯罪嫌疑人一味地為了和解而產生以賠償換自由的現象。當然，這個階段會因為具體的損失確定等方面的問題而顯得繁瑣。因此，可以發揮基層組織的作用。在雙方答成和解協議后，檢察院應制作和解協議，讓雙方當事人簽字。簽字后的協議為一個生效法律文書，雙方必須按期執行，以達到息訴的目的。整個調解會議應做相應記錄，允許雙方當事人查閱。
4．刑事和解結果的執行
只有真正執行了的和解結果才能使刑事和解發揮其應有的作用。但是，由于檢察機關其自身的功能所決定的，檢察機關不可能擔任和解結果的執行機關。同時，一般采取刑事和解程序的多為輕微的刑事案件，嫌疑人本身的社會危害并不大，所以，可以采取犯罪人自愿執行、犯罪人所在基層組織監督執行、檢察院強制回到刑事程序相結合的方式。具體的說就是：法律應明確規定犯罪人的執行期限，檢察院在和解程序結束后應將和解結果送達社區和法院。和解結果送達后，執行期限開始起算，犯罪人應在該期限內完成和解協議中對其要求的行為。在此過程中，犯罪人所在基層組織應該履行一個監督的作用，并在期限屆滿前幾日履行一個提醒義務，使犯罪人能盡快履行義務，使被害人得到補償，使破壞的社會關系得到平復。如在基層組織履行了提醒義務而犯罪人在規定期限內沒有不可抗力仍未履行時，由基層組織書面通知檢察機關，檢察機關強制將該案件納入刑事程序，向人民法院提出公訴。其中造成的各參與人員的有關費用和支出都應由犯罪人承擔。
注釋：
①“美國各地公共刑事司法局的緩刑部門在1965年至1979年間建立了34個設計少年司法系統的刑事和解計劃，緩刑執行官充當這些計劃的調停人但他們并不是完全中立的第三方。因此，以緩刑為基礎的和解計劃逐漸由緩刑官做一些初期的工作，而讓受培訓的社區志愿者充當調解人。”
②2006年12月11日至12日在赫爾辛基舉辦了由90余位來自歐盟20多個國家的刑事司法官員和刑事和解服務者參加的研討會，此次研討會的目的是探討傳統犯罪司法解決制度以外的解決辦法，刑事和解制度的統一化制度化成為談論的焦點。
【參考文獻】
[1]甄貞，陳靜．刑事和解的可行性理論分析[J]．人民檢察，2006，（14）．
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一、國際刑事司法準則的淵源和法律效力
形成國際刑事司法準則的國際、國際公約、示范條約、規則、原則和議定書等，以各自不同的法律規范方式和效力形式，成為國際刑事司法準則四個層次的法律淵源：第一層次是《聯合國》、《世界人權宣言》、《經濟、社會和文化權利國際公約》和《公民權利和政治權利國際公約》，它們構成了刑事司法準則體系的基本層面，相當于基本法的意義，對所有簽署加入、批準的國家具有法律約束力。
第二層次是聯合國大會通過的以及預防犯罪和罪犯待遇大會通過的、并經聯合國經濟及社會理事會或聯合國大會批準的國際法律文書。這些國際法律文件具體規定了刑事犯罪的國際刑事管轄、罪犯的逮捕、引渡的國際間的合作，以及對囚犯待遇、拘禁的程序措施的具體要求。
第三層次是示范性法律文件，僅供會員國參考適用，如《引渡示范條約》。此類示范性國際法律文書有助于各個國家在進行刑事司法方面的合作而進行談判和協定時予以參考適用，不具有法律約束力。
第四層次是區域性國際法律文書，如《歐洲人權公約》，雖然只在特定國際區域內適用，但這一法律淵源允許主體將人權保障請求有條件地訴諸于區域內的國際司法機構而得到人們重視。
國際刑事司法準則的法律效力取決于形成準則的國際法律文書的法律形式。而且，鑒于各國家在是否加入或接受國際法律文件有選擇權，因此，準則一般不具有直接施行于一國之國內的法律效力。即使如此，由于它不斷吸收成員國家參與，且是國際所公認的刑事司法評價體系，也就成為促進各國刑事司法發展的動力。
二、國際刑事司法準則人權保障的內容
國際刑事司法準則所保障的人權主要是針對刑事司法活動中容易被忽視而險遭侵犯的公民權利，主要有：(1)平等權。強調在刑事程序中給予所有涉訟主體平等享有各項準則確認各項權利。(2)當權利或自由被侵犯后獲得有效司法補救的權利。準則要求各締約國保證任何一個被侵犯權利和自由的人，都能獲得官方機構的程序救濟，并確保有效救濟的實現。(3)免遭任意生命剝奪的權利。強調生命權為人人所本然固有且應受法律保護，任何人非經正當法律程序，不得被任意剝奪生命。(4)免受酷刑、殘忍、不人道或侮辱性對待或刑罰的權利。(5)被剝奪自由的人有獲得人道的、尊重其人格尊嚴之待遇的權利。作為對被監禁人的基本權利的保障，準則要求刑事司法程序具有人道性，給予任何被監禁人之人格尊嚴的尊重，以使他們能順利回歸社會。(6)不被任意逮捕或拘禁的權利。人人享有人身自由和安全，非依法律程序，任何人不得被逮捕或拘禁。任何因非法逮捕和拘禁而遭受權利侵者，有權獲得國家補償。(7)獲得獨立、公正審判的權利。準則確認任何被刑事追訴人的人，有權獲得一個依法設立的、合格的、獨立和無偏倚的法庭公開和公正地審判的權利。(8)無罪推定的權利。凡受刑事追訴的人，在未經法庭依法確認其有罪之前，都應被視為無罪。(9)保障辯護權。準則確認了任何被刑事指控的人，應有相當時間和便利準備他的辯護，與自已選擇的律師聯絡，有權親自辯護或由其選擇的律師幫助辯護。必要時，還應獲得法律援助律師的辯護，不得因其無力償付費用而失去律師法律幫助。(10)公平質證權利。法庭應確保證人出庭作證和接受訊問，受刑事指控的人有權訊問對其不利的證人。(11)獲得譯員幫助的權利。受刑事指控的人，在不懂或不會表達法庭上所用語言時，國家應提供免費的譯員援助。(12)反對強迫自證其罪的權利。作為被刑事指控者所享有的最低限度權利，準則確認任何人都有不被強迫作不利于自已的證言或強迫承認犯罪的權利。(13)應對未成年人特別考慮。對未成年人，在程序上應考慮他們的年齡和幫助他們重新做人的需要而采取適當程序措施，如將被剝奪自由的未成年人與成年人分隔關押。法庭應盡快予以判決，避免拖延。(14)獲得高級法院復審的權利。凡被判定有罪者，應有權由一個較高級法庭對其定罪及刑罰依法進行復審。(15)獲得刑事錯案賠償的權利。當先前的裁判被認定為誤判而定罪被時，因此曾受刑罰的人應依法取得賠償，除非有證據證明錯判是由于他自己未及時坦白或其他自已的緣故而造成。(16)禁止雙重危險。任何人已依一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同一罪名再予以審判或懲罰。(17)定罪量刑原則上以行為時的法律為依據，除非新法有利于犯罪者。也就是說犯罪行為之后的新法律規定了較輕的刑罰，犯罪人有權據此被輕判或減刑。
三、國際刑事司法準則人權保障的特征
國際刑事司法準則從普遍公認的基本人權角度，對國家刑事司法活動提出要求，但由于其法律形式和效力作用的特殊性，相對于國內法對人權的保障而言，它具有幾個方面的特點：
(一)不同層次國際法律文件所形成的刑事司法準則，在人權保障方面具有內在的高度統一性。《聯合國》乃性國際法，而《世界人權宣言》則進一步明確的人權保障精神，它們共同成為其后《經濟、社會、文化權利國際公約》、《公民權利和政治權利國際公約》的法律依據。而這兩個《公約》使不具有法律約束力的《》和《宣言》所確認的基本權利獲得了法律約束力。而其他《規則》、《議定書》、《原則》等許多形式的國際法律文件則從各自領域來實現《》、《宣言》和《公約》基本人權保障的內容，從程序、具體實現方式上提出具體規則要求，從而相互協同，共同促進人權事業的發展。而一些區域內的國家所簽訂或加入的區域性公約，則進一步重申和具體落實聯合國準則內容和宗旨。
(二)權利保障的有限性。由國際法律文書所確立的刑事司法準則雖然在
權利保障的目標方面和內容方面是明確而統一，但卻無法回避其人權保障的有限性。
其一、人權保障的效力范圍有限。傳統意義上國際法的主體不是公民個人，更不能直接適用于國內，不得與國家發生沖突。而作為國家，有權決定是否加入某一項國際公約或是否支持某項決議，是否參照聯合國為數眾多的示范性或建議性準則，從而決定著國際刑事司法準則所保障的基本權利能否獲得國內法支持的問題，能否受到國內法的切實保障，也就形成國際刑事司法準則下的各國公民的權利保障內容和權利狀態的差別。
其二、人權保障的內容有限。刑事司法準則對人權的保障是建立在眾多國家對人權發展現狀與未來共識的基礎之上的。目前情況是，世界發展并不均衡，發展有緩有速，人權保障不能僅以少數發達國家的人權發展狀況為標準，而必須考慮整體發展的平衡，如準則提出過高的要求，勢必不利于讓大多數的國家接受而喪失其調整功能。因此，國際刑事司法準則對人權的保障并不是當前最高標準，有的國家之國內法對人權保障可能做得更好，但卻是各個國家應力求達到的基本標準。
其三、權利保障手段有限。即使是國際社會較為普遍參與的《世界人權宣言》以及《國際人權公約》等聯合國法律文書，保障人權的途徑只能是宣告權利，為聯合國、國際人權組織以及各成員國致力于人權事務提供法律依據，審議或敦促有違國際刑事司法準則的成員國保護這些權利。而公民個人只有在極為特別的少數情況下才可能向國際社會尋求救濟，在整體上，準則不可能直接以其人權保障的內容為依據，向被害人提供國際權利救濟，這無疑直接限制了國際刑事司法準則對人權保障的有效性。
四、國際刑事司法準則的人權保障方式之解析
沒有約束的權力必然被濫用，其當國家刑罰權被濫用時，公民的生命、自由和財產等基本權利將直接遭受侵害。以國際準則所提供的權利保障，主要以如下幾個方式提供權利保障。
(一)確認權利。國際刑事司法準則對公民在刑事司法過程的各項基本權利明確宣告，所確認的權利：一是確認公民在任何情況不容褫奪的基本權利，如人格尊嚴、免受酷刑；二是確認由刑事程序而自然產生的權利，如無罪推定的權利、正當法律程序的權利；三是確認公民在程序中為有效維護其基本權利的程序性權利，如辯護權、申告權、獲得律師幫助和免費翻譯的權利等。
(二)規范行為。為了保障訴訟活動的順利進行，國家執法工作人員有必要采取一定的強制手段和措施，這些手段和措施的運用不免影響到公民的基本權利，而非正當地行使權利則必然使權利遭受損害。因此，國際刑事司法準則對執法人員的執法行為，從三個方面予規制：
一是以正當程序的規制。國際刑事司法準則通過《公民權利和政治權利國際公約》確定：除非依照法律的規定和程序，任何人不得被剝奪自由。并通過如《囚犯最低限度標準規則》、《保護所有遭受任何形式拘留或監禁的人的原則》國際法律文件，來具體明確工作人員應采取怎樣正當程序方式進行逮捕、拘禁或監禁等措施。
二是以程序必要性的規制。刑事程序中的所謂“必要”，是指在刑事司法中，如若需要采取強制，應當是在考慮到其他措施或手段都不能達到程序目的之后，在沒有其他可替代措施的情況，且非之不能達到目的時方可為之。強調在各項司法活動中盡可能采取非暴力手段，只有在絕對必要、最后不得已的情況下才能使用武力、火器，且不得超出執行職務范圍。
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一、刑事附帶民事訴訟制度的價值
刑事附帶民事訴訟自設立之初,就引起法學界的廣泛的討論和爭議，該制度在司法實踐中也暴露出一系列問題,有人主張廢除該制度,實行刑民分離。［2］但筆者認為，刑事附帶民事訴訟有其存在的價值，不能因在實施中存在著一些問題而輕易廢除，而要不斷地對其行完善，使其價值得到實現。
（一）刑事附帶民事訴訟具有降低訴訟成本，提高訴訟效益的價值
“在國家司法資源相對稀缺的前提下，只有將有效的司法資源進行合理地配置，才能達到既不損害公共目標的實現，又能提高審判活動經濟的最佳效果”。［3］用經濟效益理論對刑事附帶民事訴訟活動進行衡量，其有降低訴訟成本，提高訴訟效益的價值。筆者認為刑事附帶民事訴訟的經濟效益主要表現在兩個方面：
1.節省法院方面的費用支出，節約審判人員的精力及時間。刑事附帶民事訴訟是將刑事訴訟與民事訴訟由一個合議庭合并審理，法院在審理被告人犯罪行為的同時審理由犯罪行為導致民事賠償問題。從而避免了分別審理產生的調查和審理上的重復，即節省了法院的費用開支，也節約了審判人員的精力及時間，從而提高了工作效率。
2.節約原告的訴訟成本，最大限度保障受害人的合法權益。首先，根據我國民事訴訟法規定的“誰主張，誰舉證”的原則，原告主張自己的權利，必須要耗費大量的人力、物力及時間收集證據。而根據我國刑事訴訟法的相關規定，犯罪行為的舉證由公訴機關承擔。在刑事附帶民事訴訟中，由于犯罪行為與侵權行為是同一的，因此，一般情況下，公訴機關在收集證據證明犯罪行為的同時，也同時證明了侵權行為，從而減輕了原告收集證據的壓力，節約了原告因收集證據而花費的人力、物力及時間。其次，根據我國刑事訴訟法的解釋的相關規定，人民法院審理刑事附帶民事訴訟案件，不收取訴訟費，這項規定減輕了原告的經濟壓力，更有助于保障經濟困難的受害人的訴訟權利。
（二）刑事附帶民事訴訟的實施能使受害者得到及時有效的賠償
在刑事附帶民事訴訟中，國家運用公權力懲罰犯罪的同時 ,被害人可以借助國家機關有效的偵查手段獲取證據，及時提訟，必要的情況下采取財產保全措施,從而使國家、公民、法人及其他組織的合法財產遭受犯罪行為的侵害而得到及時有效的賠償。如果沒有刑事附帶民事訴訟制度，當國家公民、法人及其他組織的財產遭受犯罪侵害時，只能等待刑事案件審結后再提起民事賠償訴訟，因時間拖得太久，既不利于被害人收集證據，也有可能導致被告人或承擔責任的人隱匿、轉移財產。同時由于被告人已判刑，對賠償持消極的態度，影響賠償。
（三）刑事附帶民事訴訟制度有利于正確處理案件
在刑事附帶民事訴訟中，將刑事部分與民事部分合并進行審理，首先有利于查明案情，分清責任，正確解決民事賠償問題。由于處于前位的刑事訴訟的證據標準更為嚴格，因此將使附帶民事訴訟的審理在認定事實和適用法律上也更為準確，有助于維護司法權威。其次，有利于法官根據被告人的賠償態度，全面考慮犯罪情節，正確適用法律懲罰犯罪。“在解決被告人刑事責任問題的時候，將被告人的賠償態度作為其悔罪表現的情節充分考慮，無疑具有積極意義。”［4］我國刑法規定，被告人認罪、悔罪的態度和表現是決定從輕處罰的一個酌定情節，是決定是否適用緩刑、減刑和假釋的一個必要條件。在刑事附帶民事訴訟中，根據被告人的賠償態度酌情考慮對其判處的刑罰，一方面能使被害人的利益得以及時實現，另一方面，可以達到教育、改造犯罪分子的目的。
二、侵害他人人身權的附帶民事訴訟賠償應包括精神損害賠償
2000年12月4日最高人民法院審判委員會通過的《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》（以下簡稱《規定》）第1條規定：“因人身權利受到犯罪侵犯，而遭受物質損失或財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，可以提起附帶民事訴訟。”此條第二款規定：“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟，人民法院不予受理。” 2002年7月11日《最高人民法院關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》（以下簡稱《批復》）規定：“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。由此可見，我國最高人民法院對刑事訴訟法關于刑事附帶民事訴訟制度的司法解釋，明確規定了不包含精神損害賠償。此種否定精神損害賠償的司法解釋引起了我國法學界的極大爭議，有學者認為，此司法解釋忠于我國的刑事訴訟法，是合理的。有的學者認為，這種解釋不符合刑事附帶民事訴訟的實質，也與我國的民事制度不統一。筆者認為，結合我國刑訴法及其解釋及我國民事法律相關的規定，侵害他人人身權的附帶民事訴訟賠償應包括精神損害賠償，理由如下：
（一）保證刑事法律規范與民事精神賠償制度互相銜接、協調一致的需要
我國《刑訴解釋》第一百條規定：“人民法院審理附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定。”這就明確規定了附帶民事訴訟的法律適用問題，不僅適用刑法、刑事訴訟法，還適用民法通則、民事訴訟法等。我國民法通則關于侵害他人人身權的賠償中包含了精神損害賠償。《民法通則》第120條規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并且賠償損失。”這一規定雖然對涉及“四權”方面的精神賠償予以確認，但范圍過窄。為此，2001年3月8日最高人民法院頒布《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(法釋［2001］7號)，規定：“自然人因下列人格權利遭受非法侵害。向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理；（一）生命權、健康權、身體權；（二）姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；（三）人格尊嚴權、人身自由權。” 2010年起實施的《中華人民共和國侵權責任法》第四條規定：“侵權人因同一行為應當承擔行政責任或刑事責任的，不影響依法承擔侵權責任。”對于該條應當這樣理解，由于犯罪行為同時侵犯了他人的人身權益或財產權益的，在追究侵害者的刑事責任的同時，還可以追究他的侵權責任。該法第二十二條規定：“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。”結合該法第四條的規定，應當理解為：如果犯罪行為人侵害了他人的人身權益，造成他人嚴重精神損害的，則該犯罪行為人應承擔的侵權責任不僅包括財產賠償責任，而且包括精神損害賠償責任。因此，我國民事法律明確規定了侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被害人可請求精神損害賠償。再結合《刑訴解釋》第一百條關于附帶民事訴訟的適用法律，我們不難看出，由于犯罪行為侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人提起附帶民事訴訟時應當包含精神損害賠償。
（二）貫徹民事法律有損害就有賠償的基本精神的需要
從法理上講，犯罪也是一種侵權行為，且比民事侵權性質要嚴重得多。在民法規定的侵權行為所造成的精神損害應承擔民事賠償責任的情況下，對于犯罪這種嚴重的侵權行為給他人造成的精神損害，顯然更應當承擔民事賠償責任。被告人的犯罪行為由于侵犯了自然人的生命權、健康權、人身自由權、名譽權等人身權利，具有相當的社會危害性，且觸犯了刑法，因而依法應予以刑罰處罰。但被告人的犯罪行為往往又同時使被害人人格尊嚴受損，名譽降低，或迎接未來生活的信心受挫，或喪失面對未來挑戰的勇氣，從而精神上遭受極度痛苦，乃至影響未來的正常的學習、工作和生活，根據刑法對被告人的犯罪行為定罪量刑，甚至根據案情判決賠償被害人的有關物質損失，這些尚不足以撫慰被害人。在許多刑事案件中，如、侮辱、誹謗等刑事案件中，被害人遭受的精神痛苦遠遠大于一般的民事訴訟中的精神損害。如果法律對較輕的民事侵權尚且規定受害人可以得到精神損害賠償，那么對因犯罪行為受到傷害的受害者進行精神損害賠償則在情理之中。
三、追加在逃犯為附帶民事訴訟的共同被告
在附帶民事訴訟中，我國法律對追加在逃共犯（本文所指在逃犯是指刑事拘留在逃和批捕在逃)為共同被告未作明確規定。在逃共犯能否作為刑事附帶民事訴訟的被告人，審判實踐中一直爭議不休，分歧較大，主要有兩種意見。一種意見認為應將在逃犯列為附帶民事訴訟共同被告人，公告送達附帶民事訴狀及開庭傳票，缺席判決他們承擔民事賠償責任。另一種意見認為，在逃犯不是適格的附帶民事訴訟共同被告人。筆者同意第一種意見，即追加在逃共犯為附帶民事訴訟的共同被告人。理由如下：
（一）符合我國民事法律的相關規定
根據《中華人民共和國民法通則》第一百三十條及《中華人民共和國侵權責任法》第八條之規定：二人以上共同實施的侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。各連帶人對債權人承擔全部的債務，從而更好的保護被害人的權益。因此，從民事的角度而言，共同犯罪中的各犯罪嫌疑人屬于共同侵權人，在刑事附帶民事訴訟中，他們都是適格的被告，不能因為犯罪嫌疑人在逃而失去附帶民事訴訟被告人的資格。因此，法院應當追加在逃犯為刑事附帶民事訴訟的被告，公告送達附帶民事訴狀及開庭傳票，缺席判決他們承擔民事賠償責任。相反，如果把在逃犯和在案犯的民事賠償分開判決，由于是共同侵權，法院判決時便無法恰當的分擔各侵權人的責任，在逃共犯歸案后又做出了民事賠償的判決，對于兩個獨立的判決，無法合并執行，此時，客觀上斬斷了各侵權人的連帶責任，對被害人是不利的。
（二）符合民事訴訟證據規則
刑事訴訟涉及公民人身權益，其標準為“排除合理懷疑”，這與民事訴訟的證明標準不同，民事訴訟屬私人之間的權利糾紛，訴訟規則應定位為“高度蓋然性”［5］或“證據優勢”［6］證明標準，保證效率。因此，在附帶民事訴訟中，只要有足夠的證據顯示在逃共犯確實參與了共同侵權行為，就應該可以追究其民事責任。事實上，如果沒有證據證明其有犯罪嫌疑，也不可能對其刑事拘留拘或批捕。訴訟制度以公正和效益為兩大基本價值取向。根據《刑事訴訟法》的規定，任何人不經審判不得認定為有罪，但在民事訴訟方面則只要有足夠的證據，就可以追究其民事賠償責任。共犯在逃的目的就是為了逃避法律的制裁，不能由被害人來承擔在逃共犯惡意逃避制裁所引起的不利后果。
（三）有利于充分保護被害人的合法利益
在附帶民事訴訟中，不追加在逃共犯為共同被告，如果在案犯賠償能力有限，那么，由于共同犯罪行為導致的被害人的合法利益的損害就得不到及時、全面的賠償。因此，為了使被害人盡快得到全面的民事賠償，筆者認為，法院應當追加在逃共犯為附帶民事訴訟的共同被告，判決他們對被害人的損失承擔連帶賠償被責任。具體操作是，首先在案犯在其賠償能力范圍內進行賠償，在逃犯有財產的，其財產應賠償剩余的部分。如果在案犯有足夠的賠償能力，法院應判決其應與在逃犯承擔連帶賠償責任，在案犯作為連帶責任的承擔者，應先對被害人進行全面的賠償。對于在逃犯應承擔的賠償部分，等在逃犯歸案后，再由法院根據他們在共同犯罪中的地位和作用，確定具體的份額，對先賠償者給予補償。
綜上所述，筆者認為，刑事附帶民事訴訟有提高訴訟效率、降低訴訟成本，對刑事被害人能夠及時賠償等價值，因此不僅不能廢除，而且應當加以完善。2000年12月4日最高人民法院審判委員會通過的《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》中排除刑事侵權精神損失賠償請求不妥，與我國的刑事及民事法律的相關規定有沖突，應加以修改，明確規定刑事附帶民事訴訟中可以包含精神損害賠償。另最高人民法院也可以做出相應的解釋，將共同犯罪中在逃犯納入刑事附帶民事訴訟案件的共同被告。這樣即有利于法律的統一實施，也有利于刑事附帶民事訴訟制度價值的彰顯。
注釋：
［1］陳光中、徐靜村主編：《刑事訴訟法學》，中國政法大學出版社第254頁。
［2］付真真：《論刑事附帶民事訴訟制度的廢止》，都市家教，2009.5
［3］李文健：《刑事訴訟效率論》，中國政法大學出版社1999.61
［4］鄭高鍵：《刑事附帶民事訴訟制度的價值取向》，河南省政法干部管理學院學報，2005年第3期，第122頁。［5］畢玉謙：《舉證責任分配體系之構建》，《法學研究》，1999年第2期。
［6］畢玉謙：《舉證責任分配體系之構建》，《法學研究》，1999年第2期。
參考文獻：
［1］肖衡. 張高彬:《我國刑事附帶民事訴訟中精神損害賠償的理論與實踐》，《廣西政法管理干部學院學報》，2010年11月。
［2］陳光中主編：《刑事訴訟法》北京大學出版社 2002年1月第1版。
［3］肖建華：《刑事附帶民事訴訟制度的內在沖突與協調》，《法學研究》2001年第6期。
［4］周偉:《刑事附帶民事訴訟時效的依附性》，《法學雜志》，2001年第6期。
［5］潘 徐宗新：《刑事附帶民事訴訟應當引入“精神損害賠償制度”》《嘉興學院學報》第15卷第5期。
［6］張君：《刑事附帶民事訴訟的合理性探討》，刊于2002年《法律適用》第6期。
［7］奚瑋 葉良芳：《刑事附帶民事訴訟制度的法理反思》，刊于（中國民商法律網）2002年12月2日。
［8］揚琳：《附帶民事訴訟應注意把握的幾個問題》，刊于1999年《法學天地》第2期。
篇8
可轉換公司債券（以下簡稱可轉債）是指以債券形式依照法定程序發行的，在一定時間內依據約定條件可以轉換成為股份的公司債券。從國際證券市場來看，可轉債作為公司融資的一項重要手段，自上個世紀80年代在國際資本市場興起以來，備受矚目。可轉債在美國、歐洲和日本等地取得了很大的發展，在資本市場上的運用也較為普遍。目前，可轉債已經與增發、配股一起并稱為滬深股市上市公司二次融資的三大手段。然而，隨著上市公司發行可轉債行為的普及，一些法律沖突和法律障礙也隨之而來。滬深股市上市公司可轉債融資究竟存在什么問題，本報告將在實際考察的基礎上進行分析。
一、可轉債的歷史分析
分析可轉債的演變歷程，可以得出如下結論，即可轉債的發行融資與出臺規制可轉債的法律規范有莫大的關系。有關可轉債的法律法規的出臺直接導致了滬深兩市可轉債融資形成如下四個時期：
（一）探索期（1991年~1997年）
這一時期以滬深股市開設為起點，直至國務院證券委員會（現合并為中國證監會）于1997年3月25日《可轉換公司債券管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）前夕。其間受限于證券市場開設初期的歷史現實，可轉債的發行無論是從發行人的數量還是發行規模來說都相對較小。1992年底，深市上市公司深寶安在A股市場上發行了5億元可轉債。其后，1993年經國務院同意，中紡機、深南玻和輪胎橡膠被正式批準到境外發行可轉債。1996年，我國又先后批準境外上市公司鎮海煉化和慶鈴汽車發行可轉債。
（二）啟動期（1997年~2001年）
國務院于1997年3月8日批準了《暫行辦法》，證券委于同年3月25日予以了，該法規的出臺改變了可轉債融資僅《公司法》等法律規范中有粗疏規定的現實，將發行可轉債的主體擴大到重點國有企業，并對可轉債的發行、交易、轉換股份及債券償還等作了詳細的規定，由此助長了重點國有企業發行可轉債的熱情，鞍鋼轉債、機場轉債、南化轉債、絲綢轉債和茂煉轉債相繼發行上市。
（三）發展期（2001年~2002年）
2001年4月28日，中國證監會了《上市公司發行可轉換公司債券實施辦法》（以下簡稱《實施辦法》），正式揭開了上市公司發行可轉債熱潮的序幕。由這一年開始，越來越多的上市公司推出了發行可轉債的計劃，據不完全統計，自《實施辦法》之后至2002年初，推出發行可轉債計劃的上市公司高達53家，擬融資總額超過了400億元，可轉債發行開始迅速升溫。
（四）期（2002年~2003年）
上市公司通過可轉債進行再融資由2002年開始進入到，2002年1月28日，中國證監會了《關于做好上市公司可轉換公司債券發行工作的通知》（以下簡稱《通知》），由于《通知》在進一步細化可轉債發行的同時也對可轉債發行的重要條件——發行額度“松了綁”，因此導致此前已經提出擬發行可轉債的上市公司借此大幅度提高原定的融資額。2002年深滬兩市先后發行了陽光、萬科、水運、絲綢和燕京5只可轉債，共募集資金41.5億元。這一數字已經超過了此前10年滬深股市發行可轉債的總和。
中國證監會2003年7月公布的統計數據顯示，2002年下半年到2003年6月末，滬深股市已發行可轉債99億元，超過了前12年可轉債發行額的總和（自1991年至2003年6月末，可轉債發行總額達187.50億元）。由于總融資額超過了增發和配股的水平，可轉債已經成為上市公司再融資當之無愧的首選方式。
二、可轉債融資的法律規范
目前，調整可轉債融資的法律規范包括：
（一）法律
主要是《公司法》和《證券法》。《公司法》關于發行可轉債的主要規定是第一百六十一、第一百六十二、第一百七十二、第一百七十三條的規定，內容只要是：發行可轉債，應報請國務院證券管理部門批準，且“必須符合下列條件：（一）股份有限公司的凈資產額不低于人民幣三千萬元，有限責任公司的凈資產額不低于人民幣六千萬元；（二）累計債券總額不超過公司凈資產額的百分之四十；（三）最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息；（四）籌集的資金投向符合國家產業政策；（五）債券的利率不得超過國務院限定的利率水平；（六）國務院規定的其他條件。”
（二）行政法規
例》、《可轉換公司債券管理暫行辦法》等。《暫行辦法》主要是第九條、第十條的規定，主要內容是：“上市公司發行可轉換公司債券，應當符合下列條件：（一）最近3年連續盈利，且最近3年凈資產利潤率平均在10％以上；屬于能源、原材料、基礎設施類的公司可以略低，但是不得低于7％；（二）可轉換公司債券發行后，資產負債率不高于70％；（三）累計債券余額不超過公司凈資產額的40％；（四）募集資金的投向符合國家產業政策；（五）可轉換公司債券的利率不超過銀行同期存款的利率水平；（六）可轉換公司債券的發行額不少于人民幣1億元；（七）國務院證券委員會規定的其他條件。”
（三）部門規章
主要是中國證監會和國務院其他部門制定的規范性文件。如《上市公司發行可轉換公司債券實施辦法》、《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第13號——可轉換公司債券募集說明書》以及《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第14號——可轉換公司債券上市公告書》等，也包括《企業債券發行與轉讓管理辦法》。
（四）其他規定
主要是證監會對有關問題的具體通知和證交所對可轉債發行和交易制定的有關規則，如《上海證券交易所可轉換公司債券上市規則》、《深圳證券交易所可轉換公司債券上市交易規則》等。其中證監會《關于做好上市公司可轉換公司債券發行工作的通知》中有非常重要的要求。
三、可轉債股市受寵
隨著上市公司再融資行為的增多，大額再融資所帶來的弊端也開始逐漸顯現。2002年中期，隨著上市公司增發行為的泛濫，出現了投資者對增發上市公司避而遠之的情況，增發公司的股票遭到拋棄，股價出現大幅下跌。為此，2002年7月，管理層發出《進一步規范上市公司增發新股的通知》，明確將10%的凈資產收益率設為限制點，以圖通過提高增發“門檻”來對無限度增發進行約束。
而與此形成對照的是，以2001年4月《實施辦法》的出臺為契機，可轉債的發行工作卻有了很大改觀，由于可轉債與增發和配股相比兼具股權性融資和債權性融資的雙重優點，使得發行可轉換債券的上市公司開始增加。本報告認為，之所以形成這種局面，其中一個重要原因就是發行可轉債比增發、配股的融資成本要低。
四、證監會開閘泄洪
發行可轉債潮流的出現，固然出于上市公司自身有再融資的要求，但從另一個角度來講，也與證監會的“大開綠燈”有著直接的關系。
在可轉債發展初期，對可轉債進行規范的主要是《公司法》以及《企業債券管理條例》等。《公司法》受限于當時所處的歷史條件，不少規定較為保守，對于可轉債發行規模進行限制就是其中之一。我國采用的是將可轉債發行的額度與公司凈資產相聯系的辦法。《公司法》第一百六十一條規定“累計債券總額不超過公司凈資產額的百分之四十”。
然而，這一規定在1997年頒布的行政法規《暫行辦法》中被改變。《可轉換公司債券管理暫行辦法》第九條規定“累計債券余額不超過公司凈資產額的40%”，“總”“余”這一字之差，就造成了理解上的重大分歧。
正當理論界對于“總額”和“余額”具體含義的爭論還沒有結束之際，一個更為明顯的法律沖突出現了。2002年1月28日，中國證監會的《通知》規定，“上市公司發行可轉換公司債券前，累計債券余額不得超過公司凈資產額的40%；本次可轉換公司債券發行后，累計債券余額不得高于公司凈資產額的80%.”也即是說，該通知不但繼續沿用了“累計債券余額”的提法，而且直接將理論上存在爭議的“余額”做出了發行前和發行后的區別。進一步而言，該通知只要求發行人發行可轉債之前沒有債券余額（即沒有發行過債券）或者債券余額（即發行可轉債后經過轉股的余額）不超過公司凈資產的40%，即可發債。這一突破的結果，就使上市公司發行可轉債的融資額可以增大到原《公司法》限定融資額的一倍。
從這一規定出臺之日起，證券市場的上市公司便紛紛順勢對原擬定的融資額進行了擴大。本報告以2001年上市公司中期報告為依據進行統計，2001年至2002年初計劃發行可轉債的53家上市公司中，擬發債總額已經超過公司凈資產額的百分之四十的有16家上市公司，大幅超過公司凈資產額的百分之四十或者接近公司凈資產額的有4家上市公司，更有甚者，有3家上市公司擬發債總額已經超過了公司凈資產。值得指出的是，《公司法》的規定并不是不為上市公司所知，剩下的30家公司都參照了“40%”這一標準沒有對發債額進行突破。
就理論上分析，《通知》顯然對《公司法》構成了沖突，從《公司法》的立法原意和立法精神來理解，不能超過公司凈資產40%的發債總額顯然是指一次發行債券的數額和前次發行而尚未償還或者尚未轉股的債券數額之和，并非《通知》所規定的發行前發行人尚未償還或尚未轉股的債券數額之和不得高于公司凈資產的40%，發行后發行人尚未償還或者尚未轉股的債券數額加上本次發行債券數額之和不得高于公司凈資產的80%.這一突破性的擴大將直接威脅到上市公司的財務安全，并有可能使上市公司成為證券市場的隱患，從而加劇證券市場的系統風險。
非但如此，《通知》的規定還直接形成了上市公司的下一次融資通道。例如，上市公司可以在發行可轉債之后，先期進行轉股，等到轉股后所剩下的債券數量（債券余額）達到符合下一次發行可轉債的要求后（即尚未償還或者尚未轉股的債券數額不超過公司凈資產的40%，特別需要指出的是，經過轉股，公司此時的凈資產已經有所提高），公司即可提出下一次可轉債發行計劃。如此循環，公司將保證年年有債可發，有資可融。這種“設想”如今已經在證券市場上得以“實現”。深市上市公司萬科在2002年發行了15億元可轉債（超過了其凈資產額40%）之后，2003年9月，在萬科轉債進入轉換期并已有近50%的可轉債完成轉股之后，該公司又公布了新一輪的可轉債發行計劃，計劃發行可轉債19億~30億元。（參見附表一）
五、上市銀行硬闖可轉債大門
可轉債融資的法律沖突還不僅于此。2003年2月21日，滬市上市公司民生銀行公告稱，將發行總額為40億元人民幣（超過其凈資產的40%）的可轉換債券。但是，《可轉換公司債券管理暫行辦法》卻有一條強制性規定，使上市銀行不具備發行可轉債的資格。《暫行辦法》第九條規定，上市公司可轉換公司債券發行后，資產負債率不高于70%.而依據《民生銀行可轉債募集說明書》，公司2002年度資產負債率為97.56%，在發行40億元的可轉債后，資產負債率為97.6%，明顯高于70%.
于1997年生效的《暫行辦法》顯然沒有為銀行類上市公司發可轉債預留“足夠的空間”。或者可以說，僅僅是銀行成為上市公司在幾年前還只是設想，當然也就更談不上上市銀行的再融資問題了。因此，當由其行業屬性決定了資產負債率居高不下的金融機構尤其是上市銀行想發行可轉債融資時，《暫行辦法》成了最大的障礙。
據了解，中國證監會發行部和民生轉債的主承銷商海通證券的投行部都表示，民生銀行發轉債是符合“文件”規定的。該“文件”對銀行、航空類等上市公司的再融資做出了“寬松的”規定，是證監會下發給各地證管辦或者券商的“文件”，沒有對外公開。他們進一步說明，一些頒行時間較早的法律法規不但限制了銀行、航空類等上市公司增發或者發轉債，甚至連這些公司的股票上市也難以實現，因此證監會以“文件”的形式對這些“過時”的規定做出修改或者否定是有道理的。
例如，依據1993年國務院的《股票發行與交易管理暫行條例》（以下簡稱《條例》）第九條的規定，公司“發行前一年末，凈資產在總資產中所占比例不低于百分之三十”，而部分銀行、航空類上市公司顯然不能達標。
不過本報告注意到，《條例》第九條存在“但書”。該條款顯示，“……發行前一年末，凈資產在總資產中所占比例不低于百分之三十，無形資產在凈資產中所占比例不高于百分之二十，但是證券委另有規定的除外。”這就是說，證券委（證監會）對此當然可以另行制定規定，也即銀行、航空類等公司上市并不受到《條例》第九條的限制。
然而對于可轉債發行的條件，《暫行辦法》采取的是列舉式的規定，“可轉換公司債券發行后，資產負債率不高于70%”是一條強制性的規定，且沒有“但書”存在，也即條款中并沒有述明證券委（證監會）可以另行制定相關規定，因此，在沒有新的有效力的法律規范出臺以前，該條款仍然有效。
那么這份沒有公開的“文件”是否具有足夠的法律效力呢？本報告認為，該“文件”顯然不屬于部門規章，其法律效力要低于部門規章。《立法法》第七十六條、第七十七條規定，“部門規章由部門首長簽署命令予以公布。”“部門規章簽署公布后，及時在國務院公報或者部門公報和在全國范圍內發行的報紙上刊登。”由此可見，該未公布的“文件”顯然不符合部門規章的法律要件，更何況，即使它屬于部門規章，與不可能越級對行政法規《暫行辦法》做出實質性修改。
盡管此前，同為銀行類上市公司的浦發銀行是通過增發完成再融資的，但民生銀行的發債還是引致了追隨者，2003年9月，滬市上市公司招商銀行在公布2003年中期報告（報告顯示公司資產負債率高達96%）后，推出了100億元（超過公司凈資產的40%，發債后資產負債率將更高）的可轉債發行計劃。
然而，這一次招商銀行卻沒有民生銀行那樣幸運，由于招商銀行自身凈資產的龐大（超過150億元）導致了融資額的相對巨大（100億元），因此該發債消息一經公布，市場以及公司股東對此反應強烈。據媒體報道，入駐招商銀行的基金經理們由此與招商銀行以及招商銀行可轉債計劃的擬訂者中金公司展開激烈爭論，甚至表示要利用法律手段，而這一時期招商銀行的股價也出現了明顯的下跌。
值得補充的是，中國銀監會于2003年12月9日了《關于將次級定期債務計入附屬資本的通知》，使上市銀行可以發行次級定期債券補充資本，緩解了上市銀行發行可轉債的壓力。不過，《暫行辦法》關于“資產負債率不超過70%”依然存在。
六、總結：可轉債法律沖突的協調
參照國外的實踐，目前證監會突破《公司法》和《暫行辦法》的規定并非沒有依據。考察世界各國各地區的有關法律，大多數國家地區都規定了公司發行公司債以及可轉債的限額，國外的法例要求發行可轉債的最高額度可達公司凈資產的100%.學者分析，限制公司發行公司債以及可轉債的額度一方面可以健全公司的財務，防止不適當地增大公司的經營風險，另一方面，包括可轉債在內的公司債都是社會化、證券化程度很高的金融品種，對于整個證券市場的風險控制、交易安全和證券市場的健康發展都有著十分重要的影響。不過，滬深股市的實際情況卻是，市場容量相對較小，清理違規資金后的資金面緊張狀況一直延續至今，隨著總股本和流通股較大的上市公司日漸增多，一旦這些公司實施融資，將進一步占用市場有限資金，因此，需要控制單個上市公司的發行可轉債的融資額。考慮到這一點，本報告認為，對上市公司發行可轉債的額度控制在凈資產額的40%，符合目前市場的實際情況，而且，從法治的角度而言，在《公司法》的相關條款進行修改之前也必須遵守。
篇9
一、刑事精神損害賠償制度的必要性
1.人權保護的需要
刑事侵害行為人對其實施的侵害自然人人身權的犯罪行為造成精神損害的,侵害行為人對受害人或受害人的近親屬給予精神損害賠償是充分保護人權的需要。人權包括人應該享有的經濟權、政治權、人身權等內容。人身權是實現其他人權的基礎。人權觀認為人權是不斷發展的。人權保護事業也要隨著社會的發展、文明的進步而發展。從充分保護人身權的角度來看,不僅要對民事侵權中的受害人予以保護,也要對刑事侵害中受害人給以保護。只有如此,才符合邏輯。一般來說,在民事侵權中,受害人的人身權所受侵害程度較輕,而在刑事侵害中,受害人的人身權所受侵害程度較重。我國現行法律對民事侵權中精神損害賠償權予以保護,而對在刑事侵害中受到比民事侵權更嚴重侵害的受害人的精神損害賠償權卻不予保護,這顯然不利于周全保護人權。
2．法律位價協調的需要
《最高人民法院關于執行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題解釋》第一百條規定:“人民法院受理附帶民事訴訟案件,除適用刑法、刑事訴訟法外,還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定”。最高人民法院（以下簡稱“最高院”）頒布的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(法釋［2001］7號),屬于民事法律規范,理應適用于附帶民事訴訟,但《批復》規定又予排除,造成了立法上的矛盾,引起了訴訟觀念的抵觸。因此,最高院對于“受害人要求精神賠償一律不予受理”是不符合我國刑事附帶民事訴訟的法律適用原則的。民事訴訟的精神賠償已被立法所確定,更被司法解釋所明確,因而完全有理由而且應該將民事訴訟中能夠得到處理的精神損害賠償納入附帶民事訴訟一并審理。從法理方面來講,最高人民法院制定的司法解釋的法律位階、法律效力在《民法通則》之下。也就是說,最高院的司法解釋不能違背《民法通則》的規定,不能與《民法通則》規定的內容相抵觸。而最高院的法釋［2000］47號以及法釋［2002］17號規定的內容很顯然是與《民法通則》第一百一十條的規定相抵觸的,這就不可避免地使人對其效力產生質疑。
3．維護私權的需要
對犯罪分子處以刑罰,體現的是公法上的價值追求，目的在于維護社會秩序,犯罪分子承擔的是公法上的責任,其法律本位是以國家為本位。而對犯罪分子追究其精神損害賠償責任體現的是私法上的價值追求,目的在于保護人身權的需要，犯罪分子承擔的是私法上的責任,其法律本位是以個人為本位的［2］215。能因對犯罪分子處以刑罰就免除或減輕其民事責任,也不能因犯罪分子多賠一些錢就可以免除或減輕其刑事責任。如果以刑罰代替犯罪分子對受害人的精神損害賠償責任,就勢必損害了受害人的權利。這是公權對私權的侵犯。假設這一論斷不成立,那么,以刑罰而代替犯罪分子對受害人的精神損害賠償責任,就應經受害人的明示同意或默許。然而,在行刑過程中,司法機關若要對某個侵犯人身權而犯罪的犯罪分子減刑,就應該得到受害人的同意,因為給犯罪分子減刑就意味著減少了對被害人的精神損害賠償。很顯然,這是與我國的司法實踐相悖的。
4．公平正義的需求
侵權行為人侵犯被害人人格權、健康權等權利的同時,大多數給被害人精神造成了損害。這種精神上的損害,有時要比物質損害嚴重得多,如果僅僅對物質損害予以賠償顯然是不公正的。對于侵犯人格權的犯罪行為（如殺人、傷害、）本身也是一種更為嚴重的民事侵權行為,其社會危害性更大,給受害者造成的精神損害也更嚴重。若將其排除在精神損害賠償范圍之外顯然是一種荒謬和不合邏輯的現象。“法律的終極價值追求是公平和正義”［2］215，但由于立法原因而使遭受同一種痛苦——精神痛苦卻得不到同樣的賠償,顯然是違背公平原則的。按照現行法律規定,因民事侵權行為造成精神損害的,應當承擔民事責任;而因犯罪行為造成精神損害的,卻不承擔民事責任。這種情況,一方面導致受到相同損害的人得不到同樣的賠償,對受(被)害人來說極不公正;另一方面,對于行為人而言,給社會造成較輕的損害卻要承擔相對較大的責任也是不公平的。
二、刑事侵權的精神損害賠償的范圍
同樣，如同民事精神損害賠償范圍有所限制一樣，在刑事損害賠償中并非一切損害都將可以提出精神損害賠償。對于刑事侵權的精神損害賠償的范圍,應限于故意殺人罪、故意傷害罪、綁架罪、搶劫罪、罪、非法拘禁罪、侮辱罪、誹謗罪、重婚罪、虐待罪、遺棄罪等侵犯人身權的刑事案件,主要是由于這些犯罪行為的社會危害性大,尤其是對被害人造成的精神創傷都難以平復,主要體現在：行為人的主觀惡性更大,主觀上具有嚴重的過錯；犯罪行為情節更惡劣,社會危害性更大；從犯罪主體來看,行為人都是年滿14周歲的限制民事行為能力人和完全民事行為能力人。對于過失殺人罪、過失傷害罪中的犯罪分子,也應承擔精神損害賠償責任,但由于其主觀惡性較小,所以應在一定程度上減輕賠償責任。因此,具體地說,在刑事案件中侵犯自然人生命權、身體權、健康權、名譽權、婚姻自由權及其他人格權的犯罪分子,侵犯自然人的配偶權(如重婚罪)、受撫養權(如虐待罪、遺棄罪)、監護權(如拐賣婦女兒童罪、拐騙兒童罪)、親權及其他身份權的犯罪分子都應承擔精神損害賠償責任。譬如,根據《中華人民共和國婚姻法(修正)》第四十六條的規定,有下列情形之一導致離婚的,無過錯方有權請求損害賠償:(l)重婚的;(2)有配偶者與他人同居的;(3)實施家庭暴力的;(4)虐待、遺棄家庭成員的。無過錯方因受到上述行為的侵害而有權提出的損害賠償,包括財產損害賠償也包括精神損害賠償。對于(3)、(4)這兩種情形,不管侵害人的行為是否構成犯罪,侵害人都應承擔精神損害賠償責任。
此外,一種比較特殊的情形是對于侵犯死者遺體遺骨的盜尸罪的犯罪分子是否承擔精神損害賠償責任?筆者認為,由于盜尸必然給死者的親屬造成精神痛苦,犯罪分子也應該向死者的親屬承擔精神損害賠償責任。犯盜尸罪的犯罪分子的犯罪動機多種多樣。有的是盜竊尸體出售獲利,譬如民間招陰親者有時需要購買尸體;有的是為報復他人;有的是為了奸尸等等。不管動機如何,都不影響犯罪分子應承擔精神損害賠償責任。
三、確定刑事精神損害賠償的原則
1．以補償為主、懲罰和撫慰為輔的原則
精神損害賠償的目的就在于填補被害人因侵權行為而遭受的精神損害而懲罰侵害人和撫慰被害人,只不過是補償精神損害所派生出來的。這一原則在附帶民事訴訟中也適用。由于犯罪行為對被害人造成的精神損害比一般的侵權行為要多得多,因此,如果只限于強調精神損害賠償的撫慰性和懲罰性,而不補償被害人所遭受的精神損害,那么就不足以保障被害人的合法權益。
2．公平原則
公平原則就是在精神損害賠償中,既要考慮法定因素,又要考慮酌定因素。法定因素主要包括侵害人的過錯程度,被害人的精神損害程度和后果,侵害行為的后果和社會影響等。酌定因素包括當事人主體的類別,侵害人的認錯態度和被害人的諒解程度,雙方當事人的經濟狀況,社會經濟狀況的變化等等。在具體的賠償中,應綜合考慮法定因素和酌定因素,適當確定賠償數額。做到既能補償被害人所遭受的精神損害,懲罰侵害人,又不超出一定限度,給侵害人造成無法承受的經濟負擔。這樣不僅符合法律公平的目的,在司法實踐中也易于執行。
3．法官自由裁量原則
法官可以在法律允許的范圍內對案件靈活處理。由于精神損害并不像財產損害那樣容易判斷,因此在進行精神損害量的評價和確定精神損害賠償的具體數額時,必須賦予法官依法自由裁量的權力。按照這一原則,法官在審理具體案件時,可以根據法律和事實來合理地確定賠償數額。法官的自由裁量并不意味著法官可以在確定精神損害賠償數額時隨心所欲、為所欲為。他必須依據客觀事實,分析和判斷各種因素,作出處理或判決。一般認為,法官在確定數額時,應考慮被害人的精神損害程度、社會地位、職業、知名度、經濟條件,侵害人的過錯程度、與侵害人的關系、經濟狀況,當地的經濟水平,地方習慣等多種因素。
4．區別對待原則
即在自由酌量的基礎上,考慮以下因素后,根據雙方的責任確定賠償數額:(1)因被害人的故意產生的損害不應賠償;(2)因被害人重大過失造成損害的發生或擴大,根據雙方過錯程度分別減少賠償數額;(3)被害人有重大過失而被告人沒有過錯,且責任不以過錯為必要條件時,應減免被告人的賠償責任。
5．調解原則
調解制度是我國首創的處理民事案件的重要措施,實踐已經充分證明這一制度的價值,并已被我國民事立法所采納。由于刑事附帶民事訴訟本質也是民事訴訟,涉及的權利是民事權利。根據民事法律規定,當事人可以自行處分自己的民事權利。在民事訴訟中法官可以采取調解的方式處理民事案件。同理,刑事精神損害賠償也可以適用調解方式結案,但必須取得雙方同意。
綜上所述,我們國家應盡早在法律上明確肯定刑事侵害中受害人的精神損害賠償請求權并通過一定的程序對受害人的這一權利切實加以保障。這樣才能真正做到有效保障人權，維護正義與公平。同時也才能彌補法律空白，更好地協調民事和刑事領域的精神損害賠償問題，全方位地保護好權利人的合法權益。從而也就使“有損害就有賠償”、“有權利就有救濟”［3］深入人心。
［參考文獻］
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我國現行行政訴訟和民事訴訟制度分別為行政爭議、民事爭議的解決提供了相應的法規范。但在不少案件中，例一：房產糾紛案中，一方當事人在提起民事訴訟的同時認為該爭議房屋戶主登記有誤，要求法院一并解決確認該爭議房屋的真正戶主問題；例二：離婚糾紛案中，法院經審理發現結婚證中一方當事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份證辦理了結婚登記，但結婚證里的結婚合影相片又是一方當事人本人；例三：一方當事人要求撤銷行政機關的違法行政處罰決定，而利害關系一方則根據該行政處罰決定要求對方賠償損失；等等。諸如此類案件往往涉及兩個或者兩個以上的法律部門，形成了不同的法律關系，引起了不同性質的爭議，分別按照不同的訴訟程序尋求解決，其結果很可能引發"超級馬拉松訴訟"現象。構建行政、民事爭議交叉案件合并審理機制，是當前我國理論界和司法界所共同面臨的重要課題之一。
1、實體法律方面的現狀
雖然在不少法律規定中隱含著有關行政、民事爭議交叉案件審理機制的規定，只是不那么明確、系統和充分而已。例如，《物權法》第21條第2款規定："因登記錯誤給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向登記錯誤的人追償"。該規定使得行政、民事爭議交叉案件的解決問題被明確提出。《森林法》第17條規定："單位之間發生的林木、林地所有權和使用權爭議，由縣級以上人民政府依法處理。個人之間、個人與單位之間發生的林木所有權和林地使用權爭議，由當地縣級或者鄉級人民政府依法處理。當事人對人民政府的處理決定不服的，可以在接到通知之日起一個月內，向人民法院。"《土地管理法》第16條第1、3款分別規定："土地所有權和使用權爭議，由當事人協商解決，協商不成的，由人民政府處理。""當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起30日內，向人民法院。"《環境保護法》第40、41條，《草原法》第16條等規定中也有類似的情形。此類規定賦予了當事人提起行政訴訟的權利，同時，也包含了要求停止侵害、賠償損失等附帶民事訴訟權利的行使。這里的""并未明確是提起民事訴訟還是行政訴訟，但是，對"處理決定不服"而""，無疑是行政訴訟。
此類規定依然難以應對司法實踐中對行政、民事爭議交叉案件審理機制的需求。因為這些法規范所規定的情形雖然使用了"處理"，但其性質大多與《行政訴訟解釋》第61條規定的"行政裁決"相近或相似，這些規定依然是關于行政裁決情況下的有限的"一并審理"問題，況且，所有這些規定中皆沒有明確的"一并審理"的表述，更未提供具體的審理程序規則，因此其同樣不能成為行政附帶民事訴訟的依據和可行性的支持。而新《專利法》對專利侵權賠償數額的問題規定可以由當事人申請專利行政機關進行調解，調解不成的，依照《民事訴訟法》規定提起民事訴訟，也沒有規定民事附帶行政訴訟，甚至連一并審理、分別審理等程序意識也沒有凸顯出來。
2、訴訟法律方面的現狀
在我國司法實踐中，行政、民事爭議交叉案件普遍存在。由于在立法時沒有充分預計或考慮到這種情況，對于行政、民事爭議交叉案件如何審理的問題，現行《行政訴訟法》未作任何規定，而現行《民事訴訟法》僅作了概括性的規定："本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的，人民法院應當中止民事訴訟。"這不僅使得公民在訴訟之初就無法確定自己是先提起民事訴訟，還是先提起行政訴訟，抑或對兩種爭議同時進行訴訟，公民的訴求因沒有明確的法律依據而往往被法院駁回或不予受理，而且使得人民法院在處理該類交叉案件時常常遭遇困惑--各地法院做法各異，往往出現民事裁判與行政裁判不相一致甚至相抵觸的情形。
3、司法解釋方面的現狀
伴隨《行政訴訟法》的施行，我國行政、民事爭議交叉案件日漸增多。為盡快解決這個問題，20__年施行的最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟解釋》）第61條規定了行政裁決情況下法院的"一并審理"制。根據該規定，法院對行政、民事爭議進行一并審理應當符合以下三個條件：1、被訴具體行政行為是被告對平等主體之間的民事爭議所作出的行政裁決；2、被訴行政裁決違法；3、民事爭議當事人向法院提出一并審理的要求。這三個條件缺一不可，否則法院都無權一并審理。當然，行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，這表明是否進行一并審理的判斷權在于法院。不過，在一并審理中，民事爭議是在行政介入之前已經存在，行政裁決和一并審理的根本目的都是尋求對民事爭議的最終解決，這一根本目的當然是對法院"可以"裁斷權的重要制約。同時，《行政訴訟
解釋》第1條明確規定，調解行為以及法律規定的仲裁行為、不具有強制力的行政指導行為，對公民、法人或者其它組織權利義務不產生實際影響的行為，排除在行政訴訟之外。
圍繞《行政訴訟解釋》第61條規定的"一并審理"制，產生了關于行政附帶民事訴訟是否等同于"一并審理"的分歧。有人認為該條采用的是"一并審理"的用語，而沒有采用"行政附帶民事訴訟"的用法，表明理論界討論的行政附帶民事訴訟及其相關程序沒有被最高法院認可。的確，該規定只是闡明了行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，而且對"一并審理"的相關具體程序機制也沒有進一步規定。這使得行政附帶民事訴訟等相關機制至今未作為解決行政、民事交叉案件審理機制而得以正式、全面確立。加之《行政訴訟法》第3條第2款關于"人民法院設行政審判庭，審理行政案件"的規定，以及該法第5條"人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查"的規定，從審查主體和審查內容上對行政附帶民事訴訟形成了難以逾越的障礙，更使得行政附帶民事訴訟等合并審理機制的理論難以在現行體制下發展。
二、行政民事爭議交叉案件的類型
民事、行政爭議交叉案件，是指行政爭議與民事爭議因在法律事實相互聯系，在處理上分為因果或者互為前提、相互影響的案件。歸納起來，具體表現可以劃分為以下三類：
1、以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件
以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件，通常出現在民事訴訟過程中，是因民事糾紛而引起的訴訟。在民事訴訟中，民事爭議的解決取決于行政行為的合法性，行政行為即成為民事爭議處理的前提條件。主要包括兩種情況：一種是當抽象行政行為作為審理民事案件的依據時，法院首先要解決該抽象行政行為自身的合法性問題。其二，當具體行政行為作為當事人主張事實的證據或者抗辯理由時，法院也須解決該具體行政行為的合法性問題。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵權訴訟，乙向法院提交了建設局核發的房屋所有權證，甲認為建設局核發的房屋所有權證不合法；這時，建設局核發的房屋所有權證是民事侵權案件關鍵事實認定的依據，而建設局核發的房屋所有權證這種具體行政行為的合法性就成為了解決民事糾紛的前提。
2、以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件
以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件通常出現在行政訴訟過程中。它是因公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的具體行政行為不服而提起行政訴訟的同時，請求法院審理平等主體之間民事爭議的訴訟形式。如甲與乙之間有房屋買賣合同，甲不服某縣建設局核發的房屋所有權證的具體行政行為而提起行政訴訟，請求法院判決撤銷該具體行政行為，這涉及甲與乙簽訂的房屋買賣合同的有效性。這類案件既存在行政爭議，也存在民事爭議，但行政爭議處于核心地位；這類案件中的行政爭議與民事爭議在事實上或者法律上存在內在的交叉性；這類案件中的行政爭議與民事爭議可以分開審理，但行政爭議解決以民事爭議的解決為前提，民事爭議的解決不以行政爭議的解決為先決條件。
3、行政爭議與民事爭議并重的交叉案件
行政爭議與民事爭議并重的交叉案件，是指因同一法律事實而引發的行政爭議和民事爭議之間相互獨立的案件。例如，甲單位在建房時超過規劃部門批準的范圍建設圍墻，影響鄰居乙居住的通行。乙向法院提起行政訴訟，請求判令規劃局履行法定職責，對甲予以處罰；同時向法院提起民事訴訟，請求法院判令甲停止侵害，排除妨害。這類案件行政爭議與民事爭議相對獨立，一案的處理結果并不影響對另一案的處理；法院完全可以分開審理，分開審理時一案可不以另一案件處理結果作為定案的依據。
三、行政民事交叉案件合并審理機制的借鑒
1、國外審理行政、民事交叉案件的經驗借鑒
在存在普通法院與行政法院之分的國家和地區，為了避免發生兩套法院系統之間的矛盾，對行政民事爭議交叉案件的審理，是選擇了民事案件與行政案件同時審理的辦法。只是在行政案件審理過程中，先中止民事訴訟，待行政法院作出判決之后，普通法院以行政法院的判決為依據對民事訴訟作出裁判。為更好地解決行政民事爭議交叉案件的管轄問題，防止兩種系統的法院相互爭搶或推諉案件，設置了權限爭議法庭。這種權限爭議法庭對解決不同審判法院之間的權限沖突提供了一種解決途徑。
在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系國家和地區，基于公、私不分的法律傳統，由普通法院受理各類訴訟案件，采用同一套法院，適用同一訴訟程序。法院內部也沒有民事庭和行政庭的區別，民事、行政案件或者兩者關聯的案件均由同一法院審理。對行政、民事爭議交叉案件采取了合并審理的做法，并確立了先解決公法問題，然后再處理私法上爭議的原則，這樣的制度安排，既減少了當事人的訟累，又符合訴訟經濟的原則，還可以避免法院就同一事實作出相互矛盾的裁判。
我國關于行政民事交叉審理機制的討論大多傾向于圍繞行政附帶民事訴訟制度的建構而展開，對域外行政民事爭議交叉案件審理機制的多元化、多重性架構等關注不夠，或者了解不準、不深，還很難對這些重要借鑒進行消化、吸收和運用。對外國的制度經驗和理論研究成果的學習和借鑒，需要相應的時間和配套條件，尤其是對相關規范的法社會學考察非常重要。而這方面正是我們所欠缺的。
2、我國刑事附帶民事訴訟的實踐經驗借鑒
我國刑事附帶民事訴訟制度多年來積累的實踐經驗，為我國行政附帶民事訴訟制度的創設提供了有力的支持。《刑事訴訟法》第53條明確規定："被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。"有人認為，同樣基于同一法律事實所產生的行政民事爭議交叉案件適用附帶訴訟也就無可厚非了。從訴訟程序上講，都是利用非民事訴訟程序審理解決民事爭議，是跨庭審理的特殊行為。鑒于兩者具有上述相同之處，似乎行政附帶民事訴訟可以借鑒并吸收刑事附帶民事訴訟審理中多年來積累的經驗和成果，使行政附帶民事訴訟具有可操作性和可行性了。更何況刑事附帶民事訴訟的司法實踐已經證明，附帶訴訟便于全面查清案情、及時保護被害人合法權益、節約訴訟成本和提高審判效率，有利于及時、公正、準確地處理交叉案件，依法保障公民的實體權利和訴訟權利。
如果說從立法政策的角度探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經驗，上述觀點的確是無可厚非的。但是，刑事附帶民事訴訟與行政訴訟畢竟是不同的兩套訴訟制度，在借鑒刑事附帶民事訴訟構建行政附帶民事訴訟時，不能用簡單類比的方法，因而要透過表面看到附帶訴訟的本質特征--關聯性及附帶訴訟的優點：效益性、統一性，結合行政訴訟自身的特點加以規定。若要在實踐層面探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經驗，在不 存在行政附帶民事訴訟的相關法規范的情況下，這種所謂經驗借鑒需要特別慎重。
3、我國行政、民事交叉案件處理的實踐經驗借鑒
雖然我國《行政訴訟法》中尚未確立行政附帶民事訴訟制度，《民事訴訟法》中也沒有確立民事附帶行政訴訟制度，但是，許多人民法院在審判實踐中的做法實際上就是采用這些創新方式來解決行政民事爭議交叉案件的，并取得了良好的社會效果和法律效果。這些經驗當然是彌足珍貴的。而實踐中鍛煉成長起來的具有較強的業務能力和審判經驗的法官隊伍，也為全面建立行政民事爭議交叉案件合并審理機制提供了重要保障。但和前項一樣，其不足還是在法規范。
四、行政民事交叉案件合并審理機制的對策建議
1、先行政后民事
在行政爭議和民事爭議交叉形成的訴訟案件中，對民事爭議的解決往往要根據行政爭議的處理結果為依據。行政訴訟中能否對行政機關具體行政行為進行合法性審查，作出正確的裁決，直接影響民事訴訟的處理。相反民事訴訟中如果不考慮相關的行政訴訟，那么，民事審判的裁決結果就可能處于尷尬的境地。因為具體行政行為一經作出，非經法定的行政復議程序和司法審查程序撤銷，即具有法定效力，民事審判無權對行政機關的具體行政行為審查。如果民事訴訟先于行政訴訟審理，則容易造成法院的兩份裁決文書自相矛盾，引起當事人對法官或法院的誤解。所以，在這種情況下，正確的處理方式是應先中止民事訴訟，待行政案件判決后再進行審理。
2、先民事后行政
在行政主體確權的行政行為中，有的不是自由裁量行為，而是屬于羈束行政行為。如頒發證照的行為，如果當事人發生權屬爭議，只能先提起民事訴訟。但當事人以行政機關不作為而提起行政訴訟時，就產生了民事訴訟與行政訴訟交叉的問題。行政機關頒發證照，主要是依據當事人提交的基本權利證明，只有在當事人權屬確定后，行政機關才可以"作為"即辦證。在這種情況下，法院為慎重起見，應先解決法律關系是否成立的問題，視民事審理結果再對行政訴訟作出駁回原告訴訟請求或判決行政機關履行職責的判決，這樣就從根本上理順了二者的關系，對最終解決糾紛，減少訟累都是有利的。
3、行政與民事分別進行
篇11
一、國內外利率市場化進程
(一)國外利率市場化的借鑒
利率市場化是金融自由化的重要方面。該理論的理論基礎是源于麥金農和肖在20世紀70年代提出的金融壓抑論和金融深化論。近30年來,利率市場化成了世界各國普遍采用的一項非常重要的經濟政策。美國到1986年完全實現了利率的市場化。而日本是商業銀行的金融創新驅使政府逐步放松利率管制,承認創新的合法性,最終實現利率市場化。但是,利率的市場化在活躍金融市場的同時也加大了利率風險對商業銀行的影響,從19世紀80年代伊利若斯銀行破產,到今天的美國次債危機,商業銀行在利率市場化的進程中風險控制都被提到更高的位置。
(二)我國利率市場化進程
從實際的情況而言,利率市場化始于1978年,但直至1996年6月放開了銀行間同業拆借市場利率的舉措才真正揭開了我國利率市場化改革第一幕,到2000年9月21日實現外幣貸款利率的市場化才實質性的邁出第一步,應對金融全面開放當2007年上海同業拆借利率的時候,我國的利率市場化已遠遠超過了金融開放的要求,因此我國的利率市場化已經基本走到了存貸款利率市場化的最后攻堅和破解階段。
二、利率市場化對我國商業銀行風險的影響
(一)利率市場化加劇我國商業銀行的流動性風險
市場利率波動對于商業銀行經營的影響越來越大。正因為如此,利率市場化一旦實施,必將給銀行的業務經營帶來極大的不確定性,這樣的不確定性,將使我國商業銀行面臨銀行資金流人相關經營項目無法得到及時回補,致使資金停滯在經營項目中,極大的加劇了銀行的流動性風險。
(二)利率市場化加劇了商業銀行競爭及收益曲線風險
目前我國對于利率的管制主要在控制存款利率上限和貸款利率下限的方式.這種限制使金融資源配置在很大程度上保證了商業銀行高額的利差。若管制放開,在金融全面開放的前提下,國內外金融機構存貸款競爭必然加劇,利差縮小在所難免,而目前我國銀行業的業務單一,存貸利差收入是主要利潤來源,這無疑給對商業銀行帶來沉重的打擊。鑒于此,在目前中間業務尚不發達的時候銀行將會千方百計的加大存貸業務,由于存貸業務利率的敏感性存在著千差外別,隨著利率的上下浮動,將造成商業銀行資產、負債期限結構不匹配,從而導致收益不確定性的收益性風險被加劇。
(三)利率市場化將導致商業銀行利率的結構性風險
存貸款利率波動不一致導致利率結構風險,這種風險通常表現為隨著存貸款利率波動幅度不一致或長短期存貸利差波動幅度不一致的,導致銀行凈利息收入減少。隨著利率的市場化,這樣的利率波動幅度不一致將在市場上不斷的商業,使商業銀行利率的結構性風險加大。
(四)利率市場化加劇了借款者逆向選擇和信用風險
由于2008年一季度所凸顯的通貨膨脹情況,我國目前所進行的主要工作就是緊縮的貨幣政策和財政政策,因此金融市場里直接融資萎縮間接融資又成市場資金的主要來源,利率市場化往往導致利率水平上升,而利率上升之后,由于金融市場普遍存在著信息不對稱,通常就會導致信貸市場的逆向選擇和逆向激勵,從而加大整體信用風險。
三、加強利率市場化下的銀行業風險控制的對策
利率市場化在目前我國金融市場尚未成熟時期給商業銀行業務經營帶來的隱含的風險是前所未有的。對此,商業銀行一定要有相應的充分準備,以應對利率市場化的波動的風險。因此,在應對路徑是選擇上可以從以下幾個方面進行:
(一)調整資金比例,降低資金成本,提升商業銀行內部資金充足率
內部運作成本是商業銀行經營過程中主要的束縛之一,成本過高,將導致較高風險,因此降低成本是保證利率市場化過程商業銀行贏利的重要舉措之一。
(二)優化金融產品定價機制保證商業銀行負債業務的營利性
1.加強中間業務的發展,擺脫利差利潤的限制
據統計,2006年,美國花旗銀行中間業務收入已占總收入的比重為80%,大通銀行為68.9%,總的來說,西方國家商業銀行中間業務收入占全部收入的比重已達到了50%左右,而我國2006年,開辦的中間業務品種僅有260多個,各銀行中間業務占全部收入的比重平均為10%左右,最高為22%,有的甚至不足1%,因此中間業務發展的空間還很大。由于我國商業銀行業務長期被傳統業務統治,利潤隨存貸款利差依賴過強,因此開展中間業務銀行可以依靠金融產品創新和服務創新來吸引顧客,擴大銀行營業收入,從而彌補利差的損失,擺脫利差利潤的限制降低利率風險。
2.加大專業人才的培養,增強銀行營銷力度
利率市場化對我國銀行業產品服務方面的貢獻而言,它使商業銀行業務的同質性得到緩解,因此若能有一個很好的營銷系統作為支撐,對于銀行開展非一致化業務有很大幫助。而這需要加大對專業人才的培養,提升員工的素質,真正從營銷的角度來做市場,而非從推銷的角度片面用關系爭取業務,使業務銷售穩固性增強,促使信息流暢,穩定客戶群體,減少借款者的逆向選擇和信用風險。
開展利率市場化是促進我國金融業發展的好途徑,但它必然會對我國商業銀行造成一定的影響,我們必須采取合理的手段去減弱,消除其中的負面影響,使我國商業銀行在利率市場化條件下健康持續發展。
參考文獻:
篇12
(二)高校學生管理權的法律內涵
理論界對高校學生管理權法律性質的認識主要有特別權利說、民事權利說、行政權利說等。這些理論都從某些方面合理揭示了高校學生管理的內涵，但不能涵蓋目前的管理現狀。結合法律依據及實施目的，本文認為，高校學生管理權是基于教育權與受教育權的實現，圍繞教育、管理、服務事實而形成的，以憲法法律關系為基礎，行政法律關系為主，兼具民事法律關系特點的，高校依法享有的對本校學生的行為進行引導和約束的權力。首先，高校學生管理權來源于憲法。憲法是高校學生管理權形成的基礎和前提，沒有憲法，高校學生管理權就失去了法律依據。高校是學生管理和教學活動的組織者，但首先是憲法意義上的事業單位法人；學生是高校被管理者，但首先是憲法意義上的普通公民。所以，在高校學生管理的諸多法律關系中，憲法法律關系是最基本的。其次，高校學生管理權具有行政性。從立法角度看，2013年12月《行政訴訟法修正案（草案）》第2條明確肯定了“法律、法規授權的組織”行政行為的可訴性；高校是法律法規授權行使一定行政權力的事業單位法人，對學生的管理是國家教育權的一部分，在被訴行為主體上高校將進一步得到行政法律的確認。從權力來源看，高校學生管理權部分是國家教育權的法律延伸。在教育管理法律體系中，高校是教育管理權最終的、具體的執行者，高校學生管理權的性質和目的與國家教育權是一致的，屬于行政權范疇，受行政法律的調整。從行為看，無論是高校針對學生管理制定的工作細則、實施辦法和規章制度，還是針對個人、個別行為做出的通報決定，如上述案例1、案例3中開除學籍的處分決定，均具有單方性和強制性，完全具備抽象行政行為和具體行政行為的某些特征。最后，從管理權內容看，高校學生管理權遠非行政權所能涵蓋，如對學生生活實施的管理，包括對宿舍、教學設施、圖書館的管理等，應屬民事范疇。因此，高校學生管理關系是一種基于教育、管理、服務事實而形成的，以憲法法律關系為基礎的，以行政法律關系為主的，兼具民事法律關系特點的三重法律關系。
二、高校學生管理關系法律類型化標準和原則
高校學生管理關系應以保障學生合法權益和實現國家教育目的為原則，以高校學生管理事務對學生學籍的影響程度以及雙方法律地位等為標準。
(一)保障學生基本權利
源于國家教育權的高校學生管理權，其目的是為了發展國家的教育事業，保護學生的權利和自由，創造良好的教育環境，而不是約束和限制學生。高校自的存在僅僅是為了在高校內部管理事務范圍內對抗公權力的干涉，它同樣受憲法和法律的約束。高校實施自的目的是在保障學生合法權益的基礎上完成學校的教育教學管理。因此，在對高校管理關系類型化時，不能背離充分保障學生基本權利這一最終目的。
(二)明確高校學生管理關系中的法律關系層次
首先，在高校學生管理關系中應當明確憲法法律關系、行政法律關系和民事法律關系的內涵和外延，并區分主次關系。其次，在基礎法律關系——憲法法律關系的前提下，建立行政法律關系和民事法律關系區分標準：法律地位是否平等，權力的行使是否涉及公權力。若雙方法律地位平等、不涉及公權力的行使，雙方的關系屬于民事法律關系，依據私法自治原則，由當事人自行選擇協商或訴訟途徑解決。最后，在行政法律關系層面，由于涉及高校自的排他性干涉，應以憲法人權保障理念，以學生標志性權利——學籍是否改變為標準，劃分內部行政法律關系和外部行政法律關系。學籍是學生享有的一項法定權利，是高校和學生法律關系存續的標志，也是高校對學生管理的前提和重要內容，凡是涉及學生學籍的取得和消滅而改變學生身份的管理事務，應屬于外部行政法律關系，高校絕不可擅自決定或變相提高標準，須嚴格依據法律法規授權或法律規定轉化為校規予以執行，并納入司法審查范圍。對于不改變學生學籍即在學生學籍維持前提下的管理事務則是高校自范疇，屬于內部行政法律關系，應避免司法介入。
(三)區分高校學生管理關系法律類型的實然性和應然性
從實然狀態看，應該搞清楚高校的哪些行為已經被區分，即在現行高校管理關系中哪些行為已經歸入民事法律關系或者已經歸入行政法律關系。從應然狀態看，隨著社會發展，應該關注和深入研究高校的哪些行為還沒有明確其法律關系以及它們應該歸入何種法律關系等問題。
三、高校學生管理關系法律類型化的構建
(一)憲法法律關系
憲法所規定的基本人權既是作為“社會人”應享有的權利，又是公民基本權利之要義和根本。從高校學生管理權的法律淵源、實施以及法律后果看，高校與學生之間首先具有普通意義上的憲法法律關系，這是二者之間最基本的法律關系，也是二者之間其他法律關系形成的前提和基礎。就高校與學生的法律關系而言：首先，高校和學生是憲法規定的一般法人和公民，雙方均負有作為法律主體應履行的權利義務關系，即在享有權利的同時，均負有不妨礙他人行使權利的義務。其次，基于教育權和受教育權這一憲法權利，兩者在學校這一特定場所又形成了一系列權利義務關系。高校應當明確學生的另一身份——公民，即高校應當在充分保證學生的財產權、人身權、受教育權等憲法權利的前提下行使學生管理權；學生在維護自己合法權益的前提下，應積極履行作為學生這一特殊身份的義務，以達到雙方的和諧共處。另外，從權力的運行結果看，無論是民事法律關系還是行政法律關系，雙方產生糾紛后或協商或訴諸訴訟解決，皆源起于憲法，終于憲法，受限于憲法，兩者權利義務必須得到保障，權利義務關系的確立、變更或消除都必須有法律依據，沒有法律規定并經法定程序，高校不得限制或者剝奪學生應享有的權利。
(二)行政法律關系
1.外部行政法律關系——學籍的取得與消滅
(1)入學與注冊
入學本質是學籍取得的條件規定，與之對應的是高校招生權。學生依據招生簡章參加法定入學考試，由高校依據成績和志愿確定錄取后，才能取得入學資格。在此過程中，高校行使的是經法律法規授權的包括制定招生簡章、確定招生人數等在內的招生權，只不過這一權力的行使是在國家教育行政部門監督之下進行的，教育部每年都頒布“普通高等學校招生工作規定”，同時各省教育行政部門也會出臺相應的細則，規范招生工作。因此，入學這一環節，高校與學生的關系是行政法律關系，并非是契約自由的民事法律關系。入學包含兩個過程：獲得入學資格，即獲得錄取通知書；履行相關入學手續，即預注冊，也就是說，學生要獲得學籍，必須依據高校學籍管理規定辦理入學手續。《普通高等學校學生管理規定》第8條規定：“新生入學后，學校應在3個月內按照招生規定進行復查。經過注冊后復查合格，即獲得學籍。”因此，預注冊和復查工作是招生工作的延續，期限3個月，在此期間學生還未真正成為高校內部的一員，即不存在管理與被管理的法律關系。高校行使的仍然是法律法規授予的行政權力，雙方的關系屬于外部行政法律關系。案例2就是因為招生簡章規定的已經在學生中形成信賴保護的獎學金利益受到侵害，理論上學生是可提起行政訴訟的，但是司法結果是令人遺憾的。學籍中止是指高校和學生之間的法律關系基于主客觀因素而暫時中斷，待相關因素消失或履行相關程序又恢復的情況，這種情況多發生在學期結束。注冊即學期登記，是在籍學生必須按照高校有關要求和規定期限履行的一項學籍登記手續，本質是學籍的延續。在高校逐步推行“電子注冊”管理制度的今天，注冊對學生的影響越來越大，如無正當理由在規定期限內未注冊的，則以退學論即終止學籍，換言之是終止兩者之間的法律關系，將嚴重影響學生受教育權的實現。因此，高校注冊與否的行為和決定直接影響學生學籍是否存在，應屬外部行政法律行為。
(2)畢業證頒發與學位證授予
畢業既是高校對學生管理的最后一環，也是兩者之間法律關系消滅的重要法律事實。目前，無論理論界還是司法界都一致認為兩證的授予行為是行政法律行為，具有可訴性。需要說明的是，畢業證和學位證是對學生專業知識和能力的證明與肯定，與其他任何行為和事項無關，僅與專業學術水平和能力相關，只要達到相應標準即可。高校基于行政權力做出是否頒發畢業證、學位證的決定因素主要有兩個：一是專業學術權，即專業知識評價與判斷。專業評價是一種高度學術行為，非法律問題，是由專業學者或團隊完成的，這也是法律授予高校或相關科研機構具有授予學位權的主要原因所在。學術評價權屬高校自，是學術自治范疇，由于專業程度高，可阻止司法深層介入。但這種阻止并非完全阻卻，而是說，司法只能有限制地介入，即應堅持程序審查，而避免實質審查。換言之，司法機關審查高校學術問題，只能對相關答辯程序、認定資格和評定標準等是否合法做出判斷。對于學術實質內容，司法機關是不可能也不應當進行判斷的，因為專業學術權屬于高校依法享有的自由裁量權。如劉燕文訴北京大學案中的爭議焦點就是程序問題，并非是論文的學術水平。二是學生管理權。現實中，高校將畢業證和學位證的頒發與學生受教育管理情況相關聯，比如，對欠交學費或不服從學校日常管理受到紀律處分的學生扣發兩證，是典型的濫用權力行為。頒發畢業證和學位證與學生管理是完全不同的兩種行為、兩個問題，兩者之間沒有直接的因果關系，一旦走上司法途徑，高校將被置于尷尬境地。
(3)開除學籍
受教育權是憲法設定的一項基本權利，非經法定程序是不可剝奪的，且國家和高校負有積極保障的義務。開除學籍是對違法違紀學生的一種懲罰，不僅記入個人檔案，而且要終止學籍，堪與刑法中“死刑”有一比，這不僅強制剝奪了學生在本校學習的權利，也剝奪了學生今后在其他高校學習的可能，即意味著學生的命運將因此改變，尤其是將給學生今后的職業生涯帶來極大影響。因此，開除學籍的處分行為關系到學生受教育權的實現和今后的發展問題，應屬外部行政法律行為。雖然《普通高等學校學生管理規定》規定了開除學籍的具體情形和申訴程序，但從法的效力層面講，以效力層次較低的部門規章設定剝奪效力層次高的憲法、法律規定的公民基本權利，是有違立法程序的。退一步講，在現有法律體系下，高校校規是否可以嚴于法律法規的規定，如案例3中的校規“一旦作弊則一律給予開除學籍的處分”的規定；開除學籍的認定標準是否由高校自由掌握，如案例1中同學行為是否構成嚴重考試作弊，等等問題都值得探討。從審判結果看，對于這些問題的回答是肯定的。
2.內部行政法律關系——學籍的持續與變更
(1)學籍的持續
學籍持續是在不改變學籍的前提下，高校與學生之間的法律關系維持的一種狀態，包括以下內容：A.考核與成績記載，這實質上是教學管理權，是《教育法》第28條第2款的具體化，即高校有權制定教學計劃、大綱，并對學生學習情況進行考核，實施管理。B.校園秩序與課外活動，包括住宿、助學和校園秩序管理及學生團體活動等制度，《普通高等學校學生管理規定》第四章對此進行了具體規定，它是高校為了維護學校內部正常教學秩序和其他日常管理秩序而應當建立的管理制度。C.獎勵與處分。處分相對于獎勵對學生影響較大，包括警告、嚴重警告、記過和留校察看。處分不包括開除學籍，不改變學生學籍，是高校依法實施自的內容之一，也是高校對內部事務人員進行有效管理的必要手段。以上處分滿足一定條件，可以申請解除。D.轉專業、休學與復學。這是指學生由于自身的原因和發展需要，提出申請，經學校批準，調整專業或者暫停學業，這些行為不改變學生學籍，只要學生有正當理由并履行相關規定程序即可。對于休學，高校應保留學籍，如果不按規定時間復學，學生應當對自己的行為承擔相應的法律后果——被高校終止學籍。
(2)學籍的變更
即學籍異動，指因任何一方原因，改變特定高校和個體學生之間的法律關系的情況。轉學就是符合條件的學生從本校轉到另一學校，必須辦理相關手續，包括學校審批和教育行政部門確認，學籍才能得以保留和變更。
(三)民事法律關系
1.人身安全
教育部頒布的《學生傷害事故處理辦法》規定了高校對此應承擔責任的具體情形。結合實際，有兩個方面：(1)校園設施、教學設備、圖書館等既是高校所有財產，又是學生學習之必須，高校負有管理責任，學生則有合理使用的義務。若高校管理疏漏，未盡相應義務，造成學生人身傷害的，學生基于人身權有權要求高校承擔侵權責任或者補充責任；若學生因自身原因在使用時造成校園設施、教學設備、圖書損壞的，高校基于所有權有權要求學生照價賠償。(2)在組織教育教學和校外活動中，高校負有安全教育、活動指導及危險提醒的義務，并在可預見的范圍內采取安全防護措施，若未履行義務并造成學生傷害的，依法應承擔相應責任；學生負有因自身條件等原因不能參加相應活動的告知義務，未履行而造成傷害的，高校則不負法律責任。
2.后勤服務
高校后勤服務主要包括高校為學生提供的飲食、住宿服務。隨著社會發展，高校后勤服務已基本社會化：一是外界民事主體租賃高校場地進行服務經營；二是高校自身作為民事主體經營。無論何種情況，學生與高校或外界民事主體均屬平等的民事法律關系，受民事法律調整。需要說明的是，外界民事主體進駐高校場地開展服務經營，高校有監管義務，如高校未盡自己的監管義務而侵害學生權益的，依據《侵權責任法》確定的責任分擔原則，應與外界民事主體共同承擔相應的民事責任；高校自身作為民事主體開展經營活動而侵害學生權益的，高校獨立承擔相應責任。但是高校依法負有對飲食、住宿的監管職能，在此范圍內，高校與學生是管理與被管理關系，高校對學生的管理源于高校自，其行為是內部管理行為，即高校與學生的管理與被管理關系屬于內部行政法律關系，而非民事法律關系。
3.名譽權和隱私權
名譽權和隱私權屬人格權，是指基于人的生存本身而應享有的權利，是不可讓與和拋棄的權利。名譽是對學生的品行、道德、作用、才干等方面的社會評價。隱私是學生在學校特定場所對其信息、活動和領域的排他性支配。我國理論上和司法實踐中將隱私等同于或包含于名譽中，侵犯隱私權以侵犯名譽權論。因此，本文將兩者一并論述。具體情況如下所述：首先，學生的私人信息，即學生個人資料如姓名、肖像、通信等私人信息，有不被公開或傳播的權利。其次，學生的私人領域不被非法侵犯，即學生享有宿舍不被非法侵入、窺視或搜查的權利。但目前大多高校為了達到宿舍管理的目的，擅自進入學生宿舍進行突擊檢查，給予評價并公布，已是常態，這種管理行為實際上已經侵犯了學生的隱私權和名譽權。最后，學生有權要求個人的生活和學習不被非法披露。即學生享有純屬私人情況不受非法搜集、公開和利用的權利以及學習成績、名次、處理或評議結果不被非法公開、擴大知曉范圍的權利。案例1和案例3中，高校對學生處分的張貼公告行為即構成侵權。從高校警示教育目的與保護特定學生隱私、名譽權及其在教育上的再生和繼續成長看，后者價值遠大于前者，因為后者關系到特定學生未來以及高校將處于違法的尷尬地位。
篇13
1.土地使用權是一種民事權利。使用權人依法對國有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的權利。這種權利內容具有特定性，土地使用可分為一般使用和特定使用。一般使用是指人們共有的權利，只要沒有明文禁止，并且不損害土地使用權人利益，任何人有權使用該土地。例如，使用公路、道路作為通行之用。土地除一般使用外，還有因一定目的而使用，例如建設用地和生產用地必須依法辦理法定手續，取得該項權利后才能使用。故筆者認為，土地使用權可以分為因租賃關系取得，或以借貸合同方式取得；又土地使用權依據法律規定經登記程序取得者，產生對抗第三人之效力，屬物權性質的使用權，其內容應當包含占有、使用、收益處分權能，所有人與使用人間的法律關系受物權法調整。故依其取得權利之態樣可知使用權為一種民事權利。
2.土地使用權具有物權特性。物權是指直接支配某特定物而享受其利益的權利，土地使用人依法取得使用權能，享有使用所創造的利益，所以土地使用權本質上符合物權特性。土地使用權的價值需設定在他人所有權之上而實現，屬于民法中他物權性質；又使用人取得該項權能的目的乃為體現土地的使用、收益內容，此為用益物權性質。故合法取得的國有土地占有、使用、收益權能，并受法律保護，任何單位或個人不得妨礙或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年11月版，第271頁。）
3.土地使用權人是特定的主體。依據國有土地的分類分別規定不同使用者，如城市建設用地的土地使用權主體為國家機關、企業法人（包括全民所有制與集體所有制法人、中外合資企業、合作企業及外資企業法人）、事業單位等經過批準的使用者。
4.土地使用權具有衍生性。所謂土地使用權的衍生性，是指使用權能來自他人所有權的分割。即指所有權人在不喪失所有，將所有權的一部分權能暫時或長久地讓渡與他人。衍生性又稱為從屬性，意指土地使用權的發生需要所有權人釋出土地使用權的意思，依照法律規定的程序，對特定相對人授予土地使用權的單方行為或者契約行為。例如，土地的有償出讓，土地使用權的從屬性乃表現在使用權人負有一定的義務。例如，合理利用土地的義務，不得任意改變土地用途的義務。
5.土地使用權雖為衍生權利但應具有長期穩定性質。土地使用人基于一定利益使用土地時應有永續經營的計劃，因土地使用權源自土地所有權，要求使用人合理化管理利用國土，法律應設定一個相當長期的、穩定的土地使用期限，如果使用期不長，使用權不穩定，使用者必然產生投機行為，不利于土地使用的客觀要求。其次，法律規定土地使用權長期穩定，外商或企業對土地進行長久生產資料或工業設施投資的意愿較高，以利國家經濟發展。土地使用權期限太短容易產生下列缺點：（注：王衛國著：《中國土地權利研究》，第146頁；樓建波：《房地產開發與交易中若干問題的法律探討》，載魏振瀛、王貴國主編：《市場經濟與法律》，北京大學出版社1995年版，第146—150頁；趙紅梅著：《房地產法論》，中國政法大學出版社，第97—98頁。）（1）造成土地投資者利潤報酬低，影響土地使用權出讓價格和建筑物的市場交易價格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限，造成建筑物所有人的產權喪失依附，土地所有人無償取得他人建筑物所有權，有違公平原則；（3）容易抑制用地人的投資積極性，不符合保護建筑物所有權以鼓勵建設投資的立法本意。
二、由土地使用權與其他物權的關系分析大陸土地使用權的法律性質
然而究竟何為土地使用權？是一種債權或物權？這些問題在過去以國家單一所有權形成的財產法領域中，法學界對“物權”概念避而不談，1986年《民法通則》第5章以“財產所有權和財產所有權有關的財產權”為名，仍未用“物權”一詞，造成物權的法律關系無法可依。如依據傳統物權法概念，土地乃是受物權法規范的重要對象之一，《民法通則》第80條規定，“國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國家保護他的使用、收益的權利；使用單位有管理、保護、合理利用的義務。土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓。”從條文內容分析，除提到承認土地所有權外，很難確定“土地使用”是否為一種權利？基于這種法無明文的狀況，又其他國家的物權法沒有土地使用權的概念可為引鑒，大陸《物權法》尚未頒布之前，欲闡明土地使用的權能與相關法律關系時，學者考慮因土地使用權為具有中國大陸特色，為求結合各地實踐，應從不同學科領域研究分析土地使用權的內涵。民法學者借鑒與土地有關的立法，如《土地管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》等部門法加以界定；亦有學者借鑒傳統物權法立法原則與物權體系理論闡述土地使用權法律性質；而土地經濟學者則以土地管理、利用與地租關系討論其目的與作用。學者有論《土地使用權》為地上權、自主物權、特殊的用益物權等觀點，筆者將土地使用權與傳統物權法中性質相近的地上權觀念做一比較法方式的論證。
（一）土地使用權的土地法律關系
討論土地使用權法律性質的同時，我們應該明了土地法律關系的內涵，因為土地使用權的法律規范是土地使用關系產生的前提。所謂土地法律關系是一種特殊類型的、具體的、由土地法律規范調整而具有權利義務內容的社會關系。土地公有制下，人們在土地法律關系的活動范圍比較窄，不可能如其他民事法律關系、經濟法律關系，有較大的個人意志自由，不能任意與他人形成一定的法律關系，只能在土地法律規范允許范圍內，按照自己的意志與他人結成某種土地法律關系，這種個人意志的屬
性是從屬于法律的屬性，如土地使用的法律關系受土地公有制、土地資源的有限性和后備資源不足等客觀狀況所制約，這是它不同于一般法律關系之處。土地法律關系的發生、變更和消滅都受國家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主編《土地法學》，第42—44頁。）土地使用權立法目的應該實現國家統一管理全國土地的職能，以實現維護社會主義土地公有制，達到保護、開發土地資源，合理利用土地，切實保護耕地的目的。從土地法律關系的特征分析，配合現階段相關的《土地管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》與《城市房地產管理法》等規定，應可明確土地使用權為土地法律關系一環，為特殊的土地物權類型，受物權法調整。
（二）從土地使用權與地上權的關系論其法律定位
土地使用權是指國家、公民或法人依法對國有土地占有、使用、收益與處分，并排斥他人干涉的權利。地上權概念來自羅馬法，公有土地不能出賣，國家和政府將其出租給市民建筑房屋，以獲得經濟利益。故地上權指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的權利。兩者對于利用他人土地的形式極為相似，有人認為土地使用權就是傳統物權法上的地上權；有人認為土地使用權與地上權存在相當大的差異，不能認為土地使用權就是地上權；亦有學者認為土地使用權的范圍較地上權廣泛，地上權不能涵蓋大陸土地使用權的法律特征。我們試圖先分析地上權的內涵，歸納學者之間的意見，再提出結論。
羅馬法將地上權視為他物權，地上權有如下幾項特征：（1）地上權為使用他人土地的一種用益物權。（注：史尚寬著：《物權法論》第172頁。錢明星著：《物權法原理》第294頁。謝在全著：《民法物權論》第422頁。）因設定地上權，土地所有人所有權即受限制，所以又稱定限物權。地上權，究為使用他人土地為目的的權利？抑為欲在他人土地上有建筑物所有權而設的權利？歐洲各國視土地上定著物為土地的構成部分，地上權為“地上物屬于土地原則”例外。認為地上權的性質乃著重在地上定著物所有權，地上權為在他人土地上有附著物所有權而使用他人土地，是一種間接權利。（注：黃右昌著：《民法詮解》（物權編上冊）第231頁。反之，日本民法以其建物與基地乃是個別獨立的不動產，建筑物并不是土地之構成部分，不為土地使用權所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有權限人之行為使附合于土地上時，亦不為土地使用權所吸收，其所有權仍屬該有權限人所有。）地上權不因工作物或竹木滅失而消滅，且地上權范圍不以建筑物或其他工作物等所占用土地為限，亦即周圍附屬地如房屋的庭院或空地等，如在設定范圍內，亦存在地上權。（注：參考臺灣48年臺上字28號判例。）（2）地上權以有建筑物或其他工作物為目的的權利。地上權的使用人基于何種目的使用他人土地，各國立法例并不一致。羅馬法在土地私有制下，為保護房屋建筑物所有人權利為目的創設地上權制度，故地上權乃為有建筑物為目的而設定。（3）地上權人對其建筑物或其他工作物享有使用、收益、處分的權利。地上權人享有的權利包括使用收益權、相鄰權、部分處分權，（注：錢明星先生著：《物權法原理》，第301—303頁。謝在全著：《民法物權論（上冊）》第439—445頁。）其詳細內容分述如下：①使用收益權。地上權人最重要的權利就是使用土地，使用權的范圍由當事人以法律行為設定，使用人必須依其約定在登記的范圍內利用之，例如土地使用合同約定地上權人使用權范圍及于土地之上下空間，但是當事人可以約定其地上權以地下、地表或空中的一定范圍為限的利用。（注：臺灣學者通說，認為所謂“使用”應從廣義解釋，包含收益之權利。地上權人自己不使用土地而將土地轉租他人收取租金，若當事人間無反對約定或無將該項限制登記在案，這種租金收入仍為地上權人的使用權限。參考臺灣最高法院判例32年上字第124號判決。）②相鄰權。相鄰權系指不動產的相鄰各方因行使所有權或使用權而發生的權利義務關系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新論（下）》，第123頁的定義。）法律所規定相鄰關系旨在調和土地使用人之間的權利義務關系，故地上權人應遵守該權利行使。依據《民法通則》規定相鄰關系種類主要有：（a）因土地、山嶺、森林、草原等自然資源的使用或所有而產生的相鄰關系。（b）因宅基地使用而產生的相鄰關系。（c）因用水、排水產生的相鄰關系。（d）因排污水產生的相鄰關系。（e）因通風、采光而產生的相鄰關系。（f）因修建筑物發生的相鄰關系。（注：孫憲忠著：《國有土地使用權財產法論》第160—161頁。佟柔主編：《中國民法》，第294—297頁。劉心穩主編《中國民法學研究述評》，中國政法大學出版社1996年12月版，第447頁。）臺灣民法第774條至795條規定所有權的相鄰關系，適用的對象限于所有人之間、地上權人之間、永佃權人之間、典權人之間以及該物權人與其土地所有人之間。包括鄰地損害防免相鄰關系（經營土地上工業者預防損害發生、氣響侵入的禁止、地基建筑產生的損害預防、工作物的危險預防）、用水排水的相鄰關系、鄰地使用的相鄰關系（管線安設、鄰地通行）、越界建筑的相鄰關系。③權利處分權。地上權為獨立財產權，原則上地上權人能自由處分其權利。依據《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》規定，地上權人在法定限制內，對于劃撥的土地使用權可以行使轉讓、抵押、出租權利。參考臺灣民法第838條規定“地上權人，得將其權利讓與他人，但契約另有訂定或另有習慣者，不在此限。”④取得地上物的經濟補償權。地上權人在土地上建造的建筑物、附著物或其他工作物，其所有權依法應歸地上權人所有。⑤拋棄權。地上權人在法定允許條件下得本于財產權自由處分原則，享有拋棄權。但無償地上權與有支付地租的地上權，不得任意拋棄（參考臺灣民法第834與835條規定）。然拋棄權行使所產生地上物歸屬問題，如何解決，目前尚無明文規定，參考臺灣地區實務上《非公用土地設定地上權處理要點》規定，地上權存續期間50年屆滿后，地上物無償移轉為公有。這項規定產生一些社會問題，（注：鄭明安著：《國有土地使用權制度之研究》，第82頁。）所有權人在地上權屆滿前幾年，不愿意維護或整修，屆時政府收回的恐怕只是無剩余價值的地上物，尤其地上物是位于市區精華地段的住宅，很可能最后幾年地上權人不愿維護地上物，可能會采取以便宜價錢將房屋賣給低收入戶，原本等待政府救助的低收入戶們，在面臨無家可歸的情況下，政府如何采取強制措施將建物收回恐怕也是難題，對于這些衍生的社會問題都是未能妥善研擬其他配套措施所致。（4）地上權通常定期支付地租，然不以支付地租為必要，地租不是地上權的成立要件。因地上權的設定可以有償也可以無償，故支付地租與否不是成立地上權的要件。
（三）論地上權與土地使用權關系
地上權指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地的權利。土地使用權指國有土地依法無償劃撥或有償出讓、轉讓給非所有人使用，使用人以有建筑物、附著物或工作物為目的，使用他人土地的一種財產權，這種權利基于所有權與使用權分離原則所生，與傳統地上權由所有權衍生出來的權利不同。《民法通則》中沒有使用“地上權”，也無明確規定“土地使用權”在法律上地位為何，造成《民法通則》與《城市房地產管理法》規定的“土地使用權”與《城鎮個人建造住宅管理法》的“宅基地使用權”概念混淆不清。土地使用權在各國的物權法中未列為物權種類，一般將認為“土地使用”是土地所有權部分權能的名詞表徵，從實踐情況上，出現不易區分是所有權能的“使用權能”，還是作為用益物權的“使用權”。（注：史浩明撰：《用益物權制度研究》，《江蘇社會科學》，1996年第6期，第14—17頁。）學者從使用權內涵、司法實踐與通說見解等不同角度，討論土地使用這個抽象概念的法律地位與性質，并厘清與地上權的關系。學者認為用“土地使用權”乃因其已經沿用多時，其實該稱呼不具嚴謹性、一般性與科學性。故從學者們提出有關土地使用權性質的文章，有多種不同的觀點，也影響日后制訂大陸物權法制度的論證。有的認為土地使用的權利應稱為“房地產物權”，主張產權的內涵已經擴展至所有權范圍與財產他物權，指法律賦予人們對財產依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的權利，包括所有權以及從所有權中分離出來的相對獨立地役權、地上權（包括房地產使用權、房地產開發經營權）、抵押權、典權、留置權、質權等他物權。（注：林增杰、張紅合撰：《中國房地產產權制度》，《房地產論文集》，中國人民大學出版社1995年6月版，第131—139頁。金儉撰：《試論建立與完善我國房地產物權制度》，《南京社會科學》1996年第2期，第21頁。）有學者主張以用益物權包括“土地使用”概念，以傳統民法“地上權”為架構，限縮使用權的內容為國有土地使用權、宅基地使用權、農村土地使用權。（注：屈茂輝撰：《地上權若干理論問題研究》，《湖南師范大學社會科學學報》，1995年月，第15頁。張雙根、張學哲合撰：《論我國土地物權制度》，《中國土地科學》第11卷第3期，1997年5月，第8頁。王蘭萍撰：《論我國土地使用權與用益物權》，《山東師大學報》，1997年2月，第29頁。）有學者認為法律規定沒有明確地上權這種物權形式，然其內容承認地上權制度存在，但名稱上不需拘泥用地上權。（注：王美娟、楊幼敏合撰《土地使用權出讓、轉讓的法律性質和改革》。郭明瑞撰：《論土地使用權的幾個法律問題》，《中國民法經濟法理論問題研究》，法律出版社1991年3月版。）有學者主張土地使用的概念就是地上權，認為土地使用權一般意義上是指法人、公民在國家、集體的土地上營造建筑物或種植林木，并取得該地上物所有權，土地所有權仍歸國家或集體所有，確認所有人與使用人間的權利義務關系，也就是地上權的法律特征，應將地上權制度做為一種物權在民法中做系統的規定。（注：錢明星著：《物權法原理》，第293—295頁。楊立新、尹艷合撰：《我國他物權制度的重新構造》，《中國社會科學》1995年第3期，第87頁。）筆者僅將幾種代表性的看法分述如后作為參考。
1.土地使用權與地上權存在重大差異，主張以地上權涵蓋之。（注：此說者有，史浩明撰：《我國民法物權制度的完善立法》、《關于建立我國物權法物權體系的思考》，《青海社會科學》1994年第1期。《用益物權制度研究》，《江蘇社會科學》。崔建遠著：《我國物權法應選取的結構原則》，《法制與社會發展》（長春），1995年第3期。房紹坤、丁海湖、張洪偉合撰：《用益物權三論》，《中國法學》1996年第2期。）從《民法通則》與眾多的行政法規中并未明確地上權制度，但不容諱言，土地使用權與地上權有某些相近之處。然而大陸土地使用權因具有特定的社會意義和歷史條件，所以立法上不宜以地上權取代土地使用權的概念，二者之間存在一些差異，例如，兩者建立的基礎不同。地上權乃在土地私有制下發展出來使用他人土地之權，而土地使用權乃建立在國有土地上設立使用權能。又如地上權的目的與土地使用權不同。前者依據“地上物屬土地所有人”原則，地上權乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木為目的，未明文設定范圍。土地使用權目前僅限于城鎮國有土地使用權有償出讓、轉讓，使用人用于對土地開發、利用與經營，其范圍較地上權小。二者設定權利的社會作用不同。在大陸法系地上權設定乃為使用他人土地為目的，不具有實現土地民事流轉功能。土地使用權乃是土地使用制度由無償轉向有償使用改革的結果，為土地市場的對象可以產生流轉功能。（注：王衛國著：《中國土地權利研究》，第150—151頁。）地上權人可以于無約定或無法律禁止情形自由拋棄或撤銷地上權。土地使用權人必須依照合同約定或法律規定使用土地，若土地使用人無故不經營土地，國家主管機關可給予一定處罰直到無償收回為止。故法律規定的宅基地使用權、國有土地使用權、中外合資企業場地使用權，在性質上都屬于地上權的內容。筆者認為此說容易使人誤認地上權乃有別于長久使用的土地使用權內容，而且地上權的發生是從土地私有的社會體制中發展出的，然大陸土地使用權乃為解決土地公有制下合理利用國家土地的用地構想，是否可以地上權取代土地使用權殊值斟酌。
2.土地使用權與地上權范圍重疊，不宜另行規定地上權制度。（注：王利明著：《民商法理論與實踐》，《物權法中的重大疑難問題探討》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370頁。陳小君撰：《論傳統民法中的用益物權及其現實意義》，《中南政法學院學報》，1995年第4期。）學者認為，土地使用權保護的客體較地上權廣，地上權限于土地本身，土地使用權包括草原、森林等自然資源的使用權利。另一方面根據《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》規定的土地使用權與地上權比較。使用人有權開發、利用城市土地，土地使用權也能依法在使用年限內轉讓、抵押、出租或用于其他經濟效益。地上權人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其內容與土地使用權極為相似，若在法律上另行規定地上權，容易造成重復。筆者認為，本說的結論乃保留歷史沿革，以土地使用權做為一個財產權，為獨立的物權性質的民事權利內容，立法上應可采納。
3.主張以用益物權（限制物權或他物權）為名，將地上權與土地使用權分別列為物權種類。（注：陳華彬撰：《我國民法物權立法的基本體系》，《河北法學》1991年第6期。劉士國主編：《中國民法要論》，遼寧大學出版社，1992年版，第298頁。）筆者認為發揮土地使用權的作用乃必須承認具有用益性質，然地上權與土地使用權有部分重疊的內涵，若同時并列為物權種類，容易產生適用的爭議，造成大陸物權種類過于龐雜。
4.主張土地使用權乃大陸物權種類特色，沒有必要與地上權比較。（注：王衛國著：《中國土地權利研究》第150—151頁。）學者認為土地使用權是大陸土地權利體系中基本的組成要件，擔負著重要的職能，是地上權不能比擬的。土地使用權制度的形成乃在特定歷史條件下成就的，是社會主義土地制度發展和改革的產物，雖然某些方面土地使用權與地上權有類似之處，但不表示其本質一致，也非引進地上權制度才改造成的土地使用制度，故沒有必要參照地上權制度。筆者認為大陸土地使用權系為獨創，在方法上應該運用不同法律體系功能比較的架構。本說提出一個新的思考空間，亦即不局限在大陸法系的物權架構。
從上述學者專家從法律規范面、社會實踐情形、各種物權的屬性比較、土地使用權的社會意義等多方面分析討論，土地使用權的性質與大陸法系地上權性質相似，筆者認為強調土地使用交換的經濟價值，確定土地使用權具有用益物權性質的觀點是恰當，然立法上應采行普遍被民眾接受的土地使用權為宜，并可廣泛的設定其權利內容。
（四）臺灣土地使用權概念
臺灣物權法認為物權者乃系直接支配特定物，而享受其利益之權利。物權制度在物權法定主義下，當事人不能任意創設物權的種類，雖最近有學者主張應擴張物權法定的法源包括習慣法，在修正的民法物權編草案中加入最高限額抵押權就是將習慣法物權納入法律規范的例證，然依據傳統主張嚴格的物權法定主義下，物權分為二大類，一為所有權，一為限制物權，限制物權又可分為擔保物權與用益物權二種。所有權是指于法令限制內對于所有物為全面支配的物權，而且基于市場經濟要使商品成為交易對象，必須權利主體有占有、使用、收益、處分之權。（注：姚瑞光著：《民法物權論》，1995年10月版，第42頁。）物權內容包括擔保物權（抵押權、質權、留置權）與用益物權（地上權、典權、永佃權），確定物權范圍與物權變動，而且各種物權原則上可以讓與或設定擔保。物權法立法的五個原則：1.物權法定，物權除民法或其他法律有規定外，不得創設，因為物權具有對世之效力，物權種類與內容法定化便于公示，確保交易安全。2.一物一權主義，物權客體特定，一個所有權存在于一個物上。3.物權優先效力，指物權之效力優先于債權，若同一客體有所有權與其他物權存在，他物權優先于所有權，數個擔保物權存在時，以成立先后定其效力。4.物權變動之公示原則，不動產物權之得喪變更，非經登記不生效力。5.物權行為采無因性，獨立于債權行為之外，債權行為無效不等同物權行為無效。臺灣物權法中沒有使用土地使用權這個名稱，故在物權法定原則下，土地使用權理應不屬于物權種類。然筆者認為，從發展土地的經濟效益考慮，政府尊重私人對土地的完全支配，順應所有權社會化之世界潮流，承認土地使用權為所有權衍生出來的使用權能，采所有權相對理論藉由法律或合同規范，限制所有人的使用。（注：林誠二著：《兩岸債權與所有權之比較研究》，中國法制比較研究論文集，臺灣東吳大學法學院1994年8月版，第57頁。）這種使用權是因物權社會化所衍生出來，其法律性質為何？目前學者見解不一致，有認為是附屬于所有權的權能。（注：姚瑞光前揭書第48頁，鄭玉波教授采相同見解。）有認為土地之使用是在于他人土地上有工作物、有建筑物或其他特定目的，而使用他人之土地，支付所有人一定報酬而取得的權利，類似于“地上權”。筆者認為，土地使用權人應對其權利有排他與支配性，似乎應將“土地使用權”解釋為附屬于所有權上的用益物權。社會經濟發展快速，物權種類增加的機率很大，如歐美各國紛紛承認動產抵押、附條件之買賣、最高限額抵押權及信托占有等物權擔保制度，故應注意這個物權法發展趨勢，突破嚴格解釋的一物一權主義，承認土地使用權能的經濟價值，加強土地財產權的社會作用。
三、結論-城市土地使用權應成一種獨立的民事權能
建構土地使用權為一獨立權利，對于完善土地法制與配合社會現實需要具有相當貢獻。首先，筆者認為在土地公有制度下討論土地使用概念時，不能脫離歷史因素與社會體制。學者們從傳統物權的使用目的作為分類，以用益物權體系解釋土地使用概念是一個正確的出發點。非所有權人使用他人土地的目的在于地上有房屋或建筑物，并享有地上物所有權，這種使用土地的目的乃為創造土地的附加價值，使用權人有償使用土地，改良土地妥善經營利用地塊，并以土地使用權為對象，經由轉讓、出租、抵押取得回饋，權能價值由使用權人以勞動力或金錢換來，使用人理應享有完全的支配能力與收益權利。這種占有的態樣必須經由公示方式（登記）獲得保護，法律上土地使用權應享有占有、使用、收益及有限制的處分權能，其外觀乃如同所有權權能，土地使用人為土地使用法律的民事主體，享有獨立的民事權利。筆者贊同將所有權與他物權并列大陸土地物權的二大綱領，二者均享有設定他項權利的權能。他物權再分為擔保物權與用益物權二類，土地使用權為用益物權一種，尊重法學界長久以來沿用使用權用語，不設重復的地上權。筆者建議土地使用權在中國大陸物權體系架構中應屬于獨立的一種物權種類，而物權法的大綱列表如下：
所有權（自物權）
│國土使用權
│用益物權│經營權
物權││地役權、典權
│使用權（他物權）│
││抵押權
