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篇1
20__年8月18日，侖山湖公司分別以特快專遞向陳東及崔靜分別寄送了律師函及附件20__年5月23日之告知函、20__年6月5日之回購通知書和20__年6月9日還款憑證。律師函主要內容是：“20__年1月始，崔靜歸還貸款出現不良記錄，20__年5月16日，農行要求侖山湖公司履行回購義務，為此，該公司于20__年5月23日向崔靜發出書面告知函，告知該公司將履行回購義務；雙方20__年1月3日簽訂的‘商品房買賣合同’解除。20__年6月5日，農行再次向公司發出《回購責任通知書》，20__年6月9日，該公司將崔靜所欠貸款549601.27元歸還給農行，回購了E17號房，解除了按揭。自合同解除后，崔靜一直未來辦理退款手續”；“為了結該公司與崔靜所簽訂合同的遺留事宜，特致函如下：一、速來領取崔靜已經支付的房款（首付款199019元，己支付的按揭貸款216398.73元）。二、承擔江蘇侖山湖發展有限公司回購房款549601.27元及自20__年6月10日至20__年8月10日E17號尚未出售期間造成的銀行利息損失72201元”。陳東在收到上述函件后未向侖山湖公司提出異議。20__年12月5日，訴爭房屋登記在許慧名下。20__年8月17日陳東與崔靜離婚，約定訴爭房屋之權利義務由陳東享有與承擔。20__年8月5日，陳東向法院要求侖山湖公司賠償違約損失160萬元。
一、二審法院認為，20__年1月30日，陳東前妻崔靜與侖山湖公司簽訂的商品房買賣合同以及20__年6月18日中國農業銀行句容市步步高分理處、崔靜、侖山湖公司簽訂的個人住房按揭合同，系各方當事人賓實意思表示，合法有效。各方當事人均應按合同全面履行各自的義務。20__年5月，侖山湖公司己將訴爭房屋交付給崔靜，履行了自己的義務。20__年9月侖山湖公司通知崔靜辦理房屋產權證，但崔靜一直未辦理房屋產權證，導致無法按合同約定辦理抵押登記手續，崔靜已構成違約。20__年1月起至20__年5月止，崔靜又因連續三期未依約償還農行貸款，該行為滿足了按揭合同中約定的侖山湖公司“回購”房屋的條件。所謂“回購”是指開發商將自己出售給購房人的商品房予以購回的行為?；刭徹熑螌嶋H上是承擔保證責任的一種形式，是銀行規避風險的一種方式，是附條件的解除原購房合同。本案因崔靜的違約行為直接導致解除合同的條件成就，之后經貸款銀行通知，侖山湖公司履行回購義務。侖山湖公司在20__年6月代為履行了全部債務，“回購”義務已履行完畢。同時法律規定，解除合同需履行通知義務。侖山湖公司提供的通知義務的證據雖有瑕疵，但崔靜作為按揭合同的當事人，非常清楚其一旦違約，必將導致開發商的“回購”行為，即20__年5月后就明知“回購”發生，20__年4月物業公司也明確告知訴爭房屋有權屬爭議，其并未向侖山湖公司提出異議，或直接通過法律途徑觶決。現侖山湖公司于20__年8月履行了通知義務，行使了解除權。
至于“回購”的價格，亦是本案爭議的焦點之一，當事人可以約定回購時的價格。在合同中對回購時的價格未約定的，本院認為可以參照合同中的其他條款或回購時的評估價格并結合誠實信用原則、公平原則來確定。本案按揭合同中對回購時的價格未進行約定，侖山湖公司是按原價進行回購。本院結合案情認為參照其他條款，以原價回購，更符合情理。理由是：首先，按揭合同的其他條款中有原價回購的約定；其次，崔靜的違約行為直接導致回購條件的成就，崔靜明顯具有過錯；第三，由于崔靜自身的原因訴爭房屋未辦理產權證，進而未能辦理房屋抵押手續，加重了開發商應承擔的擔保責任，如果崔靜及時辦理產權證，辦妥房屋抵押手續，則完全可以避免“回購”情形的發 生；最后，按揭合同中約定了開發商不及時回購房產，每天將產生較高的違約金，使得開發商承擔了更高的風險。現在屬于房價上漲周期，如果房價處于下跌周期，勢必給守約者侖山湖公司造成損失。如果支持了陳東的請求，違約者就會因其違約行為獲得高額賠償，明顯與誠實信用原則相悖。因此，侖山湖公司以原價回購，法院予以支持。遂判決駁回陳東的訴訟請求。
陳東不服申請再審稱，三方貸款擔保合同中約定的原價回購系變相將抵押物的所有權轉移為債權人所有，違反流押禁止規定，應屬無效。按揭貸款合同系格式合同，回購是侖山湖公司的義務，而非其權利。侖山湖公司即使回購，也不應按原價回購。后法院調解，侖山湖公司一次性返還陳東441 828元，并補充6萬元。
一、 房產回購之概念
我們通常意義上說的回購是賣主與買主事先在合同中約定，當合同約定的條款成就時，賣主有權從買主手中將已轉讓給買主的物品再賣回來的制度，其目的是為了保護賣方的利益。而所謂的房產回購，是指購房人取得所購房屋的產權證后，開發商按照條款約定將自己出售給該購房人的房產（包括期房和現房）予以購回的行為。開發商回購根據不同的標準可以分為不同的類型，目前實踐中主要存在以下幾種分類：按照按揭貸款中房屋是否建成為標準可以分為期房回購與現房回購；根據開發商回購的目的，可以分為投資型回購和擔保型回購；根據回購時是否根據事前約定而進行，將房產回購分為事前有約定的回購和事前無約定的回購等。
二、房產回購屬于請求權抑或形成權
請求權是指權利人得請求他人為特定行為（作為、不作為）的權利。請求權是相對權的典范，即僅僅相對于某個特定人產生效力。形成權至權利人得以自己一昂的意思表示使法律關系發生變化的權利。房產回購，至今只是作為開發商承擔保證責任后或是業主存在違約責任的情況下，開發商為了保護自身合法利益的一個選擇。無論是針對合同里約定的回購條款，還是具體的回購協議，都是開發商可以選擇的一個合同權利。當條款或協議約定的條件成立的時候，開發商有必要提出回購請求。只有在這個時候，房產回購才從紙面上的權利變成一個法律事實。因此回購條款屬于請求權的范疇。
三、房產回購條款的性質。
對于該回購擔保條款的性質，有兩種意見，一種意見認為回購擔保條款實質上是一種保證擔保條款，回購擔保條款符合保證擔保的特征。另一種意見認為，開發商代償債務的約定只是回購擔保條款內容的一部分，對抵押物的處理是回購擔保條款的主要內容，回購擔保不屬于保證，而是三方當事人在房屋按揭貸款合同中預先設定的再買賣約定，即由開發商向銀行承諾當購房人不依約償還按揭借款時由其向購房人買回房屋的承諾，從而使購房合同附上了條件。筆者傾向于第二種意見。我國現行擔保法律沒有設定回購擔保方式，在回購擔保條款的內容包括回購價格、房產轉讓和登記費用的承擔和違約責任等均存在法律空白。從當事人在房屋按揭貸款合同中約定的回購擔保條款內容看，不能認定是開房商提供保證擔保。回購擔保條款是我國現行擔保法律制度中未規定的擔保方式，這種擔保方式類似于日本擔保法律制度中變更擔保方式的再買賣約定。因此，作為類擔保型回購的開發商回購實際上不是法定的擔保形式之一，也非所有權保留條款或債權轉讓制度。我國擔保法中僅規定了種擔保方式，即：抵押、保證、質押、留置和定金，并沒有所謂的“回購”，從嚴格意義上講，我們所說的開發商“回購”并不是一個法律概念，而目前我國實務中個人住房貸款擔保的五種形式也沒有涉及開發商“回購”：（1）以所購住房作抵押（2）抵押加階段性擔保。以期房作抵押的，由房產開發商提供階段性擔保（3）住房抵押加購買住房貸款保險（4）質押擔保以連帶責任保證，保證單位為借款人全程提供連帶保證（5） 按揭貸款合同中銀行與抵押人約定：如果抵押人未能按合同規定償還借款本息及其他費用時，開發商承諾講按抵押權人的書面通知回購抵押房產并支付應付與銀行的款項。因此不管是（2）項中的階段性擔保還是（5）中的連帶責任保證，開發商回購條款都難以歸結于其中。
有人認為回購條款是銀行與開發商在合作協議中約定債權讓于條款，銀行將借款人手中取得的權益也即債權，轉讓給開發商的一種債權讓與行為。銀行對借款人享有的主債權、本息、罰息、違約金及其他費用的償還權轉讓于開發商，這種認識是不正確的。首先從轉讓對象的性質來看，是債權轉讓的對象是合同權利而非義務。根據我國目前法律的規定，債權的轉讓僅存在于合同當中，是一種合同權利的讓與。指合同一方將合同的權利全部或部分地轉讓給合同以外的第三人。開發商回購條款的目的是為了保護銀行的利益，是向銀行作出的向購房人承諾以約定價格購回住房的一種承諾，只要購房人違約銀行要求其開發商回購，開發商就必須回購，從這個意義上說銀行轉移給開發商的并非權利而是義務，債權轉讓也與開發商回購的本意相去甚遠。其次，銀行對購房人的債權既沒有因履行而消滅也沒有轉讓給開發商，而抵押權的發生、移轉及消滅，均應當從屬于其所擔保的債權，所以銀行的對購房人的抵押權也沒有轉移給開發商。實際上開發商的回購也是為了替購房人履行銀行的債權，因此開發商回購因此也不同于債權讓于制度。
上述已經提到，開發商回購實際上是對銀行的一種承諾，承諾銀行作為抵押權人在實現抵押權并對住房進行變賣、拍賣抵押物時，開發商愿意直接購買抵押物，支付購房人所欠銀行的貸款，因此回購條款事實上屬于開發商認可的銀行抵押物處分條款。在借款人違約時，銀行行使抵押權處分抵押物時，開發商作為事先約定的抵押物的買受人，按合同約定的價格或約定的計價方法確定的價格購買抵押物，不需要借款人的同意，既便于操作也提高了抵押物處分效率。
四、房產回購條款的效力及回購的價格如何確定。
在回購擔保條款效力的認定上，目前也存在兩種意見，一種意見認為，該條款約定令開發商回購買房人已抵押擔保的房屋，違反了我國《擔保法》第二十八條第一款“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任?！钡囊幎ǎ瑧獮闊o效條款。另一種意見認為，回購擔保方式雖在我國現行擔保法律制度中未作相關規定，但該約定并不違反法律、行政法規的強制性規定，也不損害社會公共利益及第三人的利益，根據合同自由原則，應當確認回購擔保條款有效。筆者同意第二種意見?；刭彄l款的效力不能簡單地只適用《擔保法》的有關規定來判定，再者，《擔保法》第二十八條第一款的規定是授權性規范而不是禁止性規范，它授予了保證人對物的擔保的先訴抗辯權，但據上述回購擔保條款性質分析，回購擔保不屬于《擔保法》中規定的保證擔保，因此不能簡單地將回購擔保視為保證擔保方式并且適用《擔保法》第二十八條第一款的規定來否認其效力。當然肯定回購擔保條款的效力，前提是房屋按揭貸款合同必須有效。如果貸款人只與開發商單獨簽訂回購擔保合同，未經抵押人同意時，回購擔保條款就應當認定無效。
對于回購的價格，筆者認為當事人可以約定回購時的價格。在合同中對回購時的價格未約定的，筆者認為可以參照合同中的其他條款或回購時的評估價格并結合誠實信用原則、公平原則確定合同的原價格為回購的價格。
五、實踐中開發商回購約定存在的法律問題與對策
房產回購中投資回購有助于購房人堅定購房信心。購房人購時，有的可能是貸款買房，擔心自己到時有 可能無力還貸；有的可能是投資買房，擔心自己所購之房是否會升值、能否有回報。開發商承諾：當購房人無力償還貸款，開發商按約定的價格回購該房屋并代其履行還款義務；或者購房人投資買房經過一定的期限后，開發商可以按一定的投資回報率將該房產予以回購。這樣的承諾，可以讓購房人打消顧慮，增強購買欲，堅定購房信心，也有助于貸款人的放貸積極性。購房人在向貸款人申請貸款時，開發商向貸款人承諾:若購房人不按照《借款合同》約定償還貸款時，開發商回購該房產并負責償還其貸款。此承諾既使得貸款人的資金獲得了多重擔保，如房屋抵押擔保、保險公司的保證保險、房屋回購擔保等，又使得貸款人避免了因行使抵押權而拍賣抵押物的麻煩；既有利于貸款人的資金安全，又有利于貸款人的放貸積極性，房產回購還有助于開發商銷售房產。
篇2
我國實行土地的社會主義公有制，按照憲法的規定，城市市區的土地屬于國家所有，農村和城市郊區的土地除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有。國有土地和農民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權可以依法轉讓，但禁止土地所有權的買賣和非法轉讓。因而，在我國，土地所有權不得設定抵押權，土地使用權可以設定抵押，但受到了一定的限制。
（一）以地上無定著物（包括建筑物、構筑物及在建工程）的國有土地使用權設定抵押的問題
我國法律有關國有土地使用權的取得方式規定有兩種：一是通過土地使用權出讓的方式取得國有土地使用權，二是通過以土地使用權劃撥的方式取得國有土地使用權。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押。
（二）以集體土地使用權設定抵押的問題
從我國的基本國情出發，考慮到我國人多地少的實際，為切實貫徹保護耕地這一基本國策，我國現行法律、法規規定，集體所有的土地不能開發經營房地產。對于集體土地使用權能否設定抵押的問題，亦規定的極為嚴格。我國《擔保法》第37條規定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押，但抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押；鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押?？梢姡挥薪浛h級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權和鄉（鎮）、村企業有地上房屋的集體土地使用權可以設定抵押，其他類型的集體土地使用權不得設定抵押。
（三）以城市房屋所有權設定抵押的問題
我國法律、法規允許并保護房屋所有權。由于我國擔保法明文禁止宅基地設定抵押，故而，農民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權的抵押作一探討。根據我國《擔保法》第36條、《城市房地產管理法》第47條規定，以依法取得的城市房屋所有權抵押的，該房屋占用范圍內的土地使用權必須同時抵押，反之亦然。顯而易見，我國法律是將城市房地產作為一個整體加以規范的，確定的原則是房隨地走和地隨房走，因為房屋與土地是不可分的，離開土地的房屋是不存在的。因此，土地使用權是實現地上建筑物所有權的前提條件，否則地上建筑物的存在將失去法律依據。在我國，原則上依法取得所有權的城市房屋均可以設定抵押。但是下列城市房地產不得設定抵押：①權屬有爭議的房地產；②用于教育、醫療、市政等公共福利事業的房地產；③列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；④已依法公告列入拆遷范圍的房地產；⑤被依法查封、扣押、監管或者以其他形式限制的房地產；⑥依法不得抵押的其他房地產。在以下列城市房地產設定抵押時還須注意法律的限制性規定：①以享受國家優惠政策購買的房地產抵押的，其抵押額以房地產權利人可以處分和收益的份額比例為限。④國有企業、事業單位法人以國家授予其經營管理的房地產抵押的，應當符合國有資產管理的有關規定。③以集體所有制企業的房地產抵押的，必須經集體所有制企業職工（代表）大會通過，并報其上級主管機關備案。④以中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業的房地產抵押的，必須經董事會通過，但企業章程另有規定的除外。⑤以有限責任公司、股份有限公司的房地產抵押的，必須經董事會或者股東大會通過，但企業章程另有規定的除外。⑥預購商品房貸款抵押的，商品房開發項目必須符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證。
二、房地產抵押權與承租權、典權的關系問題
（一）房地產抵押權與承租權的關系問題
所謂房地產承租權是指承租人通過支付租金，依房地產租賃合同而享有的對房地產的占有使用權。房地產承租權追求的是房地產的使用價值，同時轉移房地產的占有，而房地產抵押權追求的是房地產的交換價值，并且不要求轉移房地產的占有，可見，房地產的抵押權與承租權為相容之權，可以并存于同一房地產之上。但是，當抵押人不能履行到期債務而抵押權人將抵押房地產拍賣時，則可能出現承租權使抵押權人不能及時地、充分地實現其權利或者影響承租人繼續租用該房地產的權利和利益的情形，這就出現了抵押權與承租權的沖突問題。那么，應如何處理這種沖突呢？須從兩個方面來分析：
1.房地產承租權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況?！敖鐣⒎ù蠖嗾J為，租賃關系可以對抗第三人。根據買賣不破租賃原則，即使將租賃標的物讓與第三人所有，設定其上的租賃關系對第三人來說仍然繼續存在?！奔热贿B所有權都對抗不了這種已經形成的承租權，那么，抵押當然也不得破壞租賃，抵押權對抗不了承租權。所以，我國《擔保法》第48條規定：“抵押人就已出租的財產設定抵押權的，應當書面告知承租人，原租憑合同繼續有效。”也就是說，當抵押房地產因抵押權的實現而由他人取得時，租賃合同仍對新的產權人發生效力，在租賃期滿前，新的產權人不能解除租賃合同，不能隨意變動租金，即房地產承租權設定在先時給予承租權以對抗抵押權的效力。
2.房地產抵押權設定在先，房地產承租權設定在后的情況。對此，我國有關行政規章只規定了“經抵押權人同意，抵押房地產可以出租。抵押房地產出租所得價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權。”而對于抵押權與承租權的效力未作明文規定。我國臺灣“民法”第866條規定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響。”日本民法典第395條規定：“不超過第602條所定期間的租賃，雖于抵押權登記后進行登記，亦可以之對抗抵押權人。但是，其租賃害及抵押權人時，法院因抵押權人請求，可以命令解除該租賃?！比毡久穹ǖ涞?02條規定的是短期租賃，在短期租賃時，在處理上的一般原則是承租權可以對抗抵押權，但在特殊情況下，可由法院命令解除租賃，這時的抵押權就可以對抗租賃權了。如果超過602條所定期間的租賃則為過期租賃，日本判例解為承租權不得對抗抵押權或拍買人的所有權。（注：肖峋、皇甫景山著：《中華人民共和國擔保法講話》，中國社會出版社1995年第1版，第165頁。）有鑒于此，筆者認為，我國立法機關立法時應根據“先物權優于后物權，物權優先于債權”的原則，注意維護房地產抵押權優先的效力，確立承租權的效力以不損及抵押房地產價值、不影響房地產抵押權的實現為前提，賦予房地產抵押權人在特定條件下請求法院解除房地產租賃合同的權利，如：在拍賣抵押房地產時，因拍賣人顧忌房地產上有承租權的存在而無人應買或降低應買，致使賣得價款不足以清償抵押債權時，則抵押權人有權要求解除承租權。
（二）房地產抵押權與典權的關系問題
雖然典權是我國特有的不動產物權制度，淵遠流長，迄今存在，但我國現行法律、法規尚無明文規定，典權關系一直由民事政策及判例法調整，這既不利于財產關系的穩定，也極易造成司法上的混亂，因而有立法化之必要。本文僅就典權與抵押權的關系作一探討。所謂典權是典權人通過支付典價而占有出典人的不動產所享有的使用收益的權利。典權與抵押權同為不動產物權，但典權是以使用收益為目的的用益物權，典權的目的在于房地產的使用價值，典權須占有轉移房地產，當出典人逾期不行使回贖權時，視為絕賣，典物歸典權人所有，而抵押權是以清償債務為目的的擔保物權，其目的在于取得房地產的交換價值，故而，典權與抵押權也為相容之權，可以并存于同一房地產之上。然而，當典權人行使典權涉及典物上設定有抵押權時，或者抵押權人行使抵押權而抵押房地產上設定有典權時，勢必會發生典權與抵押權的沖突，那么，應如何解決這種沖突呢？對此，也必須從兩個方面分析。
1.房地產抵押權設定在先，房地產典權設定在后的情況。對此種情況我國臺灣“民法”第866條明文規定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其它權利，但其抵押權不因此而受影響。”所謂其它權利，包括典權。臺灣“大法官”會議議決釋字第119號有如下解釋：“所有人于其不動產上設定抵押權后，復就同一不動產與第三人設定典權，抵押權自不因此受影響。抵押權人屆期未受清償，實行抵押權拍賣抵押物時，因有典權之存在，無人應買，或出價不足清償抵押權，執行法院得除去典權負擔，重行估價拍賣。拍賣之結果，清償抵押債權有余時，典權人之典價，對于登記之后權利人，享有優先受償權。執行法院于發給權利移轉證書時，依職權通知地政機關涂銷其典權之登記?！保ㄗⅲ和鯘设b著，《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第475頁。）筆者認為，既然抵押權的目的在于取得房地產的交換價值，無須占有轉移房地產，為充分有效利用房地產，我國立法應借鑒我國臺灣省這一成熟的立法與司法例，允許房地產所有人在設定抵押權后，仍可以在同一房地產上設定典權，但以抵押權不因此而受影響為前提，即先設抵押權之效力優于后設典權，不受后設典權的影響。即使是因出典人逾期不贖回典物，典權人首先取得典物所有權的情況下，由于典物上已有抵押權存在，典權人在取得典物所有權的同時，也得接受典物上的抵押權，即典權人仍應以抵押物保障抵押權人抵押權的實現。因為，依法理，在抵押權設定后取得抵押物所有權的人，其權利隨抵押物拍賣而消滅?！八麄冎挥型ㄟ^代為清償債務，使抵押權消滅，而取得求償權與代位權，或參加應買保持其權利?！保ㄗⅲ豪钕嫒缇幹骸杜_灣物權法》，中國廣播電視出版社1993年6月第1版，第130頁。）
2.房地產典權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況。出典人將典物出典后，到底能否再設定抵押權，學者見解存在分歧，即有肯定說與否定說兩種觀點。我國臺灣省的判例采否定說。筆者以為，出典人將典物出典后，仍對其典物享有所有權，雖然出典人不得在典物上設定與典權相抵觸的權利，如重典或地上權等，但對于與典權不相抵觸的權利，應準其設定，以發揮物權的功能，只是典權設定后再設抵押權的，典權的效力優先于抵押權，不受后設抵押權的影響。臺灣判例否定說認為，典權既然可以作為抵押權的標的物，再允許出典人就同一不動產為債務的擔保，而以典物設定抵押權，會使權利行使發生沖突，且使法律關系愈趨復雜，殊非社會經濟之福。（注：王澤鑒著：《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第476頁。）筆者認為，此說不能成立。因為“典權人以典權設定抵押權時，是以典權為標的物，而不是以典物為標的物，拍賣時，僅能拍賣典權。出典人于典權設定后，就典物設定抵押權，是以有典權負擔的典物所有權為標的物，二者標的既不相同，其權利的行使，不致于發生沖突，亦不會使法律關系趨于復雜。”（注：鄭玉波主編：《民法物權論文選輯》（下），第1084頁。）既然后設抵押權的效力劣于典權，不能除去典權而為拍賣，則當出典人未能償還后來設定抵押權的債務，抵押權人可以將典物所有權拍賣受償，典權人對于拍定人仍有同樣的權利，其典權不受影響。如果因實行抵押權影響了典權人的權利時，則典權人享有請求解除抵押權的權利；當出典人逾期不回贖典物，典權人取得典物所有權時，則后設立的抵押權即歸于消滅，不復存在。而且債權人既然知道有典權設定在先，仍然愿意再設定低押權，其對自己的利益自有考慮，根本無須法律來禁止，再者，允許典權人將典權設定抵押權，而卻不允許出典人以其對典物的所有權設定抵押權，顯然違反了民法的公平原則。因此，筆者認為，我國立法應賦予房地產所有權人將房地產出典后，應可以在該房地產上設定抵押權的權利，但以不影響典權的實現為條件。
三、房地產抵押權實現的問題
（一）房地產抵押權實現的條件和方式
房地產抵押權的本質在于擔保債權的實現。對于有效的房地產抵押，房地產抵押權設定后，如果債務人履行了債務，房地產抵押權即歸于消滅；如果債務的履行期限尚未屆滿，房地產抵押權人無權行使抵押權，否則，屬于侵權行為，因而，只有具備下列情況之一的，房地產抵押權人才有權要求依法處分抵押房地產，以實現其抵押權：（1）債務履行期滿，抵押權人未受清償的，債務人又未能與抵押權人達成延期履行協議的；（2）抵押人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務的；或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務的；（3）抵押人依法宣告解散或者破產的；（4）抵押人擅自處分抵押房地產的；（5）抵押合同約定的其他情況。
我國《擔保法》第53條規定：“債務履行期屆滿，抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提訟?！睋?，在我國，抵押權人實現抵押權的方式有以抵押物折價、拍賣抵押物、變賣抵押物三種，而且，抵押權人要實現抵押權，首先要與抵押人進行協商，協議是實現抵押權的必經程序，協議不成時，抵押權人只能向人民法院，通過法院實現抵押權，抵押權人并無自行折價、自行拍賣、自行變賣抵押物的權利。然而，根據《城市房地產管理法》第46條關于“債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償”的規定，拍賣抵押房地產成為城市房地產抵押權實現的唯一方式。對此，筆者認為不妥。因為，盡管拍賣通過公開競價的方式，由競買者競價確定抵押房地產的價格，能夠盡可能地提高抵押房地產的價格，對抵押人與抵押權人雙方當事人均有利，從某種角度講，拍賣無疑是最為公平的一種方式，但是，在實踐中卻經常會遇到設置抵押的房地產因種種原因在拍賣時無人受買、無法變現的情況，對此，若拘泥于拍賣這一種方式，房地產抵押權人的抵押權豈不是無法實現、形同虛設？！為了解決這一問題，最高人民法院早在1951年9月5日華東分院以“為債權人請求查封拍賣債務人之不動產，無人受買，擬由司法機關發給產權轉移證書，擬通報試辦可否？”為內容請示最高人民法院時，最高人民法院即以（法編）字第9975號函復：“關于債權人請求查封拍賣債務人的不動產，無人受買，債權人請求移轉產權時，由司法機關發給產權移轉證書的問題，經與司法部聯系后，我們基本上同意來件所擬辦法?！奔础笆孪扰c主管地政府機關取得聯系，準由債權人持此移轉證書逕向該管地政府機關辦理登記過戶手續”的辦法。而最高人民法院法釋（1998）25號批復也作了類似規定：“在依法以國有土地使用權作抵押的擔保糾紛案件中，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以通過拍賣的方式將土地使用權變現。如果無法變現，債務人又沒有其他可供清償的財產時，應當對國有土地使用權依法評估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認的地價評估結果將土地使用權折價，經抵押權人同意，將折價后的土地使用權抵償給抵押權人，土地使用權由抵押權人享有”。所以，司法實踐中，在拍賣抵押房地產時，如確實無人受買，抵押權人是可以通過法院裁定以抵押房地產折價抵償債務，抵押權人憑法院裁定到土地管理部門或房產管理部門辦理有關土地使用權或房屋所有權的變更登記手續，取得土地使用權或房屋所有權的。因此，筆者以為，《城市房地產管理法》將拍賣作為房地產抵押權實現的唯一方式，忽視了房地產抵押權實現的復雜性，既與《擔保法》的有關規定不相銜接，又不能有效解決實踐中出現的問題，且容易造成司法實踐中的適用法律混亂，為確保房地產抵押權得以實現，應將拍賣抵押房地產作為房地產抵押權人實現抵押權時的首選方式，而不是唯一方式，當抵押房地產在拍賣時確實無人受買、無法變現時，抵押權人有權要求采取折價或者變賣的方式實現抵押權。這一點應由立法機關盡快作出立法修改。
（二）房地產抵押權實現中應注意的幾個法律問題
1.抵押權人處分抵押房地產時，應當事先書面通知抵押人；抵押房地產為共有或者出租的，還應當同時書面通知共有人或承租人；在同等條件下，共有人或承租人依法享有優先購買權。因為，法律賦予抵押權人的是一種從抵押物上取得相當價值的權利，而不是任意處分抵押物的權利，只要抵押權人能從抵押物上獲得相當的價值以滿足自己的債權，就算充分實現了自己的抵押權，所以共有人或承租人的優先購買權與抵押權人行使抵押權并不矛盾，應依法保護共有人或承租人的優先購買權。
2.以承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的，在實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地集體所有制性質，也不得擅自改變這些土地的原有用途。
篇3
1 小產權房概念和類型分析
近幾年來， 房價問題已成為我國社會大眾密切關注的熱點話題，伴隨著全國各大中小城市的房價頻頻高漲，農村建設的房屋大量空置，相較于城市住房，價格比較低廉，套型也比較合理，于是所謂的“小產權房”便引起了社會各界的廣泛關注。究于“小產權房”的概念，理論和實務界均沒有統一的定義，從法律角度看，小產權房不是一個法律概念，因為沒有任何一部法律法規對小產權進行明確規定，因而從法律上對小產權房的界定也就無從談起了；從當前政策角度看，2008年3月上旬，中央財經領導小組辦公室副主任、中央農村工作領導小組辦公室主任陳錫文接受《南方周末》記者專訪的時明確指出，中央從來沒有允許過“小產權房”的存在，“小產權房”這一概念是媒體誤導的結果。所以，從黨和國家的政策上看“小產權房”也是沒有權威概念的；從目前實務上，“小產權房”是相對于“大產權”抑或“完全產權”而言的， “大產權房”是指依法有償使用國有土地，由國家有償將國有土地出讓給建設單位，依法開發建設、銷售，由國家主管部門登記、征收稅費，頒發產權證書，并可進行市場流轉的住房。
我們認為，“小產權房”是指房屋建設開發無償取得土地使用權、占用農民集體所有土地建造的房屋，持有鄉政府或村委會發給的產權證明，甚至沒有權利證書，且不能對農村集體經濟組織以外人員流轉的住宅，所占用的土地包括農村宅基地、農村建設用地或農用地。包含以下四種類型：
1.1 農村集體經濟組織成員依照法定程序無償取得農村宅基地使用權后，自行建設住宅，并持有鄉政府或村委會出具的產權證明，農民在宅基地上建設住宅，許多農民在進城誤工或者有多處住宅后，面向市場轉讓自己的小產權房，引起許多的糾紛。這一形式是小產權房的典型代表。
1.2 農村集體經濟組織，在符合土地利用規劃的前提下，由集體成員（集體企業職工或者該村村民）共同出資集中建設的住宅，并持有鄉政府或村委會出具的產權證明。
1.3 農村集體經濟組織的成員利用無償取得的農村宅基地使用權建造的住宅，轉讓給非本集體經濟組織的個人或組織，受讓人持有鄉政府或村委會出具的產權證明。這是第一種類型流轉后的類型。
1.4 農村集體經濟組織與房地產開發商從謀取經濟利益出發，占用農用地、農村建設用地或者農村宅基地，變相進行房地產開發，并將開發建設的房屋進行銷售，持有鄉政府或村委會出具的產權證明。這種類型使得小產權房大規模成批量的向社會銷售，許多老百姓誤以為是商品房，或意識到權利受限制但價格便宜而爭相購買。
小產權房與大產權房的比較分析：①房屋所依附的土地性質不同。大產權房建造于有償出讓取得的國有城鎮土地上的，而小產權房則修建于農村無償取得的集體所有的土地上的。②房屋所依附的土地使用權不同。大產權房的土地使用權為城市建設用地使用權，而小產權房的土地使用權是農村集體所有權。城市建設用地使用權人可以將建設用地使用權轉讓、出資、互換、贈與或者抵押，其依法自由處置。而農村集體土地使用權不得隨意流轉，只能有條件的在該集體經濟組織內部進行流轉。③房屋權屬證件頒發主體不同。小產權房因依附的土地性質，不屬于國家政府機關頒發房屋所有權證的對象，所以只能由不具備發放產權證的主體資格的鄉鎮政府發放產權歸屬的證明，因為鄉村組集體是國家所有權的基層人。[1]大產權房則是法律所規定頒發城鎮房屋所有權證的范疇。④房屋權屬流轉對象的不同。大產權房的流轉對象是沒有限制的，而小產權房的流轉對象只能是本集體經濟組織內部的成員，城鎮等非本集體經濟組織以外的人員是不能作為流轉對象的，這當然是由小產權房的土地性質和具有保障性決定的。⑤權利人行使權利的限制不同。我國《土地管理法》第62條第4款規定，農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。沒有地，也就無法建房。而大產權房只要符合轉讓和受讓的條件，均有自由處分和購置房產。⑥所訂立買賣契約的效力不同。我國對于大產權房，只要依法成立的買賣契約，均認定為協議有效，所形成的該項債權應當作為發生物權變動的原因；而小產權房，因不符合《合同法》第五十二條中第五款的情形：違反法律、行政法規的強制性規定，所訂立的買賣合同當然無效。
2 小產權房涉及的法律問題
2.1 小產權房土地的法律問題。小產權房之所以能夠熱銷，最吸引民眾的地方就在于其價格優勢，在房價持續上漲的當今社會，即使經過中央政府的調控打壓，房價的丈夫得到有效地控制，但是期望房價大幅度的下跌幾乎是不可能的。處在房價如此高企的時代，幾乎要讓工薪階層的家庭用一輩子的收入來購買一套住房，小產權房的價格是同地段商品房價格的三分之一甚至還低，中低收入的家庭爭相購買小產權房也就在情理之中了。雖然小產權房在占有、使用、收益、處分四項權能中，收益、處分兩項權能得不到法律的保障，但這通常是投資人重點關注的，對于要解決基本居住問題的中低收入老百姓來言，并不重要，其更關注的是占有、使用這兩項權能。
小產權房的價格為什么會這么便宜？在建筑安裝的人工等硬性成本費用方面，與商品房相差并不多，當然，商品房對建筑材料的質地等要求較小產權房要高，價格相對高，其實，差異并不在這，而是：小產權房建設在集體土地上，該幅土地是沒有繳納土地出讓金，土地對其來說，是沒有經濟成本的，其價值是由建筑安裝等成本和適當的利潤，這就造成了兩者之間價格懸殊的緣由。
因此，我們認為探討小產權房的法律問題就必須深入地探討研究小產權房建設的土地法律問題。
根據我國根本大法《憲法》第十條的規定，我國土地實行社會主義公有制和勞動群眾集體所有制，即國家所有和集體所有，任何組織和個人都不能擁有國有土地的所有權，國有土地的所有權是不允許轉移的。國家將國有土地的使用權通過有償出讓的方式進入到土地市場。土地使用權的出讓，是指國家將土地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，有土地使用者向國家支付土地使用出讓金的行為。在土地出讓的過程中，政府是國有土地產權的唯一代表人，有權代表國家的縣級以上人民政府出讓土地使用權，市縣地方人民政府的土地管理部門具體代表市縣人民政府主管國有土地使用權出讓的行政管理工作。
出讓土地使用權僅限于城市規劃以內的國有土地，集體所有的土地需經政府一發征用轉為國有土地后，才能由政府出讓土地使用權。根據《土地管理法》第四十三條規定，“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法神清使用國有土地”，但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有土地的，或者鄉鎮村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地除外。《土地管理法》第六十三條規定：除“符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的情況以外”，“農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租，用于非農業建設”，如果要在集體土地上進行建設，只能在以下三種情況下才被允許：建設鄉辦鎮辦企業，集體成員建住宅，建公共設施和公益設施等，這三種情況也都需要依法批準，才能使用農民集體所有的土地，法律嚴格限制了集體建設用地的使用。
《物權法》第一百五十一條規定，集體所有的土地作為建設用地，應當依照土地管理法等法律規定辦理；《物權法》第一百五十二條規定宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅以及其他附屬設施；《物權法》第一百二十五條規定，土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利，有權從事種植業、林業、畜牧業等農業生產對以上法律規定的解讀，我們可以看出：只有縣級以上人民政府才能待編國家出讓城市規劃內的國有土地使用權；農村集體土地所有權是一種不完整的權利，集體所有的土地需要經政府依法征用轉為國有土地后，才能由政府出讓土地使用權。一旦國家建設需要使用集體所有的土地時，國家只需要通過征用集體土地就可以了，征地是國家的行政行為，帶有強制性，被征用者只有無條件的服從。按照世界各國的通行做法，征用范圍是嚴格限定在“公共利益”的需要之上的，即為了國防、環境保護，公共活動場所建設的需要，我國則擴大到國家的一切經濟活動范圍。
因此，無論是對我國城市規劃區的國有土地使用權的處置，還是對農村集體土地使用權的處置，政府是處于權威的權利中心，擁有絕對的話語權。
政府壟斷了土地交易的一級市場，房價從九十年代房改以來已經被推上高位，經濟適用房、廉租房又不能有保障地供應，在集體土地上建房，買房自然成為中低收入老百姓的選擇。在沒有土地出讓金的集體土地上建設起來的小產權房，成為住房市場需要洪流中的一塊凹地，面對政府對土地的控制，高不可及的房價幾座大坎的圍堵，住房需求的洪流自然就傾瀉到這塊凹地上來。
據相關媒體報道，2008年小產權房已經占到北京房地產市場的20%，占到西安房地產市場的25～30%，深圳房地產市場的40～50%，小產權房總面積已相當于我國城鎮住宅的40%以上。[2]
“小產權房問題的出現，反映了我國長期城鄉分治的格局以及由此形成的法律、政策與現實經濟發展之間的脫節——，它是鄉鎮農村對機會的均等，利益的平衡，城鄉協調發展的一種要求”[3]。
《土地管理法》第十條，對集體土地產權作了明確的規定：農民集體所有的土地，依法屬于村農民集體所有的，由本村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理；已經分別屬于村內兩個以上農村解題經濟組織的或者村民小組經營管理；已經屬于鄉鎮農村集體所有的，由鄉鎮農村集體經濟組織經營管理。從該規定中我們可以看出：集體土地產權有四級主體，村集體經濟組織，村民委員會，村民小組，鄉鎮農村集體經濟組織。
法律的這一規定已不能適應我國經濟發展的形勢，存在很多缺陷與弊端。一是許多村集體經濟組織比如村農業生產合作社，早已經名存實亡或不復存在了；二是村民委員會從理論上雖是一個村民自治組織，但實際上它已經具有政府智能，除了發展本村的生產、經濟，協調民間糾紛等，更多的是協調政府完成計劃生產、稅收、征兵等政府職責。因此，村民委員會很難集中精力行使管理農村土地資產這一農民最為重要的財產管理工作。三是村民小組在后基本解除了，原歸屬村民小組的土地也都由村民委員會進行管理了，并且，村民小組僅僅是集體經濟組織的成員，不是一級集體組織，也不宜作為集體土地所有制的代表；四是其他農業集體經濟組織的規定很不明確，其他農業經濟組織在農村有很多個，特別是經濟發達地區的農村，農、工、商、貿平行開發經營，到底由哪個農業集體經濟組織經營、管理是不明確的。
由于我國長期城鄉分治，城鄉發展嚴重失衡，農村在基礎設施建設、經濟發展等方面滯后，大部分農村地區醫療、養老保險等社會保障措施十分匱乏，在農村集體經濟組織所有的土地上建房，首先是滿足本集體組織成員居住的基本要求，“農村宅基地制度是保障農民居住權的一種帶有福利性質的保障制度”[4]，鄉鎮集體企業為解決職工居住問題，在經過審批的集體建設用地上建房，同樣是滿足成員的基本居住要求。其次，鄉鎮政府或村委員會單獨開發建設房屋，或者將土地發包出去，由開發商建設，或者約定利潤分配比例與開發商聯合建設房屋，縣級以上政府雖然無法獲取土地出讓金，但是象征政府或村委員會是直接獲得的，開發商也獲得部分建設開發利潤，購房者以遠低于商品房的價格取得房屋居住權，這部分購房者中絕大部分是當地村民，外地到該地區打工的人員，城市中的的、中低收入人群。近幾年來，我國的GDP每年都是高速增長，折射出社會保障體制建設方面的嚴重不足，首先受到侵害得不到保障的是廣大社會中下階層，城鄉法杖不平衡首先受損害的是鄉村。因此，在這種情況下建成的小產權房使得鄉鎮政府獲益，中下階層的老百姓獲益，在社會發展的宏觀大局來看，是可以接受的，只要開發商在建設過程中獲益的是正常標準的行業利潤就可以，我們不能茍求開發商參建無利可圖，只要和經濟適用房的利潤差不多或者稍高些就可以，這樣，最終解決社會中下階層的居住問題，使得鄉鎮政府、村委會獲益，也有利于社會的和諧穩定，這雖然不是中央政府積極推進的一項措施，也是基層組織自發探索集體土地流轉的一種形式。
對于侵占耕地，在耕地上建造房屋，應眼里給予打擊，堅決拆除并予以處罰；對于違反土地利用總體規劃，在農村集體建設用地上違規建房，對耕地威脅不大，主要是行政違法，可以追究責任，進行處罰，補辦相關手續。以上兩種情況在執行過程中需要嚴格甄別，加大對耕地的保護力度，防止魚目混珠，逃避打擊處罰占用耕地的行為。
2.2 小產權房處分的法律問題。小產權房的占有、使用權利在業主入住該房后就得到保障，出租未獲取收益也是能得到保障，但是想通過二次轉讓未獲取價差受益，就存在一定的保障，因為小產權房的處分權利本身就得不到法律的保障。因為小產權房沒有土地使用權證，沒有國家統一頒發的房產證，僅有鄉鎮政府頒發的房產權屬證，甚至沒有房產證，沒有法律意義上的物權，在流轉過程中極易產生糾紛，糾紛產生后又不能適用商品房買賣過程中的法律法規，存在法律風險。
由于小產權房全力本身的不清楚，不充分，小產權房買賣協議的效力處于不確定狀態，在農村土地（房屋）大幅增長的情況下，許多已出售小產權房的農民紛紛反悔，訴至法院要求判決買賣合同無效，收回原有房屋，這也使得小產權糾紛成為全國性的司法難題。
北京由于房價上漲很快，城市化進程迅速，大量流動人口蜂擁而至，周邊郊縣小產權房發展迅猛，小產權房的糾紛也頻頻發生。2004年北京市高級人民法院的《關于印發農村私有房屋買賣糾紛合同效力認定及處理原則研討會會議紀要的通知》規定，農村私有房屋合同應以認定無效為原則，以認定有效為例外。同時，要綜合權衡買賣雙方的利益，要根據拆遷補償所獲利益，和房屋現值和原價的差異對買受人賠償損失；其次，對于買受人已經翻建、擴建房屋的情況，應對其添附價值進行補償。
我們可以通過被媒體追蹤報道的李玉蘭和北京宋莊村民馬海濤房屋買賣糾紛一案來解讀北京高級人民法院的規定在具體案例是如何理解應用的。2002年7月，李玉蘭在北京宋莊與村民馬海濤簽訂了一份買賣合同，馬海濤將正房五間，廂房三間以及整個院落以4.5萬的價格賣給了李玉蘭，并將集體建設用地使用證交給了她。買賣合同上除雙方簽字外，還有所在大隊的蓋章以及見證人的簽名。
2006年12月，馬海濤一紙訴狀將李玉蘭告上法庭，要求確認雙方協議無效，李玉蘭返還房屋。北京市通州區人民法院經審理后認為李玉蘭是居民，依法不得買賣農村住房，因此判決李玉蘭和村民簽訂的房屋買賣合同無效，責令他們在判決生效90天內騰退房屋，與此同時，馬海濤要給副李玉蘭夫婦93808元的補償款。該案上訴至北京市第二中級人民法院作出雙方簽署的房屋買賣協議無效的判決，李玉蘭必須在90天內騰房。但二中院同時認定，造成合同無效的主要責任在于農民反悔，李玉蘭可另行主張賠償。2008年3月，李玉蘭依照北京市第二中級人民法院終審判決書所確定的索賠原則，在北京市通州區人民法院，要求馬海濤按照2004年的拆遷補償標準賠償其經濟補償金共計48萬元。經審理，通州區人民法院認為，李玉蘭作為買受人的經濟損失，其金額的計算應基于出賣人因土地升值或者拆遷補償所獲的利益，以及房屋現值和原價的差異所造成損失這兩個因素予以確定。該房屋的市值評估約為26萬元。最后，通州區人民法院判決房屋所有人馬海濤賠償買房人李玉蘭經濟的損失約占房屋評估價的70%。
如果是商品房買賣，在成交四年后因為房價上漲，而賣房人反悔而至人民法院，幾乎不可能勝訴，但是小產權房買賣就截然相反了，因為農民在自己宅基地上建成的房屋出賣時，因宅基地是農民集體所有只能在同村村民之間轉讓，外來的居民不可能享有宅基地使用權而不能買地此小產權房，外來的居民不具備購買小產權房的主體資格，所以只要賣房人后悔，這樣的買賣就不受法律的保護。在合同違反法律禁止性規定而無效的情況下，合同自始不產生效力，農民是否反悔并不影響合同的效力。法院以農民反悔造成損害為由支持李玉蘭的賠償主張，明顯是在尋找一種平衡。如果賣房人不反悔，買房人就會因買賣合同而實際占有、使用該房屋，就不會形成民事訴訟。如果機械地以主體不適格為由認定合同自始無效，雙方各自返還，是違反民法的公平原則的，畢竟買賣四年以來，房價上漲許多，各自返還，明顯是賣房人違約，卻是獨享四年的價格漲幅。最終，村民馬海濤雖然要回房屋，但卻要賠償李玉蘭185290元的損失，李玉蘭雖然退還房屋，卻拿到房屋市場70%的賠償，相當于4.5萬元最初的投資而言，還是獲得了較高的經濟回報。因此，小產權房的買賣必須雙方自愿，雙方都不能反悔，否則這樣的買賣很脆弱，得不到和商品房一樣的法律保護。由于小產權房不受法律認可，無法在房管部門備案，無法辦理合法的產權手續，不在政府部門的監管范圍內的，一旦產生房屋質量問題、公共設施維護問題，以及房屋建設資金周轉困難，小產權房的建設無法向銀行貸款融資等問題時，救濟途徑非常的有限。
2.3 小產權房的政策問題。在我國，黨的政策對法律的制定有指導作用，黨的政策是我國制定具體法律的依據。近年來小產權房迅速發展，現行法律存在諸多急需完善地方，了解小產權房方面的政策，對預測相關法律的制定和修改是大有幫助的。
1999年國務院辦公廳頒布的【1999】39號文件，《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》，明確限制了小產權房買賣。該通知規定：“農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發放土地使用證和房產證。”正是該通知使得城市居民在農村購買的房屋無法辦理產權登記，而成為小產權房。2007年建設部風險提示，申明法律法規不允許在集體土地上進行房地產開發，不允許將集體土地上建設的房屋向本集體經濟組織以外的成員銷售。如果非集體經濟組織成員購買了這類房屋，將無法辦理房屋產權登記，合法權益難以得到保護。
2007年12月11日，國務院召開的國務院常委會會議上也再次申明，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或“小產權房”，單位和個人不得非法租用、占用農民集體土地搞開發。2008年用國務院辦公廳《關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》規定，“農村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或小產權房”，“其他任何單位和個人進行非農業建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地?！?/p>
從法理上看，國辦通知建設部的風險提示既非法律也非行政法規，但可以看出中央政府是禁止小產權房流轉的，如果小產權房不能流轉，只能限于農村集體經濟組織的成員才擁有，那么小產權房就沒有發展空間，還要面臨已建成已經銷售的小產權房如何處理的問題，在當前情況下，小產權房處理已不是以一個單純的法律問題，而更多的是一個政治問題。
3 對小產權房合理制度安排的建議
3.1 長期安排：農村集體土地的流轉使得小產權房的土地（集體土地）逐步縮小與城市國有土地的價格差距，因此，解決小產權房的問題，首先要妥善解決農村集體土地的流轉問題。
長期以來，我國城鎮土地實行無償無限期的使用制度，使得土地使用權處于靜態狀態之下，土地不能按照價值規律發揮作用，也不能反映供求關系，更不能形成地產市場，因而土地資源也難得到合理的配置。
我國國有土地使用權制度的改革的成果就是實現了從國有土地的“三無制度”即無流動、無償、無期限到“三有制度”即有流動、有償、有期限的土地使用制度的轉變。國家將國有土地使用權通過有償出讓的方式進入土地市場，逐步建立起地產市場，促使土地使用權的合理流動，通過交易明確規定土地使用者可以依法自由開展土地使用權的買賣、租。中國未來要解決的最大難題，是8億農民的致富問題，建設社會主義新農村任重道遠。土地是人類的財富之母，土地的巨大效益離不開土地的合理利用及有效配置。國有土地制度改革的成功無疑給農村集體起到了良好的示范作用。伴隨者高速城市化的發展過程，許多農村人口進程務工，舉家遷徙居住，保留農村住房已無必要，但如果房產不能流轉，就抑制物的效用，也剝奪了農民自住籌措資金發展的權利，人為加劇了農民的貧困。也有許多農村人口沒有進程務工，但現在農業發展必須通過機械化、產業化才能謀求飛躍，低水平的耕作肯定不能使農業產業升級。農村土地必須有效正和，進行流轉，才能打破戶戶割據、村村占有的局面。
2008年黨的明確提出，允許農民按照自愿有償的原則，以轉包、出租、互換、轉讓、個分合作等形式流轉土地承包經營權，發展多種形式適度規模經營，有條件的地方可以發展專業大戶，家庭農場，農民專業合作社等規模主體，《中央推進農村改革發展若干重大問題決策》中規定：土地承包經營權流轉，不得改變土地集體所有權性質，不得改變土地用途，不得損害農民土地承包權益。這“三個不得”也就明確規定了集體土地流轉的底限。
現在城市居民享有社會保障，農村村民享有集體土地使用權，可以嘗試進行置換，完成農民向市民的轉變；鼓勵農民將承包地向專業大戶，農業園區流轉，發展農業規模經營；建立流轉土地登記制度，對轉包、轉讓、入股、抵押集體土地的行為統一登記，集中管理，逐步實現城鄉土地一體化，當農村集體土地與城市國有土地沒有差別，實現了“同地同價”的時候，小產權房的主要問題自然就迎刃而解了。
3.2 近期安排：區別類型、逐步消化、避免強拆。
3.2.1 對于違反土地利用總體規劃，建造在建設用地（宅基地除外）的房屋，地方人民政府優先考慮收購，不能夠補辦手續的，作為廉租房使用，能夠補辦手續的就作為經濟適用房使用，彌補政府在廉租房、經濟適用房建設方面的不足。
3.2.2 以后能逐步流轉，規定同村村民享有優先受讓權，就賦予了農民處分權，幫助農民盤活資產，最大限度地發揮物的效能。集體土地包括：農地（耕地和其他種植業、林業、畜牧業、漁業生產的土地）、建設用地（宅基地、鄉鎮企業用地、鄉村公益事業用地）
3.2.3 對于鄉鎮企業經過審批為職工建造的住宅，應當規定集體企業內部員工享有優先受讓權，以后也可以逐步流轉
3.2.4 對于違反《土地管理法》，在農地上建造的房屋，堅決打擊，拆除同時進行處罰。任何制度都是不同利益主體多方利益的博弈的過程，而該制度也會隨著博弈的持續進而不斷調整。我國的改革始于農村，經過城市化的發展，又面臨者新一輪的深層次的改革，還是要回到農村，只有立足農村，逐步消除城鄉差距，開展城鎮化建設，建設社會主義新農村，才具有規劃時代的現實意義！
參考文獻
1 楊宇著.農民土地權益與農村基層民主建設研究：試論農村土地產權制度與村民自治關系，北京：中國社會出版社，2007
篇4
(一)房地產證券化的含義和性質
以住房抵押貸款證券化為代表的房地產證券化最早出現于上個世紀70年代的美國。房地產證券化(RealEstateSecuritization)，是指把流動性較低的、非證券形態的房地產的投資轉化為資本市場上的證券資產的金融交易過程，從而使投資人與房地產投資標的物之間的物權關系轉化為有價證券形式的股權和債權。主要包括房地產抵押貸款債權的證券化和房地產投資權益的證券化兩種形式。房地產投資權益證券化即商業性房地產投資證券化。
因為證券化本身就是一個非常寬泛的概念，而且目前也沒有關于資產證券化的權威法律定義，所以理論界對房地產證券化的理解也存在著很大的分歧：
有的學者認為房地產證券化是指通過發行股票或公司債券進行融資的活動，包括直接或間接成為房地產上市公司，從而使一般房地產企業與證券相融合，也包括一般上市公司通過收購、兼并、控股投資房地產企業等形式進入房地產業，從而使上市公司與房地產業結合，發行股票或債券。這種觀點意味著房地產證券化，既可以解決開發企業流動資金不足的問題，又可分散房地產開發投資的風險。有的學者認為房地產證券化是指房地產開發項目融資的證券化，即以某具體的房地產開發項目為投資對象，由投資方或開發企業委托金融機構發行有價證券籌集資金的活動。
實際上，房地產證券化產生的背景及實踐表明，房地產證券化是指房地產投資由原來的物權轉變為有價證券的股權或債券，是指房地產投資權益的證券化和房地產抵押貸款的證券化，而并非房地產開發企業發行股票或債券的籌資活動，也不是房地產開發項目融資證券化。
房地產證券化實質上是不同投資者獲得房地產投資收益的一種權利分配，其具體形式可以是股票、債券，也可以是信托基金與收益憑證等。因為房地產本身的特殊性，其原有的融資方式單一，房地產證券化是投資者將對物權的占有和收益權轉化為債權或股權。其實質上是物權的債權性擴張。房地產證券化體現的是資產收入導向型融資方式。傳統融資方式是憑借資金需求者本身的資信能力來融資的。資產證券化則是憑借原始權益人的一部分資產的未來收入能力來融資，資產本身償付能力與原始權益人的資信水平被徹底割裂開來。
與其他資產證券化相比，房地產證券化的范圍更廣，遠遠超出了貸款債權的證券化范圍。貸款證券化的對象為貸款本身，投資人獲得的只是貸款凈利息，然而，房地產投資的參與形式多種多樣，如股權式、抵押式等等，其證券化的方式也因此豐富多彩，只有以抵押貸款形式參與的房地產投資證券化的做法才與貸款證券化相似，其他形式的證券化對象均不是貸款本身，而是具體的房地產項目。所以房地產證券化包括房地產抵押貸款債權的證券化和房地產投資權益的證券化兩種形式。
房地產抵押貸款債權的證券化是指以一級市場即發行市場上抵押貸款組合為基礎發行抵押貸款證券的結構性融資行為。
房地產投資權益的證券化又稱商業性房地產投資證券化，是指以房地產投資信托為基礎，將房地產直接投資轉化為有價證券，使投資者與投資標的物之間的物權關系轉變為擁有有價證券的債權關系。
房地產證券化的兩種形式一方面是從銀行的角度出發，金融機構將其擁有的房地產債權分割成小單位面值的有價證券出售給社會公眾，即出售給廣大投資者，從而在資本市場上籌集資金，用以再發放房地產貸款;另一方面是從非金融機構出發，房地產投資經營機構將房地產價值由固定資本形態轉化為具有流動的證券商品，通過發售這種證券商品在資本市場上籌集資金。
總之，房地產證券化是一種資產收入導向型融資，以房地產抵押貸款債券為核心的多元化融資體系，泛指通過股票、投資基金和債券等證券化金融工具融通房地產市場資金的投融資過程，包括房地產抵押債權證券化和房地產投資權益證券化。其宗旨是將巨額價值的房地產動產化、細分化，利用證券市場的功能，實現房地產資本大眾化、經營專業化及投資風險分散化，為房地產市場提供充足的資金，推動房地產業與金融業快速發展。它既是一種金融創新，更是全球性經濟民主化運動的重要組成部分。
(二)房地產證券化的特征
1、基礎資產的法律形式是合同權利。無論是房地產抵押貸款債權的證券化還是房地產投資權益證券化，在證券化過程中，基礎資產都被法律化為一種合同權利。
2、參與者眾多，法律關系復雜。在整個證券化過程中，從基礎資產的選定到證券的償付，有眾多的法律主體以不同的身份參與進來，相互之間產生縱橫交錯的法律關系網，其涉及面之廣是其他資產證券化所不能及的。借款人和貸款人之間的借貸法律關系，委托人和受托人之間的信托關系，SPV(特設機構)和原始權益人的資產轉讓關系，SPV和證券承銷商的承銷關系，還有眾多的中介機構提供的服務而產生服務合同關系等等，一個證券化過程中，有著多種多樣的法律關系，牽涉國家方方面面的法律規定。任何一個法律規定的忽視都將影響證券化的實施效果。
3、獨特的融資模式。這主要體現在兩個方面，一方面體現在融資結構的設計上。房地產證券化的核心是設計出一種嚴謹有效的交易結構，通過這個交易結構來實現融資目的。另一方面體現在負債結構上。利用證券化技術進行融資不會增加發起人的負債，是一種不顯示在資產負債表上的融資方法。通過證券化，將資產負債表中的資產剝離改組后，構造成市場化的投資工具，這樣可以提高發起人的資本充足率，降低發起人的負債率。
4、安全系數高。在由其他機構專業化經營的同時，投資者的風險由于證券化風險隔離的設計，只取決于基礎資產現金流的收入自身，非以發起人的整體信用為擔保，并且和發起人的破產風險隔離，和SPV(特設機構)的破產風險隔離，SPV或者是為證券化特設一個項目一個SPV，或者對證券化的基礎資產實行專項管理，SPV的經營范圍不能有害于證券化，對基礎資產的現金流收入委托專門的金融機構?？顚?。這種獨特的設計降低了原有的風險，提高安全系數。另外，證券化的信用級別也不受發起人影響，除了取決于自身的資產狀況以外，還可以通過各種信用增級手段提高證券化基礎資產的信用級別，降低風險，提高安全性。而且，房地產證券具有流通性，可以通過各種方式流通，提早收回投資，避免風險的發生。
5、證券品種多樣化，適合于投資。房地產證券本身就根據不同投資者的不同投資喜好設計了品種多樣：性質各異的證券，有過手證券，有轉付證券，有債券，有收益憑證，等等。
6、政策性強。房地產證券化之所以起源于美國，是和美國政府的推動作用分不開的。眾所周知，美國是崇尚市場機制的國家，但與其它經濟金融部門相比，房地產市場是美國政府干預較深的一個領域。一方面通過為抵押貸款提供保險和發起設立三大政府機構--聯邦國民抵押貸款協會、聯邦住房抵押貸款公司以及政府抵押貸款協會參與到證券化業務中來，直接開展住宅抵押貸款證券化交易，并通過它們的市場活動來影響抵押貸款市場的發展。另一方面它則通過制定詳盡的法律法規來規范和引導市場的發展：美國政府調整了法律、稅務、會計上的規定和準則，包括通過《稅收改革法案》;以FAS125規則替代FAS77規則，重新確定了“真實銷售”的會計標準;通過了FASIT立法提案等等。所以，房地產證券化市場受政府政策導向影響大。
三、海外房地產證券化的立法體例
海外房地產證券化的法律規定，從體例上看，可以分為分散立法型和統一立法型，這兩種體例跟各自的國情是緊密聯系的。
(一)分散立法型國家的法律規定。
1、美國關于房地產證券化的法律規定。
美國是最早進行房地產證券化的國家，在法律制度方面積累了非常豐富的經驗，其主要立法有：1933年的《證券法》、1934年的《證券交易法》。1940年《投資公司法》。在房地產投資信托方面，應當說，《投資公司法》與1935年《公用事業控股公司法》、1939年《信托契約法》、1940年《投資顧問法》，都成為日后投資公司經營房地產投資信托業務管理規則的基本框架?！兜?25號財務會計準則》(FAS125)、《轉讓、提供金融資產服務及債務清除之會計處理》。兩法采用金融合成分析法，改變過去對“真實銷售”只“重形式輕實質”的缺陷，該法還對房地產證券化中的會計報表及其報表合并等問題作了詳細規定，有利于保護投資者的合法權益。在地產投資信托方面，正式開創了REIT。
2、英國關于房地產證券化的法律規定。
英國自1987年開始發行按揭支撐證券，在抵押貸款市場，通過證券化的資產建立出借機構。例如國家房屋貸款有限公司、私人抵押有限公司。英國的抵押支撐證券通過建筑保險、人壽保險和抵押賠償單進行組合。銀行、機構投資者和海外投資者是英國證券化市場的主要投資者。在法律方面，英國1986年《建筑團體法》中“適宜抵押公司”指導建筑團體發行抵押支撐證券;1991年《流動資產咨詢注解》鼓勵建筑團體在抵押支撐證券市場的投資;1989年2月《貸款轉讓與證券化準則》由英格蘭銀行頒布，起到了宏觀調控與監督的作用;此外《關于統一國際資本衡量和資本標準的協議》、《1986年財政支付法》、《1974年消費者信用法》、《1989年公司法》、《披露草案42》和《披露草案49》，在眾法之間既有鼓勵房地產證券化也有約束的作用。
3.采用分散型立法的國家和地區還有法國、德國、澳大利亞、加拿大和我國香港地區。
(二)統一立法型國家的法律規定。
1、日本關于房地產證券化的法律規定。
日本的房地產證券化起步于80年代中后期，當時在法律上還存在著諸多限制，致使該產品無法在市場上廣泛開展，直到1997年金融風暴后，日本金融市場受到重擊，在殘酷的現實環境催迫下，1998年通過《特殊目的公司法》，并于2000年修正為《資產流動化法》，至此，才為日本證券化市場的全面開展掃清了法律上的障礙。此外，在日本推動金融資產證券化的同時，我們仍然不能忽視以下法律在證券化中的作用：《抵押證券法》、《抵押證券業規制法》、《信托法》、《信托業法》、《特定債權事業規制法》。這些法相較《資產流動化法》來說，雖然更分散，但仍然具有補充適用的價值。
2、韓國關于房地產證券化的法律規定。
韓國的資產證券化實踐主要出現在1997年金融危機之后，這之前基本未開展資產證券化業務，也沒有制定相關的法規，而僅允許離岸資產的跨國界證券化。金融危機爆發后，韓國的金融業暴露出許多問題，在嚴格的金融監管下，韓國的金融機構都在盡力通過提高資本充足率來改善它們的安全性，金融機構進行有效的資產負債管理的重要性變得更加突出。隨著金融改革和調整的深化，韓國政府希望通過證券化的方式來清除不良貸款，以最大限度地降低對整個社會的沖擊。于是在1998年7月就頒布了《資產證券化法案》，該法從立法預告到法案生效，歷時僅2個多月。
3、采取統一立法型的國家和地區還有印尼、馬來西亞、泰國和我國的臺灣地區。
四、我國推行房地產證券化的必要性和可行性
(一)我國房地產證券化的發展現狀
房地產證券化是當代經濟、金融證券化的典型代表，是一國經濟發展到較高階段的必然趨勢。20世紀70年代以來，西方國家金融業發生了重大變化，一直占據金融業主導地位的銀行業面臨著挑戰，而證券化卻在競爭中得到了迅速發展，成為國際金融創新的三大主要趨勢之一。在金融證券化浪潮中，房地產證券化成了金融銀行業實踐結構變化和新的國際金融工具創新的主要內容之一。我國目前對于房地產證券化還處于研討和摸索階段。
1、房地產抵押債權證券化的發展現狀
房地產證券化從銀行金融機構的角度看，表現為金融機構出于單純的融資目的，將其擁有的房地產抵押權即債權分割成小單位的有價證券面向公眾出售以籌集資金的方式。由此形成的資金流通市場，稱之為房地產二級抵押市場。從我國目前的實際情況來看，抵押債權證券化的發展尚為一片空白。主要表現為：(1)抵押貸款的規模很小。拿中國建設銀行來講，該行房地產信貸部所經辦的抵押貸款業務僅占到房貸部貸款總額的10.7%，占總行貸款總額的比例還不到1%。由于沒有相當規模的抵押貸款積累，抵押債權的證券化便難以推行;(2)我國住房抵押貸款市場只有一級市場還不存在二級市場。我國的住房抵押貸款市推薦閱讀：中國房地產證券化場結構單一，仍處在放貸一還款的簡單循環階段，由此決定了抵押貸款資金的流動性差，抵押貸款市場尚需進一步發展。
2、房地產投資權益證券化的發展現狀
我國改革開放以來，伴隨著資本證券市場的不斷形成和發育，房地產投資權益證券化也得到了一定程度的發展，并成為我國當前房地產證券化發展的主體格局。主要表現在以下兩個方面：(1)房地產股票市場的發展。我國目前股票市場的上市公司中，幾乎80%左右的企業，其從股票市場上發行股票籌集來的資金均有一部分流入房地產業。有條件的房地產企業，除了可以在深交所和上交所辦理一定的手續上市外，還可以在NET和STAQ兩個場外交易所系統上市。這都為房地產融資業務的進一步擴展創造了極為有利的條件;(2)房地產債券市場的發展。我國目前的債券市場上，為房地產開發而發行的債券已有兩種：第一種是房地產投資券。第二種是受益債券。如農業銀行寧波市信托投資公司于1991年1月20日向社會公開發行的“信托投資收益證券”，總額達1000萬人民幣，期限為10年。主要投資于房地產和工商業等項目。
(二)我國推行房地產證券化的可行性和必要性
1、房地產證券化的必要性
(1)有利于提高銀行資產的流動性，釋放金融風險。由于個人住房抵押貸款期限比較長，而商業銀行資金來源以短期為主，因而產生了由于“短存長貸”引發的流動性問題。雖然目前我國商業銀行個人住房抵押貸款占全部貸款的比例不到4%，資金也比較寬松，流動性沒問題。但是，由于業務發展的不平衡，個人住房抵押貸款發展最快的建行，其余額占全部貸款金額的比重已超過9%，參照發達的市場經濟國家，我國的住房抵押貸款業務還有很大的增長空間，銀行資產的流動性風險逐漸顯現出來。房地產證券化有利于釋放由此產生的金融風險。
(2)有利于拓展房地產業資金來源，構建良好的房地產運行機制。目前，我國商品房空置量已超過7000萬平方米，積壓其上的國有商業銀行貸款已超過2000億，再加上新建的商品房，要想全面啟動房市，約需要3500億元的巨額資金。這樣巨大的資金缺口僅靠我國現有的住宅金融支持是遠遠不夠的，而推行房地產證券化，直接向社會融資并且融資的規?？梢圆皇茔y行等中介機構的制約，有助于迅速籌集資金、建立良好的資金投入機制。
(3)有利于健全我國的資本市場，擴大投資渠道。房地產證券化作為重要的金融創新工具，給資本市場帶來的重大變化是融資方式的創新，將大大豐富我國金融投資工具，有利于增加我國資本市場融資工具的可選擇性，房地產證券化可使籌資者通過資本市場直接籌資而無須向銀行貸款或透支，同時其較低的融資成本有利于提高我國資本市場的運作效率。
2、房地產證券化的可行性
(1)我國已經具備了進行房地產證券化的良好經濟環境。從整個國家的宏觀經濟基礎而言，我國經濟運行狀況良好，金融體制改革不斷深化，為房地產的證券化創造了一個穩定的大環境。
(2)我國已經初步具備住房抵押貸款一級市場的雛形。眾所周知，住房抵押貸款是最容易進行證券化的優質資產之一，其原始債務人信用較高，資金流動性穩定，安全性高，各國的資產證券化無不起源于住房抵押貸款證券化。而我國隨著住房貨幣供給體制逐步取代住房福利供給體制以來，住房抵押貸款不斷上升，已經初步形成規模。據統計，1998年底，商業銀行自營性個人住房貸款余額只有514億元，到2000年，這一數字已迅速增長到3306億元，兩年中增長了5倍多。
(3)我國房地產市場體系和證券市場體系初具規模。首先，國家金融政策的適當調整和完善，使我國房地產市場已發展成為包括房地產開發、住房金融、保險等多方位、功能齊全的市場體系;其次，我國證券市場經過幾年的發展逐步走向成熟和規范，證券市場監管力度正在加大，法規體系逐步形成，證券管理、證券交易條件日趨完善，也積累了一些的發展證券市場的經驗，為實行房地產證券化提供了較好的金融市場基礎。
五.我國房地產證券化的立法體例探討
眾所周知，金本位體制崩潰以后的金融體系，完全建立在法律的基礎之上，因而完全可以這樣斷言，沒有法律，也就沒有整個金融體系。從這個意義上說，法律對于金融創新的積極作用是主要的，也是重要關鍵的。
我國關于房地產證券化的實踐十分少見，新華信托推出的住房貸款項目的資金信托，頗有點房地產貸款證券化(MBS)與房地產投資信托(REIT)相結合的特點。2003年國內第一支住宅產業基金，“精瑞”房地產信托基金的啟動無疑又是一大開拓。從目前的趨勢以及必要性考慮，房地產證券化在不久的將來必然會成為我國資本市場的一種重要融資方式，因此這方面的立法應當先行。在立法體例方面，是將房地產證券化的各個環節集中起來統一立法還是將各個環節提出來分散立法?目前學界還存在著爭議。筆者認為，我國應當仔細考察國際上兩種立法體例后面的深層因素。
采用分散型立法體例的國家和地區中，美國最早從事房地產證券化，其目的是為了解決銀行住房貸款資金不足的問題，由于它是一個全新的課題，只能通過“摸石頭過河”的方式，出現一個問題就出臺或修改一個規則，最終通過不同的法律形成了對房地產證券化的規制，因此不存在統一立法。而且美國是一個崇尚金融創新的國家，統一立法可能會給房地產證券化產品的創新設置太多條條框框，分散立法以及美國的衡平法傳統更注重的是事后評價，因此可以給金融創新創造條件。英國則是典型的英美法系國家，成文法在其法律體系中處于次要地位，所以它們更多地是判例法或者至多是單個成文法對房地產證券化進行規范。澳大利亞和我國香港的立法傳統受英國的影響很深，分散立法就是一個表現。至于德國、法國等傳統的大陸法系國家，由于證券市場并不十分發達，特別是德國，銀行屬于“全能銀行”，銀行流動性問題并不是很嚴重，因此沒有進行房地產貸款證券化(MBS)的動力;至于房地產投資信托(REIT)，由于大陸法系沒有信托的傳統，對信托缺乏具體規定，因此這方面的規定基本空白?？梢哉f，房地產證券化在這兩個國家只是一個配角地位，統一立法的成本要大于效益。
采用統一立法體例的國家和地區中，我們可以發現一個共同的特點，即這些國家和地區都處于亞洲，立法的時間都發生在1997年亞洲金融危機之后，盡管在這之前，一些國家也曾從事過房地產證券化的實踐，但真正促使這些國家下定決定統一立法的，還是由于金融危機暴露了金融機構的流動性風險，為了鞏固國家的金融安全，大力發展資產證券化勢在必然，而制定統一的資產證券化法案，對于房地產證券化的操作和規范運行是必要的。
由此可以得出我國房地產證券化的立法體例：統一立法型。理由在于：
1.我國有大力發展資產證券化的客觀要求。我國金融機構的處境并不樂觀，一是銀行不良貸款的比例很高，二是銀行的資本充足率太低，不符合《巴塞爾協議》8%的要求，應當說，我國沒有出現類似于亞洲其他國家的金融危機，很大程度上是由于政府信用的存在，但隨著市場化運作的日益深入，如果銀行的處境再沒改推薦閱讀：中國房地產證券化
觀的話，爆發金融危機的可能性非常大。因此發展資產證券化是大勢所趨，而進行統一立法我們就不會碰到法、德存在的立法尷尬。
篇5
由于B藥業有限公司沒有依約定全額償還A辦事處兌付的400萬元。1999年10月12日，A辦事處根據武農銀承兌協字第040021號協議的約定向B藥業有限公司和C制革廠發催收通知，要求B藥業有限公司和C制革廠抓緊還所欠銀行為其墊付的資金，本息合計299.6萬元沒能實現的債權。依據相關金融政策與措施將其債權剝離轉讓給中國長城資產管理公司D辦事處。
2002年8月，C制革廠以1997年3月7日B藥業有限公司與A辦事處所簽的武農銀承兌協字97年第040011號協議沒有生效，也沒有實際履行其債權不成立，因而其抵押擔保也不成立為由，將D辦事處告上法庭，請求將岸房他97字第026房屋他項權證予以注銷。
在審理過程中，原、被告對04001號抵押合同及岸房他97字第026號房屋他項權證以及該協議未履行的真實性均無異議。但對040011號抵押合同的效力產生了重大的分歧。原告主張既然040011號合同沒有履行，擔保沒有擔保債權，抵押無效應當撤銷，040021號抵押合同沒有抵押物，沒有設定抵押。被告主張兩份抵押合同都是有效的，040011號抵押合同是040021號合同的前置程序，依銀行慣例要先辦理好房屋抵押的他項權證之后才能開出承兌匯票款。
法院認為：1997年3月7日，原告（C制革廠）與A辦事處為武農銀承兌協字第040011號協議所簽訂的武農銀抵合字97第040011號抵押合同，是雙方的真實意思表示，并依法辦理抵押登記，領取了房屋他項權證，抵押合法有效。但由于武農銀承兌協字97年第040011號協議作為主合同根本沒有履行且已超過履行期限，作為主合同的武農銀抵合字97年第040011號抵押合同的擔保責任也就隨之消滅，遂判決準予其請求。
【案例分析】
本案爭議的焦點是房地產抵押權的法律效力，他項權證的法律地位如何界定。
一、房地產抵押
在我國房地產的抵押由《中華人民共和國擔保法》作出相關規定：《擔保法》第三十三條，抵押是指債務人或者第三人不轉移對本法第三十四條所列財產的占有，將該財產作債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償，第三十六條；以依法取得的國有土地上的房屋抵押的該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押，以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。這是我國法律對單獨以房屋或土地使用權抵押的行為采取的“房隨地走”和“地隨房走”的雙向原則，也是因為土地使用權和房屋所有權之間存在著依附關系習慣上稱謂“房屋抵押”即包括土地使用權和房屋所有權的抵押。
二、抵押登記
1、抵押合同的簽訂
首先抵押合同的形式依《擔保法》第三十八條之規定：抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。
其次抵押合同的內容也由該法第三十九條作了明確的規定，抵押合同應當包括以下內容：
（一）被擔保的主債權種類、數額。
（二）債務人履行債務的期限。
（三）抵押物的名稱、數量、質量狀況所在地、所有權權屬或
者使用權權屬。
（四）抵押擔保的范圍。
（五）當事人認為需要約定其他事項。
筆者認為上述四項必須具備的要件是抵押合同的重要內容缺一不可，即使不完全具備可以補正，這里可以補正同樣是必須的，其第五項是備用性的、選擇性的即雙方當事人共同認可的。
2、抵押合同的效力
抵押合同經雙方簽字后，即對雙方具有約束力，對于不動產、特定物的生效條件是經登記才能生效?！稉７ā返谒氖粭l，當事人以本法第四十二規定的財產抵押的，應當辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效，第四十二條列舉了必須登記的抵押物及登記部門。辦理抵押物登記的部門如下：
（一）以無地上定作物的土地使用權抵押的，為核發土地使用
權證書的土地管理部門。
（二）以城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押
的，為縣級以上地方人民政府規定的部門。
（三）以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門。
（四）以航空器、船舶、車輛抵押的為運輸工具的登記部門。
（五）以企業的設備和其他動產抵押的，為財產所在地的工商行政管理部門。
凡是以房地產作為抵押物是必須進行登記的，不登記的抵押合同是沒有法律效力的。但我之理解抵押合同只要雙方一簽字即對雙方具有約束力，登記行為是我國對不動產、特定物設定的一種公示制度。抵押登記也是這種公示制度延伸，它的目的與在于保護第三人的合法權益。
關于抵押權登記最高人民法院對此作了解釋。
法釋（2000）44號第五十六條抵押合同對被擔保的主債權種類、抵押財產沒有約定或者約定不明，根據主合同和抵押合同不能補正或者無法推定，抵押不成立。法律規定登記生效的抵押合同簽定后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應承擔賠償責任。這項規定主要解決擔保法關于抵押合同中兩個方面補遺，一是對于簽訂的抵押合同不符合擔保法第三十九條所列舉的內容之后由第二款規定可以補正的方面，而沒能補正的，這樣的情形下抵押行為不成立；二是符合前述內容應當登記而沒能登記的原因是抵押人違背了誠實信用原則、拒絕辦理，那么在這種情況下使債權人受到損失的，抵押人應當承擔責任。
A辦事處與C制革廠簽訂的040021號抵押合同內容不符合法律的規定，簽訂合同后也沒能及時補證，所以C制革廠的主張是能夠成立的，當然就不適用解釋的第二款了。
三、其他方面幾個問題
1、關于抵押物的價值
篇6
關于住房部分產權的法律性質，理論界分歧很大，其中比較有代表性的看法有：單獨所有權說、租賃權說、共有權說和他物權說。
（一）單獨所有權說
有的學者認為，住房部分產權屬于受到特殊限制的單獨所有權。其基本理由：
一是把住房部分產權的法律性質設計為單獨所有權有利于穩定職工的隊伍，也是對社會分配不公的一種矯正措施。
二是把住房部分產權設計成單獨所有權，符合住房商品化的目標，有利于住房進入市場，有利于房地產市場的發展。
單獨所有權說，能從我國住房改革的價值取向去把握住房部分產權的法律性質，有現實意義和可取之處。但該學說也存在值得商榷的地方。首先，該學說未看到將住房部分產權設計為單獨所有權不公平的一面。標準價住房是以行政手段分配的，而不是通過市場公平競爭獲取的。其次，該學說未注意到通過房改獲取的住房部分產權與發展商完全按市場規律運作開發的商品房在諸多方面存在的不同。通過房改獲取的住房未能反映房地產價值構成基本情況，不是一般意義上的商品房。再次，單獨所有權的理論設計不符合我國房改的實際情況。盡管現在各地房改的具體做法有所不同，但有些做法是比較一致的，如通過房改獲取的住房部分產權，在很多方面受到限制，特別是收益權和處分權都是有限的。
（二）租賃權說
有的學者認為，住房部分產權的法律性質為租賃權。其基本理由：
一是購房人與原產權單位之間存在著行政隸屬關系或勞動關系，購房人對所購住房支付的標準價，仍有福利性質，故屬租金而非價款。
二是有的地方房改政策規定，原產權單位仍負有無償供水、供熱、修繕住房的義務。如《長春市住房制度改革方案》規定："住房的供水系統和住房暖氣費用，在政府沒有新的規定之前，仍由原渠道解決。"租賃權說只看到某些局部情況，未能正確反映住房部分產權的真正特征。第一，住房部分產權是一種新型物權，而不屬于債權范疇，租賃權是債權。住房部分產權包括占有權、使用權、有限的收益權和處分權，可以繼承。而租賃權不含有收取租賃物孳息之權，也無處分租賃物之權，只有占有權、使用權和享受租賃物的自然效用之權。購房人所付標準價款，包括住房本身的建筑造價以及征地和拆遷補償費，而租金僅僅包括維修費、管理費、折舊費、投資利息和房產稅五項。第二，購房人所持住房的法律憑證為產權證書，而非租賃合同書。第三，租賃權說僅僅是根據個別地方的暫時政策得出來的結論，不具有全面性、代表性和科學性。
（三）共有權說
有的學者認為，住房部分產權的法律性質為共有權。其基本理由：
一是有些部門規章和地方政策規定，購房人和原產權單位對所售住房享有共有權。
二是許多縣市在進行房屋產權登記時就將住房部分產權分成份額予以登記。
三是幾乎所有地方規章都規定："原產權單位有優先購買權"，"售房收入在扣除雙方原投資后的增值部分，按售房單位和購房人原投資所取得的產權比例分配"，"售房收入扣除有關稅費后所得收益，按政府、單位、個人的產權比例進行分配".這些都是共有權的表現。
共有權說反映了不少規章所規定的具體內容，我們也不能排除把住房部分產權定性為共有權的可取之處。然而從許多地方規章和政策對住房部分產權的規定來看，有許多規定有別于共有權的法律特征和效果。第一，住房部分產權人，即購房人，大多為自住自用，原產權單位并無共同占有、使用、收益和處分權，共有權無從體現。如果購房人與原產權單位對住房有共有權，就等于說購房人無償占有、使用、收益著原產權單位的房屋份額，這與共有權的本質要求是不相符的。第二，在共有場合，共有物的處分須經全體共有人同意，或至少應占份額一半以上的共有人的同意，否則，處分無效。但在住房部分產權情況下，購房人在支付全部價款經過若干年（一般住用5年）后可以不經原產權單位同意直接進入市場交易。第三，在共有場合，各共有人原則上可隨時請求分割共有物，至少在適當的時候有這種權利。但在住房部分產權情況下，原產權單位只有在購房人出售時才有分割收益之權或優先購買權。在購房人自用時，原產權單位絕無請求分割之權。
（四）他物權說
有的學者認為，住房部分產權從法律性質來看為他物權，其基本理由：他物權是一種受到限制的物權，住房部分產權也是一種受限制的物權，因此，住房部分產權的法律性質應定性為他物權。
僅從住房部分產權的受限制性來界定其法律性質為他物權是不妥的。因為，他物權包含兩種，即擔保物權和用益物權，其擔保物權系為擔保債務的履行和債權的實現而設立的，住房部分產權產并不因擔保什么債權而存在。用益物權的重要特征是在他人之物上存在的物權，而住房部分產權是購房人在自己所購之物上存在的權利，屬于自物權。
二、住房"部分產權"應作部分所有權理解
任何事物的產生都有其特定的歷史原因或條件。在考察某一事物時，必須在特定范圍內聯系特定的歷史條件進行。住房部分產權的產生是在我國住房制度由計劃模式向市場模式的轉變過程中產生的新事物。所以，對其定性時，必須聯系住房制度改革的歷史條件和內容。筆者認為，對住房部分產權的法律性質應作部分所有權來理解，即它是財產所有權之一種，是一種新的物權。其理由：
（一）從住房部分產權產生的歷史條件來看
住房部分產權是在我國住房制度由計劃模式向市場模式過渡的過程中產生的。這種過渡過程中的特殊歷史條件必然孕育特殊的事物。
（二）從我住房制度改革的有關規定來看
國務院關于深化改革城鎮住房制度改革的決定對職工所購住房的產權界定為三種情況：第一種是職工以市場價購買的住房，產權歸個人所有；第二種是職工以成本價購買的住房，產權歸個人所有，在進入市場的時間上受到一定限制；第三種是職工按標準價購買的住房，擁有部分產權。"我國民法學所使用的產權，除非另有說明，均指所有權。"（注：崔建遠等著：《中國房地法研究》，中國法制出版社，1995年3月第一版，第159頁。）所以，部分產權指部分所有權。
（三）從部分產權的內容來看
部分產權的內容即占有權、使用權、有限的收益權和處分權。這些內容與所有權的內容基本一致，但有一定區別，其區別在于其收益權和處分權只是部分的，或者說是有限的。如住房部分產權在5年后進入市場時，在同等條件下，原售房單位有優先購買、租用權。售、租房收入在補交土地使用權出讓金或所含土地收益和按規定交納有關稅費后，原售房單位有一定比例的收益分配權。如果把住房部分產權界定為單獨所有權則不能反映住房部分產權的有限性、部分性或特殊性。
（四）住房從部分產權的主體來看
如前所述，住房部分產權是一項具有占有權、使用權、有限的收益權和處分權的新的物權，是所有權之一種，有其有限性或特殊性的一面。共有權是兩個或兩個以上的人，對同一財產共同享有所有權，其主體是多數，其內容不特殊。而住房部分產權的主體是單一的，其內容是特殊的或有限的。所以，住房部分產權不同于共有權。
將住房部分產權的法律性質設計為部分所有權具有重要的意義：
首先，將住房部分產權設計為部分所有權，能從根本上反映住房部分產權所固有的本質，表明住房部分產權系一種特殊的所有權形式和該種所有權形式所具有的若干特殊性。其特殊性主要表現在其收益權和處分權的受限制性。
其次，部分所有權的見解能體現我國住房制度改革的根本目的。我國城鎮住房制度改革的根本目的是：建立與社會主義市場經濟體制相適應的新的城鎮住房制度，實現住房商品化、社會化；加快住房建設，改善居住條件，滿足城鎮居民不斷增長的住房需求。把住房部分產權的法律性質設計為部分所有權體現了我國城鎮住房制度改革的上述根本目的。國務院有關部門的行政規章和地方規章一般都規定城鎮居民按標準價（優惠價）購買的公有住房，在特定時期內不能被轉售，甚至不能被出租，經過一定時期可以轉售，其收益的一部分要歸原產權單位所有。將住房部分產權的法律性質界定為部分所有權正好體現了上述內容。
再次，部分所有權的見解有助于協調購房人與原產權單位的關系。住房部分產權所受之限制，在很長時間內和很多情況下，是購房人與原產權單位約定的結果。它是為解決政府無力負擔提供低租金住房并滿足城鎮居民日益增長的需求，低收入的職工無力以市場價格購買商品房這一棘手問題應運而生的，為政府、單位和職工所接受。在法律上，購房人與原產權單位通過契約（合同、協議）約定雙方的權利義務，既劃分的清楚，又比較合理，加上有登記這一適當的公示方式，因此，能比較好地協調購房人與原產權單位之間的關系。
三、確立完善的物權制度才能最終解決住房"部分產權"的法律性質問題
物權法定原則是羅馬法以來各國法律均予以遵守的原則。雖然我國民法未明文規定之，但學說則一致承認它，并主張在將來的物權法里予以規定。由于住房部分產權為一新型物權，因此，欲確認它在我國法上的有效性，不能不討論它與物權法定原則的關系。
所謂物權法定原則，是指物權的種類和內容只能由法律規定，而不得由民事權利主體隨意創設的原則。（注：梁慧星：《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社，2000年3月第1版，第101頁。）據此判斷住房部分產權是否與物權法定原則相抵觸，回答是否定的。
（一）所有權是不斷發展的
法律不因所有受限制而發生變化就認為其違反物權法定原則。"所有權并非一個不變的概念，而是相對于爭論中的特定法律程序變化的。"（注：瑞安著：《民法導論》，PTY有限公司，法律書籍公司，1962年版，第163頁。）民法發展史表明：所有權的最基本和簡單的形態，系個人獨體所有權，即所有人個人對其財產排他地直接支配的權利。所有權具有絕對性、排他性、全面性，準確地說是針對這種獨體所有權靜止狀態而言的。當所有物上存在他物權時，所有權的特性便發生了變化，其權能和特征已不再是絕對的、排他的和全面的。當所有人變成復數時，這種個人獨體所有權便成為共有權。當法人制度產生以后，所有權又發生了新的突變，產生了法人所有權。當一棟樓房被區分為若干個部分時，又產生了建筑物區分所有權?？傊?，個人獨體所有權、共有權、法人所有權以及建筑物區分所有權，都是所有權在不同歷史時期的具體表現形態，是所有權在不同歷史條件下的具體表現形態。
（二）物權的產生具有規律性
物權的種類與內容，往往先由人們以法律行為設定，待普遍化之后，才進一步上升為法律，從立法上加以確認。
法學認為，法律"根據于物質的生活關系".（注：《馬克思恩格斯選集》第2卷，人民出版社，1972年版，第82頁。）"都只是表明和記載經濟關系的要求而已"（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社，1958年版，第122頁。）法律不是立法者主觀臆斷的產物，在物權尚未在實踐中涌現出來時，很難由立法者想象出來，這就是經濟基礎對法的決定作用。既然如此，我們就不能固守必須經法律明文規定，才使新出現的"物權"成為合法有效的物權。
我國經濟體制改革在不斷深化，而立法相對滯后，一些物權往往是先由當事人以法律行為設定，然后被政策肯定，最后才升為法律的規定，企業經營權是如此，農村土地承包經營權是如此，土地使用權也是如此。住房部分產權產生于城鎮住房制度改革過程中，一些單位通過內部規章首先與職工簽訂標準價的購房合同，承認職工享有有限產權或部分產權，后被地方規章和部門規章確認，這符合經濟關系法律化的一般進程。
篇7
一、房地產居間商的盡職調查與如實報告義務
如果房地產居間商向委托人提供的信息不實,由此導致委托人遭受損失,則房地產居間商是否需要賠償?這涉及房地產居間商是否負有盡職調查與如實報告義務的問題。我國《合同法》第425條規定:“居間人應當就有關訂立合同的事項向委托人如實報告。居間人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況,損害委托人利益的,不得要求支付報酬并應當承擔損害賠償責任?！钡珜τ诜康禺a居間商是否負有盡職調查與如實報告義務的問題,學術界和實踐中都存在爭議,主要有兩種觀點:一種觀點認為,根據《合同法》第425條的規定,房地產居間商只在故意隱瞞事實或故意提供虛假情況時才對委托人承擔賠償責任,其只需將自己知曉的情況報告委托人即可,不負有積極調查的義務。審判實踐中已有法院采此觀點。如在“羅家聰與廣州市百富誠金發物業有限公司居間合同糾紛上訴案”中,原告百富誠金發物業有限公司、被告羅家聰與業主黃繼紅三方一起簽訂《房屋居間買賣合約》后,被告以查知該屋賣方曾將戶籍遷入該屋而使其購房使小孩入讀地段內小學的計劃落空為由,拒絕給付原告居間服務費。該案的一、二審法院均認為:原告作為居間商只是向委托人提供了訂立合同的機會,買賣雙方在原告撮合下見面協商合同事宜,被告應自負對賣方關聯證件和事實的審查責任,根據《合同法》第425條的規定,由于被告不能證實原告有故意隱瞞或提供虛假重要情況的證據,故其仍應向原告支付居間服務費。
另一種觀點認為,房地產居間商不但要將自己所明知的情況報告委托人,還應當盡到必要的調查、核實義務,以保證相關信息的真實性。因為居間商是“從事房地產居間活動的專業人士,委托人正是基于對居間商的信任而委托其進行居間活動的,委托人相信以居間為職業的居間商在該類居間行為中具有超越常人的辨別能力,其能為委托人訂立合同提供真實信息和便捷途徑,故居間商應對信息的真實性負責”③。目前,我國有些法院采此觀點。如在“廣州市德誠行地產有限公司與聶杰華居間合同糾紛上訴案”中,一、二審法院均認為:原告德誠行地產有限公司在向被告聶杰華提供房屋買賣中介服務時,本應詳細了解房屋情況以確定房屋是否存在瑕疵并向被告如實報告,但其疏于審查而未能履行如實報告義務,存在一定過錯?；诖?判令被告向原告支付部分傭金和咨詢費。
筆者認為,房地產居間商不但有如實報告義務,而且負有一定程度的積極調查義務。首先,房地產居間商是從事營業性中介服務的專門機構,而不是民事上的一般居間人。一般來說,委托人都是因為相信以中介服務為職業的房地產居間商在房地產居間活動中具有高于普通人的專業知識和辨別能力,能為委托人提供真實、準確的信息,所以才委托其提供訂立合同的服務的。其次,委托人一般都會支付一筆不小的中介費給房地產居間商。從對價的角度看,房地產居間商與民事上一般的受托人、居間人不同,其所收取的報酬較多,因而應承擔較重的法律義務。最后,我國不少已經實施的或正在起草的地方性法律文件都對房地產居間商的盡職調查與如實報告義務作了明確規定。如《深圳市房地產業協會經紀行業從業規范》第14條規定“房地產經紀機構在從事房地產經紀業務時,應當核查委托人的身份證明及物業權屬證明,以及該物業抵押、質押、出租、產權糾紛等真實情況,并與委托人簽訂經紀合同或合同”,《廣州市房地產中介服務管理條例》、《寧波市房地產中介服務條例》、《汕頭市房地產經紀服務管理辦法》、《貴陽市房地產中介服務管理暫行規定》(征求意見稿)、《蘇州市房地產中介管理辦法》、《杭州市房地產中介服務管理辦法》(征求意見稿四)也都作了相關規定,這些規定反映了各地的現實需要。1999年我國臺灣地區《民法》債編修正時,增加了第567條第二款“以居間為營業者,關于訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力,有調查之義務”。我國澳門地區《商法典》第713條也規定:“對于與法律行為之評價及安全有關且能影響法律行為之訂立之情況,居間人有義務就其所知通知當事人?！?/p>
筆者建議,我國《城市房地產管理法》應增加這樣一條:“從事房地產居間業務的房地產中介服務機構應對與房地產交易有密切關系的事項進行必要的調查、核實。從事房地產報告居間業務的房地產中介服務機構應當向委托人、從事房地產媒介居間業務的房地產中介服務機構應當向雙方當事人如實報告上述事項及調查核實的結果。”其中“與房地產交易有密切關系的事項”一般包括:(1)交易標的物的基本情況,如房地產的坐落位置、面積、產權歸屬、建筑年限、法定用途、土地出讓金繳納情況,抵押權、地役權、出租權等房地產上存在的他項權利情況;(2)當事人的基本情況,如當事人的真實身份、信用情況、是否顯無履行能力等;(3)與房地產交易有密切關系的其他事項。實踐中房地產中介服務機構一般需要對房地產的產權歸屬、建筑年限、法定用途、土地出讓金繳納情況以及抵押權、地役權、出租權等房地產上存在的他項權利情況向房地產登記機構及其他相關部門進行核實;對房地產的坐落位置、面積、是否存在明顯瑕疵等進行實地調查;對當事人的基本情況進行必要的審查。
二、居間費用的承擔
居間費用是指居間商進行居間活動所支出的費用,一般包括交通費、復印費、通訊費等。關于居間費用由誰承擔的問題,理論上和實踐中一直存在很大爭議。我國《合同法》第426條、427條明確規定,居間商促成合同成立的,居間費用由居間商負擔;居間商未促成合同成立的,可要求委托人負擔居間費用。但有些學者對《合同法》的這一規定提出了質疑,認為居間費用的負擔原則上從當事人約定;當事人無約定時,應依民事居間或商事居間而不同:若為商事居間,居間費用由居間商負擔;若為民事居間,居間商可以要求委托人承擔必要的居間費用。④理由是:第一,居間費用是居間合同的條款之一,依合同自由原則,當事人有權自主約定,只有在當事人未約定時才適用法律規定;第二,將居間費用的負擔與合同是否成立聯系在一起沒有根據;第三,在商事居間中,居間商從事居間活動是一種營業行為,這種營業行為不可避免地存在一定的市場風險,按照市場經濟的基本法則,居間商應承擔這一風險。⑤
從國外立法來看,在當事人對居間費用有約定或存在慣例的情況下,各國(地區)都規定尊重當事人的約定或者慣例;而在當事人對此沒有約定的情況下,各國(地區)采取的態度是不一樣的。如《德國民法典》第652條第二款和我國臺灣地區《民法》第569條都規定,不論居間商是否促成合同成立,居間費用的承擔都依當事人之自由約定,在沒有約定的情況下由居間商承擔,居間商不得要求委托人支付。而《意大利民法典》第1756條規定:“除非有相反的約款或慣例,實施了他人委托事項的居間商,即使未完成該事項,也有費用償還請求權?！雹?/p>
筆者認為,盡管我國《合同法》與《德國民法典》、我國臺灣地區《民法》對于居間費用承擔問題的規定不同,但在實務操作中的結果可能不會相差很遠。從我國房地產居間司法實務來看,法院對居間未成時因必要費用的計算、支付等引發的糾紛案件,一般要求居間商證明:(1)該費用的必要性;(2)該費用的關聯性?！白鳛樵娴木娱g商舉證證明這些較為困難,往往也不經濟,加之有時其還需維持與委托人的友好關系,因此實踐中居間商在居間未成時一般并不要求委托人支付從事居間活動所支出的必要費用。”⑦筆者認為,基于房地產中介服務機構與作為消費者的委托人之間的地位并不平等的現實,如果允許當事人就居間費用的承擔自由約定,很可能會造成不公平的格式條款大量出現,損害消費者的合法利益。而賦予居間商居間費用請求權并不會過分加重委托人的負擔,因為居間商請求居間費用必須證明費用產生的必要性與關聯性。居間商通過訴訟程序向委托人請求居間費用時,法院可在費用的必要性與關聯性上進行具體判斷,以平衡當事人之間的利益。綜上,在《城市房地產管理法》中有必要進一步明確房地產居間費用的承擔問題,具體可規定如下:“房地產中介服務機構提供居間服務,未促成合同成立的,有權要求委托人支付從事居間活動所支出的必要費用?！?/p>
三、房地產居間商與其促成的合同的關系
在房地產居間活動中,有不少房地產中介服務機構和服務人員在居間合同或其促成的房地產買賣、租賃等房地產交易合同中增加約定“若房地產交易合同的一方當事人未履行房地產交易合同,其應當向房地產中介服務機構支付一定的違約金”。這種合同條款是否有效?司法實踐中有法院認為,居間商不得享有交易雙方當事人的合同權利,因此,居間活動所促成的合同中不得約定“當事人未履行合同義務時向居間商承擔違約責任”。也有法院認為,這一約定是居間活動所促成的合同的當事人將其合同權利部分地讓與居間商享有,該讓與行為不違犯法律的強制性規定,故這種合同條款合法有效。
筆者認為,我國《合同法》第424條規定,居間合同是居間商向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務,委托人支付報酬的合同。據此,居間商的義務是促成委托人與他人訂立合同或者向委托人報告訂立合同的機會,其不是所促成的合同的當事人,不享有所促成的合同中的權利,也不負擔所促成的合同中的義務。居間商一旦促成了合同,就有權請求報酬,如果不存在因居間商的原因造成合同無效或可撤銷的情形,即便居間商促成的合同的當事人有違約行為,居間商也不會有任何損失。因此,當居間商所促成的合同的一方當事人違約時,其不能請求違約方向自己承擔違約責任。我國臺灣地區《民法》第574條就明確規定,居間商就其媒介服務所促成之契約,無為當事人給付或受領給付之權。此外,房地產交易合同的一方當事人將其享有的違約金請求權轉讓給居間商的,必須有明確的轉讓協議,轉讓方不再對另一方享有違約金請求權。實踐中通常都是居間商單方在居間合同中設置“委托人如違反對交易合同另一方當事人的義務,必須向居間商支付違約金”之類的條款,交易合同的另一方當事人并未明確將自己享有的違約金請求權轉讓給居間商。因此筆者認為,有必要在《城市房地產管理法》中規定:“房地產中介服務機構從事房地產居間活動,對于其所促成的房地產交易合同,不享有合同權利,不負擔合同義務?！?/p>
四、委托人私下簽訂購房協議的法律后果
實踐中有不少委托人在委托房地產中介服務機構提供居間服務后,一旦獲得了某些締約信息,就私下與對方當事人進行交易,避開中介服務機構,以逃避支付居間報酬的義務。這種現象常被稱為委托人“跳單”。委托人“跳單”使得房地產中介服務機構從事居間活動的目的落空,給中介服務機構造成了損失。目前,我國對于委托人“跳單”的糾紛還沒有統一妥當的解決方式。在居間合同中約定了違約金條款的情況下,有的法院會判決“跳單”的委托人支付違約金⑧,但在沒有違約金條款的情況下,“如果訴諸法院,中介服務機構有可能只能要求委托人為此支出必要費用或請求損害賠償(如果有損失的話),不太可能獲得中介費用”⑨,中介服務機構還要支付訴訟成本、承擔訴訟風險。委托人“跳單”違反了誠實信用原則,對房地產居間服務業的發展相當不利,有必要對此進行立法制。
筆者認為,如果房地產中介服務機構與委托人約定了關于“跳單”的違約金條款,那么法院在裁判時應依當事人的約定。如果當事人未作此類約定,房地產中介服務機構應有權要求委托人支付報酬。理由是:房地產中介服務機構提供居間服務收取報酬的一般條件包括:(1)房地產交易合同成立;(2)房地產交易合同的成立與房地產中介服務機構提供的居間服務之間具有因果關系。實踐中的委托人“跳單”有兩種情況:一種情況是,房地產中介服務機構向委托人提供了有關締約機會的信息,但尚未提供具體的媒介服務時,委托人避開中介服務機構,直接與對方當事人接觸、磋商并訂立合同。在這種情況下,委托人系為自己的利益不正當地阻止了房地產中介服務機構收取報酬的條件的成就,應準用《合同法》第45條第二款的規定,視為房地產中介服務機構收取報酬的條件已經成就。另一種情況是,房地產中介服務機構為委托人與對方當事人提供了有效的訂立合同的媒介服務后,委托人直接與對方當事人訂立合同,且向房地產中介服務機構謊稱締約失敗,以逃避支付報酬的義務。在這種情況下,房地產中介服務機構收取報酬的一般條件實質上已經成就。因此,在上述兩種情況下,房地產中介服務機構均應有權要求委托人支付報酬。目前,有些地方性法律規定也支持了這種觀點,如《本溪市房地產中介服務管理辦法》第25條就明確規定:“已簽訂中介服務合同的委托人交易雙方為逃避中介服務費私下簽訂購房協議的,一經發現必須向提供該信息的房地產中介服務機構交納中介服務費。”我國臺灣地區學者林誠二也認為,委托人“跳單”的情況應類推適用臺灣地區《民法》第101條第一款之規定,視為居間契約仍存在,該契約系因居間服務而成立,故居間商仍得請求報酬。⑩為了遏制委托人“跳單”的現象,《城市房地產管理法》應對委托人私下簽訂購房協議的法律后果作出規定:“房地產媒介居間服務中,委托人為逃避支付報酬的義務,利用房地產中介服務機構提供的媒介服務,私下簽訂房地產交易合同的,當事人有約定的從其約定,沒有約定的,提供居間服務的房地產中介服務機構有權要求委托人支付報酬?！?/p>
注釋
①按照《城市房地產管理法》第57條的規定,房地產經紀機構屬于房地產中介服務機構。建設部頒布的《城市房地產中介服務管理規定》第二條規定,房地產經紀是指為委托人提供房地產信息和居間業務的經營活動。因此,房地產居間是房地產中介服務的一種。
②俞明軒、王菡玨:《中國房地產中介服務業現狀與展望》,牛鳳瑞主編《中國房地產發展報告》,社會科學文獻出版社,2006年,第160頁。
③王恩兆、蘇仲軒:《論房地產居間合同》,《經濟研究導刊》2008年第8期,第126頁。
④曾慶俊:《居間合同研究》,山東大學2007年碩士學位論文,第24—25頁。
⑤參見段仁元:《論居間合同的報酬與費用》,《人文雜志》2001年第2期,第92頁。
⑥費安玲、丁玫:《意大利民法典》,中國政法大學出版社,1997年,第451頁。
⑦王恩兆:《房地產居間合同若干法律問題研究》,中國人民大學2009年碩士學位論文,第50頁。
篇8
2011年7月4日，最高人民法院審判委員會第1525次會議通過了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（下稱《解釋三》），并自2011年8月13日起開始實施。該司法解釋共19條，涉及親子鑒定、婚內財產分割、妻子單方面中止妊娠等多個方面的內容，其中，有關房產問題的兩條規定所引起的關注與爭議最多?！督忉屓返?條規定：“婚后由一方父母出資為子女購買的不動產，產權登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第（三）項的規定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產應認定為夫妻一方的個人財產。由雙方父母出資購買的不動產，產權登記在一方子女名下的，該不動產可認定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當事人另有約定的除外。”第10條規定：“夫妻一方婚前簽訂不動產買賣合同，以個人財產支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財產還貸，不動產登記于首付款支付方名下的，離婚時該不動產由雙方協議處理。依前款規定不能達成協議的，人民法院可以判決該不動產歸產權登記一方，尚未歸還的貸款為產權登記一方的個人債務。雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應財產增值部分，離婚時應根據《婚姻法》第三十九條第一款規定的原則，由產權登記一方對另一方進行補償。”
媒體和學界對《解釋三》有關離婚房產之規定的批評不絕于耳，究其緣由，擔憂這兩條規定弱化了法律對家庭中的弱者（主要為女方）的保護，進而將擴大男女兩性之間在實質上的不平等，可謂是其成為眾矢之的主要原因。有論者認為，這種“公婆買房、兒媳沒份”的現象違反我國傳統的婚姻倫理，破壞了“修齊治平”的家國文化，它勢必將嚴重沖擊甚至于摧毀為國人奉行千年之久的婚姻倫理價值。摒棄特殊的國情和傳統文化對婚姻家庭關系的影響，違反“筑巢引鳳”的生物定律和性別分工的社會定律，一味地推行“誰投資誰受益”現代市場經濟的理念，“司法的社會認可程度將會大打折扣，司法的實際功效將無從產生，司法的權威將逐漸損減殆盡”?！∵€有學者甚至稱其為“吹響了‘中國家庭資本主義化的號角’”，認為這樣的規定是“以個人主義壓倒家庭價值，使得涵養道德、培養善良風俗和民情的家庭細胞，感染上個人理性算計的病毒，父慈子孝傳統將煙消云散”。若將這一資本主義的個人財產原則引入中國的婚姻實踐，“破壞的就不僅是婚姻，還有人心”。
然而，這些口誅筆伐也引發了人們的思考：《解釋三》的改弦更張是否意味著我國的婚姻家庭法對女性和婚姻的立法理念發生了轉向？是否真如學者所說，是一個“調撥婚姻家庭關系、敗壞人倫親情”的“離間者”？
二、離婚房產規定的法律述評
《解釋三》的進步意義不言而喻。無論是從理論體系的厘清還是在司法實務的操作上，離婚房產規定的立法設計都是進步得，其積極意義體現在以下三個方面：
（一）符合《婚姻法》夫妻財產制的發展趨勢
建國以來的《婚姻法》在夫妻財產制的問題上經歷了一個從“夫妻一體主義”向“夫妻別體主義”轉變的趨勢。“一體主義”的財產立法傾向于將婚前和婚后的財產盡量納入夫妻共有財產。1984年《最高人民法院關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》第12條規定：“雖屬婚前個人財產，但已結婚多年，由雙方長期共同使用、經營、管理的，均可視為夫妻共同財產”。1993年《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》第6條規定：“一方婚前個人所有的財產，婚后由雙方共同使用、經營、管理的，房屋和其他價值較大的生產資料經過8年，貴重的生活資料經過4年，可視為夫妻共同財產。”而“別體主義”的財產立法則會盡可能增加夫妻個人財產的范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》一改先前的慣例，明確規定一方的婚前財產不會因為婚姻的延續而轉化為共有財產?！督忉屓犯菍⒒楹笕〉玫馁浥c房屋和獲得產權的按揭房屋從共同財產的范圍中劃分出來?？梢?，我國的法律制度對女性的保護卻是越來越全面的，并沒有隨著財產制的變化而減弱。《解釋三》有關離婚房產的法律規定恰符合現代家庭立法從“一體主義”向“別體主義”的發展軌跡，更側重于對女性的財產獨立與人格獨立予以雙重保障，不僅回應了新時代的性別平等訴求，也實現了立法理念的更新。
（二）符合《物權法》與《合同法》的基礎原理
依據“物權性的期待”理論，在物權合意做出后，獲得產權前，買受人享有物權期待，此時的債權具有物權的屬性?！≠I受人財產形式從債權到物權的變化都僅圍繞其自身為主體而發生，在買受人簽訂房屋買賣合同到獲得房屋產權證期間，插入一個結婚法律行為也不能改變按揭房屋為婚前個人財產的權屬界定。在“物權公示原則”下，按揭房產的取得與變更皆以權屬登記為依據，締結婚姻關系不能產生所有權變動的法律效力。
從合同的“相對性”理論出發，僅在買受人和銀行之間存在的債權債務關系既無需公示，也沒有因婚姻關系的變化而當然地將所欠貸款從個人債務轉化成為夫妻共同債務。“婚后以夫妻共同財產還貸，相當于買受人的配偶以默示的方式自愿償還他人債務，是典型的債務承擔行為”?！∷荒茉陔p方之間產生債權返還請求權，而不是共有關系。值得注意的是，《解釋三》明確規定按揭房屋的首付方必須對另一方婚后還貸的款項及其相應的財產增值給予補償，此處實為新司法解釋的閃光點。
（三）符合民法的基本原則
父母出資為子女購房所形成的是民法上的贈與法律關系。在此問題上，原權利人（出資父母）的意思表示對于財產的移轉起決定性的作用。從尊重現實的角度出發，由法律明確規定獲贈房產僅登記在出資父母的子女名下，即視為父母做出僅將房屋贈與自己子女而不包括其配偶的意思表示，也是最具有可信性、最接近贈與人真實意思和最符合民法意思自治之基本原則的法律推定。將獲贈房屋一概認定為夫妻共有財產很可能導致出資父母用大半生積蓄為子女買房但其子女在離婚時卻沒分得房子的不幸結果，這將嚴重違背贈與人的意愿和利益，完全違背民法的意思自治原則。如此一來，夫妻雙方的“財產自治”就被架空，意思自治的民法基本原則也將嚴重減損。《解釋三》有關離婚房產的法律規定正是從民事法律關系的角度出發所做出的修正，明確承認了父母贈送房產的真實意思表示是對自己兒女做出的這一“利己”的事實，使得贈與合同的標的不會因為離婚析產而“改名易主”。
三、離婚房產規定的助推效能
將《解釋三》有關離婚房產的法律規定放到更加寬闊的視野中，它將對現存法律體系將產生怎樣的影響，對此，我們不妨大膽的預測一下。筆者認為，它的助推效能至少體現在以下三個方面：
（一）訴訟模式的轉變和契約精神的弘揚
從事司法實務工作的同仁反映，簽訂婚前協議的情況悄然增多，極具可能性的一個后果便是，以后離婚訴訟的模式或將有所改變——不僅僅是在法庭上進行博弈，還有簽訂婚前協議時的較量，其所帶來的積極影響中最直接的便是司法成本的節約和訴訟效率的提升。加之，雙方當事人于擇偶時、結婚時就已經明確了各自的權利義務，那隨后一系列的行為也將不再盲目，整個社會活動的成本也將隨之降低。另外，在個人財產權利優先原則確立后，當事人對雙方財產關系的自我治理將得到增進，進而，社會整體的契約精神也將得到推進。這種重視契約精神的私法理念既是發展市場經濟的結果，也會反過來促進市場經濟的進一步發展，它對市民社會的形成、私法體系的完善和法治國家的建設都至關重要。
（二）傾向性立法的重視
有學者一言蔽之的指出，對離婚房產問題的爭議“實質上可以歸結為到底要用夫妻財產共有制還是用夫妻財產分別制來實現男女平等的問題”。 德國、英國、瑞士以及中國臺灣等絕大多數的國家和地區所采取的夫妻財產分別制在實際操作上的方法對保護女性、實現兩性平等這一立法目標有著異曲同工、殊途同歸的效果。在分別財產制下，女性擁有獨立的財產權和人格權，其實際上的劣勢可以通過規定家庭共同生活費用主要由男方承擔、增加離婚扶養費的數額、或者男方對女方做出補償等等制度來彌補?！‘吘?，法律對權利的保護遵循的是其特有的發展規律，即“無財產即無人格”。
（三）婚姻家庭法多元化發展進程的開啟
篇9
占有概念源于羅馬法，指對物件的事實上的支配和管領。在日耳曼法中，占有與所有權并未嚴格區別，不是一種單純的事實，一種權利，以占有狀態體現權利，以占有推定某種權利的存在，占有就具有公示性，權利被包裹于占有之內，故占有又稱為權利之衣。[1]
各國民法規定，所有權人都有權占有所有物。同時也有非所有權人占有的種種狀況，而且范圍十分廣泛，情況也相當復雜。為此，各國民法典和民法著作，按不同標準對占有作了不同的分類，其中比較重要的有：
1.完全占有和不完全占有。一般認為所有權人的占有是完全占有，他可以對占有物擁有完全的物權。非所有權人的占有則是不完全占有，如抵押權人人對抵押物，不享有完全的物權。
2.直接占有和間接占有。直接占有是指直接對物的控制，而不問權源如何。所有權人常常直接占有所有物；而在不少情況下，所有權人并不直接占有，而為他項權人如質權人、承租人、保管人等直接占有，但所有權人的所有權未變，依法或依約仍可請求返還。這種占有稱為間接占有。直接占有也被稱為實際占有。間接占有由于是從所有權推定的，因此又稱為推定占有。
3.合法占有和不法占有?；蚍Q正當占有和不正當占有。在非所有權人的占有中，有合法占有和不法占有兩種情況。凡有法律依據，即依照法律規定、所有權人的意志、行政命令或法院裁判以及其他合法原因而實行的占有 ，叫做合法占有。反之為不法占有。另外，按照有無正當權源，可分為有權占有和無權占有，其含義和法律后果與合法占有、不法占有類似。
4.善意占有和惡意占有。在不法占有或無權占有中，按照占有人是否知情（已知或應知）為不法占有，可區分為善意占有和惡意占有。如占有人知情或應當知情，就是惡意占有；如占有人不知情或不應知情，就是善意占有。另外，占有還分為公然占有與隱秘占有、和平占有與暴力占有等，用以確定因占有時效而能否取得所有權。
占有具有如下法律特征：1.占有是一種法律保護的事實狀態。占有不是一種權利，只是一種事實狀態。這種事實狀態就是一種對物的實際控制。物權法對其規定，并對這種事實狀態予以法律保護，使其具有準物權的性質。2.占有的對象僅限于物。按照《物權法》的規定，占有的對象僅限于物，包括動產和不動產，但須注意的是這里的物并非必須是獨立的物，對某一獨力物的某一部分亦可成立占有。3.占有是對物具有事實上的管領力。這種管領力，就是對物具有實際的控制和支配能力?？臻g、時間和法律上的結合是判斷
二、我國《物權法》中關于占有制度的規定與不足
2007年我國通過并頒布了《物權法》，其中設單獨的一章來規定占有制度，但《物權法》第十九章對"占有"的規定中卻回避了對占有的定義，這是不太合理的。其作為占有一章的起點，占有這一概念應當得到明確的規定。
在《物權法》出臺之前，我國關于占有的法律規定，只有《民法通則》中的第71條一個條文："財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利。"這里，占有與使用、收益、處分都被看作是所有權的一項權能，可見《民法通則》中并沒有建立獨立的占有制度。雖然《物權法》比起《民法通則》中的規定要完備得多，其在所有權中規定了占有，而且還專設了占有一章，規定了占有制度。具體內容有：第106條規定了善意取得，第241條規定占有的產生，第242、243、244條規定惡意占有與善意占有，第245條規定了占有保護請求權。但是從占有制度的法律價值角度來看，權利推定和權利救濟作為占有制度的重要組成部分，并沒有在現行的《物權法》中得到完整體現，具體表現在沒有規定占有防御請求權和占有取回權。在對占有的保護中，我國《物權法》只是規定了占有保護請求權，而同樣重要的占有防御請求權、占有取回權等并未對其進行規定。要構成完整的對占有的權利保障體系，它們是不可或缺的。
占有防御請求權可以給予占有人通過自己的力量來保護占有，彌補公力救濟不及時的缺憾，從而保護占有人的合法權利。占有取回權可在占有物被他人非法剝奪后，給予占有人依法享有取回占有物之權利。關于占有人應當享有哪些具體的權利，我國《物權法》中規定得并不是很明確。盡管占有人可以依照合同的規定享有占有權，但其內容也受合同的約束，在合同沒有約定或約定不明確時，我國《物權法》只是規定"依照有關法律規定"！可見，在我國現行法律體系中僅僅在《民法通則》和《物權法》中對占有作了相關的規定，而兩部法律都沒有規定占有的內容，一旦發生這樣類似的糾紛，權利人就不知道去哪里尋找法律依據。對占有權利推定規定得不明確，既不利于有效貫徹占有制度，也不利于實現占有本身的效率價值。同時，占有制度的正義價值也要求占有制度應是保護有占有權利的人，而此處的占有權利并沒有界定好，勢必會影響占有制度正義價值作用的發揮。此外，《物權法》沒有將公示公信確立為基本原則。缺少了公示公信原則，占有本身并不能當然代表占有人為有權占有、合法占有、公開占有，占有一物也并不當然代表占有該物的人享有該物上的權利。而物權法上的公示公信力在動產上的體現就是占有，如果沒有規定占有的權利推定規則，必然會動搖占有公示公信力的根基。因為占有權利推定規則是公示公信力的具體體現，而占有權利推定規則是保護信賴利益的前提。善意取得的要件之一就是占有，如果沒有確立占有以表征權利，那么即使相對人信賴占有人擁有該項權利，法律也并不保障這種信賴。這樣的占有制度并不能保證交易的安全，也就難以達到物權法設立占有制度的宗旨。 [3]
三、占有的權利推定規則以及我國立法對此規則的完善建議
民事立法與學說中"推定"用語屢見不鮮，典型者如物權法學說上的占有推定：占有人得推定為所有人。有學者從文義上對推定進行定義：依據已知的事實，對未知的事實所進行的推斷和確定。[4]
根據"推定"的依據不同，又可分為法律上的推定和事實上的推定 。[5]《德國民事訴訟法》第292條第1句規定了法律上的推定，"法律準許推定時，如無其他規定，許可提出相反事實的證明" 。事實上的推定又被稱為經驗法則，它容易與法律上的事實推定相混淆。后者雖是對事實的推定，推定的依據卻是法律規范。事實上的推定依據只是經驗法則，它并未被民事立法所明文規定。
所謂占有權利推定規則，按照學理上的一般理解，就是指占有人在占有物上行使其所有權時，應推定其適法有所有權。如占有人于占有物上行使租賃權或其他權利者，推定其適法有租賃或其他權利。"簡單地說，就是指動產的占有人在法律上推定為動產的權利人，但此種推定可以辯駁，只要存在相反的證據證明，就可以推翻此種推定。占有權利推定規則看起來簡單，但實際上具有較為復雜的內涵。
我國有代表性的觀點，從第三人善意取得的角度，論及占有的推定效力。[6]要探討《德國民法典》第1006條占有的推定效力，首先需要澄清的是：善意第三人所主張的推定，即當前的占有人被推定為所有人，是否屬于占有推定規范所調整？
德國現行學說對此持否定的回答，因為《德國民法典》第1006條的目的是，減輕訴訟當事人證明動產所有權的困難。因為根據一般的經驗，動產所有權繼受取得很難被證明。尤其當前手有很多人時，受讓人必須證明前手或者前手之前手的所有權，這樣就必須完成一條證明鎖鏈（魔鬼般的舉證）。只要證明的鏈條上有一環不能完成，那么整個關于所有權的證明就付諸東流，為此占有推定制度應運而生。
其次，從《德國民法典》第1006條的文義出發，占有推定效力也只是有利于占有人，而不是有利于善意取得的受讓人而發生的。只有占有人才能享受《德國民法典》第1006條的推定效力。善意取得中的受讓人主張由于信賴占有而相信占有人有處分權，則是為證明該受讓人取得無權處分動產的所有權。該主張完全不利于占有人，可能導致占有人由于善意取得制度適用而失去轉讓物的所有權，因此違背了推定效力的目的-有利于占有人。
最后，善意第三人能否信賴占有人為所有權人，應適用《德國民法典》第932條以下的規范?！兜聡穹ǖ洹返?32條規定："如果轉讓物不屬于所有人，受讓人根據第932條的轉讓也可獲得所有權，但是受讓人在取得占有物非善意時，不在此限。"該規范通過"但書"的方式，使得受讓人的善意并非是第932條的積極要件，而是受讓人的惡意成為善意取得的權利阻礙性事實。因此，受讓人的善意并非是第932條的積極要件，無須受讓人在訴訟中主張并證明，而是提起返還所有權之訴的當事人要證明受讓人為惡意。由此可見，在動產善意取得的客觀證明責任分配中，也無須受讓人主張占有推定。
占有推定作為攻擊和防御手段都具有重大的意義。[7]在占有人面臨他人起訴要求返還占有物的情況下（防御情形），推定效力可以保護占有人，使他只要證明占有，便可被推定為所有權人。當原占有人向當前占有人要求返還其所有物時（攻擊情形），原占有人在特定的情況下也能主張占有推定。比如，當原占有人向當前占有人提起所有物返還之訴時，原告通常要對訴爭物的所有權承擔證明責任。但是這樣的證明有時是很難完成，因此需要借助于《德國民法典》第1006條第2條對于原占有人的所有權推定。在當前占有人的推定效力被駁斥后，原占有人可以被推定為所有人，以此來減輕他在訴請返還所有物時證明的困難。
筆者認為，我國《物權法》中有關占有權利推定立法需從以下幾方面來完善：首先，明確占有人享有的具體權利。盡管有一部分占有是根據合同產生的，但并不是說只有合同可以產生占有，除了合同可以產生之外，很多其他的情況下，占有也是有可能發生的。那么至少應該有法律來規定合同之外占有的內容、權利行使方式等?！段餀喾ā凡荒軆H僅憑一句"合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關法律規定"來敷衍了事，更何況現在我國并沒有別的法律來規范占有的權利和義務。其次，應當補充占有權利推定規則。根據占有權利推定規則的要求，應規定占有防御請求權和占有取回權作為占有救濟的途徑。占有防御請求權、占有取回權規定，將對占有人權利的保護起到重要作用。[8]占有人也應該擁有防御他人侵犯占有、保護自己占有的權利，以及在他人侵犯其合法占有或奪走占有物時，可以依法取回占有物。只有法律明確賦予占有人這種權利，占有人在行使自己權利的時候才可以真正做到有法可依，才會積極地去行使，從而更有效地保護占有。最后，將公示公信規定為物權法的原則。只有運用公示公信原則才可以推定占有人的占有是合法的、公開的有權占有，或者當它是無權占有的時候，也推定它是善意占有，這樣才能更好地保護人們之間的信賴，發揮公示公信力的作用，從而達到穩定社會秩序、促進交易方便快捷之目的。
四、占有制度在我國司法實踐中的適用
根據我國現行法律規定，占有是一種事實，而非一項獨立的權利，所以在占有保護糾紛中法院無需查明占有人是否有權占有，只要查明客觀上存在占有事實，該占有事實就能受到保護。人們對物的現實占有狀態應受到保護，任何人不能以私，力改變占有現狀。占有保護糾紛之訴是以恢復原狀為目的的應急措施，并不從根本上解決當事人之間的矛盾。占有人的占有得到保護后，如另一方認為其對爭議物擁有實體權益，可基于本權另行起訴。下面舉一案例進行闡述：
1995年11月，北方飯店分配給職工付合文、甄桂萍位于宣武區鋪陳市胡同145號院平房各1間，該院另有自建房若干間，分別由分配到該院的人作廚房使用。分配房屋后，付合文即與妻子徐榮蘭入住所分房屋，并占有1間自建房作為廚房（即本案訴爭廚房，使用面積不足4平方米）使用。幾年后，甄桂萍入住該院所分房屋，并與付合文、徐榮蘭共同使用本案訴爭廚房，該廚房有簡易隔斷墻。2005年，付合文、徐榮蘭將其居住的住房騰退，并根據標準租私房屋騰退安置政策獲得了一定的安置補償款，因仍無力購買新住房，付合文、徐榮蘭便在本案訴爭廚房自己使用部分繼續居住。2005年7月，甄桂萍在本案訴爭廚房歸其使用部分安裝了分戶水表。付合文、徐榮蘭與甄桂萍因用水問題發生爭執，強行將本案訴爭廚房的隔斷墻向西（甄桂萍使用 一側）移動，并將甄桂萍存放廚房的物品扔出，并將廚房北門封堵，只保留東門進入?，F甄桂萍已無法使用本案訴爭廚房。
另查，北方飯店系原北京北方服務（集團）公司下屬企業，2002年由北京市協和醫院征用。北方飯店作為服務（集團）公司下屬企業，職工福利分房由企業自行安排解決，服務（集團）公司不參與，不管理，也不予備案。
2007年11月7日，甄桂萍起訴至北京市宣武區人民法院，要求付合文、徐榮蘭停止侵害，將廚房恢復原狀。
付合文、徐榮蘭辯稱，甄桂萍所述其與付合文均是原北方飯店職工屬實。甄桂萍對訴爭廚房沒有任何權利，不享有所有權和使用權。訴爭廚房是北方飯店1995年分給付合文一家人使用的，2001年甄桂萍搬過來后，付合文、徐榮蘭就把廚房鑰匙交給甄桂萍，也同意讓其使用。廚房的水表是甄桂萍乘借付合文、徐榮蘭不在家期間，于2005年或2006年私自安裝的，安裝水表后又不讓付合文、徐榮蘭使用。
北京市宣武區人民法院經審理認為：當事人對自己提起的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。本案中，出庭證人雖稱當時單位將訴爭廚房分配給甄桂萍與付合文共同使用，但鑒于本案訴爭廚房的現使用人為付合文、徐榮蘭，且甄桂萍未能提供其對訴爭廚房享有所有權或租賃權的權屬證書，故法院認為甄桂萍未提供充分證據證明其對訴爭廚房享有合法權益。甄桂萍的水管位于本案訴爭房屋內，甄桂萍可通過其他方式解決其用水問題。綜上，對甄桂萍要求付合文、徐榮蘭停止侵害，將廚房恢復原狀，以保證其正常生活用水的訴訟請求不予支持。依據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第2條之規定，判決：駁回甄桂萍的全部訴訟請求。
宣判后，甄桂萍不服一審判決，向北京市第一中級人民法院提起上訴。上訴請求是：撤銷原判，責令付合文、徐榮蘭停止侵害，將廚房恢復原狀，以保證其正常生活用水。上訴理由為：1、根據優勢證據證明標準，應認定甄桂萍與付合文、徐榮蘭共同使用訴爭廚房的事實；2、訴爭廚房屬于自建房，沒有權屬證書，不能以此為由駁回甄桂萍的訴訟請求。
北京市第一中級人民法院經審理認為：占有的不動產被侵占的，占有人有權請求返還原物。本案訴爭廚房長期由付合文、徐榮蘭與甄桂萍共同占有使用，中間有隔斷墻分隔，各有出入門口，分別使用各自部分。2007年7月，付合文、徐榮蘭強行移動隔斷墻、封堵甄桂萍使用的北門，造成對甄桂萍占有部分的侵占，現甄桂萍起訴要求付合文、徐榮蘭停止侵害、恢復原狀，有法律依據，應予支持。原審法院以本案訴爭廚房現由付合文、徐榮蘭使用，甄桂萍不能證明其對本案訴爭廚房享有合法權益為由，駁回了甄桂萍的全部訴訟請求不當，本院予以撤銷。根據甄桂萍的訴訟請求，本案僅對甄桂萍的占有權予以保護，且因單位內部分配住房產生的爭議，不屬于人民法院受理民事案件的范圍，故有關本案訴爭廚房的承租權或使用權問題本案不予處理。
北京市第一中級人民法院依據民事訴訟法第一百五十三條第一款第（二）項、物權法第二百四十五條之規定，判決：一、撤銷一審判決；二、付合文、徐榮蘭于本判決生效后7日內將訴爭廚房的隔斷墻及北門恢復原狀，停止對甄桂萍的侵害。
長期以來，占有被看作是所有權或他物權的一項權能，占有是以所有權人或他物權人行使占有權之權能的方式受到保護。物權法的頒布和施行，使占有已經獨立于所有權和他物權而單獨受到保護。物權法第五編除規定了占有的一般調整原則（第二百四十一條）、無權占有人對實際權利人的責任（第二百四十二條至第二百四十四條）外，還創設性地規定了對占有的保護（第二百四十五條）。這樣，物權法施行后，占有作為一種事實開始受到法律保護。本案就是在物權法施行后，甄桂萍提起的要求對其占有進行保護的訴訟。
由于本案的立案是在民事案件案由規定施行之前，使用的仍是老案由一般所有權及與所有權相關權利糾紛，但根據2008年4月1日起施行的《民事案件案由規定》，本案屬于物權糾紛，二級案由是占有保護糾紛，三級案由是占有物返還糾紛。與占有物返還糾紛同屬于占有保護糾紛下的三級案由還有占有排除妨害糾紛、占有消除危險糾紛和占有物損害賠償糾紛。其中，占有物損害賠償糾紛屬于占有的債權保護，其余3個案由屬于占有的物權保護，共同構成我國的占有保護制度。占有保護糾紛是一全新的案件類型，具有如下特點：
（一）、占有保護糾紛無需查明占有人是否有權占有
目前，學界已經基本放棄了原來將占有認定為所有權權能的觀點，通說認為，占有是一種事實，是對物事實上的控制與支配，強調一種事實狀態，而不關注權利本身。所以，占有才能夠獨立于所有權和他物權而單獨受到保護。
因為占有是一種事實，而非一項獨立的權利，所以在占有保護糾紛中法院無需查明占有人是否為有權占有。有權占有，是指基于法律的規定或合同的約定對某物進行的占有，理論上又稱有本權的占有，包括基于合同、物權或特定身份關系而享有的占有。反之，非基于本權或者欠缺法律上的原因而占有某物就是無權占有，如盜竊人占有贓物，承租人在租賃期滿后仍占有租賃物等。在占有人的占有受到侵害時，占有人是有權占有，還是無權占有？無權占有中，是善意占有，還是惡意占有？法院均無需審查，只要查明客觀上存在占有事實，就可對該占有事實予以保護。
本案中，甄桂萍與付合文、徐榮蘭多年來共同使用一個廚房，由于中間有隔斷墻，各走各的門，已經形成分別占有二分之一的事實。對甄桂萍而言，客觀上存在著占有二分之一廚房的事實。查明至此，甄桂萍要求對其占有進行保護的訴訟請求，就應得到法院的支持。至于甄桂萍是基于何種原因占有二分之一廚房，則不是本案所要考慮的問題。正由于這一原因，再加上單純的因單位內部房屋分配引發的爭議并不屬于法院主管，本案才沒有解決訴爭廚房的承租權或使用權問 題。
（二）、對占有進行單獨保護的目的在于維護社會和平秩序
人們對物的現實占有狀態應受到保護，任何人不能以私力改變占有現狀。即便對于物的現實占有狀態與法律的應有狀態相去甚遠，也不允許以私力擅自加以改變。就算是正當的權利人，如果允許他們可以任意否定這一占有狀態，和平的社會秩序必然會遭到破壞。這正是物權法對占有進行單獨保護的立法初衷。
本案中，甄桂萍與付合文、徐榮蘭分別占有二分之一廚房的事實已經長期存在。2007年7月，付合文、徐榮蘭以私力強行拆除隔斷墻、封堵甄桂萍使用的北門，排除了甄桂萍對二分之一廚房的占有，嚴重擾亂了和平的社會秩序，因此對甄萍的占有必須予以保護。
（三）、占有保護糾紛不妨礙權利人另行主張實體權益
因為對占有的保護不考慮占有的實體權利，占有人只需對占有事實和權利受侵害的事實進行舉證即可，從舉證的難易程度看，相比基于本權進行的訴訟容易許多。這樣，占有人通過提起占有保護糾紛之訴，可以使受侵害的權益及時得到維護。但占有保護糾紛之訴畢竟是以恢復原狀為目的的應急措施，只能使物的現實占有人繼續保持其原有的占有狀態，并不從根本上解決當事人之間實體權益的歸屬。所以，占有人的占有得到保護后，如另一方認為其對爭議物擁有實體權益，可基于本權另行起訴。
本案中，甄桂萍對二分之一廚房的占有事實得到了二審法院的保護，使甄桂萍與付合文、徐榮蘭雙方對廚房的占有恢復到了原來各占有二分之一的狀態。但本案并沒有確認到底是誰對甄桂萍占有的二分之一廚房擁有占有的本權。如果付合文、徐榮蘭認為其擁有本權（單位將整個廚房分配給付合文、徐榮蘭使用），則可以依據本權起訴要求甄桂萍騰退房屋。
五、結語
占有制度是一項有著長久歷史的制度，在世界主要國家及地區的立法也比較完善。而對我國而言，占有制度卻是在立法上第一次正式作為一章引入《物權法》，其當然具有極其積極的意義。但是，縱觀《物權法》的規定，其仍存在著許多問題：它缺少對占有概念、必要的占有種類等的規定，尤其是關于占有權利推定、占有的取得喪失等效力和準占有以及先占、取得時效、拾得遺失物、發現埋藏物等重要制度的規定上基本上還是一片空白，占有的保護規定也是很需要完善的。總而言之，我國《物權法》對占有權利推定的規定不是需要簡單修補的問題，而是幾乎需要全面填補，占有權利推定規則的完善與發展還有待立法者在今后重新描繪。
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