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篇1
論文百事通而且，在大中城市，在大量的外來人員中適用監視居住顯然不太現實。而且，原規定的“指定居所”含義過于模糊，又極易演變為變相羈押。衡量利弊，不如取消監視居住，轉而加強取保候審。要擴大取保候審的適用范圍，可以借鑒國外的保釋制度。建議修正案中規定：除嚴重暴力犯罪可能被判處十年以上有期徒刑的，在取保候審期間有可能犯罪的，有可能干擾證人出庭作證或嚴重影響訴訟程序進行的，不能按時到庭受審的情況以外，犯罪嫌疑人都有權取保候審。并規定保證金的上下限及繳納方法。
3.拘留時限。拘留是一種未經司法審查程序而由偵查機關將犯罪嫌疑人現行羈押的較為嚴厲的強制措施，因而不應對被拘留人長期羈押。因此，筆者認為在刑訴法再修改中應取消“延長至30日”的規定，或者“延長至30日”須經檢察機關批準。
4.逮捕制度。現行逮捕制度本身完全包含了整個羈押制度，從加強人權保障出發，應引進國外通行的“人身保護令”制度或逮捕后的羈押復查制度。逮捕后的司法審查，不涉及批捕權變動的問題。在我國，刑事訴訟中的批捕權仍可歸檢察機關掌管。在此，筆者不贊同事先的批捕也一律須經法官審查，由法官掌握批捕權、簽發逮捕令的做法，而只是主張在逮捕羈押后增加一道事后司法審查的補救措施，以避免體制上的傷筋動骨，使改革較為穩妥而有效。在偵查階段全面推行司法審查制，實行逮捕權轉移，恐怕不合國情，難以奏效。
增設逮捕后的復查制度具有重要的意義和價值：一是經司法復查，發現確屬錯捕而予以及時釋放，可以避免和減少對錯捕者實行國家賠償的財政支出；二是錯捕者恢復人身自由后能正常參加工作、勞動；三是經司法復查提前結束違法羈押或不適當的羈押，可減輕國家看守機關的成本和負擔。
羈押復查制度如果能在實踐中真正運作起來，實際投入成本也不會很大。因為羈押復查不像事先的審查批捕那樣是每一個逮捕案件中都必須經歷的程序，而僅是適用于逮捕之后被羈押人提出申訴的案件，具有事后的被動性和補救性。羈押復查的適用率取決于被羈押人的申訴率。而申訴率的大小，在很大程度上又取決于事先批捕工作的質量高低。只要我們嚴格把好審查批捕一關，并嚴格遵守羈押期限，就能控制住申訴率。
二、強化偵查程序中的辯護權
我國刑事訴訟中有關被追訴人的辯護權的保障，無論是在立法中，還是在司法實踐中都集中于審判階段，在審前程序，尤其是偵查階段，有關犯罪嫌疑人辯護權的規定有明顯不足。因此，在刑訴法再修改時，有必要進一步強化辯護權：
1.實行有限制的沉默權。在偵查階段，犯罪嫌疑人應當享有“不得自證其罪”的權利，這也是平衡刑事訴訟中的政府權力與個人權利、維護程序公正的需要，有利于防止國家權力的濫用，保障無罪的人不受刑事追究。但是，考慮到我國的司法現狀和具體國情，完全適用沉默權，對于打擊犯罪又有著不利的一面。因此，筆者主張實行有限制的沉默權，就是說不再于刑訴法內強調“犯罪嫌疑人對于偵查人員的訊問，應當如實回答”。這樣就等于賦予犯罪嫌疑人有陳述的自由，既可以如實回答，也可以拒絕回答。對沉默權的限制應根據案件情況有所區別，不枉不縱。具體而言，應處理好我國“坦白從寬，抗拒從嚴”刑事政策與沉默權制度的關系。沉默權制度本身與“坦白從寬，抗拒從嚴”的刑事政策是不矛盾的，二者的關系并非不可協調。“坦白從寬，抗拒從嚴”刑事政策是我國司法實踐的寶貴經驗，應當堅持。如果犯罪嫌疑人如實供述，應當在量刑中予以適當從輕或減輕。相反，犯罪嫌疑人單純保持沉默，不回答偵查人員的提問，則不能獲得從寬處理，但也不能因沉默而從重處罰，只有那些實施抵賴狡辯、編造事實、推卸責任、干擾偵查等行為的，才應視為有抗拒情節，予以從重處罰。
篇2
國際辯護律師職能豁免保護作為一項重要權利，有助于保證職業獨立性，監督司法機構正確裁判案件，保障被人的基本人權，從而促進司法公正。然而，現有豁免保護體系的缺陷卻未能得到學術界的應有的重視，全面、系統、深入的討論尚付闕如。由此，本文試圖從人權角度探討律師職能豁免存在的法律依據與法理基礎。
一、國際辯護律師職能豁免的定義
學術界對國內辯護律師豁免有不同定義：第一，律師刑事豁免權是律師刑事責任豁免的主要內容，即指律師在刑事訴訟中，尤其是法庭上的辯護言論不受到法律追究；第二，律師刑事豁免是指律師在法庭上的辯護言論，不受到法律追究的權利。司法機關不得因律師在法庭上的辯護言論，拘留、逮捕律師或者以其他方式打擊、迫害律師或者追究律師法律責任；第三，律師刑事豁免權是律師從事刑事辯護，其向委托人提供法律意見或者在法庭上陳述、辯護時，發表的言論不受到法律追究的權利。
基于國內與國際刑事訴訟的相似性，這些定義對本文所要討論的國際辯護律師職能豁免的定義有著借鑒意義。本文所指稱的國際辯護律師的職能豁免，是指其在國際刑事司法機構中履行辯護人職責時所發表的辯護言論和從事的行為，只要與其職責相關，便不得因此而受到法律追究。此外，還包括保密權、入境不受移民法限制等。
二、國際人權文件的規定
一方面，從國際性人權保護文件看，《世界人權宣言》第十條明確規定：“人人完全平等地有權由一個獨立而無偏倚的法庭進行公正的和公開的審訊，以確定他的權利和義務并判定對他提出的任何刑事指控。”《公民權利與政治權利國際公約》第十四條規定：“一是所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定對任何人提出的任何刑事指控或確定他在一件訴訟案中的權利和義務時，人人有資格由一個依法設立的合格的、獨立的和無偏倚的法庭進行公正的和公開的審訊。三是在判定對他提出的任何刑事指控時，人人完全平等地有資格享受以下的最低限度的保證：（乙）有相當時間和便利準備他的辯護并與他自己選擇的律師聯絡。（丁）出席受審并親自替自己辯護或經由他自己所選擇法律援助人進行辯護。”
另一方面，從區域性公約看，《歐洲人權公約》第六條規定中包括著：“（1）在決定某人的公民權利和義務或者在決定對某人確定任何刑事罪名時，任何人有理由在合理的時間內受到依法設立的獨立而公正的法院的公平且公開的審訊。（3）凡受刑事罪指控者具有下列最低限度的權利：（2）應當有適當的時間和便利條件為辯護作準備。”《美洲人權公約》第八條規定了公平審判的權利，其內容有：由獨立公正的法院進行審訊；訴訟的過程中享有充足時間和手段進行辯護、自己辯護或律師辯護、指定辯護等最低限度的保證。《非洲人權與民族權》、《非洲關于享有公平審理和法律援助權的原則和指導準則》、《囚犯待遇的基本原則》也有同樣的規定。
盡管《世界人權宣言》并沒有直接就律師在訴訟過程中的作用做出明文規定，也沒有提及對律師的保護，但從上述文件規定可以看出，它們都一致地尊重并確立一項重要的人權——公平審判權。此外，《公民權利與政治權利國際公約》和其他區域性人權保護法律文件還進一步明確保障被告的辯護權。作為被人和被告人辯護權的延伸，律師辯護權也就間接受到公約保護。二者共同構成公正審判的基礎。
三、國際辯護律師職能豁免保護的法理基礎
正如《奧本海國際法》中所提及的，尊重基本人權作為法律義務的內容，已經不再是完全屬于國內管轄的問題，而已經成為整個聯合國和全體會員國所正當關切的事項。第二次世界大戰結束后，為避免戰爭對人的基本權利肆無忌憚的踐踏，國際社會建立了歐洲國際軍事法庭和遠東國際軍事法庭。除此之外，國際刑法還規定了一系列懲治侵犯人權的犯罪，并形成了一系列的公約……明確地把某些嚴重侵犯基本人權的行為規定為國際犯罪，要求世界各國采取必要的措施，制止和懲罰這類犯罪，這是尊重和保護基本人權的重要體現。
被告人也應是現代人權的主體，現代人權作為一種觀念和法律制度從一開始就將人的平等作為核心內容，人權的主體是不分社會地位、自然差別的人格意義上的人。“重申基本人權、人格尊嚴與價值”，聯合國序言中所表明的價值觀念不應僅局限于保護在戰爭中、在奴隸販賣中、在種族歧視等不利情勢中的受害者一方，其關注的，還應包括被人或被告人的合法權益。而后者往往容易被忽視。兩個軍事法庭的法庭程序規則一直受到眾多國際法學者，甚至包括法庭法官等人員在內的質疑。尤其是在對被告人權保障的問題上，法庭的有關規則都是值得斟酌的。例如，《歐洲國際軍事法庭》第12條主張允許缺席審判的存在；第23條對辯護人國籍的限制。《遠東國際軍事法庭》第9條限制了本人以及辯護人同時辯護的權利，并允許法庭拒絕被告選任的辯護人。正如一句古老的法諺：正義不僅要實現，而且要以人們看得見的方式實現。司法機構是維護和保障社會公平正義的最后一道防線。兩個軍事法庭中所暴露出來的對被人和被告人所享有的基本人權的不尊重的錯誤傾向必須得到糾正。
國際和區域人權標準的發展已經影響了國家立法和司法決策，不可避免的結果是變革形事程序以遵循區域和國際人權法的標準。盡管各個國際司法機構都有著自己一套程序和證據規則，但至少有些是為許多國家所承認的一般國際性規則的，這當中就包括要求審判必須及時和公平。大量國際性及區域性人權文件都強調了應保證被告享有獲得公平審判的權利，其中《公民權利與政治權利國際公約》還強調在面對刑事指控時所應享有的最低限度的保證。除了人權條約機構外，國際社會建立的國際刑事司法機構同樣以力求全面徹底地實現人權保障為目標。”針對檢察官較之辯護方力量更為強大的現狀，為了保證訴訟過程中的大致上的平衡，卡塞斯教授也認為“人權”并不限制，甚至要求被人處于一個比檢察官更具優勢的位置上。依照保護人權準則與自然的法理，法律理應增強國際辯護律師的優勢，以使其得以與檢察官在平等的基礎上展開競爭。
另一方面，刑事審判的嚴厲性和不可挽回性也必須作為考慮因素。刑事訴訟是公訴機關對公民進行最嚴厲的否定性評價的過程，其嚴厲性決定了在此過程中方面強制力可能被誤用或濫用的危險性和危害性……如果的行為在其實施中因為這樣或那樣的原因有失誤，被人受到的損害將是難以彌補和挽回的。單純依靠檢察官的自我約束與謹慎是不可能徹底保障被人和被告的合法權益的。同時，“由于國際刑事法庭的規則和國際刑法的內容屬于非常技術性和專門性的學科，一般人不可能對它有了解”。為此，通過國際辯護律師獲得專業的法律援助，才能有效保障其自身所享有的人權。而這一功能的實現，首要前提是國際辯護律師執業權利能夠得到保護，特權與豁免得到承認和尊重。
篇3
根據我國憲法和刑事訴訟法的規定，逮捕犯罪嫌疑人和被告人的批準權或決定權屬于人民檢察院和人民法院。對于公安機關要求審查批準逮捕的案件，人民檢察院有批準權。人民檢察院在偵查及審查中，認為應當逮捕犯罪嫌疑人的，有權自行決定逮捕。人民法院直接受理的自訴案件中，需要逮捕被告人的，人民法院有決定權；對人民檢察院提起公訴的案件，人民法院在審判階段發現需要逮捕被告人的，有權決定逮捕。公安機關無權自行決定逮捕，只享有逮捕的執行權；人民檢察院和人民法院的逮捕決定都必須交付公安機關執行。
一、我國逮捕制度中存在的問題
1.“可能判處徒刑以上刑罰”的規定不合理
逮捕是在刑事訴訟中適用于特定對象的預防性措施，其目的是防止犯罪嫌疑人、被告人采取自殺、逃跑、串供、隱匿或毀滅罪證、阻礙證人作證等方法逃避偵查、和審判，防止其繼續實施具有社會危害性和人身危險性的行為，保證刑事訴訟活動的順利進行。根據逮捕的這一基本功能，只要犯罪嫌疑人、被告人有妨礙偵查、、審判工作順利進行的行為，就應當采取逮捕措施，而不應考慮其是否可能被判處徒刑以上刑罰。
2.偵查階段的律師會見權受到了重重限制
我國《刑事訴訟法》第九十六條規定：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告。……涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請律師，應當經偵查機關批準。受委托的律師……可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件的情況。律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關批準。”該條規定是人權保護理念在刑事訴訟程序中的體現，然而在實踐中，會見律師的規定普遍執行得不夠好。
3.超期羈押屢禁不止
超期羈押現象在我國并未從根本上得到解決。根據權威部門的統計，截至2003年10月底，全國各看守所共存在超期羈押案件近5000例。造成這一現象既有立法方面的原因，也有執法方面的原因。
二、我國逮捕制度的完善
1.批捕權應歸人民法院
在我國的刑事訴訟程序中，人民檢察院是唯一的公訴機關，不但承擔著控訴職能，在其直接立案偵查的案件中還承擔著偵查職能，且公訴案件審前階段的審查、批準逮捕權也歸人民檢察院。檢察機關的雙重身份使得逮捕制度中的監督程a序形同虛設，逮捕程序中控辯雙方嚴重失衡，“以捕代偵”現象普遍存在，犯罪嫌疑人、被告人享有的合法權利難以得到完全保障。由審判機關行使批捕權，不僅符合以審判機關為中心的現代司法制度的要求同時也有利于保障程序公正和實體公正的實現。目前，世界上大部分國家都將批捕權賦予具有中立地位的法庭或法官。對于必須逮捕的，追訴機關只能向中立的司法機關提出申請，由法庭或法官決定是否逮捕。我國也應當修改相關法律，將批捕權賦予人民法院，以防止出現因控訴機關職權過于強大而導致訴訟結構嚴重失衡所帶來的司法不公。
2.實行逮捕與羈押相分離的制度
我國實行的是逮捕與羈押一體的制度，即犯罪嫌疑人、被告人一旦被捕，就意味著羈押，而羈押的場所一般為公安機關的看守所。公安機關在刑事訴訟中承擔偵查職能，而犯罪嫌疑人被逮捕后的關押場所是公安機關管轄的看守所，這樣辦案人員就等于“間接控制”了犯罪嫌疑人。公安機關對犯罪嫌疑人訊問的時間長短可以不受限制，訊問的次數也可以不受限制，偵查人員可以“隨時隨地”“對付”犯罪嫌疑人，直到得到適合自己的口供，因此刑訊逼供、超期羈押等現象時有發生。現代刑事訴訟崇尚審判中立、控辯平衡，這不僅表現在審判階段，還應當貫穿于審前程序之中。在偵查階段，為了保持偵辯平衡，逮捕與羈押決定應當分兩次作出：逮捕應當由法官根據公安機關或檢察機關的申請作出，而對于逮捕后是否需要予以羈押，應當在聽取犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人以及辦案方的意見后再行作出決定。同時還要實行捕、押分離制度，將被刑事拘留的犯罪嫌疑人關押在公安機關的看守所內，受到逮捕的犯罪嫌疑人、被告人則應關押在司法行政機關控制下的監獄中。
3.在偵查程序中賦予律師辯護人的資格
我國刑事訴訟法規定，公訴案件自案件移送審查之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人，自訴案件的被告人有權隨時委托辯護人，這是辯護人介入刑事訴訟的最早時間。但犯罪嫌疑人被第一次訊問后或采取強制措施后聘請的律師并不具有辯護人的資格，無法獨立參與訴訟程序，其權利受到了多重限制，因而難以為犯罪嫌疑人提供實質、有效的法律幫助。此外，犯罪嫌疑人在偵查階段聘請的律師往往就是在和審判程序中擔任其辯護人的律師，而辯護律師在偵查階段介入刑事訴訟，為犯罪嫌疑人提供法律幫助，行使辯護權，是世界各國的通行做法。故而，我國應當借鑒國外的訴訟理念，賦予偵查階段的律師辯護人的資格，以加大在我國刑事訴訟中對人權保障的力度。
4.真正樹立無罪推定、保障人權的觀念在我國司法實踐中，無罪推定原則并未得到徹底貫徹
在訴訟活動陷入僵局的情況下，一些司法機關實際上采取了“寧枉勿縱”的態度。這一點在適用逮捕措施方面表現尤為明顯，即寧肯“充分”運用法律的各種規定延長羈押期限，也不愿意放人。不徹底貫徹“無罪推定”原則必然導致錯捕、濫捕、超期羈押等現象的出現，從而影響公民對于司法公正的信心。因此要完善我國的逮捕制度必須首先樹立保護人權的觀念，并把保護人權工作落到實處。同時應加強羈押中的司法審查，弱化行政權力的影響，并對羈押期限制度進行改革，從各個方面保障犯罪嫌疑人和被告人享有的合法權利，從而建立相對平衡、穩定的刑事訴訟制度。
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根據我國憲法和刑事訴訟法的規定，逮捕犯罪嫌疑人和被告人的批準權或決定權屬于人民檢察院和人民法院。對于公安機關要求審查批準逮捕的案件，人民檢察院有批準權。人民檢察院在偵查及審查起訴中，認為應當逮捕犯罪嫌疑人的，有權自行決定逮捕。人民法院直接受理的自訴案件中，需要逮捕被告人的，人民法院有決定權；對人民檢察院提起公訴的案件，人民法院在審判階段發現需要逮捕被告人的，有權決定逮捕。公安機關無權自行決定逮捕，只享有逮捕的執行權；人民檢察院和人民法院的逮捕決定都必須交付公安機關執行。
一、我國逮捕制度中存在的問題
1.“可能判處徒刑以上刑罰”的規定不合理
逮捕是在刑事訴訟中適用于特定對象的預防性措施，其目的是防止犯罪嫌疑人、被告人采取自殺、逃跑、串供、隱匿或毀滅罪證、阻礙證人作證等方法逃避偵查、起訴和審判，防止其繼續實施具有社會危害性和人身危險性的行為，保證刑事訴訟活動的順利進行。根據逮捕的這一基本功能，只要犯罪嫌疑人、被告人有妨礙偵查、起訴、審判工作順利進行的行為，就應當采取逮捕措施，而不應考慮其是否可能被判處徒刑以上刑罰。
2.偵查階段的律師會見權受到了重重限制
我國《刑事訴訟法》第九十六條規定：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告。……涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請律師，應當經偵查機關批準。受委托的律師……可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件的情況。律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關批準。”該條規定是人權保護理念在刑事訴訟程序中的體現，然而在實踐中，會見律師的規定普遍執行得不夠好。
3.超期羈押屢禁不止
超期羈押現象在我國并未從根本上得到解決。根據權威部門的統計，截至2003年10月底，全國各看守所共存在超期羈押案件近5000例。造成這一現象既有立法方面的原因，也有執法方面的原因。
二、我國逮捕制度的完善
1.批捕權應歸人民法院
在我國的刑事訴訟程序中，人民檢察院是唯一的公訴機關，不但承擔著控訴職能，在其直接立案偵查的案件中還承擔著偵查職能，且公訴案件審前階段的審查、批準逮捕權也歸人民檢察院。檢察機關的雙重身份使得逮捕制度中的監督程a序形同虛設，逮捕程序中控辯雙方嚴重失衡，“以捕代偵”現象普遍存在，犯罪嫌疑人、被告人享有的合法權利難以得到完全保障。由審判機關行使批捕權，不僅符合以審判機關為中心的現代司法制度的要求同時也有利于保障程序公正和實體公正的實現。目前，世界上大部分國家都將批捕權賦予具有中立地位的法庭或法官。對于必須逮捕的，追訴機關只能向中立的司法機關提出申請，由法庭或法官決定是否逮捕。我國也應當修改相關法律，將批捕權賦予人民法院，以防止出現因控訴機關職權過于強大而導致訴訟結構嚴重失衡所帶來的司法不公。 轉貼于
2.實行逮捕與羈押相分離的制度
我國實行的是逮捕與羈押一體的制度，即犯罪嫌疑人、被告人一旦被捕，就意味著羈押，而羈押的場所一般為公安機關的看守所。公安機關在刑事訴訟中承擔偵查職能，而犯罪嫌疑人被逮捕后的關押場所是公安機關管轄的看守所，這樣辦案人員就等于“間接控制”了犯罪嫌疑人。公安機關對犯罪嫌疑人訊問的時間長短可以不受限制，訊問的次數也可以不受限制，偵查人員可以“隨時隨地”“對付”犯罪嫌疑人，直到得到適合自己的口供，因此刑訊逼供、超期羈押等現象時有發生。現代刑事訴訟崇尚審判中立、控辯平衡，這不僅表現在審判階段，還應當貫穿于審前程序之中。在偵查階段，為了保持偵辯平衡，逮捕與羈押決定應當分兩次作出：逮捕應當由法官根據公安機關或檢察機關的申請作出，而對于逮捕后是否需要予以羈押，應當在聽取犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人以及辦案方的意見后再行作出決定。同時還要實行捕、押分離制度，將被刑事拘留的犯罪嫌疑人關押在公安機關的看守所內，受到逮捕的犯罪嫌疑人、被告人則應關押在司法行政機關控制下的監獄中。
3.在偵查程序中賦予律師辯護人的資格
我國刑事訴訟法規定，公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人，自訴案件的被告人有權隨時委托辯護人，這是辯護人介入刑事訴訟的最早時間。但犯罪嫌疑人被第一次訊問后或采取強制措施后聘請的律師并不具有辯護人的資格，無法獨立參與訴訟程序，其權利受到了多重限制，因而難以為犯罪嫌疑人提供實質、有效的法律幫助。此外，犯罪嫌疑人在偵查階段聘請的律師往往就是在起訴和審判程序中擔任其辯護人的律師，而辯護律師在偵查階段介入刑事訴訟，為犯罪嫌疑人提供法律幫助，行使辯護權，是世界各國的通行做法。故而，我國應當借鑒國外的訴訟理念，賦予偵查階段的律師辯護人的資格，以加大在我國刑事訴訟中對人權保障的力度。
4.真正樹立無罪推定、保障人權的觀念在我國司法實踐中，無罪推定原則并未得到徹底貫徹
在訴訟活動陷入僵局的情況下，一些司法機關實際上采取了“寧枉勿縱”的態度。這一點在適用逮捕措施方面表現尤為明顯，即寧肯“充分”運用法律的各種規定延長羈押期限，也不愿意放人。不徹底貫徹“無罪推定”原則必然導致錯捕、濫捕、超期羈押等現象的出現，從而影響公民對于司法公正的信心。因此要完善我國的逮捕制度必須首先樹立保護人權的觀念，并把保護人權工作落到實處。同時應加強羈押中的司法審查，弱化行政權力的影響，并對羈押期限制度進行改革，從各個方面保障犯罪嫌疑人和被告人享有的合法權利，從而建立相對平衡、穩定的刑事訴訟制度。
篇5
刑事辯護權是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基礎、最核心的訴訟權利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辯護權，也可以委托或經法律援助機構指定律師進行辯護。相對于犯罪嫌疑人、被告人自行辯護而言，律師辯護更能有效地維護犯罪嫌疑人、被告人充分行使辯護權。正如美國聯邦最高法院大法官薩瑟蘭所言，沒有律師，被告人就算完全無辜，也有定罪之險，因為他不了解證據規則，無法判斷指控成立與否，也不懂得如何做無罪辯護。針對現行刑訴法對律師辯護制度設計不合理，導致律師辯護只能不能充分發揮的現狀。因此，完善律師辯護制度已是大勢所趨。
一、重新定位辯護人責任
辯護人的職責定位是刑事辯護制度的一個基礎性問題。辯護人只有明確能做什么、不能做什么、必須做什么的前提下，才能充分發揮辯護職能，維護辯護的效果。現行刑訴法第35條將辯護人的責任定位在兩個方面：第一，實體辯護，即通過無罪、罪輕或減輕、免除刑事責任的辯護，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，而涉及諸如超期羈押、非法證據排除正程序性辯護;第二，要求辯護人承擔了本來應該由公訴人承擔的舉證責任，即要求辯護律師提出證據證明犯罪嫌疑、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事處罰的證據材料。該條規定導致司法實踐中無視、輕視辯護人辯護意見的現象時有發生。隨著法治的發展，人們逐漸意識到程序公正是實現實體公正的重要手段和保障，實體公正是程序公正的終極目標。程序價值越來越被人們所重視。在刑事辯護中，律師界業已確立既要進行實體辯護，又要開展程序辯護的理念。對此，新刑訴法第35條規定，辯護人的責任是根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。該條規定從兩個方面對辯護人的職責進行重新定位。其一，刪除證明二字，取消了辯護人承擔舉證責任的要求;其二，體現了實體辯護和程序辯護并重的精神，突出強調維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利。與此相適應，新刑訴法新增加許多程序辯護制度，如人民檢察院審查批準逮捕聽取辯護律師意見制度;辯護人可以要求審判人員、公訴人等回避，對駁回申請回避的決定，辯護人可以申請復議;開庭前，辯護律師可以就回避、非法證據排除、證人名單、開庭時間等程序性問題發表意見。
二、確立審判前律師辯護制度
根據現行刑訴法的規定，律師辯護以審判為中心。首先，律師在偵查階段不具有辯護人的訴訟地位。現行刑訴法第96條規定，律師在偵查階段只能為犯罪嫌疑人提供法律幫助，具體包括提供法律咨詢、申訴和控告、提起取保候審申請、了解涉嫌罪名和有關案件情況。律師在偵查階段不能調查取證、閱卷，更不能發表辯護意見。其次，律師在審查起訴階段的辯護權是不完整的。現行刑訴法雖然規定公訴案件自審查起訴之日，犯罪嫌疑人不僅可以委托辯護人，而且辯護律師有權會見犯罪嫌疑人，有權查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書和技術性鑒定材料。但是，現行刑訴法沒有賦予辯護律師在審查起訴階段可以提出辯護意見的權利。不僅如此，辯護律師由于只能查閱、摘抄、復制訴訟文書和技術性鑒定資料，導致辯護律師不能了解全部案件事實，不能為法庭辯護做出充分的準備。最后，辯護律師辯護集中體現在審判階段。由于現行刑訴法沒有賦予辯護律師在偵查階段和審查起訴階段可以提出辯護意見和查閱全部案件材料的權利，導致司法實踐中辯護律師只有在審判階段才能查閱指控的犯罪事實材料，才能了解全部案情，才能進行辯護準備。辯護律師的辯護職能集中在舉證質證以及發表辯護意見方面。由此可見，現行刑訴法的規定不利于辯護律師辯護職能的發揮，不利于犯罪嫌疑人、被告人權利的維護，難以體現司法公正。為了改變這一局面，新刑訴法結束了以審判為中心的律師辯護制度，走向審判前和審判并重的全方位的律師辯護制度。其一，為偵查階段律師正名。新刑訴法第33條規定，犯罪嫌疑人在偵查階段就有權委托辯護人，且只能委托律師作為辯護人。其二，確立雙重閱卷權。即辯護律師審查起訴階段，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。在檢察院全案移送法院后，辯護律師可以查閱全部卷宗材料。從而破解了辯護律師辦理刑事案件閱卷難的問題。其三，確立聽取律師辯護意見制度。新刑訴法突破現行刑訴法的局限，明確規定辯護律師在偵查階段和審查階段有提出辯護意見的權利，偵查機關或人民檢察院不僅應當聽取，還應當記錄在案。對于辯護律師提出書面意見的，偵查機關或人民檢察院還應當付卷。新刑訴法的上述規定，使律師辯護制度從以審判為中心，走向偵查、審查起訴和審判并重的全方位的辯護，律師辯護職能得以充分發揮，從而更好地維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，更好地實現司法公正。
三、確立辯護律師持三證無障礙會見權
會見權是犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師依法享有的一項重要的訴訟權利。通過會見，犯罪嫌疑人、被告人和辯護律師才可以為辯護進行充分準備。如果不能保證會見的及時、暢通，則勢必會影響他們充分、有效地行使辯護權，進而影響司法公正的實現。保障犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師的無障礙會見是刑事辯護國際標準的要求和各國刑事訴訟制度的普遍做法。如《聯合國公民權利和政治權利國際公約》第14條就明確規定被追訴人有相當的時間和便利準備他的辯護并與他自己選擇的律師聯絡，此處的與他自己選擇的律師聯絡包括了與辯護律師通信、會見的權利。《日本刑事訴訟法》第39條規定：身體受到拘束的被告人或者被疑人，可以在沒有見證人的情況下，與辯護人或者受可以選任辯護人的人委托而將要成為辯護人的人會見，或者授受文書或物品。但是，會見難在當今中國被視為辯護律師辦理刑事案件的三難之首。究其原因在于現行刑訴法為辯護律師會見設置了重重障礙，如現象刑訴法第96條第2款規定，偵查機關可以根據案件情況和需要，在律師會見在押的犯罪嫌疑人時派員在場。對涉及涉及國家秘密的案件，律師只有經過偵查機關批準后才能會見在押的犯罪嫌疑人。由于國家秘密沒有明確界定以及偵查機關是否需要派員在場的不確定性，導致司法實踐中律師會見一律必須偵查機關批準。否則，看守所會以不知偵查機關是否需要派員在場為由拒絕會見。不僅如此，少數偵查機關以案件未偵查終結為由，視所有案件均涉及國家秘密，律師會見一律派員在場。為了保證犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師的會見能夠及時，順暢，新刑訴法與國際慣例接軌，除少數案件外，辯護律師持三證即可以無障礙會見。其一，除少數案件外，辯護律師會見無需批準。新刑訴法第37條第2、3款規定，除危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件等三類案件，在偵查期間辯護律師會見在押犯罪嫌疑人，應當經過偵查機關許可外，其他案件無論是在偵查階段還是審查起訴階段或審判階段，辯護律師只需持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函即可要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當在四十八小時內及時安排會見。其二，律師會見不被監聽。辯護律師會見權是律師辯護權實現的基礎。保障辯護律師的會見權必須做到在會見中不被監聽。正是基于這樣的考慮，絕大多數國家的法律都規定律師會見犯罪嫌疑人、被告人時禁偵查人員只能在聽不見律師與犯罪嫌疑人、被告人談話聲的距離之外以目光監視。該內容也已被《關于律師作用的基本原則》等國際條約確認，成為國際司法準則的一部分。如《關于律師作用的基本原則》第8條明確規定：遭逮捕、拘留或監禁所有的人應有充分機會、時間和便利條件，毫無遲延地、在不被竊聽、不經檢查和完全保密情況下接受來訪和與律師聯系協商。這種協商可以在執法人員能看得見但聽不見的范圍內進行。但在我國的司法實踐中，辯護律師會見權往往會因為被監聽而非常尷尬。為了保障辯護律師會見權的實現，新刑訴法第37條第4款明確規定，辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人不被監聽，包括不在現場監聽和采用技術手段監聽。
四、有效防止辯護律師遭職業報復
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閱卷權是辯護權的一種，我國刑事訴訟法第十四條明確規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人依法享有的辯護權和其他訴訟權利。”但是對于閱卷權，我國刑事訴訟法以及其他相關法規、司法解釋等均只賦予了辯護人或者訴訟人在刑事訴訟階段查閱卷宗的權利，案件當事人及其近親屬沒有明確規定，在司法實踐中也就不承認其享有閱卷權，這個問題日益引起法學界乃至全社會的關注，基本上形成了兩種對立的觀點。
一是肯定說。該說認為被追訴人是刑事訴訟中獨立的訴訟主體，與案件有最直接的關系，如果其閱卷權不能得到保障，就沒有辦法根據案件情況進行最有效的自行辯護，只能完全依托于律師。律師所享有的訴訟權利是來源于委托他們的犯罪嫌疑人或者被告人，也就是說只有在被追訴人委托下，律師才享有相關的權利，閱卷權也應是如此，真正享有閱卷權的主體應該是被追訴人，可能只是由于其被羈押或者其它情況才有律師代為行使。
持肯定說的人認為被追訴人享有閱卷權對于刑事訴訟有重要意義。不僅有助于提高訴訟效率，獲得更全面的口供，而且有助于辯護人更好地開展辯護工作。如果被追訴人提前熟悉案件材料，針對卷宗里面的證據提出自己的辯護意見，這樣可以省去庭審時花費的大量時間用來給被告人閱讀和熟悉證據，也可以破除其可能存在的僥幸心理，如實、全面地供述，并將情況及時反饋給辯護人。
二是否定說。該說認為閱卷權是辯護人特有的權利，雖然律師的辯護權來源于被追訴人，但這并不意味著辯護人享有的一切權利犯罪嫌疑人或者被告人就一定享有，法律沒有賦予的權利不能根據邏輯來推導。此外，濫用通過閱卷獲知的信息的情況也會隨之發生，被追訴人庭前或者庭上翻供的可能性將大幅提升，做有利于自己的無罪或者罪輕的辯護，或者采取其他方式干擾證人作證，從而給司法機關的追訴活動帶來不利影響。
持否定說的人主要是基于嚴格按照訴訟程序辦事的角度考慮，追求實體正義和法律所帶來的社會效果，賦予被追訴人或其近親屬閱卷權雖然保障了其應有的辯護權，但不利于法律公平正義的最終社會效果的實現，不利于有效的打擊違法犯罪活動。
二、域外司法實踐中閱卷權的發展
對于這個問題的爭論已經不是一天兩天，我國也有很多專家學者提出借鑒外國刑事訴訟中的經驗，事實上，關于被追訴人是否應當享有閱卷權的爭論，并不是中國法學界特有的現象。一些國家在司法實踐中對此也進行了不同的嘗試，主要有德國的閱卷權之爭以及美國的證據開示制度。
德國關于被追訴人是否享有閱卷權的問題經歷了不同的階段。最早德國司法實踐中奉行權利主體和權利行使主體分離的觀點，認為被告人是閱卷權的權利主體，但出于保護卷宗完整性、保護證人權益以及提高訴訟效率等方面的考慮，立法規定該權利只有辯護人才能行使。
1997年歐洲人權法院針對Foucher一案的裁判，使得德國國內對于被追訴人閱卷權的爭論再次成為焦點，德國不得不在1999年刑事訴訟法修正時增加條款賦予沒有委托辯護人的被追訴人一定的閱卷權。現如今，在德國司法實踐中在被追訴人的閱卷權問題上基本上形成了以下特點：一是承認被追訴人是閱卷權的權利主體，但是原則上閱卷權只能由辯護人來行使，辯護人可以將其通過閱卷掌握的案件信息傳達給被追訴人；二是原則上被追訴人沒有閱卷請求權，但是，當被追訴人沒有辯護人時，他可以按照法律規定獲取卷宗副本。三是相對于辯護人，無辯護人的被追訴人獲知的卷宗內容要受到更多的限制。
與德國不同，英美法系國家在時不實行卷證移送制度，因此，在英美法系國家不涉及被追訴人是否享有閱卷權的問題，被追訴人在庭前到底可以獲悉多少案件的相關信息取決于檢察官在多大范圍內允許辯方查閱案卷內容。英美法系國家的證據開示之爭，雖然爭議的焦點和閱卷權之爭不同，但是究其根源都是被追訴人對案件證據材料的知悉權，所以對研究被追訴人是否享有閱卷權有一定的借鑒意義。以下筆者以美國為例，簡單介紹美國司法實踐中證據開示制度的發展過程。
早期美國的司法實踐中一直反對證據開示，主要是基于以下三個方面的理由：一是為了防止辯方干擾證人作證，被追訴人很有可能通過賄賂、威脅甚至人身傷害等手段迫使控方證人改變證言或者拒絕出庭作證。二是防止被追訴人針對控方庭前出示的證據作出有利自己的虛假辯護，如果被追訴人通過證據開示得知控方證據，就可以知悉哪些案件事實證據的證明力比較強，哪些案件事實證據不充分，其編造的辯護事由將會更有針對性，更具說服力，很難識破。三是無法實現雙向或者互惠性開示。因為刑事案件的舉證責任大部分歸于控方，如果實行證據開示，很可能意味著要求控方進行證據開示而允許被追訴人隱藏證據，在庭審時會對控方帶來很多突發性的威脅，造成其處在極其不利的地位。
后來，證據開示的贊成者針對反對者的理由進行了反駁，并從正面闡述了證據開示的重要性。他們認為，實行證據開示最重要的意義在于有利于提高事實認定的準確性，降低無辜者被定罪的危險。只有給被追訴人相應的知悉案件證據的權利，才能保證其作出有效的辯護，體現法律公平正義的原則。雙方經過多番大討論，逐漸在司法實踐中達成共識，從1946年美國的聯邦刑事訴訟規則第一次正式確立證據開示制度以來，至今為止經歷了幾次修改，證據開示的范圍也慢慢擴大，反對者所提出的問題并沒有顯著增加，為美國各州法律確立證據開示制度奠定了基礎，形成了穩定的體系。
三、我國關于被追訴人閱卷權的問題與完善
無論是國外關于被追訴人閱卷權立法的發展歷程還是我國關于這個問題的爭議，可以看到，如果被追訴人的閱卷權能正確行使，是有利于刑事辯護的，刑事辯護最終追求的是有效辯護，即辯護的實際效果，在我國，有效辯護的問題也日益得到重視，樊崇義教授認為，從刑事辯護角度來看，有效辯護要求至少有兩點，一是犯罪嫌疑人、被告人的辯護權充分而完整；二是自我辯護應當得到充分重視。目前，我國司法實踐中關于被追訴人閱卷權的問題仍然沒有明確的規定，主要因為控辯雙方的利益沖突以及可能引發的干擾證人作證，不利于刑事訴訟進行的一系列問題，筆者認為，為實現有效辯護，確立并完善我國被追訴人閱卷權的制度，可以從以下幾個方面入手：
第一，從原則上承認被追訴人享有閱卷權，閱卷權是辯護權的一種，被追訴人在刑事訴訟中有獨立的辯護地位，就應該享有查閱卷宗的權利。尤其是無辯護人的被追訴人，在我國的司法實踐中，并不是所有被追訴人都能委托辯護人，這就導致其無法通過查閱卷宗的方式知悉案情，進行有效的自我辯護，通過賦予被追訴人的閱卷權，無疑是改變這種現狀的切實有效途徑。
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一、刑事辯護律師執業風險產生的緣由分析
（一）法治觀念的缺失引發的道德風險
法治觀念的缺失造成對律師職業性質的錯誤認識，由此導致的風險可以稱之為道德風險。由于長期缺乏無罪推定的理念，傳統觀念認為被司法機關抓捕審判的人都是壞人，由此，為其辯護的律師就是為壞人說話。在加上律師的服務是收費的，因此使得社會公眾無形中產生“律師收貪污犯、黑社會的錢為他們開脫”的錯誤理解。不僅市井百姓不能理解刑事辯護工作的重要作用和積極意義，甚至很多司法機關工作人員也將參與訴訟的辯護律師放在自己的對立面，認為他們就是替壞人說話的，干擾司法機關辦案的異類分子。在這種錯誤的理念的指導與影響下，刑辯律師無時不承受著來自社會公眾的道德譴責，這種錯誤的理念也是司法工作人員對律師不公正對待的深層根由。
（二）司法制度設置的缺陷導致的執業風險
我國實行公、檢、法既相互配合又相互制約的制度，然而實踐中，三者之間的配合遠遠要多于相互之間的制約。特別是檢察機關，其一方面是對刑事案件進行審查控訴的司法機關，同時又是法律監督機關，審判機關很難對其進行有效的司法規制。因而對于律師的錯誤追訴，律師自己從法院尋求救濟的可能性很小，因為審判環節幾乎就是法院對檢察機關指控對律師所謂“犯罪行為”的簡單確認。就控、辯雙方的地位設置來說，法庭辯論時律師和公訴人看似“平等”，但檢察機關可以隨時轉變身份，對律師執行逮捕。在這種控辯實質上嚴重失衡的制度框架下，律師執業中的風險自然防不勝防。
（三）刑事立法缺陷導致的風險
我國《刑法》第306條規定了所謂的“律師偽證罪”，從刑事辯護的制度設置角度而言，法律的天平一開始就已經傾斜了，因為《刑法》第307條規定了一般主體的偽證犯罪，只需在該條中明確律師犯此條罪的從重處罰即可。用樊崇義教授的話講，“這是一個立法導向問題”豍，立法者把律師、辯護人納入另冊，特別作出這樣的規定，其所造成的后果就是引導人們對律師要特別提高警惕。
（四）刑辯律師自身問題導致的執業風險
律師在宏觀方面的執業理念以及在微觀層面的具體細節操作的缺陷，都可能造成執業風險。
1.急于成名心態。有的律師，特別是剛從業的新律師，在行業內部尚沒有太大的名氣，因而總希望一案成名，當這種心態一旦與犯罪嫌疑人、被告人或其親屬的非法要求相碰撞結合，極易導致律師為制造有利證據而作出違背職業道德的行為，從而給自己帶來風險。
2.包打官司的承諾。在這種境況下，律師往往為了單方面追求勝訴結果而不擇手段，最終因違反法律規定而招致風險。
3.實際操作層面的風險。執業經驗尚不豐富的律師，往往在細節上缺乏規范性，如在幫助被告人傳遞不應傳遞的消息，將通訊工具交被告人使用，將外界紙條帶給被告人等。
2013年生效的《刑事訴訟法》與96年《刑事訴訟法》相比，律師的權利增加了，如律師在偵查階段就擁有了辯護律師的身份，特別是在偵查階段會見犯罪嫌疑人時，除了特殊的幾類案件外，不需偵查機關批準，直接持“三證”即可到看守所會見犯罪嫌疑人，偵查機關一般也不得派員在場。從反面來講，權利的增加必然帶來的新的風險，這就要求職業律師必須規范執業行為。
二、刑辯律師風險防范措施
刑辯律師執業風險防范，不僅僅是律師行業自己的問題，也是法治社會健康發展所必須亟待解決的社會問題。
（一）樹立保護人權的法治理念，保障控辯平等
首先，社會公眾以及司法工作人員要樹立人權保護觀念。即便是犯罪嫌疑人、被告人，在其可能的犯罪行為之外，仍然享有應有的合法權益，對于其犯罪行為也只能依法追究。因此，律師為犯罪嫌疑人、被告人辯護，并非要掩蓋其已有的罪行，而是依法保護其合法的、本不應該受到侵害的權益，從而避免其受到不公正裁判。社會公眾，特別是司法工作人員只有樹立這種正確的理念，才能客觀公正地認識律師的工作，才不會潛意識地將律師工作看做是對偵查、檢察工作的對抗。
其次，創建控辯平等的司法制度。我國現行司法體制下，辯方與檢控方還不可能做到訴訟地位平等。法律對辯護律師的會見權、調查取證權等都有著相對嚴格地限制，同時如上文所述，《刑法》、《刑事訴訟法》中還規定了專門針對辯護律師的“辯護人毀滅證據偽造證據、妨害作證罪”，而且對辯護律師的追訴權交由偵控方行使。因此，必須重新配置我國刑事訴訟的結構體系，真正體現現代刑事訴訟法的結構理念，為實現真正意義上的控辯平等做制度上的保障。
（二）增強對律師的保護，完善刑事立法
第一，刑法305、306條1款、307條規定的范圍重合，量刑標準完全一致，刑法第306條所要解決的刑事責任問題，完全可以由刑法第305條、307條來規范，因此應當廢除第306條。
第二，賦予律師辯護言論豁免權。就現代法治而言，律師在刑事訴訟中享有刑事豁免權已成為國際通行做法。我國2008年《律師法》第37條第二款規定“律師在法庭上發表的、辯護意見不受法律追究”，2012年修訂的《律師法》中該表述已難以尋覓。該規定與1990年第八屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過的《關于律師作用的基本原則》相比，適用的形式與范圍都遠遠小于《規則》的規定和精神，并沒有適應要求設立保護律師刑事辯護豁免權的發展趨勢。作為該《基本原則》的締約國，我國有義務在國內法中規定律師辯護言論豁免權。
第三，確立律師保守執業秘密的原則。我國2008和2012年律師法對律師在執業活動中發現的不利于被刑事追究者的情況是否應當保密，均沒有明確否定。同時，1996年刑事訴訟法第38條以及2012年刑事訴訟法第42條均規定辯護律師不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿證據。這使得對于辯護律師在執業過程中對于司法機關尚未掌握的犯罪事實或者證據是否揭發的義務存在不同的理解和解釋。按照現代的刑事訴訟理論，要求辯護律師檢舉被追究刑事責任者隱瞞的罪行，有悖于辯護人的職責和承擔的訴訟職能。因此，在我國確立律師保守執業秘密的原則是非常必要的。豎
（三）提高自我防范意識，規范執業行為
律師自身的素質與執業水平是可能產生風險的緣由之一，提高自己的防范意識，規范自己的執業行為，應該是最現實、最有效的防范風險的措施。
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問題一：誰來主持證據展示活動
刑事證據開示制度的參加者應包括控辯雙方是沒有爭議的，但由誰來主持，在國外，一般都是法官。在我國理論界，觀點不一：(1)法官作為案件的裁判者，在訴訟中處于中立的法律地位，他既不享有開示權利，也不承擔開示義務，因此法官不應成為證據開示的主體，也即不能充任主持角色。(2)只有控辯雙方參與的證據開示活動由于缺乏監督和制約，存在相互“勾兌”的可能，從而可能有損司法公正，因而應由法官來主持。[1](3)只有在控辯雙方對是否需要展示存有異議的情況下，才應由法官主持。(4)應引入一個中立的司法審查機構，即建構我國的刑事預審程序，由預審法官主持證據展示程序。[2]
誠然，法官是中立于控方和辯方的第三方，沒有證據開示的權利，也不承擔證據開示的義務，但證據展示是控辯雙方在庭審前相互出示證據、交換與案件事實相關聯證據并發表意見的訴訟活動，其參與主體并不僅限于權利主體和義務主體，是否需要該項活動的、獨立于有利害關系的中間人來主持，關鍵得看訴訟活動的性質和該項制度的價值取向，因此，“觀點一”以權利和義務來排除法官主持的必要是不能成立的。其次，借鑒國外的制度并不是簡單的移植過程，必須結合我國實際情況，予以本土化改造，或建立符合我國國情的相關配套制度，而“觀點四”認為應建立獨立的司法審查機構來主持證據展示活動，筆者認為至少在相當長的一段時間內是不具有合理性和正當性的，因為這不符合我國的體制。
筆者贊同“觀點二”，認為應由法官主持，但主持程序的法官并不是日后該案件的承辦人員，而是法院內設的法官助理。
現代意義上的法官助理制度最早出現在英國。在美國，法官助理被稱為“不穿法袍的法官”。[3]在我國，法官助理制度已在實踐中探索，而且已納入法院改革計劃。最高人民法院在1999年10月20日頒布的第一個《人民法院五年改革綱要》中第一次明確要推行法官助理制度，去年肖揚院長再次表示要繼續推進法官助理試點工作。根據《最高人民法院關于加強法官隊伍職業化建設的若干意見》的規定，法官助理可以審查訴訟材料，指導、引導當事人舉證，負責案件在庭前準備階段的管理工作；代表法官組織當事人交換和固定證據，等等。
法官助理在證據展示程序中擔任主持這一角色的設置，斷絕了庭審法官與當事人的直接接觸，克服了舊有制度中所有程序都由一名法官操作的不良現象，能避免主審法官庭審前對案件事實形成先入為主的印象，從而有利于法官中立。其次，在法官助理的主持下當事人可以就證據發表意見，對雙方有爭議的證據，法官助理要簡單列明雙方爭議的焦點，并決定是否有必要組織第二次證據開示交換，并且將證據開示情況向法官匯報，使主審法官明確認識訴訟的爭點，提高庭審的效率。因此，由法官助理作為證據展示程序的主持，有其合理性和可行性。青島市中級人民法院、上海浦東區人民法院、北京房山區人民法院的試點工作已證明這一做法的成功之處。
問題二：非律師辯護人能否參與證據展示
有觀點認為：證據展示的辯方主體應限定為具有律師職執業資格的辯護律師，其他辯護人不應參與證據展示，理由是：認為律師協會、律師執業規范等約束機制以及具有較高的法律專業知識，可以保證證據開示后不會進行串供等妨礙訴訟的活動，而其他辯護人就難以有這樣的保證。
設立證據展示制度的目的，一是為了提高訴訟效率，二是更好地保護被告人的辯護權。如果說證據展示的辯方只能由律師參加，那么在當前只有25%的被告人、10%的犯罪嫌疑人(在檢察審查階段)以及4%的外地被告人能有律師為其辯護的情況下，證據展示就成為了請不起律師的當事人的奢侈品或是可望不可及的富人的專利品。這樣的制度是完全背離訴訟的公正價值的。具體來說，非律師辯護人本身其調查取證權限、能力就不如律師，如果再將其排除在證據開示主體之外，則對當事人而言是不公平的；其次，禁止非律師辯護人參與展示有違反法律之嫌，我國刑訴法第36條明確規定，除辯護律師外，其他辯護人經人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復制上述材料。第三，大多數非律師辯護人也有主管單位，如果發生了妨礙訴訟的活動，仍然可以視不同情況對他進行處理；第四，最高人民法院《關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》在公訴案件第一審程序中所用的措辭皆為“辯護人”，并未使用辯護律師一詞而將其他辯護人排除在外，同時，從《解釋》第140條關于辯方庭審舉證的規定來看，如果在其他辯護人參加庭審的情況下，又不能調查取證，那么將無法“提請傳喚證人，鑒定人出庭作證，或者出示證據，宣讀未到庭證人的證言，鑒定人的鑒定結論”。如果辯方開示主體僅限于辯護律師，就意味著在其他辯護人參加訴訟的情況下，大部分公訴案件將不能進行證據展示并可能會出現辯方實施證據突襲的現象。因此，筆者認為經法院、檢察院許可，其他辯護人也可以參加證據開示。
問題三：被告人應否成為證據開示的主體
關于被告人是否成為證據開示的主體問題，各國有著不同的規定，美國、加拿大、俄羅斯等國對此持肯定態度，而英國、日本等國則偏重于強調辯護律師的作用。在我國，理論界有人認為被告人不應成為證據開示的主體，原因有三：其一，由于自身文化水平、法律素養等限制，被告人難以準確有效的把握證據開示并利用證據材料為自己辯護；其二，被告人一般不可能自由收集證據，即使參與也只是控方單向開示；其三，在我國被告人的高羈押率，使得被告人參與證據開示缺少實際可行性，如提押、看押等將牽涉很多人力、物力、財力的投入，勢必會加重其他相關部門的工作負擔，使我國本不豐富的司法資源更加緊缺；其四，控方的開示某種程度上可以平衡控辯雙方的力量懸殊，如果過分強調被告方的開示，一則違背被告人不自證其罪的權利；二則造成新的不平衡，從而將惡化被告人的訴訟地位。[4]
筆者不能茍同，理由：第一，證據開示是解決事實問題的，當事人對于事實是最清楚的，如果被告人不參加開示，辯護人對控方提供開示的證據的真偽無法辨別，無法確認，還要通過辯護人會見被告人的方法解決信息不的溝通；第二，雖然我國對被告人的辯護權保障機制有了極大改善，但目前仍有相當的案件被告人沒有辯護律師，而只能自己行使辯護權，然而確立證據開示制度的目的之一就是維持控辯雙方的力量均衡，更好地保障被告人的辯護權，在有律師的情況下，被告人的這種權利可以通過辯護律師來實現，在沒有辯護律師的案件中，被告人的這種權利只能由自己行使，這種情況下控辯雙方的力量對比更加懸殊，被告人更需要通過證據開示來加強自己的辯護能力；第三，雖然法律規定辯護律師有閱卷權，但其權利源于被告人，因此，證據開示作為一項權利應該屬于被告人，律師不能替代被告人表示對證據有無異議；第四，被告人被羈押不能成為其不能參加證據展示的理由，被羈押的被告人參加證據展示，客觀上當然會帶來許多不便，但對被告人訴權的保護，應該是優于這一切的。綜上，被告人應成為證據開示的主體，是證據開示權利的享有者和證據開示義務的承擔者。
問題四：被害人及其訴訟人能否參加證據展示
對于有被害人的案件，被害人及其訴訟人也應是證據展示的主體。這種做法：一是考慮到被害人享有的民事賠償請求權，被害人參與證據開示可以視為請求權的延續；二是被害人及其訴訟人在刑事訴訟中具有收集證據的權利和能力，對于他們在審前掌握的證據材料，也應當向辯護方展示；[5]三是從訴訟職能上講，刑事被害人的人所承擔的也是控訴職能，與公訴人的職能具有同向性。如果不參與證據開示，不僅影響到庭審效果，而且會對被害人權益的保護產生不利影響。但基于被害人在訴訟中的角色，被害人的證據展示參與權也可作為其可以自由處分的權利，即被害人可以選擇不參加證據開示。
在司法實踐中，輕微刑事案件的和解已成落實寬嚴相濟刑事司法政策和有利于化解社會矛盾的一條重要路徑，在審查批捕和審查環節促成雙方當事人和解也成為辦案部門和承辦人員的義務。顯然，如果要促成或使得加害方和被害人達成和解協議，那么公開案件信息就應該是前提條件，只有這樣才能使雙方當事人的一方在事實和證據面前真心實意地接受和解。因此，筆者認為，在此類案件中被害人參與證據展示尤為必要。
綜上所述，筆者認為證據展示權利和義務主體范圍的界定，應從證據展示本身作為是一種訴訟所要實現的目的和價值進行考量和選擇，不能在不顧國情和文化的情況下全盤移植國外某一項法律制度，必須要進行本土化的改造來建構適合我國司法的法律制度。無論在檢察機關提起公訴前還是之后，證據展示由法官助理來主持，有其現實的合理性和正當性。而允許被告人和非辯律師辯護人參加證據展示，更有利于訴訟中控辯雙方的對等，從而形成真正意義上的“兩糟對決”，同時也符合保護人權的法治精神。
注釋：
[1]參見龍宗智：《刑事訴訟中的證據展示制度研究》，載《政法論壇》1998年第1期。
[2]汪建成、楊雄：《比較法視野下的刑事庭前審查程序之改造》，載《中國刑事法雜志》2002年第6期。
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一、職務犯罪偵查階段律師會見權對反貪工作的影響
新《刑事訴訟法》有關職務犯罪偵查階段對辯護律師會見權的新規定，是我國民主法制建設的一大進步，可以更好地促進檢察機關進一步規范自身執法行為，樹立公正執法的觀念，提高公正執法水平。但是從某種程度上說，這徹底動搖了目前職務犯罪辦案的傳統偵查模式，促使反貪偵查工作由“相對秘密和半公開透明”轉向“真正意義上的公開和透明”，使偵查工作由靜態向動態發展，偵查人員與辯護律師、犯罪嫌疑人、當事人之間的互動性增強，偵查與反偵查的對抗更趨激烈，反貪辦案的偵查思維、偵查模式和偵查方式都將產生深刻而長遠的變化。
（一）犯罪嫌疑人對抗心理增強，審訊工作難度加大，傳統的“由供到證”偵查模式面臨極大挑戰
新《刑事訴訟法》規定，犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，受委托的律師除特殊情況下可以不經偵查機關許可直接會見犯罪嫌疑人，且會見時不被監聽，同時還規定“不得強迫自證其罪”。上述規定可能會增強犯罪嫌疑人的僥幸心理和抗審心理，使其拒不交代問題，而同偵查訊問人員“軟磨硬泡”。即使產生交代問題的念頭，也可能拖至與律師會見權衡利弊后再供述，加大了審訊突破的難度。
（二）偵查工作更趨公開透明，部分審訊策略受限或失效，窩案串案成案率大幅下降
偵查與反偵查是一種智力較量，偵查部門往往運用偵查計謀進行訊問破案和深挖案情，而審訊策略成功運用的關鍵一點在于偵查部門和犯罪嫌疑人之間的信息不對稱。律師的提前介入且會見次數不加限制，使偵查工作的神秘感和信息優勢蕩然無存，許多原本行之有效的審訊策略在這種情形下被大大折扣甚至失效。一旦運用不慎，不但未能達到預期的施謀效果，反而使犯罪嫌疑人對辦案人員喪失信任，影響審訊工作的有效開展。一些在審訊過程中掌握的有價值線索，一旦被泄露，同案犯或相關涉案人員就會聞風而動、逃避偵查，這將使偵查取證和深挖串窩案更加舉步維艱。
（三）口供的穩定性降低，犯罪嫌疑人翻供可能性加大，零口供案件將會增加
律師提前介入偵查訊問，不但可以提供法律咨詢，還可以了解案件相關情況。律師依法為犯罪嫌疑人分析其所交代事實的法律性質、犯罪構成要件和后果，犯罪嫌疑人因畏罪而產生動搖心理是正常的，因而其供述產生反復也必然存在。但如果律師違背職業操守，甚至違紀違法，給犯罪嫌疑人進行“指點”，勢必強化犯罪嫌疑人的僥幸心理，翻供、拒供，進而產生零口供的現象必將大幅增加。
（四）證人證言趨于不穩定，證人避證、逃證或偽證現象將更突出
在受賄案件中，行、受賄人之間本來就存在著直接的利益關系，受賄人在某一地域或者行業一般都有較大的“能量”。行賄人一旦作證，將承受巨大的心理壓力，其經營的各種關系甚至在行業內的“聲譽”將會受到毀滅性的打擊。在司法實踐中，行賄人勉強配合，通常都是迫于法律的權威以及政策壓力下利弊權衡后的艱難選擇。一旦律師介入其中，行賄人的心態會產生微妙的變化，尤其是在律師的點撥下，一些證人因某種原因或壓力，出現證言反復或虛假證言情況，這將使反貪偵查取證工作陷入更為被動的境地，最終影響案件認定處理，甚至使真正犯罪的人逃脫法網。
二、反貪部門應對新《刑事訴訟法》律師會見權的幾點建議
（一）切實轉變觀念，以積極的心態認識和應對新刑訴法有關偵查階段律師權利的新規定
檢察機關反貪部門和辯護律師雙方都必須有一個基本的共同法律價值觀，即無論是律師的、辯護活動，還是檢察自偵工作，都是為了維護法律的尊嚴，都是廣義的司法活動的有機組成，基本著力點都是為了保障刑事訴訟過程中當事人的合法權益。要進一步轉變執法觀念和工作作風，牢固樹立保障人權、保障律師依法執業的觀念，樹立“拖延會見未必對辦案有利，積極提供會見未必對辦案不利”的理念，理性認識到辯護律師既是犯罪嫌疑人權利的忠誠維護者，也是自偵案件質量的鐵面檢驗員。尊重和保障辯護律師依法行使訴訟權利，積極適應在全公開透明的環境下做好職務犯罪偵查工作，以自身執法能力的提高應對新《刑事訴訟法》帶來的挑戰，確保職務犯罪偵查工作依法、規范進行。
（二）建立健全與公安機關看守所的溝通協調機制，依法保障不同情形下的律師會見權
檢察機關應主動與公安機關、看守所溝通協調，探討刑訴法修改后如何在依法保障辯護律師會見權的基礎上保障案件審訊活動的順利進行。對于特別重大的賄賂犯罪案件，犯罪嫌疑人被羈押或者監視居住的，反貪部門要敢用善用但不濫用新刑訴法賦予的辯護律師會見“許可權”，特別是對案情有較大發展價值、有形成窩串案可能的，應該充分行使“許可權”，反之則可許可公安機關、看守所直接安排律師會見。對于普通自偵案件，在依法保障律師直接會見的權利的同時，反貪部門要與看守所或者公安機關建立相關信息反饋渠道，及時了解犯罪嫌疑人是否委托律師、律師是否與其會見等基本情況。特殊情況下，如果反貪部門提審時間與律師會見時間發生沖突的，應優先保障審訊活動的順利進行，但公安機關、看守所應保障在律師提出會見后的48小時內安排會見。當然，律師已經開始會見的除外。
（三）建立健全與辯護律師及其行業主管部門的溝通協調機制，形成良性互動
檢察機關要加強與律師行業協會、行業主管部門及溝通協調，要求辯護律師在接受委托或者法律援助機構的指派后，在3日內將委托情況告知檢察機關反貪部門，以便及時掌握犯罪嫌疑人委托辯護的情況和及時聯系辯護人。在辯護律師會見或申請會見犯罪嫌疑人前，反貪部門可與辯護律師加強溝通，向辯護律師通報案件的相關情況。在律師會見犯罪嫌疑人后，反貪部門可以主動與辯護律師聯系溝通，及時了解律師會見犯罪嫌疑人的情況，如具體了解犯罪嫌疑人家庭狀況及相關訴求、犯罪嫌疑人是否對偵查活動提出異議以及律師對案件偵查的相關意見等，積極配合其履行職責，依法保障其知情權，及時回應其訴求。同時反貪部門還可以適時通過辯護律師對犯罪嫌疑人開展法制教育，促使其認罪伏法，爭取從輕處理。這樣，反貪部門與辯護律師相互尊重配合，形成良性互動，達到雙贏局面。
（四）動態收集證據，及時固定、補強證據
由于初查階段受到手段措施限制和隱蔽性考慮，無論初查再精細化也無法彌補和取代搜查及審訊中獲取證據或證據信息的作用。因此，要高度重視外圍調查取證與審訊活動的內外配合，審訊活動為外圍取證提供取證信息和方向，外圍取證為審訊活動提供談話內容和審訊思路。因此，立案傳喚后，要及時進行全面搜查及調取檔案資料等，細致整理歸納分析，結合前期初查資料，研判出可能存在腐敗問題的內容和方向，化繁為簡，為快速審訊突破提供“炮彈”。考慮律師頻繁會見后信息不對稱優勢的喪失和犯罪嫌疑人心態可能發生的轉變，應根據案件實際情況，及時固定容易反復、證據關聯性小的言詞證據，特別是犯罪嫌疑人的口供，形成基本的證據體系。辦案人員對每節犯罪事實應當按照“零口供”的證據標準進行固定，及時審查證據本身及證據之間是否存在瑕疵，在律師全面介入案情、行使調查取證權前及時補強。
（五）注重各方協作配合，為案件的成功辦理爭取有利環境
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2003年，云南省陸良縣人民檢察院以破壞生產經營罪對三名左姓被告人提起公訴。9月16日，陸良縣人民法院對該案進行了開庭審理。庭審之后，陸良縣人民檢察院以本案證據有變化為由撤回起訴。10月10日，公訴機關再次以同樣罪名重新起訴。陸良縣人民法院先后于2003年12月8日和2004年1月13日兩次對該案進行了開庭審理。在法庭辯論階段，辯護人除了從實體上作了無罪辯護以外，還著重指出了本案“程序違法”的問題。理由是陸良縣人民檢察院在撤回起訴之后，“又以同一標的、同一當事人、同一理由向陸良縣人民法院再行起訴，并沒有什么新的事實和新的證據”。不僅如此，陸良縣人民檢察院的公訴人還以“物價需要重新鑒定為由，申請延期審理”，而法庭竟然當庭裁定“由于公訴人申請重新鑒定，本案延期審理”，這就意味著“公訴人將法律授予當事人與辯護人的權利越權使用”，“而法庭居然裁定延期審理，這也屬于違法”。因為根據刑事訴訟法的規定，申請重新鑒定的權利是授予當事人和辯護人的。辯護人認為，“本案在起訴、撤訴、再行起訴、延期審理程序上均違反了我國刑事訴訟法的規定，在程序上是一起錯案。”
刑事訴訟法及最高人民法院的司法解釋對撤訴、再行起訴、延期審理程序等問題作出了限制，以規范刑事訴訟過程中公訴機關及人民法院的程序行為。本案中，辯護人根據相關規定，要求認定公訴機關、人民法院在訴訟過程中的行為違反法定程序。
與傳統意義上從實體法的角度出發，尋求被告人無罪或者罪輕之結局，目的在于從實體上反駁公訴機關的主張的辯護活動不同，上述案例中辯護人以程序法為依據，主張檢察機關、人民法院的程序性活動違法的辯護形態在學界被稱為“程序性辯護”。在這種辯護形態中，辯護方通常依據程序法的規定，向法院提出某種程序申請，或者直接就公訴機關的某種程序行為提出異議，要求法院就某一程序問題作出專門的裁判，其最終目的是促使法院作出有利于被告人的裁判，從而維護被告人的訴訟權利。
二、程序性辯護的理論基礎
（一）公法領域中訴權對裁判權的制衡理論
一般意義上來說，訴權主要是屬于民事領域的概念，然而從訴訟程序角度來看，訴權可理解為當事人將其訴訟請求訴諸法院的權利，刑事領域亦然。作為實體權利與訴訟程序之紐帶的訴權，其實現必然通過當事人將其訴訟請求訴諸法院加以裁判，也即向法院提出訴訟主張，由法庭聽取當事人的陳述，獲得法庭就有關訴訟主張所涉及的實體問題作出裁判的效果。 在刑事訴訟程序中，“控辯裁”三方只有遵循了法律規定的正當程序，發生在刑事訴訟過程中的程序性活動才有意義。程序性辯護作為訴權的表達方式，離不開裁判權的保障，同時也構成對裁判權的有效制約。在法院審理階段，通過圍繞程序性申請所進行的辯護，能切實維護被告人的訴權，及時改善其在訴訟進程中的處境，最終影響到法院的裁判結果。從訴權和裁判權關系的角度理解，程序性辯護相當于被告人通過行使訴權來制衡法院裁判權的一種重要方式。
（二）程序性辯護是一種針對公權力侵權行為的權利救濟方式
聯合國1948年通過的《世界人權宣言》明確指出：“任何人當憲法或法律所賦予他的基本權利遭受侵害時，有權由合格的國家法庭對這種侵害行為提供有效的救濟。”另外，對于行政機關所實施的具體行政行為，《行政訴訟法》賦予了被侵權者將其異議訴諸法院的權利。學界有觀點認為，程序性辯護發生在刑事訴訟過程中，而行政訴訟屬于行政法范疇，二者的根本屬性不同。然而，公民的權利既有可能被偵查機關、公訴機關、審判機關在刑事訴訟過程中加以侵犯，也有可能被行政機關的行政行為所限。只要有公權力的攻擊就應當有相應的私權利的防御，作為被侵權者的公民個人則應有權將偵查機關、公訴機關、審判機關的侵權行為訴諸法庭。從該角度理解，程序性辯護不單純屬于刑事訴訟領域的問題，而實際上與“行政行為合法性之訴”一樣，屬于被侵權者獲得司法救濟的一種方式。
三、程序性辯護的現狀
（一）一審中的程序性辯護
1.當事人程序意識的缺乏導致程序性辯護未能普遍開展。德國法學家勒爾認為：“現代社會缺乏客觀的被普遍認可的公正分配生活機會與風險的標準，因而在多數情況下，認同一個程序往往比認同分配結果本身來得容易。” 長期以來，在刑事訴訟過程中，被告人程序性意識不強，程序工具主義理念也導致被告人大多關注的是法庭對自身的定罪量刑，而往往忽略公權力機關在訴訟過程中實施的程序性違法行為所可能產生的不利后果。同時，刑事制裁的嚴厲性使被告人一般沒有勇氣通過積極的訴訟權利主張，維護自身的程序性權利，導致訴訟過程中公權力機關實施的程序性違法行為未能得到重視與糾正。
2.在對程序性辯護意見作出裁判的過程中，法庭無明確的證據規則可循。在任何形式的裁判活動中，法庭只要對控辯雙方爭議的事實作出認定，就必須遵循一定的證據規則。但是，針對程序性辯護意見，法庭一般不會啟動獨立的、專門的裁判程序，這就直接導致了就程序性辯護意見所展開的裁判活動沒有獨立的證據規則存在之空間。不過，對于大多數程序性辯護意見，一審法庭有時在法庭調查階段也會一并進行相關調查，但是這種法庭調查適用的往往是刑事訴訟法中用以規范實體性裁判的證據規則，而這種規則對于程序性事項的裁判難以完全適用。
3.對于一審法庭就程序性辯護意見所作的裁判，被告方無專門的司法救濟之保護。由于一審法庭既不在審前準備階段對程序性辯護意見作出裁判，也往往不在法庭審判中就此作出專門的裁判結論，因此在被告方的程序性辯護意見未被法庭采納的情況下，被告方無法就該裁判提出專門的上訴，而只能連同案件的事實認定和實體法律適用向上一級法院提出上訴。于是，針對偵查機關、公訴機關程序性違法的辯護意見，在一審法院拒絕作出裁判或者拒絕采納之后，只能被納入二審法院的審判范圍。
（二）二審中的程序性辯護
1.不開庭審理導致就程序性辯護意見裁判之異議的上訴無法發揮實效。根據現行刑事訴訟法的規定，二審法院對于上訴案件的審理，在認為事實清楚、證據確實充分的情況下，可以不予開庭審理，而是通過閱卷、訊問被告人等方式進行。二審法庭了解案情的渠道，主要是一審法院移送的案卷材料、上訴狀和書面辯護詞。既然二審法院主要是通過查閱一審法院移交的材料來作出裁判結論，那么這種裁判結論又能與一審法院的裁判有怎樣的實質差異呢？
2.二審法院即使采納了程序性辯護意見，也極少以一審法院違反法定程序為由，作出撤銷原判、發回重審的裁定。在司法實踐中，二審法院對程序性辯護意見的采納大體存在以下三種模式：一是將偵查機關、公訴機關、一審法院在訴訟過程中存在的程序性違法行為作為影響案件正確處理的主要因素，從而以案件“事實不清、證據不足”為由，發回原審法院重新審判。二是承認程序性違法行為的存在，但又不明確宣告相關行為無效，而是在對被告人的量刑上予以從輕考量。三是明確宣告一審法院的審理違反法定程序，影響案件公正審判，作出撤銷原判、發回重審的裁定。應當說，程序性辯護在第三種情況下才算真正得到了二審法院的采納。 而二審法院無論是將程序性違法作為影響案件公正處理的因素，還是以程序違法為由作出從輕量刑的裁定，都并不等于真正采納了程序性辯護意見，更不意味著二審法院宣告程序性違法行為所衍生出的證據和裁決失去法律效力。
3.對于二審法院就一審法院程序性違法行為放棄程序性制裁的行為，被告方難以獲得進一步的司法救濟。中國實行兩審終審的審級制度，對于任何一個經過上訴審程序的刑事案件而言，二審法院所做的裁判一般都是將發生法律效力的終審裁判。當然，對于二審法院所作出的生效裁定，當事人還可以通過申訴方式提起刑事再審程序，檢察機關也可以提起抗訴，法院自身也可以啟動審判監督程序。然而，中國現行的再審制度基本上是以糾正生效判決的“實體性錯誤”為宗旨的非常救濟制度。從刑事訴訟法的規定來看，無論是檢察機關還是法院，促使一個案件進入再審程序的主要條件，都是該裁判在認定事實或適用法律方面“確有錯誤”。但在原審法院僅僅存在程序性違法這一情況本身的情況下，案件進入再審程序缺乏足夠的理由。因此，對于發生在二審程序中的絕大多數程序性違法情況來說，再審程序并不是一種可依賴的救濟途徑。
四、程序性辯護的現實困境
我國《刑事訴訟法》和司法解釋已初步建立了非法證據排除規則和再審制度之后，相應的程序性制裁措施卻未能普遍適用，其根本原因在于制度性保障的缺乏。沒有一種與程序性辯護相適應的刑事訴訟機制和司法體制的保障，程序性辯護形態注定會在司法實踐中陷入尷尬。
（一） 程序性制裁制度的不完善
刑事程序法治是規則之治，程序規則的明晰性、可操作性、結構合理性是衡量程序科學性的重要指標。 然而，在我國刑事訴訟法律條文中，能夠作為程序性辯護法律依據的條文結構并不完整，且缺少實施性機制，導致被告方即使提出了程序性辯護意見，也很難促使法庭作出程序性違法行為無效之宣告。在庭審階段，被告人及其辯護人尚可依據非法證據排除規則申請法庭將相應證據予以排除。但是，對于其他可能出現的如管轄權不當、未履行回避義務、超期羈押等程序性違法問題，被告方無從尋求訴訟程序內的制裁制度，于是程序性辯護無法發揮預期的效果。另一方面，在司法實踐中，存在由提出程序性辯護意見的被告方承擔證明責任的做法，顯得不盡合理。2012年修訂的《刑事訴訟法》第54條彌補了1996年《刑事訴訟法》中非法證據證明責任的空白，明確了證明責任的分配。毫無疑問，這一修訂具有積極意義，但現行刑事訴訟法律條文中類似的問題仍然存在，尚需進一步完善。
（二）專門司法審查機制的缺乏
在我國，偵查程序實質上是由偵查機關主導的行政治罪模式，而檢察院作為天然的刑事追訴機關，在審查起訴階段不可能保持中立，這兩個階段不具有基本的訴訟形態。我國目前對程序性違法行為尚未明確納入法院審判的范圍之內，其不能成為法院的專門審查對象，這必然造成程序性辯護無法對法院的裁判活動產生有效的約束。于是，在缺乏法律明確授權的情況下，被告方所提出的程序性辯護意見不會引發法院的專門司法審查機制。英國法中司空見慣的“審判之中的審判”，美國法中十分重要的“審前動議程序”，都很難被移植到中國刑事訴訟程序中來。
（三）兩審終審制的內在缺陷
從司法實踐來看，二審法院主要是對一審法院的事實認定和適用法律情況進行審查，而對于偵查機關、公訴機關以及一審法院在訴訟過程中是否存在程序性違法情況，極少進行獨立的司法審查，其直接導致了被告方的程序性辯護意見難以對二審法院的裁判產生實質性影響。另外，相對于二審法院而言，一審法院至少在法庭審理過程中給予了被告方當庭提出程序性辯護意見以及控辯雙方就訴訟程序的合法性問題加以質證和辯論的機會，而二審法院對大多數案件所采取的不開庭審理的書面審理方式，決定了在二審程序中被告方的訴權對裁判權的制約效果要比在一審法庭上還要微弱。
五、探索與構想
盡管在司法實踐中，程序性辯護的生存空間狹小，規范性不強，但通過程序性制裁制度的不斷完善、專門司法審查機制的構建及人民法院的體制改革，程序性辯護亦能產生積極意義，更大程度地保障被告人的訴訟權利。
（一）完善程序性制裁制度的實施機制
我國刑事訴訟法存在的一個重要缺陷是缺乏程序性制裁方式的實施機制，這將會使程序性裁判機制形同虛設。縱觀國際社會主要國家的立法，其程序性制裁方式主要包括非法證據排除、訴訟行為無效、撤銷判決等。筆者認為，有必要根據偵查機關、公訴機關、審判機關侵權情況的危害后果，對程序性違法行為作出必要區分。對于違憲性錯誤，應視為最嚴重的程序性違法行為，直接對其宣告無效，其直接法律后果為導致該訴訟程序退回到無效行為出現的訴訟階段和審級。對于一般的侵權性違法行為，法院可經過對案情的綜合考量，作出是否宣告無效的裁決。對于一般的技術性違法，可以考慮單獨采用諸如民事侵權賠償、行政紀律處分等制裁措施。
（二）構建針對程序性違法行為的司法審查機制
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2、裁判文書的論證與說理對培養公民的法律意識有著無可替代的作用，也是落實司法為民、反映民眾意見的綜合體現。在提高公眾法律意識的前提下實現判決與公眾意見一致，更需要通過裁判文書的論證與說理來體現，民眾的法律意識會在與自己現實生活密切相關的具體判例中培養起來，對裁判文書的合理論證與說理，讓社會和民眾相信判決的公正與合理，從而接受判決內容，對進一步提高公民法律知識和法制教育起到積極的作用。
3、刑事疑難案件和被告人不認罪犯罪案件裁判文書的論證與說理，對挽救和教育罪犯尤為必要。在刑事案件中，多數簡單案件相對的裁判說理容易把握。疑難案件和被告人不認罪犯罪案件的裁判不僅有諸多法外因素滲透，還面臨著價值判斷的挑戰。法官在對抗的當事人之間對裁判的論證尤為必要。如果裁判文書的論證與說理充分，依據法庭查證的事實和證據依法做出的裁判，被告人就會自動放棄狡辯，認罪、服判，也可避免案件的上訴和申訴，真正達到挽救和教育罪犯的目的。
4、裁判文書的論證與說理對促進法官司法實務水平提高，推進法官的職業化進程有著積極的意義。在當今依法治國普及公民法律知識的前提下，公民的法律意識在不斷的提高。社會對職業性法官的呼聲更加強烈，對法官能否公正司法、嚴格執法的社會監督力度也在不斷加強。所以，裁判文書是代表國家行使審判權的重要標志，法官司法實務水平的提高反映在裁判文書的論證與說理中極為重要。真正將裁判文書提高到新的水平，需要法官具有駕馭法庭審判的能力，而且具有研究、推理、分析、判斷、解決各種復雜疑難案件的能力，還要具有演繹、歸納、論證、說理的文字功底，將所審結的案件以規范的法律用語，簡捷的文字方式，論證講理的在裁判文書中表達出來，展現在社會和公眾面前的是一份讓人信服、公正、具有司法權威的裁判文書，才能提高法院在社會上的公信力，真正實現司法為民、保護人民、打擊犯罪的目的。
二、如何對刑事裁判文書充分論證
裁判文書論證的前提離不開審判活動，法院只有依法對個案進行審判以后才能做出結論性的裁判結果。
1、審判活動中經過法庭審理查明的案件事實是制作裁判文書的基礎。裁判文書要盡可能反映庭審活動的全過程，要按照庭審中依法查明的事實和證據為根據來制作裁判文書。它除了在文書格式上采取最高人民法院《法院刑事訴論文書樣式》的規定制作外，在內容上應當全面反映庭審活動。目前，有個別裁判文書強調要張揚法官的個性，脫離樣式的規定任意將裁判文書的制作混同于撰寫學術論文，追求長篇大論式的風格；有的根本就不進行論證、說理，過于簡單化，不區分個案事實情節，以至于裁判文書任意制作，失去了法律的嚴肅性。其實裁判文書的制作一定要根據個案情況，該長則長，該短則短，而且能短則短，長短相宜。
2、法院裁判文書應全面客觀地反映控辯雙方或者訴辯雙方當事人的意見。在刑事案件訴訟過程中，除自訴案件外大部分刑事案件是由檢察機關代表國家支持公訴的，指控的犯罪事實經過公安機關和檢察機關的調查取證，收集了大量有關指控被告人犯罪的證據，在列舉公訴機關指控的犯罪事實中，把指控被告人犯罪的手段、行為、目的和在犯罪中的作用綜合敘述，并簡要列舉向法院提供的主要證據和適用法律，請求事項等，防止出現照抄起訴書全文，不進行歸納敘述的作法；對于被告人的陳述、辯解和辯護人的辯護意見，應當在裁判文書中對辯方提出的無罪、罪輕、從輕、減輕和免除處罰的辯護觀點全面客觀的反映，綜合辯護的主要論點及有爭議的事實和證據要進行具體分析、列舉，以充分體現控辯式的審理方式，突出依法論理進行充分論證。
3、審理查明的事實是法院裁判文書的核心，是判決的基礎。制作刑事判決書，首先要把事實敘述清楚。要對查明事實進行歸納性論證，要層次清楚，重點突出。應當寫明案件發生的時間、地點，被告人的動機、目的、手段，實施行為的過程、危害結果和被告人在案發后的表現，按時間先后順序敘述，一人犯數罪的應當按罪行主次的順序敘述；一般共同犯罪案件，應當以主犯為主線進行敘述；集團犯罪案件，可以先綜述集團的形式和共同的犯罪行為，再按首要分子、主犯、從犯、脅從犯或者罪重、罪輕的順序分別敘述各個被告人的犯罪事實。并以是否具備犯罪構成要件為重點，兼敘定性處理的各種情節，把在庭審中查明的事實作為認定案件的充分根據和理由。案件事實未經法庭調查的，沒有證據證實的，有重大分歧的，在認定事實上不能采納。
4、對證據的論證是裁判文書中認定事實的依托。證據的采納應當以庭審經法庭舉證、質證的證據為前提，要注意通過對證據的具體分析、認證來證明判決所確認的事實。對一審公訴普通程序審理的“被告人認罪案件”和適用簡易程序審理的公訴案件，此類案件均是以被告人認罪為前提，附帶相應的適用條件，被告人對犯罪事實供認不諱不持異議，應當在裁判文書證據部分盡量予以簡化，對證據的具體內容無需再行系統論證，可以僅就證據的名稱及所證明的事項作出說明即可。相對于疑難案件和被告人不認罪案件的裁判文書，不但要引用證據的名稱及所證明的事項，還要對證據的來源和證明的主要內容進行列舉，并以論證的方法歸納引用，應當將能夠證明案件事實的證據運用到裁判文書中，盡量使用法律術語，并注意語言精煉。要防止并杜絕抽象、籠統的說法或者用簡單羅列證據的做法。引用證據和論證時，切忌說空話、套話，要論點明確、論據充分又不失證據的原意，全面反映案件的真實情況。
5、證據要盡可能寫得明確、具體。應當因案而異。案件簡單或者控辯雙方沒有異議的，可以集中表述；案件復雜或者控辯雙方有異議的證據要進行具體分析、認證，庭審舉證、質證、認證的過程也應在裁判文書中反映出來，裁判文書要突出依法論理進行充分論證。一人犯數罪或者共同犯罪案件，還可以分項或者逐人逐罪敘述證據或者對證據進行分析、認證。對控辯雙方沒有爭議的證據，在控辯主張中可不予敘述，以避免不必要的重復。
轉貼于 三、刑事裁判文書理由部分的論證與說理
刑事裁判文書的理由是將犯罪事實和判決結果有機聯系在一起的紐帶，是判決的靈魂，是人民法院對個案審理后作出的綜合性結論。其核心內容是針對案件特點，運用法律規定、政策精神和犯罪構成理論，詳細闡述公訴機關的指空事實和罪名是否成立，辯護方所辯護和辯解理由是否符合案件事實，最終得出被告人的行為是否構成犯罪，犯的什么罪的結論性判決結果。所以，裁判文書理由部分的論證與說理決定著全案的定罪量刑。
1、裁判理由中對被告人是否構成犯罪的論證與說理。在判決理由論證中，要結合我國刑法的有關規定和犯罪構成理論，全面闡述被告人的行為是否觸犯了我國刑法明文規定的犯罪條款和犯罪構成的要件，要將犯罪的性質、侵犯的對象、實施的手段及造成的危害結果進行說理性的論證，并對被告人的行為是否構成犯罪以及被告人在犯罪中的作用，從重或者從輕處罰意見都應明確表述。防止只引用法律條文，不闡明適用法律的道理。在確定罪名時，應當以刑法和《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規定》為依據。對一人犯數罪的，一般先敘述重罪，后定輕罪；在共同犯罪案件中，應在分清各被告人在共同犯罪中的地位、作用和刑事責任的前提下，正確確定罪名。
2、對公訴機關指控的罪名是否成立，指控的犯罪事實和法庭審理過程中出示的證據是否被采納，要進行綜合性論述。對于法庭審理中公訴機關提供的證據沒有當庭得到認證的，判決書中在證據部分已予采納和引用的，在理由中應當作出明確的答復。特別是對于起訴的內容與案件事實不符，判決的結果改變定性，或者證據不足、事實不清將要判處無罪的案件，要充分依據事實和法律，全面闡述改變定性和無罪的理由，擺事實、講道理，說理力求透徹，邏輯嚴密，無懈可擊，使理由具有較強的思想性和說服力，真正達到維護法律的尊嚴和保護無罪的人不受刑事追究。
3、對辯護方提供的證據和辯護意見的論證與說理。對被告人及其辯護人所提供的證據和辯護意見應當有分析地表明是否予以采納，并闡明理由。如果被告人具有從輕、減輕、免除處罰情節的，應當分別或者綜合予以認定。對被告人的辯解和辯護人的辯護與案件事實相悖，法庭不予采納的意見，應當按照事實和證據予以說理性的駁回。防止不說理或者采取不答復的作法，避免引起辯護方對裁判結果的不信認，也可能會以此為由而提起上訴、申訴。
4、二審刑事裁判文書的論證與說理。要針對上訴、抗訴所提出的意見和理由，進行全面的分析、論證。詳細闡明一審原判認定的事實、證據和適用的法律是否正確，用說理的方法對上、抗訴的意見進行綜合敘述，提出采納或駁回的理由要具體、充分，有理有據，實現裁判的終結效果。
綜上所述，只有對裁判文書充分的論證與說理，達到實體與程序的密切配合，真正把案件辦成公開、公正、公平的鐵案，才能實現教育、挽救罪犯的目的，提高社會對人民法院的公信力。 參 考 文 獻
1、《法律語言學》，劉紅嬰主編，北京大學出版社，2003年版。
2、《律師法律文書制作與文本——訴訟事務文書》於向平、單麗華、白雅君主編，北京大學出版社，2002年版。
3、《法院刑事訴訟文書樣式的修改與制作》，周道鸞主編，人民法院出版社，1999年版。
4、《昆侖法字論叢》第1版，王作全主編，北京大學出版社，2003年版。
5、《中國刑事訴訟法教程》，程榮斌主編，中國人民大學出版社，1999年版。
6、《中國法院訴訟文書教程》，祝鉻山主編、解士明副主編，人民法院出版社，1993年12月第1版。
7、《司法文書教程（第二版）》，熊先黨主編、周道鸞副主編，法律出版社，1993年5月第1版。
8、《司法改革研究》，王利明著，法律出版社，2000年版。
篇12
一、中美辯護律師在偵查階段調查取證權的比較
（一）我國新刑訴法對辯護律師在偵查階段調查取證權的變化
對于我國辯護律師在偵查階段的調查取證問題，根據96年刑訴法第37條的規定，在偵查階段律師不享有調查取證權。從新刑訴法第41條對律師調查取證權的表述來看，與原刑訴法相比并沒有任何修改之處。因此，僅從法條的字面意義上來說，辯護律師在偵查階段仍然是沒有調查取證權的。但是，新刑訴法將律師在偵查階段的地位，從先前的“犯罪嫌疑人的法律咨詢者”轉變為“辯護人”，那么，律師在偵查階段既然是辯護人的身份，享有調查取證權是應有之義。另外，新刑訴法新增加一條，即第40條規定，“辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場，未達到刑事責任年齡，屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據，應當及時告知公安機關、人民檢察院。”從這一法條也可以看出，法律是賦予了律師在偵查階段的調查取證權的，否則辯護人怎么可能有權利去收集這些證據，并且法律規定告知的對象是公安機或者檢察機關，就進一步佐證了是在偵查階段律師享有的這一權利。因此，從立法和法條邏輯上來看，新刑訴法是賦予了辯護律師在偵查階段的調查取證權。但需要注意的是，該權利在時實施中仍然受到諸多的限制。
（二）美國辯護律師在偵查階段的調查取證權
在美國，律師調查取證權是被告人訴訟權利的重要組成部分。律師通過調查案件事實，盡可能的尋找對被追訴人有利的證據材料，以便在庭審中與控方進行有效的抗辯。律師是否積極的為當事人調查取證，甚至是衡量其是否盡職的一個重要標準，這得益于美國的立法賦予了辯護律師較為豐富的調查取證權的保障。首先，辯護律師的偵查技巧不受嚴格的限制。辯護律師可以擁有與檢察機關相類似的偵察技巧，如，詢問證人、勘驗犯罪現場、進行科學實驗等，并且法律規定檢察官收集的任何開脫被追訴人罪責的證據材料必須與辯護律師共享。其次，美國的辯護律師除了享有自行調查取證權，還擁有強制取證的權利。當證人由于某些原因不愿意出庭作證時，辯護律師可以申請法院以傳票傳喚的方式強制證人出庭，否則證人應該承擔不利的后果，這主要是考慮控辯雙方在收集證據方面的力量懸殊問題。最后，辯護律師可以配有獨立的調查員。在公設辯護人事務所一般配有少量的調查者，私人聘用的律師可以雇傭私人偵探。可見，在實行當事人主義訴訟模式及偵查雙軌制的美國，律師擁有廣泛、靈活的調查取證權。這些權利沒有訴訟階段的限制，且在雙軌制的偵查模式下，被追訴人及其辯護律師與偵控機關享有同等的訴訟地位。
二、與美國相比我國偵查階段律師調查取證權存在的不足
從前文論述可以看出，我們國家和美國對于律師在偵查階段調查取證權的規定都有一些共同的做法，即都賦予了律師在偵查階段享有該權利，包括自主調查取證權和申請調查取證權。不同的是，由于訴訟結構以及對實體正義和程序正義的追求的不同，在實行當事人主義的美國更加注重對被追訴人權利的保護，認為被追訴人與控方在掌控證據方面的力量存在明顯的不均衡，因此賦予被告人充分的獲得律師幫助的權利，同時賦予辯護律師充分的訴訟權利，進而約束控方的訴訟行為。可以說，偵查階段律師調查取證權的存在，其最大的目的就是為國家行使權力設置障礙，從而保護被追訴人的合法權益不受無辜的侵害。相比之下，我們國家在律師的調查取證權問題上，始終處于一種較為保守的狀態，立法上不能過多的給予辯護律師在這方面的權利以及保障，雖然新刑訴法肯定了律師在偵查階段的調查取證權，但同時仍然保留了此前立法上的諸多限制，使得該項權利顯得微不足道。
其一，律師自行調查取證時所需的手續仍然受到嚴格的限制。相較于《律師法》規定的律師僅憑借律師執業證書和律師事務所證明就可以向有關單位或者個人調查與承辦案件相關的事物，新法并未將其納入其中，仍然對其進行了嚴格的限制，如向被害人或是被害人提供的證人調查取證時，除需要經過本人同意外，還需要通過檢察院和法院的雙重許可。這無疑是為律師進行調查取證設置了障礙，不利于對被追訴人權利的保護。
其二，辯護律師雖然在偵查階段可以向檢察院或是法院申請調查取證，但并沒有規定申請遭到拒絕后的救濟途徑。在實踐中，“對于辯護律師的申請檢察院出于訴訟利益的考慮，很少會同意；而法院對于是否收集、調取證據享有完全的決定權，辯護律師的權利無法有效制約法官的裁判權，這就使得辯護律師在調查取證遇到障礙時，在很多情況下無法獲得有效救濟。”《最高院的司法解釋》第53條第2款增加了對于律師的申請，人民法院應當在5日內作出決定，這樣的規定相較于以前提高了訴訟效率，不再造成時間上的拖延，但是很遺憾并沒有規定在申請遭到拒絕后該如何救濟。無救濟則無權利，立法雖賦予辯護律師申請調查取證權，實則因沒有相應的保障措施而使該權利成為虛設。
其三，辯護律師調查取證的風險大以及受我國傳統觀念的制約，律師調查取證不被老百姓接受。我國《刑法》第306條規定了辯護人、人的偽證罪，由于該法條規定的某些詞語過于模糊或籠統，如威脅、引誘等詞，這種立法上的隨意性使得辯護律師因刑事辯護而鋃鐺入獄的情形時有發生，使得律師不敢積極、主動的去調查取證。由于我們國家并沒有規定律師可以強制取證，基于趨利避害的心理，人們一般不會很好的配合律師的調查取證。再者，由于我國律師本身的社會地位并不是很高，人們對司法公權力機關的信任遠遠超過了對他們的信任。
三、對我國辯護律師在偵查階段的調查取證權的思考
辯護律師在偵查階段的調查取證權實質上就是為犯罪嫌疑人獲得更及時、更有利的證據，但是基于控辯雙方在掌控證據方面的力量懸殊甚遠，對于只是擁有“權利”的律師個體而言，永遠無法與擁有公權力的國家控訴機關相抗衡。而我們國家目前的刑事訴訟模式是偵查階段的超職權主義和審判階段的當事人主義的混合模式，這種訴訟模式導致在審判階段控辯雙方形式上的平等和實質上的不公，因為，控辯雙方的平等對抗需要在建立在偵查階段雙方獲取證據的機會的平等的基礎上，而我們國家的現實是在偵查階段辯護律師根本無法去調查取證甚至是因為有些制度的存在使得律師根本不敢去調查取證。這樣的話，在偵查階段犯罪嫌疑人的權利也就得不到有效的保障。因此，賦予偵查階段辯護律師調查取證的權利，是確保以權利制約權力，實現控辯雙方的實質平等的重要保障。
但是，同時需要注意的是，在偵查階段賦予辯護律師調查取證權不僅僅是一項權利的增加那么簡單，它涉及到訴訟構造、辯護制度、偵查模式等一系列刑事訴訟框架和制度層面的內容。因此，筆者認為，最重要的不是律師調查取證權本身的改革，即賦予辯護律師完全自由的調查取證權亦或是有限的調查取證權，關鍵是要確立相關的配套制度以保障律師能夠在偵查階段通過國家機關或者外界予以認可的力量獲取證據材料。具體而言，可以從以下幾方面進行考慮：
篇13
一、建立和完善相關工作機制是應對刑事訴訟法修改的制勝法寶
（一）建立靈活的簡易程序出庭公訴機制
（1）試用值班式開庭制度。在一定的時間內由專人負責出席所有簡易庭，比如每人負責一個周內的簡易案件開庭，每周一輪換。這一機制的優點是不必每個經辦人都要去法院開庭，避免了幾個公訴人在法院等候開庭的情況，減少了時間上的浪費。但需要出庭人員要提前查閱案件的監督卷，向經辦人了解情況，提前做好應對和預案。案件的原經辦人對自己案件的問題也要提前交代給出庭人員。對庭審中出現被告人不認罪，不同意簡易程序審理等狀況的，負責開庭的公訴人建議法庭轉為普通程序審理，由原經辦人出庭公訴。（2）在有普通庭、簡易庭安排在一個審判庭開庭的情況下，由開普通庭公訴人負責出席簡易庭。不再安排專人負責開剩余的簡易庭，避免人力浪費。
（二）完善和修正內部文書審批制度
1.完善簡易程序審批制度。刑事訴訟法修改后，適用簡易程序的范圍有所擴大，與修改前相比，對于可能判處3年以上的案件，只要符合條件，也可以適用簡易程序。簡易程序案件所占基層人民檢察院受理案件的比例將會進一步提高。如果簡易程序案件還是按照之前由主訴官審批的話，將有利于提高辦案效率，緩解辦案壓力，以應對簡易程序開庭等新的形勢。
2.完善取保候審內部審批制度，加快審批節奏。現行刑事訴訟法沒有規定申請取保候審的答復時間，在六部委《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第20條中規定在7日內做出是否同意的答復，刑事訴訟法修改后第95條明確規定了3日內做出答復，大幅縮短了期限，這勢必要求對于申請取保候審的審查和內部審批要加快速度。
3.明確是否需要停用《量刑建議書》。刑事訴訟法修改前，所有簡易程序案件均不派員出庭，檢察機關的量刑建議是通過《量刑建議書》的形式提出的。普通程序案件因均派員出庭公訴，都沒有制作《量刑建議書》，而由公訴人當庭提出。刑事訴訟法修改后，所有案件均有公訴人出庭支持公訴，公訴人在監督法庭審判的同時，理應發表公訴意見和回應被告人及辯護人提出的辯護意見，量刑建議屬于公訴意見的重要部分，因此，由公訴人在發表公訴意見時提出量刑建議比較合適，再出具《量刑建議書》已經失去實際意義。
（三）制定和完善刑事訴訟法修正案新增程序的應對機制
1.制定和完善未成年人刑事案件訴訟程序的相關制度。（1）完善附條件不起訴制度。一是聽取公安機關的意見時，明確什么人可以代表公安機關發表意見，有效避免公安機關內部的不同意見對檢察機關附條件不起訴的影響。二是附條件不起訴決定做出后，公安機關要求復議、提請復核或者被害人申訴后被駁回的，在作出不起訴決定后是否還可以復議、提請復核或者提出申訴。（2）建立未成年人刑事案件犯罪記錄封存制度。實務中來看，未成年人犯罪案卷和判決應當是屬于未成年人的犯罪記錄，但公安機關、檢察機關和法院各自的內卷和公網絡中的電子文檔也是可以查詢到未成年人犯罪的材料和記錄，是否屬于犯罪記錄需要明確。就檢察機關而言，檢察內卷和辦案系統內的電子數據是不是犯罪記錄，是不是需要封存要明確。不宜分案處理的未成年人與成年人共同犯罪案件是否需要封存，如何封存要進一步明確。需要指出的是，這些案卷材料、各機關內卷和電子數據本就不對外公布。未成年人檔案封存制度的實行有賴于出臺明確的司法解釋，需要各檢察機關不斷摸索和建立相關規則。（3）建立通知法律援助機構指派律師提供辯護制度。依照現行刑事訴訟法的規定，對于未成年人犯罪案件需要指定辯護人的，由人民法院在審判前通知法律援助機構指派承擔法律援助義務的律師為被告人辯護，公安機關、檢察機關因沒有法律依據，沒有這方面的實踐。可以借鑒法院的實踐經驗制定自己的工作制度，與法律援助機構建立常規聯系，暢通法律援助途經。（4）建立未成年人訊問時法定人和其他親屬、學校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護組織代表到場機制。除此之外，還應當建立未成年人刑事案件社會調查機制，未成年罪犯刑滿釋放后社區矯正機制等配套機制，完善對未成年人刑事案件的處理以及對未成年人的保護。
2.當事人和解的公訴案件訴訟程序（以下簡稱“刑事和解程序”）、犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序（以下簡稱“沒收違法所得程序”）、依法不負刑事責任的精神病人的強制醫療程序（以下簡稱“強制醫療程序”），三類新設程序均需要制定操作細則，以及外國人犯罪案件需要配套機制。
刑事訴訟法修改后，外國人犯罪案件開始由基層法院管轄。這對基層檢察院來說是一個新挑戰。對于向外國籍犯罪嫌疑人提供翻譯，應對使領館人員會見和提出的意見，將是基層檢察院公訴部門即將要面對的問題，需要向市院借鑒經驗，請求指導，建立我院應對機制。
3.建立和完善輔助保障機制。輔助保障機制是服務于刑事訴訟的，它的建立與完善對于保障刑事訴訟的順利進行起著不可忽視的作用。
（1）完善律師閱卷制度。刑事訴訟法修改后，辯護律師在審查起訴階段就可以閱全卷，也就是可以查閱、摘抄、復制案卷材料。這就帶來兩個問題，一個是復制案卷材料的成本支出，二是閱卷時間的控制。制定規范的律師閱卷制度就顯得非常重要，規范律師閱卷的時間，留給承辦人充足的空間發現案件存在的問題，及時彌補，保障審查起訴的時間，確保起訴的質量，是建立律師閱卷制度的重大意義。
（2）建立證人（鑒定人、翻譯人）作證的補助制度。《刑事訴訟法》第63條規定，證人因履行作證義務而支出的交通、住宿、就餐等費用，應當給予補助。證人作證補助制度的確立有利于彌補因履行作證義務帶來的損失，鼓勵證人作證。但補助的標準、范圍、方式都需要有明確的規定，保障公訴部門工作的順利開展。
上述機制、制度的建設與完善只是制度建設中的一部分，除此之外，建立初步的證人保護機制和證人出庭機制，建立技術偵查手段取得證據的舉證制度都具有極為重要的意義。
二、加強隊伍建設，提升人員素質，是應對刑事訴訟法修改的必然要求
1.通過多形式、多途徑的業務培訓，加強對刑事訴訟法修正案的理解、掌握。刑事訴訟法修改的篇幅較大，隨后也應會出臺新的司法解釋或者做相應修改，比如高檢院的“刑事訴訟規則”等。因此，要學習的內容還有很多，但距離新法實施的時間越來越近，必須抓緊剩下的幾個月的時間，通過多形式、多途徑的學習培訓掌握新法。一是積極參與電視電話培訓活動。二是將個人自學和集體培訓結合起來。在精讀法律條文的前提下，提出自己的思考，加強和他人交流，深入研究刑事訴訟法修正案。三是針對檢察人員在學習刑事訴訟法修正案時提出的疑問和困惑，可以請專家、學者有針對性的講課、座談。通過雙向交流的方式加強學習，鞏固學習成果。四是深化內部挖潛，繼續開展書記員培訓和全員培訓，由經驗豐富的同志教授工作經驗，相互交流學習。
2.通過崗位練兵和調研，研究刑事訴訟法修正對檢察工作的影響與應對。新刑事訴訟法明年實施后，公訴人將在審查起訴和出庭公訴過程中逐步實踐新法，摸索經驗，在實踐中發現問題，解決問題。在工作中開展多形式的崗位練兵活動，提升大家學習、研究的熱情，不斷提高調研水平，盡快適應刑事訴訟法修改帶來的改變。
三、借鑒其他單位的實踐經驗是應對刑事訴訟法修改的捷徑
