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篇1
一、界定政府活動范圍，為政府設定不作為的義務
私有財產權是個人、組織享有的一項可以用來對抗政府對自己的私有財產行使專橫權力的自由，屬于一種“防御國家的自由”（freedomfromstate）。這種自由是與“有限政府”的理念相契合的。私有財產權在本質上包含兩層意思：一是擁有財產；二是抵制非法剝奪。公法對私有財產權的確認與保障，旨在明確公民權利的同時，勘定政府權力的界限，表明政府權力不是無限的，它須以公民的權利存在為界碑，須以保護公民的財產安全和人身自由為使命。“對私有財產權的承認是阻止或者防止政府強制與專斷的基本條件。如果不存在這樣一種確獲保障的私人領域，那么強制與專斷就不僅會存在，而且還會成為司空見慣的現象。”[1]“個人自治的核心是個人對其財產的獨立的排他的支配權，連治產的權利都沒有，哪有權利治身。”[2]詹妮弗·內德爾斯基指出：“私有財產權至少在150年間是作為政府權力之界限的個人權利的最典型的例證，財產權劃定了受保護的個人自由與政府合法范圍之界限。”[3]
政府存在的正當理由就是保護公民的包括私有財產權在內的各項基本權利。公民基本權利的配置狀況及行使的有效性構成了制約國家權力的基本力量。“基本權利是設立權利、客觀法律規范和一般解釋原則的基礎，對一切國家權力和國家機關具有直接的約束力，只有根據法律或者通過法律才能限制基本權利。”[4]“一個立體乃是這樣的政體，其中的私人領域得到保障，不受行使政治權力的侵犯。”[5]美國憲法學家路易斯·亨金說道：“意味著應受制于憲法，意味著一種有限政府，即政府只享有人民同意授予它的權力并只為了人民的目的，而這一切又受制于法治。”[6]
公法的基本精神在于授予并控制政府權力，劃定政府的活動范圍，為政府設定相應的義務與責任，以保障公民的權利和自由。公法通過界定政府活動的范圍，劃定公民私人自治的領域。在這一領域內，公民享有自由，而政府不得隨意侵入，政府對公民的私有財產權應當持有尊重乃至敬畏的態度。公法為政府設定的不作為的義務既約束政府制定規則的活動，也約束政府具體的管理行為。政府在制定規則時，要嚴格遵循法律保留原則和法律優位原則，不得隨意創制限制或剝奪公民財產權利或為公民設定某種財產義務的規范，否則無效。如我國《行政處罰法》規定，法律可以設定任何處罰種類，法規、規章可以依法一定的處罰種類，行政機關制定的規章以外的其他規范性文件不得設定任何處罰種類；在具體的管理活動中，要求政府不得亂收費、亂攤派、亂罰款，不得非法沒收，不得違法采取對財產的查封、扣押、凍結等強制措施，等等。在現實生活中，大量情況是，只要政府履行不作為的義務，行政權力不隨意介入和干涉私域，公民的私有財產權就能夠實現。在近代以來的自由主義時期，由于商品交換對于自由的本能要求，西方國家對待私權利的態度就是盡可能少的介入和干預，奉行的是“管得最少的政府是最好的政府”的理念，政府權力僅限于處理糾紛、保衛國家安全等有限的范圍內。所以當時的法治理論認為，只要政府不干預，權利就能夠實現。這成為自由主義時期法治理論的核心理念。[7]到了現代（無論資本主義國家還是社會主義國家），社會現代化使得國家職能日益擴大，干預社會的力度不斷增強，政府不僅負有保障公民權利不受侵犯的責任，還負有維持法律秩序、保障人們具有充分的社會和經濟生活條件的責任。但這并不意味著政府可以完全介入私域，“公域”與“私域”之間仍應有一條界線，應該有各自的活動范圍。行政權介入或干涉公民私有財產權的行使，必須有明文的法律規定，法律無明文規定的，行政權力就不得介入或干涉。德沃金乃至主張，如果某人對某物享有權利，那么政府要剝奪他的此項權利就是錯誤的，即便這樣做有利于一般利益。[8]
以行政審批為例，我國曾長期實行高度集中的計劃經濟體制，行政審批權極度膨脹，滲透到經濟、社會生活的各個領域，幾乎到了泛濫成災的地步，嚴重地限制了人們從事經濟活動的自由，阻礙了經濟的健康發展，還導致腐敗現象的大量滋生與蔓延。為了治理審批過多過亂的現象，促進政府職能的轉變，我國于2003年頒布了《行政許可法》（2004年7月1日起實施），以規范行政許可的設定和實施，將行政許可納入法治的軌道。該法壓縮了行政許可范圍，削減了行政審批權限，簡化了行政審批的手續，強化了對公民權利的保護。《行政許可法》第12條規定了行政許可的范圍[9]，并在第13條中規定：“本法第12條所列事項，通過下列方式能夠予以規范的，可以不設行政許可：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；市場競爭機制能夠有效調節的；行業組織或者中介機構能夠自律管理的；行政機關采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的。”《行政許可法》第20條還規定，對已設定的行政許可，認為通過本法第13條所列方式能夠解決的，應當對設定該行政許可的規定及時予以修改或者廢止。可見，在設定行政許可時，要遵循市場調節、行業自律、公民自主優先的原則，政府只能在市場失靈、社會與公民不能的領域發揮調控作用，而不是直接取代市場與社會，切實把政府經濟管理職能轉到主要為市場主體服務和創造良好發展環境上來。政府的基本職能之一在于“彌補市場缺陷”，絕不能讓政府成為市場的主角。《行政許可法》明確地將政府職能的定位邏輯從“先政府、后社會、再市場”扭轉為“先市場、后社會、再政府”。它的頒布與實施，對于深化行政體制改革，擴大公民自由活動的空間，創建一個有限、透明、誠信、責任的政府有極大的推進作用。
二、為政府設定作為的義務，促使政府積極履行職責
公民的私有財產權相對于政府的義務來說，可以分為兩類：一類自我實現的權利，對此類權利只要政府不侵犯，即只要政府履行不作為的義務，公民的私有財產權就能夠實現；另一類是靠政府履行作為的義務才能實現的權利，如公民的房屋產權，需要得到政府的確認，頒發產權證書；公民使用國有土地需要得到政府的許可，頒發許可證書；因發生自然災害而使公民陷入困境時，政府要履行救助的義務；等等。公法保護公民的私有財產權，為政府設定作為的義務主要體現在：（1）政府有義務確認公民的財產權益，如產權確認。通過政府的確認，使公民的財產權益取得法律上的承認，從而保護公民各種已經存在或已經取得的權利，并且使其權利為他人所認同。（2）政府對因特殊原因或處于特定條件下的個人與組織有提供救助的義務，以幫助其維持正常的工作與生活。“現代國家由于國民之生活對行政機關依賴與日俱增，給付行政已成為國家作用之重要機能。”[10]我國憲法第45條規定：“公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業，國家和社會保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優待軍人家屬。國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育。”與此相對應，國家相繼頒布了一些涉及到救助與保障方面的法律、法規，將公民獲得救助的權利進一步具體化。對于有關行政機關來說，提供救助是一種法律上的職責或義務；而對于被救助的相對人來說，獲得救助是一種法律上的權利。（3）政府有義務對平等主體之間發生的、與行政管理活動密切相關的特定的民事爭議進行裁決，如對權屬糾紛的裁決、對侵權糾紛的裁決和對損害賠償糾紛的裁決等。通過公開、公平、公正的裁決，以有效地解決當事人之間的民事糾紛，及時保護當事人的財產權益。（4）政府有義務對那些為國家和社會做出顯著成績、突出貢獻或者模范地遵紀守法的組織和個人進行獎勵。通過行政獎勵，充分調動和激發個人和組織的積極性與創造性，引導人們更多地實施有益于國家和社會的行為。特別是在市場經濟條件下，政府應當考慮到人們對經濟利益的需求，充分發揮物質獎勵的作用，這既是對個人、組織應當獲得的物質利益的保護，又能激發人們以更大的熱情投身于經濟建設中去，創造出更多的社會財富。（5）政府有義務對具備條件的個人、組織予以許可。個人與組織一旦獲得許可，即可從事某種活動，并依法享有相應的權利，其行為受法律保護，對此，任何組織和個人不得非法干預。（6）政府有義務對侵害公民財產權益的違法行為予以制止，以保護受害人合法的財產權益。
隨著社會發展，公民的需求日趨多樣化，權利的內容也日益豐富，即個人享有法律權利的范圍、內容的廣泛豐富程度與社會發展進步程度是成正比的，權利總是隨著社會的不斷發展而逐步擴大和增多。社會文明程度愈高，人們對權利的渴求愈是強烈，法律也會相應賦予人們更多的權利。因此，賦予人們盡可能多的權利和承認人們更多的行為自由是社會發展的趨勢。根據法治理論，國家公權力與公民權利是手段與目的的關系，國家公權力存在的目的就是保衛與增進公民的各種自由與權利。政府的全部職責就是“盡其所能保護每一個在其管轄下的人的人權，并且必須尊重因而絕不以任何行動侵犯與它有關的所有人的人權。”[11]在現代，財產權已具備了新的時代特征，財產權的含義與內容已越來越廣泛。1964年美國學者查爾斯·雷齊提出一個至今仍很著名的觀點，即各種形式的政府贈與物應被看作一種“新的財產”，因而應給予適當的法律保護。在此基礎上他認為政府正在源源不斷地創造財富，主要包括：薪水與福利、職業許可、專營許可、政府合同、補貼、公共資源的使用權、勞務等。這些財產是現代社會的重要財產的形態，而對這些財產的分配是通過公法實現的，而不是私法。[12]一些新型的財產權的出現，對政府提出了挑戰，要求政府積極履行義務，主動采取措施，以保障公民獲取利益和實現其財產權。而在此過程中公法發揮著不可或缺的作用。
三、設立正當法律程序
程序是交涉、溝通、協調、選擇的方式與過程的總和。“程序的本質特點既不是形式性也不是實質性，而是過程性和交涉性。法律程序就是交涉過程的制度化。”[13]在現代國家實行法治的過程中，程序扮演著承載民主、自由、人權、正義價值功能的角色。近現代民主、法治所催生的現代程序，在要求程序本身的正當、合理、人道的基礎上，強調程序限制恣意和防止權力濫用的價值功能。[14]正當法律程序具有防止恣意、專斷，抑制公權力的違法與不當行使，保障公民權利與自由的作用。正當法律程序是對權力的根本性制約，是對權利的最低限度的保障。英國1215年《自由大》第39條規定：“凡自由民，非經其具有同等身份的人依法審判或依照王國的法律規定，不得加以扣留、監禁、沒收其財產、剝奪其自由權或自由習俗、褫奪其法律保護權、放逐或施以任何方式的侵害。”這是封建貴族利用法律程序對王權的限制，體現了法律程序對自由和財產的初始保障。在愛德華三世時代，1354年英國國會通過的第二十八條法令即《自由令》正式出現了現代所說的“正當程序”的條款，用以約束國王的言行，其第三章規定：“未經法律的正當程序進行答辯，對任何財產或身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監禁，不得剝奪其繼承權，或剝奪其生存的權利。”該條規定首次以法令形式表述了正當法律程序原則，并擴大了正當程序的適用范圍。受英國程序正義觀念的影響，美國也接受了正當程序的概念，并使正當程序得到了極大的發展。在美國，如果說權力分立為權力的行使劃定了范圍，那么正當法律程序則是權力行使的邊界或底線。“正當法律程序條款一直起著協調個人利益與公共福利沖突的角色。”[15]美國最早、最完整規定“正當法律程序”是1780年的馬薩諸塞州憲法：“未經正當法律程序，任何人的生命、財產不得剝奪。”美國1791年12月通過的憲法修正案第五條規定：不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產。不給予公平賠償，私有財產不得充作公用。1868年7月通過的憲法第十四條修正案第一款規定：不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；在州管轄范圍內，也不得拒絕給任何人以平等法律保護。“第五條和第十四條中的正當程序條款可以說是整個權利典章的核心，它暗示了兩個前提：第一，承認任何人有生命、自由和財產的天賦權利；第二，政府如果要剝奪人民的生命、自由和財產權利，必須通過正當的法律程序。”[16]正當法律程序已經成為美國的基石，使美國憲法成為“活的”憲法，真正成為公民權利的保障書。正如美國著名法官本杰明·卡多佐所指出的，“不經正當法律過程，無人應被剝奪自由，這是一個最具普遍性的概念”[17].
在英美國家首先確立的“正當法律程序原則”作為保障公民權利的一道屏障，已超越了英美法系的傳統文化藩籬，為許多國家所認同和效仿，并在程序立法中確立下來，成為公法的一項基本原則。現代公法主要以程序為導向，程序對權力的制約是長期而穩定的。美國有學者指出，正當程序本身就是對財產權重要的實質性的保護，它“包括了所有對政府干預財產權的行為所作的來自憲法的明示和和默示的限制”[18].從憲法保護私有財產的歷史過程來看，現代憲法已經放棄“私有財產神圣不可侵犯”的宣告，反而比較強調對私有財產權被政府限制或剝奪時的正當程序保護。“程序不是次要的事情，隨著政府權力持續不斷地急劇增長，只有依靠程序公正，權力才可能變得讓人容忍。”[19]“從某種意義上說，程序控制（權力）比實體控制更重要，因為權力的劃分是相對穩定的……而職權的行使卻是經常性的，若無程序規則約束，則會時時構成對人民權利、自由的威脅。”[20]程序控制方式注重對權力運行過程的控制，它能彌補實體性控制的不足，通過將公民納入到權力運行的過程中來，以解決權力運行中的失控問題。程序控制要求政府在行使權力時都必須遵守公開、公正、公平的程序規則，當剝奪公民的財產、自由時，應當聽取相對人的意見，讓他們享有陳述與申辯的機會和權利，通過賦予公民程序抗辯權，實現公民權利對政府權力的制約，促使政府行使權力、作出決定時要具備正當理由，保持政府權力與公民權利的平衡，促進形式合理性與實質合理性的結合。薩恩斯坦指出：“對財產權的程序而非實體保護。它是指，在政府干預公民財產之前，要給他聽證的機會。這種條款可以完成兩項任務：第一，它有助于正確發現事實。獨立的法庭主持的聽證，保證財產不會被隨意地、忽發奇想地或基于歧視性和無關的理由而被征用。在聽證中，必須列舉事實，以證明對財產的剝奪，是有法律依據的。第二，聽證的權利發揮了重要的尊嚴性和參與。不經聽證不能剝奪公民的財產，就是說，政府在對公民做出不利行為之前，必須聽取他們的意見。這個限制也增進了政府的正統性。有充足的證據表明，在對相對人的利益采取損害行為之前，政府給予他們聽證的機會，能使人們感到更加安全和值得信任。”[21]
在我國，長期以來存在重實體、輕程序的觀念，并導致具體法律制度中程序規定零散、不科學、不合理現象普遍存在。在傳統觀念中，程序僅僅是實現某種特定外在目的的工具和手段，缺乏用程序制約權力以保護公民權利與自由的“正當程序”理念。這與現代建設及法治建設的目標是不合拍的。我國憲法中缺乏正當法律程序原則的規定。有學者從程序的角度反觀中國憲法以及公民在憲法上所享有的實體權利，認為就實體性內容而言，中國憲法關于公民基本權利和義務的規定與西方國家憲法的規定并無不同，但權利實現的程序和形式卻存在著較大的差別，一個重要的原因就是我國憲法中缺乏對有關權利之實現和保障的程序性規定。[22]我國目前尚無統一的行政程序法典，但1989年頒布、1990年10月1日起實施的《行政訴訟法》對行政行為程序合法提出了要求，首次輸入了行政行為要遵守正當程序的理念。在一些單行的法律、法規中也出現了體現正當程序精神的規定，如在1996年頒布的《行政處罰法》和2003年頒布的《行政許可法》中，就規定有告之制度、說明理由制度、情報公開制度、聽證制度等，這對克服和防止行政權運行的隨意性和隨機勝，保護的公民財產權益，發揮了一定的作用，也為制定統一的程序法奠定了基礎。現在我國理論與實務界已對正當程序產生了濃厚的興趣，并傾注了大量的精力研究行政程序立法問題，制定統一行政程序法可以說是呼之欲出、指日可待的事情。
正當法律程序并非只具有消極的控權作用，通過正當法律程序所搭建起來的對質、交流、溝通的平臺，有助于將公民納入政府行為的過程中來，增強公民在公共行政中的主體地位，發揮公民在公共行政中的作用，以減少政府與公民之間的隔膜、沖突和對抗，增進雙方的了解、信任與合作，這既有利于政府管理目標的實現，又有利于公民權利的實現與利益的增進，從而形成一個互動的態勢和雙贏的結果。
四、設定責任與救濟機制
政府在保護私有財產權的過程中享有職權和職責，與此相對應，就必須為政府設定相應的法律責任，做到權責一致。“權力受其本性使然，一旦脫離了責任的規制，就注定會恣意妄為，踐踏人間正義。如果權力是烈馬，責任制度就是不可缺少的龍頭。”[23]在現代民主法治社會中，權力與責任是同一事物的兩個方面，沒有無責任的權力，也沒有無權力的責任。只有將職權的行使與職責的履行置于責任的狀態之下，才能促使職權的合法公正行使、職責的正確及時履行，也才能促使政府對私有財產權的保護不變形走樣而收到預期的效果。這具體要求：第一，法律賦予政府一項職權與職責時，必須同時設定相應的責任，做到責任法定。第二，責任的輕重要與職權及職責的大小相適應、相均衡，做到權責相當。第三，設立一套追究責任的制度與機制，以及時有效地追究責任，做到有責必究。
財產權與救濟是緊密相連的，救濟是法律的靈魂，權利離不開救濟（Rightsdependuponremedies），沒有救濟就沒有權利。“凡權利受到侵害時應有法律救濟之方法，此為權利本質。”[24]“法律和救濟，或者權利和救濟這樣的普通詞組構成了對語。”[25]“很難設想有一種沒有救濟辦法的權利；因為缺少權利和缺少救濟辦法是互為因果的。”[26]“私權利和公權力的碰撞在任何一個社會都是不可避免的，與公權力相比，私權利總是脆弱的，難以對抗強大的公權力。”[27]公法以規范和制約公權力、保護公民權利為使命，當公民權利受到公權力侵害時，不能提供有效的救濟，公法的功能就難于彰顯。健全、有效的公法救濟制度對切實保護公民的權利，建設法治政府，促進社會的和諧發展是必不可少的。“如果沒有權利救濟，特別是對公權力侵害的救濟，整個權利的大廈必將傾覆，整個國家的法律制度必將名存實亡，而整個人類必將茍活于專制與恐怖的世界里。”[28]為了保護公民的合法權益不受公權力的侵害或者受到公權力侵害后獲得及時補救，公法上設定了一系列的救濟途徑與手段，如違憲審查、申訴、、苦情處理、議會監察專員、行政復議、行政訴訟（司法審查）、國家賠償等。通過這些救濟途徑與手段的綜合運用，形成一個保護公民財產權益的鏈條。有學者認為，公民權利之所以能以微弱之力抗衡國家權力，其關鍵在于建立和強化權利的救濟制度。健全而有效的權利救濟制度，一方面使微弱的公民權利獲得了制度支持，權利的實現有了法律保障，即使權利受到侵犯也能依法定程序得到救濟；另一方面，權利救濟對國家權力也發揮著抑制和監督的作用。[29]就對公權力中行政權造成損害的救濟而言，現代各國行政法，都強調對行政權的控制和對公民權利的救濟與保障，都設立了相應的行政救濟手段。如在英國，行政法上的救濟手段是公民的權利和利益受到行政機關不法侵害時或可能受到侵害時的防衛和申訴途徑，公民可以通過向部長、議會、行政裁判所、法院以及議會行政監察專員申訴而得到救濟。在美國，有行政裁決、司法審查和行政賠償等專門的行政救濟制度。在日本，行政救濟是指“關于糾正違法或者不當的行政作用以及填補行政作用所造成的給人民利益帶來的財產損失的行政上救濟制度的總稱。日本的憲法、行政不服審查法、行政案件訴訟法、國家賠償法及災害對策基本法等都有關于行政救濟的明文規定。在法國，行政救濟制度主要是通過”行政救濟“、行政訴訟及行政賠償來體現的。在我國，已設立了、行政復議、行政訴訟、國家賠償等救濟途徑，并制定了《條例》、《行政復議法》、《行政訴訟法》和《國家賠償法》對這些救濟途徑的運作作了規定。公民、法人或其他組織認為行政機關及其工作人員行使職權與履行職責的行為違法或不當侵犯其財產權時，可以依法通過、行政復議、行政訴訟或國家賠償的方式，保護自己的合法權益。當然，為適應社會發展和保護私有財產權的需要，我國還應積極完善救濟制度，包括拓展救濟的途徑，擴大救濟的范圍，強化救濟的力度，以增強救濟的有效性。
注釋：
[1][英]哈耶克著：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯書店1997年版，第171—174頁。
[2]劉軍寧：《風能進，雨能進，國王不能進！──政治理論視野中的財產權與人類文明》，載《公共論叢·自由與社群》，北京三聯書店1998年版，第141頁。
[3][美]埃爾斯特、[挪]斯萊格斯塔德編：《與民主》，潘勤、謝鵬程譯，生話·讀書·新知三聯書店1997年版，第279頁。
[4][德]哈特穆特·毛雷爾著：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第107頁。
[5][美]埃爾金、索烏坦編：《新論：為美好的社會設計政治制度》，周葉謙譯，生話·讀書·新知三聯書店1997年版，第161頁。
[6][美]路易斯·亨金著：《·民主·對外事務》，鄧正來譯，生話·讀書·新知三聯書店1996年版，第11頁。
[7]孫笑俠著：《法的現象與觀念》，群眾出版社1995年版，第135頁。
[8][美]博登海默著：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1998年版，第580頁。
[9]《行政許可法》規定以下六類事項可以設定行政許可：一是直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態環境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項；二是有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，須要賦予特定權利的事項；三是提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業，需要確定具有特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項；四是直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品，須要按照技術標準、技術規范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項；五是企業或者其他組織的設立等，須要確定主體資格的事項；六是法律、行政法規規定的其他事項。
[10]參見王和雄著：《論行政不作為之權利保護》，臺灣三民書局1994年版，第19頁。
[11][英]A.J.M.米爾恩著：《人權哲學》，王先恒等譯，東方出版社1991年版，第293頁。
[12]PrivatepropertyRightandAmericanConstitution，NewHaven，Conn，1977．轉引自梅夏英：《當代財產權的公法與私法定位》，載《人大法律評論》2001年第3輯。
[13]季衛東著：《法治秩序的構建》，中國政法大學出版社1999年版，第20頁。
[14]吳建依：《程序與控權》，載《法商研究》2000年第2期。
[15]JerrylMashaw，DueProcessintheAdministrativeState，YaleUniversityPress，1985，p.6.
[16]徐亞文：《歐洲人權公約中的程序正義條款初探》，載《法學評論》2003年第5期。
[17][美]本杰明·卡多佐著：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第46頁。
[18][美]伯納德·施瓦茨著：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學出版社1990年版，第117頁。
[19][英]威廉·韋德著：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第93頁。
[20]姜明安：《健全行政程序立法是完善民主政治和市場經濟體制的需要》，載《中國法學》1995年第5期。
[21]參見[美]薩恩斯坦：《與財產權》，劉剛譯.
[22]參見季衛東：《程序比較論》，載《比較法研究》1993年第1期。
[23]齊延平：《權力運行的道德底線與責任制度》，載《法商研究》2000年第6期。
[24][英]威廉·韋德著：《行政法》，徐炳譯，中國大百科全書出版社1997年版，第95頁。
[25][英]戴維·M·沃克編：《牛津法律大辭典》，鄧正來等譯，光明日報出版社1988年版，第764頁。
[26][英]威廉·韋德著：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第475頁。
篇2
關于產權、產權法和財產法，現有理論存在著無法克服的缺陷。產權理論的主要缺陷是，無法說明產權與物權和債的關系，從而無法進入民法領域、也就難以變成法律。產權法理論的主要缺陷是，主要限于知識產權法理論，而知識產權法理論與民法的財產法理論缺乏必要的統一性。財產法體系理論的主要缺陷是，物權法和債法內容交叉，缺乏邏輯上的嚴密性。
1．產權
目前，關于產權的概念，我國學術界主要有以下幾種。一是把產權等同于所有權。二是認為產權區別于所有權，并認為產權比所有權更寬泛。三是認為產權有別于所有權，但產權是所有權運動體系中的特定條件下的一組權利，包含在廣義所有權范疇之中（為節省文字，此處不再重復其具體內容）。
上述第一種觀點的缺陷在于，既不符合人們使用這一概念的實際情況，也無助于企業產權制度改革，并且產權概念成了多余的概念、失去了存在的必要。第二種觀點的缺陷在于，雖然劃分了廣義產權和狹義產權，但缺乏進一步的研究，沒有說明產權與物權和債的關系。因此，仍然不能解決理論分歧，也無法解決實踐中企業經營權和所有權的關系問題。第三種觀點的缺陷在于，雖然指出了產權的表現形式之一----委托關系，但經營權、產權和所有權三分法的劃分也無法說明產權與物權和債的關系、因而也就難以解決企業制度安排的法律問題。
西方學者關于產權的定義，雖然不計其數，但也沒有解決經濟理論與法律制度的統一性問題。劉偉在《產權通論》一書中對主要的六種觀點進行了比較，這些觀點各有所長，但都不能說明企業法人產權的財產權性質、也無助于企業法人產權問題的合理解決。
在我國，產權到目前為止仍然主要是一個經濟學概念，法學界涉及較少。個別專著雖然涉及，但論述缺乏邏輯統一性。如有學者認為，“產權是指財產所有權與財產所有權有關的財產權。”實際上使用的是《民法通則》的概念，與民法理論的物權是同一概念。但在產權分類中，該學者又認為產權的內涵包括所有權、他物權、債權、知識產權、人力資源權等。也有學者提到了企業法人財產權在民法中的地位問題，認為包括物權、債權和知識產權，并從物權和債權兩個方面進行了論述，但無法從理論上自圓其說。
總之，這些定義都無法與民法的財產權理論統一。而產權制度化需要法律的支持，沒有法律的支持，產權概念只能停留在經濟理論階段、產權界定只能是一句空話、產權混亂狀態無法解決。由于經濟法理論涉及產權問題較少，只在主體的權利和義務部分關于企業的權利中簡單地提到經營權，并且是以企業財產所有權、經營自等形式，沒有深入的討論。如楊紫烜等認為，企業法人的基本權利是企業的財產所有權、企業的經營活動自和企業獲取盈利的權利。因此，所謂產權理論在經濟學與法學上的統一，就是在經濟學與民法學上的統一。換句話說，研究產權，民法上的財產法和物權與債是饒不開的概念，不解決這一問題，理論就無法實現統一性。但遺憾的是，迄今為止，產權概念與民法的財產權概念的關系沒有得到深入研究。
2．產權法
目前，產權法的概念主要限于知識產權法。然而，知識產權法在法律體系中的地位卻不確定、與財產法的關系也沒有得到深入的研究。盡管《民法通則》第五章第三節為知識產權，但民法理論界卻基本上都回避討論知識產權法的地位，也很少研究知識產權法與財產法的關系。少數學者將知識產權作為其他民事權利，認定知識產權為一種財產權利，并將其與債權進行了比較，但也沒有說明其在財產法中的地位。也有學者將產權定義為財產所有權，但同時又認為知識產權具有雙重性、知識產權法是調整基于智力創造活動所產生的社會關系的法律規范的總稱，并認為知識產權法是一個獨立法律部門，從而割斷了與民法的聯系。這樣一來，，割裂了財產權、產權和知識產權三個概念的內在聯系，知識產權喪失了理論的邏輯統一性。總之，知識產權法是一個與民法體系中的財產法基本無關的概念。
德國物權法將知識產權作為無體物排除在物權之外，認為知識產權雖然也以物權法為基礎、但同時需要專門的行政法規。由于物權法是一切財產法的基礎，仍然可以依據物權法原理對知識產權的擁有和使用進行解釋，也不妨礙物權保護方法在保護知識產權法中的運用。可見，其理論本身存在矛盾。既然知識產權不屬于物權，怎么能毫無根據地將物權法理論運用于知識產權保護？其實，這是財產權之物權和債權二分法造成的矛盾。因為知識產權只有交易才有價值，因此單純靜態的知識產權是不存在的。換句話說，知識產權不僅具有物權的性質、而且具有債的性質。至于其復雜性所需要的專門研究，屬于具體操作問題，與財產權的理論劃分沒有關系。而涉及行政法的問題，也是個操作問題，完全可以民法和行政法都在各自的領域、從自己的角度進行研究。
關于產權法的專著，迄今國內可能只有陳大鋼主編的《產權法原理與實務》這一本。并且，該書關于產權法的一般理論內容很少。該書關于產權法的定義是：“產權法是指對市場經濟主體支配經濟利益的范圍進行分割和界定的法律規范的總稱。”從該專著關于產權客體的敘述來看，其產權法比民法之財產法的內容更加廣泛，不僅包括物權和債權，還包括貨幣、有價證券、知識產權及勞務。從該書關于產權交易法的論述來看，其產權法既包括物權法、債權法、也包括股權法（該書的廣義產權交易使用了物權交易、債權交易和股權交易三個概念，而狹義產權交易指實物部分的產權交易）。從該書的總體內容安排來看，其產權法主要是產權交易法，并且限于實物交易、即所謂狹義的產權交易法（該書四篇，除了一般理論和仲裁與訴訟外，只有產權交易法和企業破產法）。并且，其原理部分和制度部分缺乏內在聯系，即概念的內涵和外延缺乏統一性。
3．財產法的體系
民法學界一般認為，民法分為財產法與身份法。規范經濟生活，以保護財產秩序的法律，為財產法。規范倫理關系，以保證身份秩序的法律，為身份法。物權法以規范人對物的支配關系為內容，性質上屬于財產法。財產法可以分為兩類，一是財產歸屬法，二是財產流轉法。物權法有廣義和狹義之分，廣義物權法指財產歸屬法，即關于人對于財產支配關系的全部法律規范。狹義物權法僅以有體物之歸屬秩序為其規范范圍。通常所稱物權法，指狹義物權法。債法是指調整債權債務關系的法律規范的總稱。
實際上，不僅理論上，實踐中也是這樣。也就是說，關于財產法的體系，無論是理論上還是實踐中，目前都采取二分法，即把財產權劃分為物權和債權。例如，我國《民法通則》將經營權等劃歸物權。物權法和債法二分法的財產法體系，將限制物權作為物權的組成部分。這樣一來，物權法的研究對象和債法的研究對象就發生了重疊和交叉，因為限制物權（他物權）都同時具有債的性質。例如，德國民商法中債權法和物權法同時研究擔保問題；我國也在物權法和債法中同時研究擔保問題，并將抵押權稱為最重要的擔保物權、抵押權人稱為債權人（顯然這里存在邏輯上的謬誤----抵押權既是物權又是債權）。可見，這種劃分理論是不嚴密的，邏輯上缺乏嚴格界限。從實踐來看，也造成了許多混亂。例如，在國有企業問題上，把國家所有權作為物權看待，國家直接管理企業，則企業沒有活力；把企業經營權作為物權對待，只強調企業和經理人員的權利、而忽視了其義務、放松所有權約束，則導致經理層權力過大，腐敗和不負責任等問題無法避免。也有學者將經營權作為債來看待，提出了經營契約責任和“三層次兩分離”的觀點，即所有權與政權分離、國家所有權與企業經營權分離、企業經營權與經營活動權分離。該學者提出了國有資產債權化的觀點，但債權化的國有企業根本不是國有企業、債權化的股份制企業也根本不是股份制企業,二者都是無所有者企業。如果投資者都變成債權人，則企業就變成沒有所有者的企業（如果只總經理或董事長的投資不債權化、則企業就變成了獨資企業），企業與投資者的關系就變成了企業與銀行的關系，這是對公司制度的否定、而公司制是現代企業的主要形式。此外，現行財產法理論也無法說明日本、韓國等國家債權物權化的現象（銀行參與企業經營的所謂亞洲模式）。
現有財產法的體系的致命弱點是無法說明他物權的性質。因為在他物權中，物權和債是同時存在的，并且都是不完整的。在他物權法律關系中，雙方都既是物權人、又是債人。其中出讓部分所有權者既是限制物權人又是限制債權人，受讓部分所有權（部分權能）者既是限制物權人又是限制債務人。這里物權和債是不可分割的，處于同一過程、是同一法律關系（產權法律關系）的不同側面。
現有財產法理論存在的自身無法克服的矛盾，突出表現在企業法人產權和股東產權的定性上。從權利性質上來看，既然物權是支配權、債權是請求權，那么企業法人產權和股東產權屬于物權還是債權？股東（特別是大股東）對企業法人財產既有部分支配權（物權），又有請求權（債權）。企業法人對企業法人財產既有部分支配權（物權）、又存在對股東的義務（債務）。從目前民法的權威理論來看（梁慧星和陳華彬總結了物權和債權的區別，這一點民法學界并無異議），股東權利既是物權（是限制物權）又是債權（是限制債權），企業法人財產權也既是物權（是限制物權）又是債務（是限制債務）。從權利發生上來看，企業法人產權既不符合物權法定主義，也不符合債權任意主義。從權利效力所及范圍來看，既不是絕對權或對世權，也不是相對權或對人權。從權利效力來看，既無排他效力、也無優先效力和追及效力。
此外，從物權的本質來看，企業法人財產權和股東財產權的歸屬也是含糊不清的。企業法人有對物之直接支配權利，并享受其利益（有限性）；但沒有排他保護絕對性。股東也享受利益，但沒有排他之絕對保護性。從債權的本質來看，債是特定主體之間的法律關系。很顯然，這些問題目前的財產法理論都無法解釋。
盡管有學者已經對財產權的二分法提出批評，但其學習英美法的方案卻缺乏現實性。因為我國屬于大陸法系，民法的物權和債的概念無法（物權和債是大陸法系民法中最基本的概念，放棄這兩個概念民法將陷入混亂）。而英美法系本來就沒有這種劃分，法律上也沒有所有權這一概念。
總之，現有理論沒有說明產權、產權法與財產法的關系，產權、知識產權法和財產法本身也存在理論上難以解決的問題；這些理論也沒有解決企業法人產權和股東產權問題。因此，有必要從產權概念入手，理清產權、所有權、物權、債等概念及其相互相互關系，進而解決財產法的體系問題。
二、產權的概念
要定義產權的概念，首先應對概念本身有一個正確認識。什么是概念呢？概念是“反映對象的特有屬性的思維形式。”“人們通過實踐，從對象的許多屬性中，抽出特有屬性概括而成。在概念形成階段，人的認識已從感性認識上升到理性認識。科學認識的成果，都是通過形成各種概念來加以總結和概括的。”“概念都有內涵和外延。內涵和外延是互相聯系、互相制約的。概念不是永恒不變的，而是隨著社會歷史和人類認識的發展而變化的。明確概念的內涵和外延，才能正確地運用概念。”
什么是定義呢？定義就是用簡單明確的方式來揭示詞項所指稱的事物的特有屬性、或詞項本身的含義或所指的明確詞項內涵的邏輯方法。換句話說，定義是指出概念對象特有屬性，從而使該概念對象和其他類似對象區別開的一種揭示概念內涵的邏輯方法。定義項包括鄰近的屬和種差（概念所特有的、具有差別性的屬性）。根據被定義項和定義方式的不同，定義分為內涵定義、外延定義、歸納定義、語詞定義及解釋符號的定義等。定義規則，一是被定義項的外延和定義項的外延必須是全同關系，二是定義項中不得直接或間接包含被定義項，三是定義項中不得有含混的詞語、不能用比喻，四是除非必要、定義項不得包含負詞項。
概念不同于語詞或詞項（如姓名），語詞是表達概念的語言形式、是一事物區別于他事物的符號。概念與分類聯系在一起，因為種概念是基于屬概念進行限制（增加內涵、減少外延）而定義的，而屬概念最終是靠外延定義的、其外延是全部種概念外延的集合。定義概念應從內涵和外延兩個方面進行。對于新概念，一是要確定其屬概念，二是要確定其外延，三是要確定是內涵。其屬概念取決于該事物的分類地位，內涵取決于外延。因此，要定義概念，首先應確定事物的分類地位和外延，然后對外延進行抽象概括。對于已經存在許多定義的概念，還要對現有概念進行分析和綜合。
關于產權的概念，目前存在眾多的定義，但所有定義都沒有實現內涵與外延的統一。因此，有必要對產權的概念進行重新定義。定義概念關鍵是概念內涵與外延的統一、理論與實際的統一。統一概念的必要性體現在兩個方面，一是對話和交流的需要，沒有統一概念則無法實現交流和對話，特別是產權這一跨學科概念。產權作為已經存在許多定義的概念，應基于對現有概念的分析和綜合，從而確定其屬概念、從外延抽象出內涵。
產權和財產權英文都是propertyrights，而所有權英文是ownership，可見產權（財產權）和所有權是有區別的、產權和財產權有共性。盡管中外理論界對產權的定義爭議很大、至今沒有達成共識，但有一點是比較一致的，這就是，產權既反映人與財產的關系，又反映人與人的關系。而所有權是具有排他性的獨占權，是對世權。所有權確定物的最終歸屬，表明主體對物獨占和壟斷的財產權利，是同一物上不依存于其他權利而獨立存在的財產權利，是最充分最全面的權利。此外，所有權與債權的區別也是公認的。至于物權，普通法沒有這一概念，但完全物權是所有權卻是沒有異議的。由此可見，物權（所有權）、產權（財產權）和債權是不同的概念。考慮到目前民法財產權關于物權和債權的劃分，結合實踐中財產權概念的廣義使用和產權概念的狹義使用，我們只能將財產權定義為廣義的財產權、而將產權定義為狹義的財產權。這樣一來，廣義財產權就至少包括了物權和債權兩種財產權。再考慮到民法財產權排除了部分財產權（如知識產權），廣義財產權至少應該有三種形式，即物權、債權和其他財產權。
那么，財產權中除去物權和債權之外的其他財產權有沒有共同屬性呢？換句話說，其他財產權是一類還是多類呢？顯然，其他財產權具有共同的特征，即同時具有物權和債的特征。譬如，知識產權就同時具有物權的特征和債的特征。此外，物權中的他物權既不符合物權法的基本原則，又同時具有物權的特征和債的特征、與其他財產權具有共性。由此可見，其他財產權和他物權屬于一類。考慮到這類財產權中的主體部分--企業法人產權和知識產權—都有產權字眼，將其他財產權統稱產權就是順理成章的了。再考慮到民法廣義財產權與狹義財產權的劃分，為了避免概念沖突，我們只能將民法的廣義財產權稱之為廣義產權、民法的狹義財產權稱之為中義產權、而將其他財產權稱之為狹義產權。
綜上所述，將產權分為廣義產權（即目前民法上的廣義財產權）、中義產權（即目前民法上的狹義財產權）和狹義產權（即物權和債權之外的廣義財產權，簡稱產權）是最為可行的。這既符合定義規則，也避免了概念沖突，并且實現了經濟學概念與法學概念的銜接。廣義產權指廣義財產權，包括所有權（物權）、債權和狹義產權。狹義產權指所有權和債權之外的財產權。考慮到狹義產權都具有物權的特征和債的特征（如知識產權、企業法人產權、抵押權等），其共同本質是具有物權和債二重性，狹義產權的內涵概念也就明確了：產權（狹義產權）是同時具有物權性質和債性質的財產權，是物權和債的統一。
三、產權是限制物權與限制債的統一
從起源來看，產權是所有者和勞動者分離的結果，是私有制發展到一定階段的產物。在原始社會，財產共有共享，沒有剩余產品，因此也不存在所有權問題。產品出現剩余以后，出現了私有制，于是出現了剩余產品歸屬問題。也就是說，所有權是伴隨私有制出現而產生的。在奴隸社會，奴隸主不僅占有生產資料而且占有勞動者，勞動者和生產資料都是奴隸主的私有財產，即奴隸主既是生產資料的所有者又是勞動者的所有者。這時候，所有權是唯一的廣義產權（財產權）形式，而且是唯一物權（完全物權）形式，所有權、物權與財產權是完全重合的，所有權的權能是完整而不可分割的。從所有者與社會的關系來看，財產權是對世權。也就是說，此時的財產權只有所有權，是完全物權、對世權。后來，由于分工和交換，產生了奴隸主之間的交易。于是，產生了人與人之間的財產關系，即債關系。因而，財產權形式發展為物權（所有權）和債權兩種，財產權關系也發展為物權關系和債關系兩種。
到了封建社會，勞動者從財產中獨立出來，出現了勞動者與生產資料（主要是土地）的分離，即勞動者和財產所有者分離開來，而生產活動需要勞動者和生產資料結合起來才能進行。于是，產生了所有權權能的分離，勞動者（佃農）享有生產資料的占有權、使用權和部分收益權，所有者（地主）享有部分收益權和處分權；同時，產生了勞動者和所有者之間的權利和義務關系（契約之債關系），所有者的權利是收租、義務是將土地交付佃農使用，勞動者的權利是剩余收益、義務是交租。物權出現了新的形式——限制物權，分為所有者限制物權和勞動者限制物權；債也出現了新的形式------限制債，分為所有者限制債權和勞動者限制債務。這時候，物權已不僅僅表現為所有者與財產的關系，而且也表現為勞動者與財產的關系；財產關系不僅有人與財產的關系（物權關系），而且有人與人之間的權利和義務關系（債關系）。所有者與財產的關系表現為所有者物權（限制物權一），勞動者與財產的關系為勞動者物權（限制物權二）；人與財產的關系表現為限制物權，人與人之間的關系表現限制為債。也就是說，體現人與財產關系的物權已表現為完全物權和限制物權兩種形式，同時體現人與人之間關系的債已表現為完全債和限制債兩種形式。這樣一來，勞動者既有對財產的限制物權又有對所有者的限制債務，所有者既有對財產的限制物權又有對勞動者的限制債權。于是，財產權分化為所有權（完全物權）、債權和產權三種形式，產權作為一種新的財產權形式誕生了。產權表現為兩種形式，一是所有者產權，二是非所有者（勞動者）產權。所有者產權是限制物權與限制債權的統一，勞動者產權是限制物權與限制債務的統一。總之，產權已成為限制物權與限制債的統一。當然，這時的產權僅限于自然人產權，并且是初級形態的產權。
以企業法人產權為主體的現代產權是在資本主義社會形成和發展起來的，是社會化大生產的產物；是企業人格化，即法人制度的結果。特別是以公司制度為主體的現代企業制度，極大地促進了產權的發展，產權已經成為經營領域財產權的主要形式。現代產權是沿著兩個不同方向發生的，一是物權（所有權）債權化，所有者成為所有權不完整、同時享有部分債權的產權人，非所有者成為分享部分所有權、同時承擔部分債務的產權人；二是債權物權化，債權人成為債權不完整、同時分享部分物權的產權人，債務人成為物權不完整、同時債務也不完整的產權人。物權債權化表現在（以企業法人產權和股東產權為例），業主（所有者）變為股東（獨資企業變為公司），所有者的物權部分演變成為債權、即股東同時享有部分物權（限制物權）和部分債權（限制債權），股東產權是限制物權與限制債權的統一；同時，企業法人分享限制物權、承擔限制債務，企業法人產權是限制物權與限制債務的統一。債權物權化表現在，投資企業的債權演變為限制債權、同時享有限制物權，成為限制債權與限制物權的統一；被投資企業的債務演變為限制債務、同時物權演變為限制物權，成為限制債務與限制物權的統一。
現代產權既包括自然人產權又包括法人產權，并且產權形式呈現多樣化發展趨勢（包括企業法人產權、股東產權、擔保產權、知識產權等）。由于勞動力成為商品、企業人格化，使所有者、勞動者和企業都成了平等的市場競爭主體。特別是現代公司制度的出現和發展，使物權關系和債關系不斷融合。產權不僅從所有權中分化出來，而且逐步發展為財產權的主要形式。
綜上所述，產權是從所有權中分化出來的一種新的財產權形式，是獨立于所有權（物權）和債權的第三種財產權。產權是限制物權與限制債（限制債權或限制債務）的統一體；產權具有限制物權與限制債二重性。這就是產權的本質。
四、產權關系是靜態財產關系與動態財產關系的統一
從財產關系的運動狀態來看，物權是人與財產的靜態關系之表現形式，只反映靜態的財產關系。債是人與財產的動態關系之表現形式，只反映動態的財產關系。產權既反映靜態的財產關系、又反映動態的財產關系，既是限制物權、又是限制債；產權關系是靜態的財產關系與動態的財產關系的統一。
1．物權是人與財產的靜態關系之表現形式、只反映靜態關系
物權是指權利人在法律規定的范圍內支配一定的物，并排除他人干涉的權利。也就是說，物權作為一個法律范疇，是由法律確認的權利主體對物依法所享有的支配權利。物權是特定社會的所有制關系在法律上的表現。
物權是私有制的產物，其內涵和外延隨著社會經濟條件的不同而變化。物權也是資源稀缺的產物。在物質財富不能滿足人們的需要時，需要以法律的形式來確定和保護一定物質財富的歸屬關系，承認特定人對特定物有不容他人干涉的全面支配權，即完全物權。同時，為最大限度地實現物的經濟效益和社會效益，做到物盡其用、人盡其才，法律也必須確認和保護那些沒有物的人可以依法或依約去使用和收益他人所有物而不容他人干涉的獨占性利用的權利，即限制物權。非所有者物權的出現，使所有者的完全物權也變成限制物權。于是，完全物權分割為分屬不同主體的兩種限制物權----所有者限制物權和非所有者限制物權。也就是說，根據權利人是對自有物享有完全的物權還是對自己或他人之物享有受限制的物權，物權分為完全物權和限制物權；根據限制物權標的物是自有物還是他人之物，限制物權分為所有者限制物權和非所有者限制物權。限制物權也是法定權利、對世權，只反映人與財產的關系。非所有者的限制物權一旦創設，即獨立于所有者，成為對世權。
物權是一種財產權，具有直接的財產內容。物權的標的只能是一定的物，即權利人合法所有的自有物，或權利人依法在各自權限范圍內所支配的物（限制物權是有關權利人對完全物權依法分割的結果，限制物權人在法定權限內行使自己對物的支配權）。物權是支配型財產權，自己支配（完全支配或部分支配）標的物即直接實現財產權利。物權是人與財產結合的表現形式，是一種靜態的歸屬性的財產權，其社會機能是保護標的物的永續狀態，側重財產的靜態安全。完全物權是社會財富的劃分手段，限制物權是有效實現完全物權的途徑。可見，物權是人與財產靜態關系之表現形式。
物權只反映靜態關系，是物權人的對世權。物權轉移時，雙方之間的關系是債關系。
2．債是人與財產的動態關系之表現形式、只反映動態關系
債是特定當事人之間民事法律關系的內容，是按照合同約定或依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務，是在財產流傳過程定人之間發生的一種權利和義務。債關系作為一種財產法律關系，反映的是在財產分配、財產交換領域形成的經濟流轉關系，體現的是財產從一個主體轉移給另一個主體的流轉過程。
債關系是與物權關系相對應的一種民事關系。當財產進入流通領域后，在不同主體之間的交換便形成債，這既是一種動態的流轉性的財產權又是一種人與人之間的權利和義務，其社會機能是超越時空障礙交換財產，側重于財產的動態安全。
與物權相對應，債分為完全債和限制債。完全債包括債權和債務，是獨立債，物權獨立于債權人（債務人享有完全物權）。債權是物權完全脫離所有權主體后該主體的權利，是物權的轉化形態，是純粹的信用關系之表現形式。債務是非所有者為獲得完全物權而付出的代價。債權人只有債權，沒有物權；債務人負有債務，同時享有完全物權。限制債包括限制債權和限制債務，是非獨立債，是與物權不可分割之債，是物權債權化或債權物權化之中間狀態。限制債權是物權與債權之中間狀態，是所有者在放棄部分物權但未成為完全債權人時所享受的權利；限制債務是物權與債務的中間狀態，是非所有者在享有部分物權但未成為完全物權人與債務人時所負義務。也就是說，限制債的主體分享完全物權，同時享有限制債權或承擔限制債務（如企業法人與股東之債，企業法人享有限制物權同時負有限制債務，股東享有限制物權同時享有限制債權）。可見，債關系是人與財產的動態關系，是人與人之間的關系。債是人與財產動態關系之表現形式。
債只反映動態關系，表現為債權人和債務人之間的關系。當債的表現形式處于靜態時、即表現為物權。例如，當借據被盜時，借據對持有人來說就是物，其喪失的是物權。
3．產權關系是靜態的財產關系與動態的財產關系的統一
產權是自然人或法人在占有、使用、收益或處分財產過程中所享有的權利和承擔的義務的集合，是除物權（即所有權）和債權之外的財產權利之統稱。從產權人與產權的關系來看，產權既是對世權、對物支配權，又是排他性財產權；產權以特定物為標的。可見，符合物權的一般特征，是物權。同時，產權是所有者或非所有者基于合同，依法對自己或他人之所有物享有的某些支配權，是被分割的物權。產權人只能在法律所限定的范圍內，對物行使占有、使用、收益和處分權中的某些權利。可見，產權是不完整的物權、即限制物權；產權反映靜態的財產關系；產權關系是靜態的財產關系。
從產權人之間的關系來看，產權關系的主體是特定的，客體是物、勞務或智力成果。產權關系是財產流轉關系，反映財產在非所有者和所有者之間的流動，產權主體之間存在權利義務關系。產權制度是反映信用的一種法律制度。可見，符合債的一般特征，是債。同時，所有者產權是物權（即所有權）與債權之中間狀態，是所有者未完全放棄物權而成為債權人時所享有的部分物權和部分債權的集合；非所有者產權是非所有者在享有部分物權但未成為完全物權人與債務人時所享部分物權與所負部分債務之集合。可見，產權是不完整的債、即限制債；產權反映動態的財產關系；產權關系是動態的財產關系。
綜上所述，產權不僅僅是物權，而是一種具有債性質的處于物權債權化過程中的財產權；產權也不僅僅是債，而是一種具有物權性質的處于債權物權化過程中的財產權。股東產權是物權債權化過程中的財產權（沒有完全債權化、即債權化過程沒有完成）、是限制物權和限制債權的統一，被投資企業的產權（與股東的關系中）也是物權債權化過程中的財產權、是限制物權與限制債務的統一，投資企業產權和銀行產權是債權物權化過程中的財產權（沒有完全物權化、即物權化過程沒有完成）、是限制物權與限制債權的統一。產權既是靜態財產關系的表現形式，又是動態財產關系的表現形式，是靜態財產關系與動態財產關系的統一；產權既是限制物權又是限制債，是限制物權與限制債的統一。產權具有限制物權和限制債二重性，產權關系具有靜態財產關系和動態財產關系二重性。
五、產權法與財產法的體系
通過上述分析，我們不難得出產權法的定義：產權法是調整產權關系的法律規范的總稱。產權即除去物權和債權之外的其他財產權；產權主要是他物權、亦即《民法通則》中所謂的“與財產所有權有關的財產權”，但同時包括過去被排除在外的其他產權，包括知識產權等。總之，凡是具有物權和債權二重性的財產權都是產權。
產權法包括用益物權法、擔保物權法。用益物權包括地上權、地役權、永佃權等。擔保物權包括抵押權、質權、留置權、典權等。此外，根據產權標的物的特點，還可以將產權法分為企業法人產權、股東產權、知識產權等。根據權利主體的不同，可以將產權劃分為自然人產權和法人產權。鑒于用益物權和擔保物權與現有的理論是一致的，民法學界對此也沒有什么爭議，在此不在贅述。
我國目前主要的產權類型包括國有土地使用權、宅基地使用權、農地使用權（農村土地承包經營權）、企業法人產權、股東產權、抵押權、質權、留置權、采礦權、捕撈權和取水權等。
產權概念和產權法的概念理清了，財產法的體系也就凸現了。顯然，財產關系有三種，一是物權關系，二是債關系，三是產權關系。相應地，財產法也分為物權法、債法和產權法。物權法的規范對象是作為對世權的物權（自物權、完整物權、即物權完全屬于某一主體），僅限于財產的歸屬問題，只研究財產關系的靜止狀態。債法和產權法都以財產的流轉狀態為研究對象，研究財產的運動狀態。其中，債權法僅以債（完整債、即債權和債務完全分屬不同主體）為研究對象，研究物權（標的物）完全脫離所有者時的狀態，只研究財產關系的運動狀態，只存在雙方關系；產權法以不完整物權（限制物權）和不完整債（限制債，包括不完整債權、即限制債權，和不完整債務、即限制債務）為研究對象，涉及多方關系，既研究財產關系的靜止狀態、也研究財產關系的運動狀態。
相應地，民法之財產法中物權的種類劃分也應調整。首先，所有權（自物權、完全物權）與限制物權（他物權、定限物權）的劃分將不復存在。其次，本物權與占有的劃分也不復存在，因占有屬于產權。第三，普通物權與特別物權的劃分也不復存在，因特別物權屬于產權。
此外，過去因物權法和債法二分法造成的無法納入財產法體系的財產也應全部納入。這就是說，財產法中財產的概念也應調整，將全部有體物和無體物都納入財產的范圍（即使用廣義的財產權概念），即財產概念的外延不再受限制、而是包括所有財產。
六、重構財產法體系的意義
產權法納入財產法的體系、重構財產法的體系，首先可以將經濟學的產權理論與法學的財產權理論結合起來，從而促進經濟學和法學的發展。其次，可以解決民法內部的矛盾，實現民法理論的統一性和體系化。第三，可以解決企業制度的難題，提高企業的運營效率。第四，可以同時保護效率和公平，從而促進經濟的發展。
我國是制定法國家，法學基本理論主要是從日本傳來的德國理論。這決定了我們無法學習英美法的許多做法。盡管我們可以引入判例法，通過判例解決某些實際問題，但我國不可能放棄制定法、也沒有必要放棄制定法。況且，大陸法系和英美法系已經呈現出相互融合的趨勢。在這種情況下放棄制定法也是與歷史潮流背道而馳的，是不明智的、也是不可能的。因此，法學基本理論的統一性問題需要加強研究。
英美法重視法律技術，重視法律的社會效果而輕視法學理論的統一性，也不重視理論的系統性。因此，任何法律都直接與正義原則直接相聯系，即所謂看得見的正義。而正義的兩個基本標準是公平和效率。無論是判例還是制定法，都直接與公平和效率原則相聯系。大陸法則不同，特別是德國法，重視理論的系統性和統一性，具體法律建立在分類地位基礎上、具體理論建立在基本理論基礎上、具體原則建立在基本原則基礎上、具體概念建立在基本概念基礎上。因此，英美法可以不研究基本理論的統一性，但大陸法卻不能不研究。換句話說，我國必須研究法的基本原則、基本概念和法學理論的統一性問題，否則將導致法律制度的混亂。例如，美國的公司制度的衡量標準就是公平和效率兩個原則，只要符合這兩個原則的行為就是合法的----其制定法和判例也是依據這兩個原則創設的。而我國法律的制定卻是按照其分類地位，根據其上位法的原則制定的。因此，我們必須注重基本理論、基本概念和基本原則的研究，并注重理論的系統性和統一性。否則，將導致法律的沖突和混亂。
產權理論是經濟學的重要理論研究成果，對于解決現代公司制度公平和效率的問題起到了很大的推動作用。然而，由于法系不同，我們卻很難學習。根本原因在于財產法體系的物權和債權二分法，導致產權概念無法納入財產法的體系。而經濟學理論和法學理論的互不相容，不僅影響了經濟學的發展，而且也影響了法學的發展。產權概念是經濟學與法學理論的結合點；解決了產權概念的統一性問題，制度經濟學與法律經濟學（實際應該稱之為經濟法學，因二者都以經濟制度為研究對象，前者從經濟學的角度、后者從法學的角度）就實現了概念統一、經濟學和法學就可以展開合作。簡言之，產權概念的科學界定，為經濟學與法學的對話和合作開辟了道路，可以促進經濟學和法學的共同發展。
財產法是民法的主體，也是市場經濟最重要的法；財產法理論是民法理論的核心。因此，財產法理論的內在聯系、外部關系和理論的統一性問題具有特別重要的意義。產權法的獨立，實現了物權法理論的統一性和完整性，維護了物權法定主義和一物一權原則，解決了物權理論無法克服的內部矛盾。同時，也解決了債權法與物權法交叉的問題，保證了債權法的邏輯嚴密性，從而實現了財產法理論的內部統一性。此外，也理清了知識產權法與財產法的關系、企業法人產權法與財產法的關系，并且解決了經濟學與法學理論的結合問題，從而全面理順了財產法的外部關系。
企業法人制度設計至今缺乏法學理論基礎，因此法律的制定主要依靠經濟學界。這樣一來以來，必然造成法律的沖突和混亂。產權法的獨立、財產法體系的重構，解決了企業法人產權的性質問題、也解決了經濟學與法學無法對話的問題，使企業法人制度設計有了法學理論基礎，因而可以解決產權界定問題和法律的沖突問題，從而促進現代企業制度的健康發展、提高企業的運營效率。
效率與公平問題是法學理論必須面對的問題。但物權法理論只研究靜態的財產權，側重于財產權的靜態保護，只有秩序價值，沒有效率價值。債法理論盡管研究動態的財產權，但只研究動態的財產權，不研究靜態的財產權。而現代社會最重要的的財產權形式是限制物權與限制債相統一的產權，實踐已經證明產權是最有效率的財產權形式。如果民法理論不研究產權問題，其調整范圍勢必越來越小。并且，由于產權缺乏法律的保護，必然導致產權交易的混亂，從而影響經濟效率。產權法的獨立，可以使靜態保護和動態保護結合起來，既保護公平又保護效率，從而保證經濟高效率地有序進行。
篇3
一、問題和原因
（一）現行繼承法在保護債權人利益方面存在的問題
我國現行繼承法采有限責任繼承原則（即通常人們所說的限定繼承原則）。有限責任繼承是保護繼承人利益的制度，其核心是限制繼承人對被繼承人債務的清償責任，即繼承人只須在繼承遺產的限度以內為被繼承人清償債務，而不以自己的固有財產對被繼承人的債務負責。這一原則符合現代社會家庭成員人格獨立、責任自負的觀念，無疑是正確的。但是，繼承不僅關系到繼承人的利益，而且關系到被繼承人的債權人的利益，作為一種制度，必須對繼承人和被繼承人的債權人雙方提供平等的保護。恰恰在這個問題上，我國繼承法存在著嚴重的缺陷，具體表現為：
1．沒有確定遺產范圍的規定
有限責任繼承原則一方面將繼承人的責任限制在繼承遺產范圍以內，另一方面又要求被繼承人的財產必須首先用于清償被繼承人的債務。因此，有限責任繼承不僅是保護繼承人的利益的制度，而且是保護被繼承人的債權人利益的制度。遺產范圍的確定在這里起著關鍵性的作用。有限責任繼承原則能否正確貫徹，主要取決于能否準確劃定遺產范圍并保證其不被繼承人侵害。而我國繼承法在確立有限責任繼承原則的同時，卻沒有關于確定遺產狀況的任何規定，使有限責任的界限無法確定。其結果是，繼承人在享受有限責任繼承的利益的同時，卻往往不承擔其相應的義務。這就使得法律在繼承人利益和債權人利益的保護上失去平衡。
2．沒有對接受和放棄繼承規定明確的期限
我國采取直接繼承制度，即從繼承一開始繼承人的財產權利和義務就概括地轉歸繼承人。這意味著被繼承人的債權由繼承人收取，債務由繼承人承擔，被繼承人的債權人只能向繼承人行使權利，債務人只能向繼承人清償債務。因此，必須在一個合理的時間內使繼承關系確定下來，以便盡快了結被繼承人所遺留的債權債務關系。而我國繼承法卻規定，自繼承開始以后至遺產分割之前，繼承人實際上都不確定，繼承關系始終處于不穩定狀態。這種規定的弊端是明顯的：一是不利于遺產的管理和利用；二是影響債權人行使權利，不利于對債權人利益的保護。而且繼承關系長期不確定也是滋生繼承糾紛的重要原因。3．債權人缺乏保護自己權利的法律手段
如果繼承人的行為已經或者可能損害債權人的利益，按現行繼承法，債權人無有效的救濟手段。例如繼承人將遺產轉移、隱藏，或者揮霍浪費，或者不善經營，導致虧損，或者繼承人將遺產用于清償自己的債務，都會危及債權人的債權。現實生活中已經屢屢發生這類問題，使債權人遭受嚴重損失，而且嚴重破壞社會經濟秩序，敗壞社會道德風尚。這個問題已經到了非解決不可的時候了，法律必須對此作出反應。
（二）原因
存在以上問題的原因，筆者以為有以下兩個：
1．由現行繼承法制定時的社會條件所決定
民法是社會經濟條件的法律表現，有什么樣的經濟基礎，就有什么樣的繼承制度。現行繼承法是1985年通過并頒布實施的，當時我國的經濟體制改革剛剛開始，計劃經濟無論在現實經濟生活中，還是在人們的觀念中都居于統治地位。當時，公民的財產限于生活資料，基本上沒有生產資料，私營經濟還是一個諱莫如深的問題。在這樣的經濟條件之下，遺產限于生活資料，債權債務關系簡單，繼承人欺詐債權人的情況為人們聞所未聞，立法者自然不會考慮到這個問題。
2．繼承法理論研究的幼稚也是產生以上問題的原因
制定繼承法時，我國繼承法學的研究剛剛開始，尚處于幼稚階段。例如，對于繼承法的基本問題——調整對象，缺乏全面了解，人們只注意了死者親屬之間繼承關系的研究（當然，這方面的研究也并未精深）而忽視了對繼承人與被繼承人的債權人之間關系的研究。
由于以上兩個問題的存在，使得我們在制定繼承法的時候，在債權人利益保護問題上，既無司法實踐經驗可供參考，又缺乏正確理論的指導，繼承法存在以上問題也就不足為奇了。
在公民的財產限于生活資料的社會條件下，繼承法的以上缺陷在實踐中不會導致多大問題。但是，現在情況不同了，公民的財產不僅數量大大增加，而且性質發生了重要變化。即從主要是生活資料變為既有生活資料又有生產資料，對于那些個體戶和私營企業主來說，則主要是生產資料。作為生產資料，其最大特點是處于生產經營過程之中，是動態的財產，在競爭規律的支配之下，既有盈利增值的可能，又有虧損甚至破產的風險。而且，處于生產經營過程中的財產數量多，債權債務關系復雜。在這樣的經濟條件之下，現行繼承法的上述缺陷日益突出。實踐中的主要問題是，債權人無有效手段制止繼承人轉移、隱匿財產，一旦發生糾紛，人民法院難以查清遺產的實際狀況，因而無法確保糾紛處理的公正性。如果按民事訴訟法誰主張誰舉證的原則，要求債權人舉證，由于繼承人和被繼承人的特殊關系，債權人將很難舉證證明繼承人究竟繼承了多少財產，因而其合法權利將難以得到保護。另一方面，繼承人則可以比較容易地通過隱匿遺產而獲得不當利益。這樣以來，繼承法就不能有效地發揮其保護合法、制裁違法、抑惡揚善，扶正祛邪的作用。
二、外國保護債權人利益的主要制度
他山之石，可以攻玉。了解外國保護債權人利益的主要制度，可以幫助我們開拓思路，取其所長，制定出符合我國國情的保護債權人利益的制度。
目前世界各國的繼承制度可大致分為兩類：直接繼承制度和間接繼承制度。盡管兩種繼承制度區別很大，但有一點卻是共同的，即把債權人利益保護問題放在十分重要的地位。
（一）直接繼承制度下債權人利益的保護
大陸法系國家多采直接繼承制度。按照這種制度，被繼承人死后，其遺產直接轉歸繼承人，債權歸繼承人享有，債務也由繼承人承擔。直接繼承必須解決兩大問題：第一，要保證繼承人不因繼承而受到損害；第二，要保證遺產首先用于清償被繼承人的債務。為此，大陸法系國家采取了以下主要的制度：
1．接受和放棄繼承制度
按照法國、德國、日本等國以及我國臺灣民法典的規定，繼承開始以后，繼承人（包括法定繼承人和遺囑繼承人）處于這樣一種法律地位：他取得繼承選擇權，可以在法律規定的期限內選擇無條件直接繼承（無限責任繼承）、以有限責任為條件接受繼承或者放棄繼承。如果繼承人沒有在規定的時間內明示選擇，則推定為無限責任繼承。由于有限責任繼承和放棄繼承都是保護繼承人利益的制度，因此繼承人在選擇有限責任繼承和放棄繼承時必須遵守一定的條件和程序。簡言之，這些條件主要是：要在法定期間內進行選擇；要保證遺產的獨立性和完整性；不得有侵害、隱匿遺產的行為。繼承人違反上述要求，即喪失選擇有限責任繼承和放棄繼承的權利，而依法強制其按無限責任繼承繼承遺產。其程序主要是，必須以明示的方式向國家主管機關表示有限責任繼承或放棄繼承的意思，如果選擇有限責任繼承，還須遞交忠實準確的遺產清冊。主管機關一般為遺產法院或家事法院，也有的國家規定為公證處。由此可見，接受繼承和放棄繼承制度既是保護繼承人利益的制度，又是保護債權人利益的制度，其主要作用是清楚地確定遺產范圍，進而保證遺產先用于清償被繼承人的債務。而強制無限責任繼承則是對繼承人欺詐債權人行為的制裁，從另一方面看，也是對債權人利益的保護。．遺產管理制度
在接受繼承、放棄繼承制度之外，大陸法系國家還規定有遺產管理制度（瑞士叫官方清算制度，日本叫遺產分立制度）。其主要內容是債權人如發現繼承人的行為可能損害自己的債權時，可以向主管機關申請遺產管理。主管機關認為有必要時應宣布對遺產進行管理，并指定專門人員負責該項工作。主管機關進行遺產管理后，繼承人喪失管理遺產的能力。這樣就可以保證遺產首先用來清償被繼承人的債務。
（二）間接繼承制度對債權人利益的保護
間接繼承是英美法系國家采取的繼承制度。按照這一制度，繼承開始后，遺產不是直接轉歸繼承人，而是作為獨立的遺產法人，由遺囑執行人或者遺產管理人負責管理。在這種制度之下，被繼承人的債務由遺產法人承擔，其債權歸遺產法人所有，遺產所產生之收益歸遺產法人，遺產所產生之負擔由遺產法人承擔。遺產管理人在繳納稅款、清償債務以后，依照法律規定或遺囑的指定，將剩余遺產分配給繼承人。總之，在間接繼承制度之下，繼承人絕不對被繼承人的債務負責。間接繼承制度能夠公平地保護繼承人和被繼承人雙方的合法權益，有效地防止欺詐債權人行為的發生。但是，這種制度的實行需要其他條件，特別是司法條件的配合。因為在這種制度之下，幾乎每個人死后都需要由有關國家機關出面處理繼承問題，如果沒有健全的專司遺產繼承的專門法院或其他專門機關，這種制度是難以實行的。此外，老百姓是否愿意讓國家機關來插手繼承事務，也是這項制度能否實行的一個重要因素。筆者認為，比較而言，直接繼承制度較為符合我國的國情。因為一方面，我國長期實行直接繼承制度，群眾對此已經習慣、認同。另一方面，在這種制度之下，大多數繼承不需要經過法院，只有繼承人選擇有限責任繼承或放棄繼承時，才需要法院出面，司法機關能夠承受。
三、關于修改我國繼承法的建議
如上所述，我國屬于采直接繼承制度的國家，而且這種制度比較符合我國國情。因此，我們應當在直接繼承制度的框架之內來討論如何建立債權人利益保護制度。
（一）建立債權人利益保護制度應堅持的原則
1．自愿繼承原則
自愿繼承原則是現代繼承法的基本原則，它是對強制繼承的否定。古代繼承法奉行強制繼承原則，即正統繼承人（即被繼承人的男性直系卑親屬）無繼承選擇權，他必須繼承被繼承人的法律地位，為被繼承人清償全部債務。即使被繼承人未留下任何財產，而只有累累債務，繼承人也不能拒絕繼承。至近代以來，家庭觀念日漸淡薄，家庭成員逐漸取得獨立的民事主體資格，社會以個人為本位，強制繼承原則因不符合個人本位的觀念而被拋棄，自愿繼承原則遂取而代之。自愿繼承的核心是承認繼承人有繼承選擇權，并要求其按照自己的選擇承擔相應的責任。自愿繼承原則符合現代社會的思想觀念，符合民法的意思自治原則，應當成為我國繼承法的原則。
2．誠實信用原則
誠實信用原則是民法的基本原則，適用于民事活動的各個領域。誠實信用原則要求人們在民事活動中恪守信用，誠實不欺，善意地行使權利，善意地履行義務。如果繼承人違反這一原則，欺詐債權人，即應承擔不利的法律后果。繼承制度，特別是關于債權人利益保護制度的設計應體現誠實信用的原則。這不但是保護債權人利益的需要，也是淳化社會道德，維護經濟秩序的需要。
（二）制度構想
債權人利益保護問題是繼承法的一個基本問題，在直接繼承制度之下，解決這一問題的基本途徑是，改變現行繼承法無條件的有限責任繼承制度，確立有條件的有限繼承制度，同時賦予債權人遺產管理請求權。
從嚴格的意義上講，有限責任繼承本來就是有條件的，條件是有限責任繼承的題中應有之義。本文之所以采用有條件的有限責任繼承這一概念，主要是為了與現行繼承法的有限責任繼承相區別，因為現行繼承法的有限責任繼承實質上是無條件的。待正本清源之后，即應恢復使用有限責任繼承這一科學概念。1．關于有條件的有限責任繼承制度
所謂有條件有限責任繼承，即繼承人必須遵守法定的條件和程序，才能享受有限責任繼承的利益。繼承人如果違反法律規定的條件，即喪失選擇有限責任繼承和放棄繼承的權利。而依法產生無限責任繼承的法律后果。所以，采取有條件有限責任繼承制度，實質上意味著承認兩種繼承制度——有限責任繼承和無限責任繼承，承認繼承人有選擇無限責任繼承、有限責任繼承和放棄繼承的權利。
（1）選擇有限責任繼承的條件
有限責任繼承是保護繼承人利益的制度，同時直接涉及債權人的利益。因此，這一制度必須同時起到兩方面的作用：一方面保證繼承人的固有財產不被強制用于清償被繼承人的債務；另一方面保證被繼承人的債權人能夠就遺產優先受償。由此可知，這一制度的核心是確定遺產狀況并使之保持獨立。如前所述，大陸法系國家實現這一目的是建立遺產清冊制度，即繼承人如選擇有限責任繼承，必須在規定的時間以內制作出遺產清冊，并提交給主管機關。筆者認為，我國也應采取這一制度。繼承人在制作遺產清冊時，應延請公證人員參加，并應作到忠實、全面、準確，不得有隱匿不報、虛報債務等損害債權人利益的行為。如發現繼承人有上述行為，即應取消其有限責任繼承的資格，而強制其按無限責任繼承。
（2）選擇有限責任繼承的期限
遺產清冊完成以后，繼承人對遺產狀況有了全面了解，就可以作出理智的選擇。關于選擇的期限，德國、日本及我國臺灣規定，制作遺產清冊的期限也就是應作出選擇的期限；而法國則規定，遺產清冊制作完畢之后，再給繼承人40天的考慮期限，我們認為法國的規定更為合理。我國修改繼承法時可考慮規定兩個期限：一個是制作遺產清冊的期限；一個是選擇有限責任繼承的期限。關于制作遺產清冊的期限，我們認為宜短不宜長。因為我們已經處在商品經濟高度發達的時代，處于生產經營過程的財產復雜多變。為了防止因主體空缺對經營活動造成的不利影響，防止繼承人轉移財產，這個期限應盡可能短一些。我們認為以一個月為宜，從繼承人知道或應當知道自己是繼承人時起算。如果由于遺產情況復雜等原因不能按期完成遺產清冊，可向主管機關申請延長。至于選擇有限責任繼承的期限，可考慮為20—30天，從向主管機關提交遺產清冊之日起計算。
（3）主管機關
篇4
一、“私有財產神圣不可侵犯”-自然法思想與絕對財產權利觀
在前資本主義時期，男耕女織、自給自足的自然經濟造成了生產者的相互隔離，人民只有盲目地被迫服從于政府權力，服從于長官，服從于皇帝。國家是不受限制的、至高無上的，人民對國家應絕對服從。家國合一、君權至上的思想觀念、中央集權的封建專制制度，使人民對于任何自身權利的被剝奪、被蹂躪的事實很少從法的角度去考慮是非。國家違法侵犯人民合法權益都不會賠償，更無因合法行為所造成損失的補償了。（注釋1）從而，在前資本主義時期是無財產權可言的，當然也就不會有基于財產權保障的行政補償制度可言。如偶有零星的補償，也只能被視為統治者施恩于民，而非人民私權利的內容。進入資本主義社會以后，開放的經濟摧毀了封建社會的行政特權觀念，催化了自由、平等、民主、法治等新觀念的產生和發展。從而才為基于尊重財產權的行政補償思想的萌芽提供了合適的土壤。
18世紀初至19世紀末，是資產階級奪取政權并鞏固政權，發展資本主義的時期。在這一時期，資產階級尚未擺脫封建專制統治陰影的籠罩，深感喪失自由和財產的恐懼。因此，資產階級在奪取政權之后，大都在憲法之中明確規定財產權是公民的一項基本權利。憲法對公民財產權的保護雖然濫觴于近代資產階級革命，但其思想源頭卻可溯及源遠流長的自然法思想。自然法思想的代表人物洛克首次創造了勞動價值理論，從而使財產權成為一種先于國家而存在的自然權利。人的勞動產生了財富，并賦予勞動者以自由享用的權利；只要合理使用并不產生浪費，任何人的財產權都不應被剝奪或侵犯。洛克還指出，在純粹的自然狀態下，每一個人的生命、自由與財產（注釋2）都不受他人的損害和侵犯。可是這種人人都可執行的自然法又不可避免地會產生混亂和不安全。因此，人們在一致同意的基礎上建立一個政府，并把一些權力交給它。而政府的首要目的就是保護財產。財產之所以得與生命、自由同等列為個人重要之權利，是因為，財產既是個人謀生并改善生存條件的手段，也是他免于壓迫和奴役的基本保障。（注釋3）洛氏甚至還認為：“最高權力，未經本人同意，不能取去任何人的財產的任何部分。”（注釋4）
洛克的思想無疑契合了新興資產階級反對封建主義特權的要求，因此，受到了普遍歡迎，并為后來的自由主義思想家廣泛借鑒。同時，洛克的學說還為資產階級革命的法律文件所確認。1776年，美國的《獨立宣言》已經作為“不證自明”的真理，宣稱財產（還有生命、自由）是“不可剝奪”的天賦人權。具有劃時代意義的1789年的法國《人與公民權利宣言》第2條莊嚴地向全世界宣示：“任何政治社會的目的，皆是保護人的自然與不可戰勝之權利。這些權利是自由、財產、安全和壓迫之抵制”，同時在第17條特別宣稱：“財產權是不可剝奪的神圣權利”。同年國民公會第一次會議明確宣布“個人和財產受國家法律保護”。1793年3月18日，國民公會又頒布法律，規定對所有“提議制定破壞不動產或工商戶財產、土地的其他法律”的人處以死刑。（注釋5）而18世紀中葉英國的一位老首相老威廉皮特在一次演講中也曾這樣形容過財產權對人的神圣性：即使是最窮的人，在他的寒舍里也敢于對抗國王的權威。風可以吹進這所房子，雨可以打進這所房子，房子甚至會在風雨中飄搖，但是英王不能踏進來，他的千軍萬馬也不敢闖進這間門檻已經破損的房子。這就是常常被引為經典的“風能進、雨能進、國王不能進”的寓言。
二、“天賦人權是毫無根據的”-社會連帶思想與相對財產權利觀
近代憲法對財產權的保障，與對合同自由的法律保障彼此配合，共同作用，打破了封建主義的經濟桎梏，奠定了近代自由國家、市民社會以及市場經濟的法律秩序的基礎，促進了資本主義的發展和私人財富的激增，并最終迎來了17、18世紀的近代文明。但是，不到一個世紀，所有的人都目睹了這套體系的瓦解。其中的核心概念-個人的天賦權利-已經失去了生命力。因為，隨著資本主義的發展，毫無限制的自由競爭的經濟不可避免地造成了資本主義社會的種種矛盾-資本壟斷以及貧富的兩極分化，自由競爭的極端化制造了可以摧毀自由競爭制度本身的社會矛盾和沖突，特別是1929年的世界性的經濟危機以及此后帶來的長期的經濟大蕭條暴露了自由市場自由調節的不可靠性。與此相適應，學家開始對過去的私有財產神圣不可侵犯的說法進行反思，轉而認為“財產權的含義來自國家對它的定義”（注釋6）不存在先驗和絕對的財產定義，財產內涵和職能必須根據社會和經濟發展加以調整。“每個基本權利，似乎在本質上，都含有內在的可限制性”，（注釋7）私人財產之使用、收益、處分受到政府管制，實屬無可避免。（注釋8）倡導“社會連帶主義”的法國憲法學家萊昂。狄驥就指出：“人不可能僅僅因為自己是一種社會存在而自然地獲得某種天賦權利。作為個體的人僅僅是一種知性的造物。權利的概念是以社會生活的概念為基礎的。因此，如果說人享有某些權利，這些權利只能來自他所生存于其中的社會環境，他不能反過來將自己的權利凌駕于社會之上。”“天賦的權利-這種主張是毫無根據的；它無法得到任何直接的證據的支持。它是一種關于人性的純粹的形而上學的命題。它只是一種語言表達方式而已，卻不具有任何科學的或實證的價值。”（注釋9）事實上，“權利永遠不能超出社會的經濟結構以及由經濟結構所制約的社會的文化發展。”（注釋10）權利總歸是有限（limited）或有條件的（conditional）。所謂“有限”的權利保障范圍，就是指個人權利的范圍或空間具有一定的界限，超過這個界限就不受憲法或法律保護。“無限”（unlimited）的權利范圍是指個人權利不受任何條件或法律的約束。這在實際上是不可能的-即使是最基本的生命權都不是無限的，至少今天還有許多國家對嚴重危害社會秩序的行為處以死刑。憲法也不可能保障無限的個人權利，因為人類社會的生存空間是有限的，因而一個人權利的膨脹必然遲早會影響到其他人的權利。法律也并不創造無限或絕對的權利。
三、“財產權伴隨著義務”-憲法規定國家財產征用權
“法律發展到19世紀末20世紀初，隨著現代市場經濟替代近代自由放任的市場經濟，其重心便由傳統的個人自由權轉移到以社會利益為內容的‘社會權’”。（注釋11）許多傳統的資本主義國家先后或多或少地采行社會改良主義的方式，企圖在維持資本主義私有制的前提下，相對限制私人財產權，強調公共福利，從而實現了從近代自由國家向現代社會福利國家的轉型。（注釋12）事實上，即使是極力主張財產私有的亞里士多德也并不主張極端的私有制。他認為“‘產業私有而財物公用’是比較妥善的財產制度”。（注釋13）也就是說亞氏還是考慮到了公民的社會福利。在現代社會國家里，私人財產權利作為一項基本人權不再是絕對的和神圣不可侵犯的了。正如有的學者所指出：“財產權這一法律概念-作為穩定和安全的象征-已然發生了近乎解體的變化”、財產權“已喪失了其傳統的憲法地位：私有財產權不再是個人權利與政府權力之間的界限了。”“美國政治思想中私有財產的神圣不可侵犯在理論上所具有的持久的和一貫的修辭力-盡管其含義發生了劇烈的變化，在法律實踐中那種神圣性也受到了侵犯。”（注釋14）德國學者基爾克認為：“私有財產絕對不是一個絕對的權利，一個無義務性的財產權，將‘毫無前途’可言。”（注釋15）財產權利觀的這種劇烈變化直接反映到了憲法條文之上。自1919年德國魏瑪憲法以來各國憲法都拋棄了私人財產權絕對、不受任何限制的理念，轉而倡導對私人財產權進行必要的限制。如魏瑪憲法第153條第1款規定：“財產權，受憲法之保障。其內容及限制，由法律規定之”；第3款規定“財產伴隨著義務。其行使必須同時有益于公共福利。”此乃具有現代意義的財產權憲法保障制度的嚆矢。（注釋16）德國還在一則案例中這樣表明態度：“法院必須記住：議會不僅有責任保護個人利益，而且還有義務在保證公共利益的必要程度上去約束個人權利，它必須努力帶來個人自由領域和公共利益之間的公正平衡。”（注釋17）二戰后各國憲法則更擴充了此項原則的精神，對私有財產給予了更多的限制或課以更多的義務。從各國憲法規定來看，在現代社會國家里，私人財產權作為一項基本人權要受到以下一些限制：
第一，財產權“伴隨著義務”，即財產所有人有使用其財產的義務，否則得由有使用能力之人使用其財產。
第二，財產權受“公共福利”的制約，即財產權的行使須同時有助于公益達成。
第三，財產權的內容“由法律規定”。（注釋18）正如克魯澤所言，在現代社會，財產權的無條件的不可剝奪性只能是一句豪言壯語，在革命的狂熱和憲法的曙光中，人們很容易在屋項上為它吶喊，但是事后冷靜下來，真要實踐它卻幾乎是不可能的。（注釋19）當財產權神圣、絕對的神話被打破時，憲法便賦予政府基于公共利益的需要對私人財產進行征用的權力。（注釋20）基于這種憲法授權，無論財產所有者是否愿意，政府均可按照法律規定的條件強制取得私人之財產。“財產權是政府權力的界限，但這種界限卻是政府自己劃定的。”（注釋21）那種認為財產權是自由之基礎和對政府之限制的觀念實際上已成為一種流傳久遠的神話傳說，“政府不能拿走屬于我的東西”的時代一去不返。（注釋22）
四、“無正當補償便不能剝奪”-財產征用補償思想的形成
接下來的問題是，公共利益又可以說是令法學家最感困惑的不確定概念之一。（注釋23）公共利益作為一個正面價值評斷的概念，“必須以一個變遷之社會中的政治、經濟、社會及文化等因素及事實，作為考量該價值的內容。尤其，在民主及法治國家，對于公益價值之決定，更須以法的角度來予以充實。”（注釋24）國家不能僅僅根據一個抽象的“公益”（注釋25）就隨意地剝奪個人的基本權利。執法機關也不得任意要求個人利益服從自稱的公共利益。
然而，“實際上‘公用’（注釋26）一詞長期以來被界定的如此之寬泛，因而幾乎不再是什么屏障了。”人們現在“所關心的不是對政府權力的限制，而是補償的計算和理由”“什么樣的行為如此嚴重地干預了財產權以至構成了征用”（并因此要求補償）的問題反過來變成了如下問題，即“我們認為對什么樣的行為應給予補償，并因而稱之為征用？”（注釋27）這一轉換反映了一個事實，即唯一的問題已變成補償問題。易言之，雖然各國一般都規定政府征用公民財產必須出于“公益”的目的，但是憲法制約的松弛，往往導致行政征用制度“養成”過度追求公益的性格。因此，人們只好轉而更加關注比較實際的“補償”問題了。“無正當補償便不能剝奪（noexpropriationwithoutjustcompensation）”的原則，在任何實行法治的地方都得到了承認。這項原則實際上是法律至上原則的不可分割且不可或缺的一部分，也是正義的要求所在。
五、結語
財產權利觀的歷史變遷決不是行政補償思想得以形成的唯一歷史因素，但無疑是最重要的因素之一。由上文所述可知，行政補償思想的形成與財產權利觀的歷史變遷具有不可分割的歷史勾連性。行政補償思想正是在公民的財產權利從無到有、從絕對的到相對的歷史轉換過程中萌芽并最終形成的。行政補償歸根到底是一種對公民財產權利進行保障的制度。因此，在根本不存在公民財產權利觀念的前資本主義時期絕不會產生行政補償的思想。另外，行政補償思想的產生又與國家征用權力的行使密不可分。在現代法治國家，征用與補償可以被視為一個問題的兩個方面，唇齒相依，互不分離。在自然法盛行、強調絕對財產權利的資本主義時期，由于國家對公民財產的征用權力受到限制，從而，行政補償思想仍然缺少萌芽的合適土壤。只有在現代社會國家里，財產權利由絕對走向相對，國家基于社會公共利益的需要，積極動用征用權-作為不得不付出的代價-行政補償思想才應運而生。
注：高景芳（1974-），男，河北河間人，河北科技大學講師，華東政法學院法律碩士。
1參見彭誦：《論建立行政補償制度的理論基礎》，載《中國煤炭經濟學院學報》2000年第1期。
2但是，洛克時代的政論家們一般均把“財產”（property）理解為一種廣泛地囊括了estate（包括土地、不動產、財物、社會地位）乃至生命、身體、才能、自由等東西的概念。（參見林來梵著：《從憲法規范到規范憲法-規范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版，第186頁注18.）
3[英]洛克著，葉啟芳等譯：《政府論》（下），商務印書館1964年版，第52-53頁。
4[英]洛克著，葉啟芳等譯：《政府論》（下），商務印書館1964年版，第86頁。
5[法]萊昂。狄驥著，王文利等譯：《憲法學教程》，遼海出版社、春風文藝出版社1999年版，第237頁。
6[美]埃爾斯特等編，潘勤等譯：《與民主-理性與社會變遷研究》，生活。讀書。新知三聯書店1997年版，第300頁。
7陳新民著：《德國公法學基礎理論》（下冊），山東人民出版社2001年版，第353頁。
8參見法治斌著：《人權保障與釋憲法制》，月旦出版公司1993年版，第242頁。轉引自王太高：《征用補償的憲法基礎》，載《學術論壇》2002年第4期。
9[法]萊昂。狄驥著，鄭戈、冷靜譯，《公法的變遷法律與國家》，遼海出版社、春風文藝出版社1999年版，第10—12、243頁。
10《馬克思恩格斯選集》第3卷，人民出版社1995年版，第305頁。
11汪習根著：《法治社會的基本人權-發展權法律制度研究》，中國人民公安大學出版社2002年版，第231頁。
12參見董炯著：《國家、公民與行政法-一個國家-社會的角度》，北京大學出版社2001年版，第58頁以下。這一轉型有其客觀原因。即過度自由競爭造成的混亂后果，客觀上需要一個超脫于所有自由競爭主體扼制壟斷的協調執行官，需要一個維持基本社會公正而免于社會崩潰的社會產品分配者。生產高度社會化和科技進步成為經濟發展的第一動力，又需要一個執行共同社會事務的組織者。上述角色都歷史性地由國家承擔起來。
13[古希臘]亞里士多德著，吳壽彭譯：《政治學》，商務印書館1965年版，第55頁。
14[美]埃爾斯特等編，潘勤等譯：《與民主-理性與社會變遷研究》，生活。讀書。新知三聯書店1997年版，第279、281頁。
15轉引自陳新民著：《德國公法學基礎理論》（下冊），山東人民出版社2001年版，第460頁注74.
16林來梵：《針對國家享有的財產權-從比較法角度的一個考察》，載《法商研究》2003年第1期。
17參見張千帆著：《西方體系》（下冊），中國政法大學出版社2001年版，第337頁。
18參見林來梵著：《從憲法規范到規范憲法-規范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版，第198頁。
19[美]路易斯·亨金等編，鄭戈等譯：《與權利》，生活。讀書。新知三聯書店1996年版，第156頁。
20實際上，近現代憲法規定政府基于公益目的可以行使征用權，是基于現實需要而非法學家閉門造車的結果。無論在自由放任時期的自由法治國家階段，還是在國家主動干預社會、經濟生活的社會法治國家階段，資本主義國家的政府都承擔著提供公共物品的職能。在政府提供公共物品的場合，政府活動不可能一概通過私法的物權變動完成。譬如，建設大型基礎設施需要使用土地，如果政府與土地所有權人逐一談判、簽訂合同取得土地，將由于高昂的交易成本而嚴重削弱政府提供公共物品的能力。因此，政府應該擁有強制取得的權力。
21[美]埃爾斯特等編，潘勤等譯：《與民主-理性與社會變遷研究》，生活。讀書。新知三聯書店1997年版，第300頁。
22筆者認為，所謂“私有財產神圣不可侵犯”從來不曾在事實上存在過。因為，有說服力的是征稅。征稅將不可避免地侵犯到財產權的絕對性。而沒有哪個組織起來的社會用不著征稅就能運轉。
23有學者總結，我國法學上的公益觀經歷了四個重要階段的發展。第一階段是基于國家高權的觀念，按照公益高于私益的原則限制人的權利。第二階段是基于國家保護人民的自由、權利的理念，壓縮公益的量和度。第三階段是基于生存權及尊嚴生活的理想，國家積極追求公益。第四階段則是基于德國、日本法西斯專制統治的痛苦經驗，以及蘇聯全能國家模式最終崩潰的慘痛教訓，在很大程度上向第二階段回歸，重新強調公益的局限性；同時保留第三階段的一些成果，關注社會權，可以視為第二、第三階段的調和。參見李累：《論法律對財產權的限制-兼論我國憲法財產權規范體系的缺陷及其克服》，載《法制與社會發展》2002年第2期。
24陳新民著：《德國行政法學基礎理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第205頁。
篇5
在連陰天氣里，棚內低溫、寡照、濕度大，為保證蔬菜正常生長，最重要的是調控好大棚的環境，做好保溫、降濕和補光工作。
一、保溫
連陰天氣來臨時，提高大棚的保溫性能非常關鍵。 生產中如果遇連陰天氣蔬菜生長受到影響后，如瓜類蔬菜表現為化瓜、花打頂，茄果類蔬菜表現為黃葉，果實不膨大等，嚴重影響產量和效益的提高。因此，要想使連陰天氣里的棚菜正常生長，首先要解決好大棚的保溫問題。
1、保溫措施力求及時周到
連陰天氣之所以會出現凍害，很多情況下是由于菜農收聽天氣預報不及時，采取措施過晚造成的。因此，增溫措施一定要在連陰天來臨之前及時周到地做好，才能起到應有的效果。其措施：
⑴注意調節揭膜、放膜時間。只要不下雨、下雪，但凡有一些散熱光，也要揭膜，但時間可比晴天晚半個小時，下午放膜時間要比晴天早半個小時，以利于棚室保溫。
⑵為了達到好的保溫效果，可在小棚上面加蓋一層無紡布或遮陽網等保溫材料。
⑶增設“棚中棚”。在出現極端低溫天氣時，可選擇增設“棚中棚”加以保溫。
⑷在大棚北面和西面加蓋“圍裙”，即用草苫或稻草豎立著覆蓋，以減少西北風吹襲和散熱量，利于該處蔬菜生長。五是在蔬菜生長低溫階段，葉面噴施防凍液或磷酸二氫鉀營養液，可起到防寒受凍、保花保果的作用。
2、 陰雪天防棚內夜溫偏高
連陰天保溫工作固然重要，但不能盲目，需要合理調控。遇上雪天農業論文，夜溫很容易反彈，植株白天積累的光合營養少，而夜間消耗的多，很容易出現生長不良的情況。因此，連陰雨雪天氣調控好夜溫至關重要。
在雪天，一般大棚放下草簾后棚內溫度有一回升的過程，一般來說，回升2~3℃，如果閉棚前溫度高于20℃，則上半夜溫度偏高，就容易出現呼吸作用過量消耗營養，造成作物生長不良。因此，除合理關風閉棚外，閉棚后還要檢查棚內夜溫的情況，如果發現夜溫偏高，則應將棚內的“棚中棚”、棚外的“圍裙”等保溫措施撤除，如果上述措施仍不能將溫度降下，可將小棚上無紡布遮陽網掀起，從而達到降溫的目的。
二、降濕
多數菜農都在連陰天采取加大放風力度和控制澆水等最基本的措施來降低棚內濕度，其實，降濕的措施還有很多，須綜合預防才行。
1、及時消除棚膜流滴。連陰天里，棚膜流滴嚴重，可以用杰效利或者豆面稀釋后噴灑于棚膜上，對防止流滴有一定效果。
2、覆蓋地膜。
3、提高棚內溫度。棚內溫度升高，空氣飽和度即增大，相對濕度相應地就減少論文提綱格式。但是在冬春，外界溫度低，棚內溫度高。如果早放風排濕，棚內積攢的熱量一旦排出去，棚溫下降使空氣飽和度變小，反而使相對濕度升高，棚內輕則“起霧”，重則結露滴水。
4、噴藥時改噴霧為噴粉和煙霧劑防治，避免人為增加棚內濕度。連陰天時，棚內易暴發病害，但又不得不用藥，因此最好選用百菌清煙劑、速克靈煙劑等廣譜殺菌劑進行預防。五是注意合理澆水。冬春棚溫低、光照弱，一旦澆水過大很容易導致棚內濕度持久不降，所以連陰天時，澆水要看墑情，盲目澆水將降低大棚土壤和空氣溫度。所以要適當控制澆水次數和數量，并實行隔行澆水，以達到控制濕度的目的。
生產中很多菜農用地膜將棚內地面幾乎全部覆蓋，雖然極大地降低了空氣濕度，減少了病害發生的機會，但這樣做：
⑴阻礙了空氣與土壤的氣體交換。全棚覆蓋地膜后，氧氣進入土壤和二氧化碳散出土壤受阻，導致土壤內二氧化碳積累、氧氣缺乏，蔬菜根系呼吸強度下降，空氣中也得不到土壤產生的二氧化碳的補充，蔬菜生長受到影響。
⑵全棚覆蓋地膜使土壤有害氣體增加，導致傷根。地膜全棚覆蓋在影響土壤氣體交換的基礎上，由于土壤氧氣含量的降低，土壤微生物進行厭氧呼吸或對硝態氮肥進行反硝化作用，產生還原性氣體，如一氧化氮、氧化氮等，嚴重影響蔬菜根系的正常生長。可在操作行內撒施稻殼、稻麥或玉米秸等作物秸稈。一方面直接阻止了土壤中的水分蒸發，另一方面作物秸稈還能吸收空氣中的水分，并且這些作物秸稈在腐爛的過程中還能釋放出熱量和二氧化碳農業論文，提高棚內溫度和蔬菜的光合作用。
三、補光
連陰天氣里，弱光是制約大棚蔬菜產量與效益的重要因素。
1、連陰天棚菜補光要分秒必爭。冬季和早春溫度低，且夜長晝短，再遇上連陰天，無紡布或遮陽網或草簾遲遲不揭，蔬菜的見光時間就更短了，如果持續的時間過長，勢必會影響蔬菜的生長，因此，連陰天里大棚蔬菜補光工作要分秒必爭。連陰天只要不下雨雪，就要揭去覆蓋物，讓蔬菜多見光，并要盡量早揭晚蓋，切忌全天不揭。當然，揭去覆蓋物后，如果棚內溫度降得過低，可再將其蓋上。
2、選用優質大棚膜，勤擦棚膜。大棚薄膜的質量直接影響透過的光照強度和光質，所以必需選用優質的棚膜。連陰天本來光照就弱，如果棚膜上灰塵過多，使其透光率明顯下降。因此，要常清洗掉棚膜上的塵埃與污物，特別是下雪天還應隨時清除積雪，保持膜面潔凈，使棚膜盡量保持較高的透光率。
篇6
原告胡計海和被告劉凱旋是大學建筑系的同事,胡為副教授,劉為講師。2001年初,為參加下半年在京舉行的國際建筑師大會,胡計海撰寫了幾篇專業論文,正準備寄給大會組委會時,劉凱旋覺得論文寫得不錯,要求胡計海將其中兩篇論文給他,胡計海一想兩人同事多年關系不錯,于是爽快地答應了。劉凱旋為報答胡計海的勞動愿意支付給其報酬人民幣8000元整,同時為防日后不測,劉凱旋要求與胡計海簽一份轉讓協議,約定該二篇論文自劉凱旋支付8000元報酬之日起,其一切權利全部轉讓給劉凱旋,即買斷,胡計海認可并不得反悔。2001年2月10日,胡計海收到劉凱旋8000元報酬,將二篇論文稿交給劉凱旋,雙方在轉讓協議上簽字。幾天后,劉凱旋將署名為自己的該二篇論文寄給了國際建筑師大會組委會。
2001年底,參加國際建筑師大會的劉凱旋因為上述兩篇參會論文學術價值高而得到兩萬元人民幣的獎勵,次年又被學校破格晉升為正教授。胡計海知道后,心理不平衡,一氣之下向人民法院狀告劉凱旋侵犯其著作權,要求法院判決轉讓協議無效;論文署名作者為原告胡計海;劉凱旋返還論文給胡計海,胡將8000元返還給劉;劉賠償胡經濟損失50000元;撤銷劉的正教授職稱;訴訟費用由劉負擔。
原告胡計海訴稱,兩篇獲獎論文系他所寫,被告劉凱旋沒參與論文的創作,作者應為原告,所獲物質和精神獎勵均應歸原告所有。被告劉凱旋辯稱,他與原告間有轉讓協議,雙方都知道該二篇論文的轉讓是買斷性質,他支付報酬后取得論文的一切權利合情合理合法,所獲獎勵和榮譽應歸被告所有。
[法院審判]
人民法院經審理認為,原告胡計海和被告劉凱旋簽定的論文轉讓協議系雙方真實意思的表示,協議中一切權利全部轉讓(買斷)依法應理解為著作權中人身權和財產權的買斷。依照我國有關法律法規的規定,人身權是不能轉讓的,著作權中的財產權亦不例外,故轉讓協議中關于財產權的部分有效,關于人身權的部分無效,人身權仍應歸作者即原告所有。根據《中華人民共和國著作權法》第九條、第十條、第十一條之規定,判決如下:(一)轉讓協議部分有效,部分無效,即協議中關于財產權的部分有效,關于人身權的部分無效;(二)論文的署名權歸原告,被告不得在論文上署名;(三)被告賠償原告經濟和精神損失人民幣一萬元;(四)駁回原告的其他訴訟請求。
[解評]
本案涉及的是著作權能否買斷的問題。
篇7
隨著世界經濟的發展，人力資本對經濟增長所起的作用日益明顯。在知識經濟的背景下，人力資本在以知識為基礎、以智力為資源的經濟社會中已經成為第一資源、第一資本和第一財富，它帶來了產權關系的重大變化，在企業、乃至國家中的地位日趨重要，決定著現代企業尤其是現代知識型企業的命運。由于人力資本具有稀缺性和高回報性，越來越多的企業逐步樹立以人為本的管理理念，不斷加大對人力資本的投資。然而，人力資本投資與收益之間所引發的種種現實問題也隨之不斷凸顯出來。這些問題產生的深層原因正是人力資本的財產權關系。
所謂人力資本，是指知識、技能、資歷、經驗和熟練程度、健康等的總稱，代表人的能力和素質。人力資本的顯著標志是它既是人自身的一部分，同時又是一種資本，是未來收入的源泉。在舒爾茨看來，人力資本與物質資本既有同質性，又有異質性。同質性表現在兩者都有資本屬性、都能帶來收益；異質性在于兩者的收益率是不同的，人力資本的收益率遠高于物質資本。[1]人力資本財產權，是指人力資本所有者依法享有的自由支配其人力資本，并排斥他人干涉的財產權利。
人力資本財產權與物質資本財產權相比，具有以下相同的性質：
（一）人力資本財產權的排他性。排他性是指企業員工對其擁有的人力資本所具有的排除他人非法干涉的性質。
（二）人力資本財產權的交易性。人力資本財產權的可交易性是指人力資本財產權可以在不同的產權主體之間的交易或讓渡。
（三）人力資本財產權的部分可分解性。人力資本財產權的部分可分解性是指“部分”人力資本財產權在一定條件下可分解為不同的產權主體所有。
然而，人力資本財產權畢竟又非完全等同于物質資本財產權，人力資本財產權與物質資本財產權相比具有以下特性：
（一）人力資本財產權的客體人力資本天然歸屬于個人。任何其它經濟資源包括各種非人力資本如土地的所有權，既可以屬于個人，也可以屬于家庭、社區、其他共同體或國家。但是，人的經驗、生產知識、技能、體力、健康和其它精神存量的人力資本只能不可分割地屬于其載體。舒爾茨認為“一個人是不能出賣自己的教育資本的，也不可能將自己擁有的教育存量作為禮品轉贈給他人。他的人力資本存量，在其有生之年可以被使用和保持。”[3]
（二）人力資本財產權一旦受損，人力資本立刻貶值。無論轉讓與否，人力資本的實際控制權都掌握在所有者手中。人力資本使用權的這種特征，決定了即使在契約達成以后，人力資本的使用仍然存在不確定性。即，人力資本的實際運用量是不確定的。人力資本所有者控制著其能力的發揮程度和所付出的努力的大小，其意志和行為直接制約著人力資本使用權的實現。即使在簡單體力勞動的情況下，勞動者的意志也對勞動力的使用效果產生制約和影響。但是，由于簡單勞動的可監督性比較強，而且往往可以采取計件工資的形式使勞動成果與勞動付出密切聯系，因此，這一特征還不是太明顯。
二、人力資本財產權與知識產權的異同
就性質而言，有人認為人力資本財產權應屬知識產權的一種，是知識產權的下位概念，對此筆者不敢茍同。、[5]知識產權指的是人們可以就其智力創造的成果所依法享有的專有權利。它具有地域性、時效性和無形性。人力資本財產權和知識產權的聯系在于它們都具有時效性和無形性。知識產權的時效性表現為知識所創造的智力成果的先進性有個逐漸消失的過程，所以法律規定知識產權有時效，過了時效就進入公有領域而不再受法律保護。人力資本財產權也具有時效性。而且，人力資本財產權和知識產權的客體——人力資本和智力成果——都是不以物質形態表現的，都是無形的。人力資本財產權和知識產權的區別有：
（一）它們的客體不同。這是兩者最根本的區別。知識產權的客體是智力成果，是傳統民法理論中民事權利的三大客體（物、行為、智力成果）之一。而人力資本財產權的客體是人力資本，不在傳統民法理論民事權利的客體之列，是隨著時代的發展，人們認識的深入而產生新生事物。
（二）兩者各自包含的階段和產生的最終結果不同。就產生智力成果來說，它包含包括運用已有的智力創造出成果和通過學習達到新的智力水平再運用新智力創造出成果兩種可能（后者如職務發明）。前者有一個階段而后者包含兩個階段。且最終創造的智力成果是無形的。就產生人力資本來說，只包含所有者利用投資者提供的資金或其它有利條件形成人力資本這一個階段，在此之后創造出的可能是有形財富，也可能是無形財富。
（三）人力資本財產權涉及的領域包括民法中的諸多方面，遠遠大于知識產權所涉及的領域。筆者認為：如果將人力資本財產權納入知識產權范疇而不作為一項獨立的民事權利看待，不但會人為地將知識產權割裂為智力形成和運用智力創造成果兩個法律階段，導致必須運用兩套法律理論，可能人為地將法律關系復雜化，造成法律沖突；而且由于人力資本財產權涉及的領域廣闊，將其納入知識產權必將導致整個民法體系的混亂。
三、人力資本財產權內部關系分析
此外，人力資本財產權還具有一些其它特性。財產權的主體即所有者和投資者之間實質上是隱名合伙關系。隱名合伙是指合伙人約定，一方對于他方所經營的事業出資而分享其經營所產生的利益，并在出資的限度內分擔經營所發生的損失，而另一方負責經營并對經營所發生的損失承擔無限責任的一種合伙形式。在隱名合伙中擁有對合伙事務的全面管理權，并對商業的債務承擔無限責任的稱為出名營業人；對合伙業務沒有管理權且對商業債務僅以投入的資金承擔責任的稱為隱名合伙人。之所以說他們之間實質上是隱名合伙關系，是因為：
第一、對于投資人而言，由于人力資本具有專屬于所有者個人的天性，針對所有人運用人力資本獲得物質財富的“經營活動”他并不也無法參與，只是因為出資而享有一定比例的收益權。投資人獲得的收益可以超過當初其為所有人提供的貨幣資金或其他有利條件的等值貨幣體現。如一企業出資三萬元送張某去讀研究生，可以按約定的比例從張某研究生畢業后一段時間所創造的物質財富中分享超過三萬元的收益，這不屬不當得利，因為它是一項投資。同時，如發生張某殘疾或遇車禍失去記憶等意外事件，投資者損失的只限于投資，即他承擔的是有限責任；而張某作為所有者損失的是通過運用其人力資本可能創造的物質財富，承擔的是無限責任。
第二、對所有者而言，所有者既有所有權，也應享有一定比例的股權。但由于人力資本的特殊性，此處的所有權只包括占有、使用、收益三項權能（依大陸法系理論，權利等于權益加上權能。其中權益指為法律所保護的利益，權能指為法律所認可的實現權益的方式），而不含處分權能。這是因為所有者可以處分人力資本創造的物質財富，但無法處分人力資本本身。人力資本無法讓與。即使所有者用人力資本傳播知識，那也只是人力資本的使用而非轉讓。之所以說人力資本財產權的所有者也享有一定的股權，是因為在形成人力資本階段，投資者出了資本，所有者通過學習、培訓等腦力、體力活動付出了勞動，應該可以認為是以勞動出資。
四、實際操作中宜注意的幾點問題
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一、期待權的特殊性
權利為可以享受特定利益之法律實力，通常所說的權利大多為確定的既得權利，權利人現時即可享受某種法律上的特定利益，被稱為既得權。但也有很多權利并非能完全地現時享有，須待特定事什的發生或一定時問的經過，權利人才可以完全行使其權利并享受特定的利益，此類權利則被稱為期待權。我國《合同法》在總則lf1對附條件和附期限合同予以詳細規定：在分則的買賣合同部分確立了所有權保留的法律制度，從而大大拓展了期待權的生存空間。期待權的構成應該具備以下條件：～是對未來取得某種完整權利的期待，二足已經具備取得權利的部分條件。
對于期待權的類型，不同的學者有不列的觀點，暫且不去細究。從金融市場的各項交易合同中，包含著大量的期待權。例如：存款儲蓄合同中，存款人對于利息的債權：貸款合同中，銀行對于貸款人H口將支付的利息的債權；債券交易中，持有者對債券利息的債權。這些屬于由既存債權產生的將來債權。股票交易，持有者對于行情看漲時取得分紅的權利或者轉讓后取得差價的權利；保險合同中，受益人對于在發生保險事故時的保險金取得權。這些則是屬于附條件的民事權利。金融市場上的交易合同中存在大量的期待權，與金融市場上的信用缺失問題有著緊密的聯系。首先看信貸市場與證券市場。格式化的合同中所約定的是投資者的期待權。這種期待權一方面反映了金融市場的融資特性，一方面又賦予投資者相當的信用風險。因為期待利益的實現必須以一定條件為前提：即投資的收益性。投資收益性可以說是一個具有結果性的條件，這個結果性條件的發生依賴于籌資者大量的經營活動。正是由于條件產生的復雜性，為籌資者的違背信用提供了相當大的操縱空間。這便是信用缺失問題的解釋之…。再來看看保險市場。保險合同etl受益人對于保險金取得權的前提性條件是發生約定的保險事故。不論是財產還是人身，都是與受益人密切相關，或為其所有，或是其本人、家屬。無論人與物都與保險公司無必然聯系。因此，他們發生風險的可能性、真實性、損失的大小在保險公司獲知前都悉數由受益人了解。受益人或者投保人的信用就成了維系合同的唯一動力。那么從白利的角度出發，發生信用缺失就不難理解了。由此可見，期待權的大量存在與金融市場上的信用缺失問題有著緊密的聯系。
二、財產權的模糊性
我國的金融市場一直以國有企業為主導，財產權的模糊性是國有財產權面臨的一個巨大難題。
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福布斯雜志公布富豪排行榜，名列榜首的比爾。蓋茨擁有430億美元，但這430億并不是我們通常所理解的銀行存款、房屋和家里的細軟等，而是他作為微軟的最大股東享有的微軟企業的一個份額。
通常我們在法律上講財產，是指房屋、土地、鈔票或股票、債券等等，都把它跟某種形體結合起來，一定要是看得見摸得著的東西。可是在現代社會，財產要表現為價值才有意義，價值不表現為有形物體也是財產，如以電子方式存儲或交付的存款、股票等。把價值作為財產在法律上早已有了，就是概括財產，一個人、一個企業的概括財產，包括他（她、它）的一切有形物和無形物、債權和債務；一項概括財產中也不妨含有若干較小的概括財產，如某人轉讓其在某企業中的一切權益，等等。
因此，蓋茨個人財產中的一個大頭，就是他對微軟企業作為概括財產中屬于他的那一份概括財產。
迄今我們只是把企業作為法律上的主體，作為一個不同于自然人的法人，或者是相對獨立的民事主體-合伙等等。但是，要確立和保護財產權，更要把企業作為法律上的客體。企業不僅僅是法律上的主體，它還是一項概括的資產，是財產權的客體，所有權、他物權的對象。企業還是一種事業、任務乃至于追求。財產權人可以盡可能發揮自己的想象力，通過企業來實現其財產利益。一個社會只有能夠鼓勵和促進人們的追求，這個社會才是有前途的，其要義之一就是要保護他們的財產權，鼓勵他們把財產投入企業或用于企業經營。這就不能把企業法人神圣化，而要把企業法人作為人們實現自身追求的一種手段，作為一種投資工具，作為法律的客體，這就是財產和財產權的延伸。無論由此衍生、變化出何種財產關系甚或社員權、人身權關系來，都要對之適用財產權不可侵犯的理念和制度，不容有任何含糊。
問題二：支配就是對物的有形支配嗎？
回答是否定的。
大陸法系傳統上將所有權概括為一種法律保障的抽象的支配力，曾幾何時被我們庸俗化為占有、使用、收益、處分的權利。對某一有形物的占有、使用、收益、處分的權利，都分離出去了，那還是不是所有權呢？通行的說法是，所有權投資以后就轉化為股權，就不是所有權了。這與修憲保護財產權的精神不符。股權是所有者投資于企業或投資經營時其所有權的表現形式，股權固然不是所有權，但是所有者投資以后，所有權就表現為股權。要保護財產權，就要使財產所有人或他物權人能夠基于其財產權，控制由其財產權衍生出來的各種各樣的財產法律關系和組織法律關系。當其投資于企業時，就要承認及保護由其投資派生的參加股東會、委派董事、擔任董事或經理、參與決策、查賬、分紅等組織權利、財產權利和人身權利，這些都應歸結為財產權。侵犯這些權利就是侵犯財產權，不保護這些權利就是沒有財產權。確立了這樣的觀念之后，對實際生活中某些企業被個別股東把持，其他股東要求查賬、開會、分紅均不能實現，甚至連公司的大門都不讓進，法院和公安局都不以為這是財產權受侵犯而不予受理，一些股東只好眼睜睜地看著自己的財產被他人侵奪，這種普遍現象不應再繼續下去了。
現在世界上掀起了保護小股東的浪潮，就是要保護小股東的財產權，包括知情權。德國有個典型案例，反映了這個問題上的最新潮流。德國海德堡大學的文格爾教授買了很多股票，其中有奔馳公司的股票。一年后奔馳公司的期末實際分紅比期中預期的利潤低了很多，文格爾就此質問奔馳公司，奔馳公司答復：根據德國《股份法》第一百三十一條某項，公司可以（防止）泄露商業秘密為由而拒絕答復股東的詢問。于是文格爾到法院，稱奔馳公司侵犯了其財產權。法院順應保護小股東的歷史潮流，判決奔馳公司必須向文格爾作出解釋。文格爾乘勝追擊，又將《股份法》第一百三十一條中的那項規定到，要求確認其違憲，結果大獲全勝。德國又順應保護小股東暨財產權的大潮，判決《股份法》一百三十一條的那一項違憲而予以廢除。
由此可見，發展中國家與發達國家、法治國家與非法治國家的差別之一，就在于基于財產權的擴展延伸的大小、廣闊程度不同。法治越發達，財產權越是根深蒂固，基于財產權派生出來的法律關系也就越多、越廣泛。所謂多、所謂廣泛，就是承認財產權派生出來的組織權利、人身權、知情權、開會權等等都歸結為財產權，侵犯這些權利即是侵犯財產權，不保護這些權利也就是沒有真正保障財產權。
問題三：對存款的權利是所有權還是債權？
對這個問題，法學界和經濟學界的觀點涇渭分明。經濟學界認為權利人對存款還享有所有權，法學界則普遍認為權利人對存款只享有債權。那么，這種權利究竟是所有權還是債權？按照傳統的理論，如果是所有權，權利人對其存款還有支配權、支配力，否則就是債權，只能請求銀行償還。這就涉及絕對權和相對權的區分。
應當認為，存款人對其存款享有的是所有權。首先，其權利客體是貨幣價值，而不是鈔票或硬幣實物，錢盡管存到銀行了，銀行取得的只是其使用權，存款的價值還是存款人的；其次，現代社會保護弱者、消費者的權利，維護金融的穩定，不讓銀行輕易倒閉，存款人要取錢銀行就必須給取；再次，即使銀行倒閉了，現代的政府也對老百姓的存款提供擔保。因此存款不是一個存款人可能拿得回、也可能拿不回來的有形物，而是從未脫離存款人支配力的一個價值、一份財產，所以是所有權的客體。
可見，絕對權和相對權、所有權和債權、支配權和請求權等，并不能截然劃分，它們之間是可以從量變到質變的，達到一個臨界點就可能轉化了。應當在法學上明確，絕對權和相對權、支配權和請求權、物權和債權的區分是相對的，它們可以相互轉化，更存在著物權性的債權。然后要在法律上、司法上從財產權保護出發，保證在任何必要、適當的情況下，使任何表現為請求權的相對的債權得以隨時轉為對財產、價值等的直接支配權，不要把它絕對化。存款以及債轉股、銀行的債權控制等就是這個道理，也即要盡可能將債權物權化，使債權人必要時得直接支配財產或控制債務人。
問題四：財產和人格能夠絕對分離嗎？
現代法承認任何人都有法律上的人格，都可以擁有財產，將財產和人格相分離，財產是財產，人格是人格。然而不能把這種分離絕對化，財產和人格既可分，又不可分。其不可分的理由有二：
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一、經濟犯罪與財產權利的緊密關系
我國學術界對經濟犯罪主要從刑法角度進行界定，指發生在經濟領域，為謀取不法利益，嚴重違反國家相關直接或間接干預經濟活動的一切法律、法規，侵害國家秩序正常運行的行為豍。當前，經濟犯罪與市場經濟密切相關，一般認為它包含三點規范特征：違反工商管理和經濟法規，濫用經濟權利和背離市場信用，以及侵害市場經濟秩序豎。
財產權是直接體現財產權益的民事權利嗎，一般包括物權、債權、繼承權和知識產權中的財產性權利。
市場經濟的一個重要特征的就是市場主體一律平等，不同性質的經濟組織都可以在法律范圍內平等的參與市場競爭。而在市場經濟條件下，給財產權的不同主體以同樣的法律保護是法治的必然要求。只有這樣，公民才有從事經濟活動和支配自己財產的廣泛自由，才有創造財富的自由，因而也就能創造出大量的財富。而各類經濟犯罪的核心的都是對市場經濟秩序的破壞，權利失去了配套的秩序，這就必然使犯罪嫌疑人及被害人的合法利益得不到保障，這也是由經濟犯罪本身的特點決定。
因此，以權利保障為中心并嚴格依照法律的規定，才能理出經濟犯罪偵查工作中的頭緒。
二、經濟犯罪偵查程序中對財產權的侵害現象及立法原因
無論對于公安機關行使偵查權的普通經濟犯罪案件，還是檢察院管轄的涉及經濟領域的職務類犯罪，就現階段而言，犯罪嫌疑人的財產性權利遭偵查機關侵犯的現象都時有發生。按照我國的民法理論，依據財產能否移動并且因移動是否損害其價值為標準，將財產劃分為動產和不動產。實踐中，動產與不動產都已成為經濟犯罪的侵害對象。偵查機關在偵查經濟犯罪案件中，對“涉案財產”通常即視為“贓款贓物”對待，并依照有關規定豏施行查封等措施。但由于對具體如何讓查封等問題沒有詳細規定，致使偵查機關難以統一行動標準，隨意性較大。同時，“贓款贓物”一詞本身應用于人民法院的判決生效之后，在此之前應被稱之為涉案財產，否則有違反“法無明文規定不為罪”這一刑法基本原則的嫌疑。從立法角度講，厘清這一概念，對于偵查人員的權利保護意識和法治精神的貫徹均有特別意義。
我國法律規定的強制涉案財產的措施具體有查封、扣押和凍結三種；法定處理涉案財產的方法也有返還、移送和沒收三種，下面筆者將就這些具體措施作出分析。
關于扣押，我國《刑事訴訟法》和《安機關辦理刑事案件程序規定》中明確規定公安機關有扣押物證、書證的權利，但沒說明對于涉案不動產、對于其它涉案財產、對于犯罪嫌疑人親友退賠的合法財產能否扣押、查封。這是犯罪嫌疑人財產權受到保障的重要環節。
關于查封，《公安機關刑事法律文書格式（2002版）》中沒有相應的制式法律文書。實踐中，對涉案不動產或不便取走的動產進行查封時，通常是利用扣押物品文件清單對該財產進行扣押，然后加貼封條予以封存。實際上這種形式并不能達到控制涉案財產的目的，反而因其形式化帶來的濫用傾向。
關于凍結，依照我國法律規定，出現以下兩點問題：一是犯罪嫌疑人以他人名義的存款、匯款能否被查詢和凍結，沒有相關規定；二是對于犯罪嫌疑人的投資權益能否凍結，并該使用何種法律文書，亦無規定。
關于返還、移送和沒收，對這三種處理涉案財產的方法，它們的對象認定、適用階段、操作程序都十分模糊，從保障財產權的角度上來說，相關立法存在嚴重缺陷。
以上強制處置涉案財產的規定明顯缺乏針對性和實用性，造成偵查人員行使偵查權的過程中主觀性與隨意性較大，是犯罪嫌疑人財產權受到侵害的重要原因。
除此之外，在偵查實踐中，偵查目的與權利保障的現實沖突也是另一直接原因。下面筆者將就實踐中財產權保障與偵查權的沖突作出分析，并嘗試從學理上給出進一步平衡二者與保障財產權利給出答案。
三、財產權利與偵查權力的沖突與平衡
“由于基本權利保障了人民廣泛的自由權利，此種自由的行使，可能會影響到其他憲法所要保障的公益。因此，憲法一方面肯定基本權利的存在及保有和行使這個權利所帶予私人之利益，另一方面也承認這個利益亦可能侵及公益，故兩者間存有一個隱藏的緊張關系。”
因此，我們必須首先認識到，為了實現偵查目的而采取的搜查、查封、扣押、凍結等偵查行為，一定程度上干預了公民的財產權是符合公法原理的。
這并不是說我們就可以放縱偵查機關的權力行使，使之肆無忌憚地干涉我們的合法權利。權力是保障權利和自由的必要力量，但為了切實保障權利和自由必須限制權力。在中國的現狀下，實現法治的精神我們更要著眼于權利的保障，才能實現兩者的平衡。
那么，如何緩解公民財產權利與偵查權力的沖突？筆者認為須從“完善權利的立法保障”與“監督限制偵查權力”兩方面同時進行。
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對于產權的研究可追溯到亞當·斯密的《國富論》。目前就產權的定義很難求得統一，但其一般含義及特點是可以認識和取得共識的，我們認為對產權概念可從以下方面理解：
（1）產權是以財產所有權為基礎。它由生產資料所有制實現形式所決定的資產歸屬、運用的行為性權利的總稱。
（2）產權是一種權利的行為關系。在資產運營過程中，可以對其所有權、使用權、處置權和收益權等職權進行分割和重組，并分別界定給所有者、經營者等運營主體，以期各司其職、各盡其責的一種制度。
（3）產權是一組權利。產權既包括所有權、占有權、支配權等，也包括使用權、收益權、轉讓權等。
1.2 現代產權制度的涵義
產權制度是為調整與財產有關的經濟權利關系所做出的一系列制度性規定，是在各產權主體之間對產權關系和產權運營規則所做出的一種制度安排。它是在財產所有權的基礎上，對各產權主體在財產占有、使用、收益和處分等各項權能上所形成的責、權、利相互關系的法律制度和習慣性規則安排。現代產權制度內涵主要包括以下4個方面。
1.2.1 歸屬清晰
在市場經濟中，每個市場主體都有獨立的物質利益關系，只有做到產權的歸屬清晰，才能形成不同利益的主體，才能有效保障出資人的權益，企業才能擁有法人財產權，真正做到自主經營、自負盈虧，對出資者承擔資產保值增值的責任。
1.2.2 權責明確
在產權歸屬清晰的前提下，產權主體自然而然地要承擔責任，無論受益或損失都應歸產權主體。
1.2.3 保護嚴格
在我國的憲法中，已明確指出要保護私有財產，應該說是一個歷史性的飛躍，這為我國現代產權制度的建立提供了法律基礎。就現代產權制度而言，保護嚴格既包括對有形資產的保護，也包括對無形資產如知識產權的保護，而對后者的保護是有相當難度的，這也是一個世界性的問題。
1.2.4 流轉順暢
產權的順暢流轉能夠帶來經濟和社會的繁榮，因為產權從低效的人手中流向高效的人手中，其價值就會大大增加，社會財富自然也就增加。在市場經濟條件下，商品的交換實際上就是一個產權轉讓的過程，必須遵循等價原則。
1.3 國有企業的涵義
國有企業是一個較寬泛的術語。國內外對國有企業有各種不同的稱謂，諸如國有企業、公營企業等。在我國的傳統經濟體制下，國有經濟是公有制的實現形式，作為國有經濟微觀經濟組織的國有企業是公有制的體現，國有企業也就定義為全民所有企業，即所有權完全歸國家所有的經濟組織形式。隨著社會主義市場經濟學術參考網專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net體制的建立，國有企業所定義的范圍已經拓展了，它包括實現了產權主體多元化但國有資本居于控股地位的國有控股公司。
2 國有企業產權制度改革存在的問題
我國國有企業改革近年，從擴權讓利到承包制再到股份制，改革取得了重大的進展。然而時至今日，國有企業產權制度改革依然有以下幾個問題。
2.1 舊體制觀念束縛
有的國有企業管理者改革意識不強，畏難情緒突出，“等、靠、要”思想嚴重，對產權改革難下決心，患得患失，談產權改革首先向政府擺“困難”、要“政策”，否則就死守攤子，拒不改制。一些企業的管理高層更多考慮到個人的政治前途，寧愿死守舊攤子，不求有功但求無過，而完全置企業發展和廣大職工的切身利益于不顧。
2.2 產權改制過程不規范
（1）改制過程透明度不高，產權沒有進場交易，存在暗箱操作；
（2）改制的過程不夠規范，審計不嚴、資產評估不實，國有資產被低估賤賣；
（3）內外勾結、隱匿轉移、侵占私吞國有資產。
2.3 相關配套改革滯后
我國傳統的社會保障制度是建國以來至改革開放初期數十年中形成的社會保障制度，這種社會保障制度由于存在社保資金短缺、覆蓋面還不寬、保障程度比較低等明顯的缺陷，越來越不適應我國經濟發展的客觀要求，也成為阻礙我國國有企業改革進程的重要因素。國有企業產權制度改革進程由于“企業保障”的歷史包袱和社會保障等配套改革滯后問題的存在而無法順利推進，配套改革何時改、如何改，怎么完成與歷史上的“企業保障”的順利對接，成為產權制度改革攻堅戰的瓶頸。
3 我國國有企業產權制度改革的發展趨向
3.1 進一步解放思想，強化產權理念
國有企業在產權改革過程中，針對企業資本結構，公有產權要承認、融合個人產權，即在企業的所有權結構中，要切入或引進以自然人為主體的所有者或最終能層層分解到自然人的法人所有者，由他們作為新的積極所有者來執掌企業控制權。
國有企業和其他現代企業一樣，應該通過契約關系將這些生產要素組織起來。為此，首先我們必須承認國有資產以外的這些要素都是個人所有的，個人對他們擁有完全的產權，他們必須具有排他權、收益權、使用權學術參考網專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net、決策權，并且其產權得到制度的保障，只有在國有企業中的各種私有產權得到承認和保護的基礎上，私有產權才可能有效率。同時，國有企業才能營造效率機制，必須形成一種利益互動又相互制約的機制，使各方面利益與整體利益協調統一起來。
3.2 加強有關產權的立法建設，優化法律環境
在國有企業產權改革過程中，應盡量做到法律上的所有權與實際的所有權或稱為經濟上的所有權的統一。產權是以法律形式表現出來的現實財產關系和經濟關系。這就要求在企業改革過程中要盡量做到法律法規的同步建設，用法律手段來保證正常的產權關系，保障產權改革的順利進行。應通過有關法律法規的 完善來確立產權的法律基礎，進而保證企業的健康、持續發展。
在企業資本構成中的國有資本，應視為相對獨立的“企業財產”。政府、行政主管作為積極所有者應放棄企業控制權轉變為消極所有者。政府、行政主管雖然還是最大所有者，但已不是惟一的所有者，這個最大所有者開始已與企業之間劃出了清晰的財產界限，兩者的利益開始明確、分離，而且新進入的所有者、持大股的經營者、職工所有者、公眾所有者等以自然人為基礎的多元資本結構大大提高了對企業資產關切度，積極參與經營決策，對政府、行政主管企業控制權有一定的制約作用。授予企業全部法人財產權，企業對其經營的全部資產有充分的經營權，并承擔風險、破產、清償責任。擁有法人財產權，才能使國有企業走自主經營、自負盈虧、自我發展和自我約束之路。
3.3 建立科學激勵機制，提高產權所有者的積極性
企業的生產力總是屬于一定生產關系下的生產力，企業的資本循環機制總是在一定的資本所有權控制和支配下進行的。在市場經濟條件下，一定所有制的生產資料所有權要經過生產、流通、分配和消費的途徑，才能真正實現其經濟價值，這全部過程就是所有制的實現。
當前，國有企業改革發展正處在關鍵時期，建立和健全有效的國有企業經營者激勵約束機制勢在必行，可以根學術參考網專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net據實際情況，按照《公司法》的規定，建立由股東會、董事會、監事會和經理層構成的法人治理結構，提倡制度創新、大膽嘗試，推行經營者年薪制、持股制、股票期權制等分配制度，形成激勵和約束機制，逐步建立起責權分明、管理科學、激勵與約束相結合的、適應市場競爭要求的內部管理機制。
綜上所述，國有企業的產權改革，是一項系統的工程，不可能一蹴而就，盡管改革獲得了巨大的成功，但是，我們必須清醒地意識到，當前國有企業特別是國有大中型企業面臨的困難還有很多，其中也折射出產權制度的改革滯后性。所以，我們必須加大產權改革的步伐，進一步調整產權關系，理性收縮國有企業的戰線，不斷優化國有經濟的布局實現國有企業產權結構的多樣化，推進經濟機制的實質性轉變。只有不斷地完善產權制度改革，才能建立起真正的市場主體，增強國家對國民經濟的調控能力，同時有利于完善市場經濟體制，最終使我國經濟運行進入一個良性的運行軌道。
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我國有著悠久的歷史傳統、人文觀念，由此，刑法理論也有一套自己的理論體系。即便現今，日德法學上的思想不斷深入，但在我國傳統的刑法理論判定中，對于財產犯罪于社會和刑法的定論，都既定罪犯侵犯了財產的所有權。
隨著改革開放的深入、市場經濟的加快繁榮，面對社會環境的變化，這樣的變化不僅體現在經濟上，更是觀念上，財產犯罪已經明顯表現出它的特殊性和復雜性。信息化和媒體化的發展，不得不思考傳統上定論的權威。所以，放眼當下，傳統意義中所有權說明顯然早已不能夠全面解釋財產犯罪了，新情況的出現致使占有權說開始大膽質疑并且挑戰起所有權說。然而，兩種學說都存在著各自的優缺點，更有甚者，試圖將兩個學說綜合——“中間說”也參與了其中的爭執。但實質上，取長補短式的方法是否適用于司法實務中出現的案例？
本文認為，在考究法律學說的實際運用時，無論哪種學說，刑法與民法間矛盾卻又不可避免的關系出現時，都是首要解決的問題。
現今對于財產所有權由于出現形態上的多樣化，占有說的挑戰也是由來已久了。這些學說，或多或少都會在相應情況下發揮對于財產保護最直接的權益。如若將兩種學說分離來看，財產犯罪案件中，出現第三方人，以占有的角度非法獲取財物，此時，占有權的侵犯便成為既定事實，在此，刑法就應當保護被害人合法占有權，那么所有權說也不會就這類情況與其產生矛盾。就此，另一方面，刑法為何會對財產犯罪作為犯罪來判定處罰，是為了維護財產犯罪的保護法益，為了維護財產所有權的制度穩定。為了更加進一步衡量所有學說和占有學說，下面，將引入著名學者張明楷教授的觀點，參考相關國家的相關文獻法律法規。
二、討論所有權說與占有權說的實質
（一）參考德日觀點
就現在我國法學上的采納參考，越來越傾向與日德的法律體系研究，拋開民族分歧而言，實際上，兩國的部分觀點是非常值得研究的。首先，德國的觀點，主要是三點：即法律財產說，經濟財產說，以及兩者相結合的學說。無論是論及對財產的保護還是犯罪處罰，本質上都是在維護與處罰民事法上的權利。根據法律財產說，不法原因給付物，（例如本文提及的案例三中的情況），非法盜竊物品，或者以非法手段取得的物品，都是不受民事保護，不具有法律權益的。所以這個觀點也就回答了本文上述出現的三個案例，凡是盜取，欺詐獲得的財物，非法侵占的，均不構成財產罪。其次，從經濟財產說的觀點。簡言之，就是認為凡是具有經濟價值或利益的都歸類為財產，也都具有了法律保護權益。反之，則不具備前句中的特質時，就不構成也沒有財產權益保護或罪名。于是，這一觀點就直接拋棄了財產獲取的合法性，也不過問民法的權利。最后，將兩觀點結合后，發現綜合考慮較為合理。財產權益和犯罪，都應基于合法性和經濟效益兩者考慮，然后做出判定。
德國學者的觀點，明顯對于實際案例而言，具有很明顯的缺陷性，容易造成行為人鉆法律空隙。但對于財產權益的解釋，有著參考價值。接下來是日本的觀點。首先，日本現行的刑法中，有明文規定，竊取“他人之物”就構成盜竊罪。這個“他人之物”其實值得考究，其并不是說“他人占有物”而是“所有物”。那么就對財產的合法性給予了規避，財產的合法權益也就值得保護。其次，日本法律中，對于財產的占有與所有。在客觀形式上，財產犯罪罪名的成立是不以他人所有物為限的。
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【關鍵詞】依據是否具有移轉性 權利可以分為專屬權和非專屬權
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【正文】
二、專屬權與非專屬權依據是否具有移轉性，權利可以分為專屬權和非專屬權。專屬權，只能由權利人享有，不可轉讓，不具有移轉性；非專屬權，權利人可以將其轉讓于他人，具有可移轉性。一般認為，財產權多屬于非專屬權，可以移轉；少數財產權屬于非專屬權，例如凡注重當事人間特殊信賴關系的債權，不得移轉。人身權原則上屬于專屬權，不可移轉；但該原則是否存在例外，學界有不同看法。有學者認為，營利法人的名稱權屬于人身權，但可以移轉，構成例外。也有學者認為，親權（我國現行立法使用“監護權”，而未采“親權”概念），可經收養而移轉，構成例外。本文認為，人身權均屬于專屬權，不可以移轉，沒有例外。營利法人的名稱權兼有人身權、財產權雙重性質，其轉讓時，實質上體現的是其作為財產權的屬性。在收養的情況下，收養人并不當然承受原親權人在父母子女關系中的全部法律效果，親權喪失了同一性，所以，收養并非是親權的移轉，而是舊親權的消滅，同時新親權的發生。有學者進一步將專屬權區分為“享有之專屬權”和“行使之專屬權”，前者專屬于權利人享有，不得讓與或繼承，但可以代位行使，如終身定期金之權利（《臺灣地區民法典》第734 條，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第33 條、第34條）；后者權利行使與否，專由權利人自己決定，他人不得代位行使，但在一定條件下，可以讓與或繼承，如侵害人格權所生的損害賠償請求權（《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第18 條第2款）。通說認為，專屬權和非專屬權的劃分標準是“權利是否具有移轉性”，而如果承認專屬權包括享有之專屬權和行使之專屬權，實際是認為專屬權與非專屬權的區分標準是雙重的：一是可否移轉，二是可否代位行使。對兩個標準均回答為可以，屬于非專屬權；對兩個標準任何一個回答為不可，則屬于非專屬權。享有之專屬權和行使之專屬權的劃分并不徹底，二者存在重合的部分。即只是不可移轉，但可以代位行使的，屬于“享有之專屬權”；只是不可以代位行使，但可以移轉的，屬于“行使之專屬權”。而既不可以移轉，又不可以代位行使的，則屬于二者的重合部分。從邏輯的角度，一次劃分采取雙重標準，以及劃分的結果有重合的部分，都是不可以接受的。但應當承認，“享有之專屬權”和“行使之專屬權”的劃分對我們分析問題，確有助益。所以，真正有意義的，不是單純的否定此種劃分，而是在理論上如何使之完善。
三、主權利與從權利依據從屬關系，權利可以分為主權利與從權利。當一個權利對另一權利有依存關系時，依存于其他權利的權利，為從權利；而被從權利依存的權利，為主權利。例如，存在擔保的債權，該債權為主權利，擔保物權或保證債權等為從權利。從權利以主權利的有效存在為其產生的前提基礎，從權利一般也會隨主權利的消滅而消滅，此即所謂從權利的“從屬性”。現代民法對從權利的從屬性有從寬解釋的趨勢，如最高額抵押制度中，最高額抵押權可以先于主債權而發生；當主債權消滅時，最高額抵押權仍舊可以存在。此外，從屬性還意味著從權利不能脫離主權利而單獨讓與，即從權利的讓與，須與主權利一并進行。很多學者進一步認為，從權利的從屬性還包括，從權利隨主權利的變更而發生變更。本文認為，此觀點不甚嚴謹。廣義的權利變更包括權利的主體變更，即權利的移轉。主權利發生移轉時，從權利原則上隨之移轉，例外的可能歸于消滅（《擔保法》第22 條、第23 條）。狹義的權利變更，通說以為是指權利不喪失其同一性的前提下，發生的內容變更。當主權利發生狹義的變更時，從權利的情形不可一概而論，應當具體分析：（1）從債權有隨之變更的可能，如主債權數額減少，保證債權數額隨之減少（《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第30 條第1 款）；（2）從債權有歸于消滅的可能，如主債權由金錢之債轉變為特定物之債，除非保證人同意，保證債權將歸于消滅；（3）從債權也有不生變化的可能，如主債權的變更，通常利息債權不生變動。關于兩個權利之間的從屬關系，當事人是否可以任意約定，學界尚缺少深入的研究。本文認為，此問題實際包括兩個方面：（1）是否可以將兩個本不具有從屬關系的權利，約定為主從權利關系；（2）是否可以將通常構成主從權利關系的兩個權利間的從屬性，以約定排除。對此問題的回答則有四種可能，即對兩個方面均持肯定態度；對兩個方面均持否定態度；肯定前者，而否定后者；肯定后者，而否定前者。上述答案的選擇，需要衡量諸多利益，許多問題有待進一步探討。本文傾向于第一種觀點，對這兩個方面均持肯定態度，但有一定保留。即當事人的約定在當事人之間有效，原則上對第三人不生效力，除非該約定有適當的公示方式，可以為第三人知悉。本文認為，在上述答案選擇所涉及的諸多利益衡量中，最重要的是意思自治和交易安全。當事人之間的約定，僅能于當事人之間有效，非經適當公示，不得對抗第三人，這樣的規則足以保障公共利益和第三人利益不受危害。而自由是民法的基本價值追求之一，在無害公共利益或第三人利益的前提下，應當盡可能給予當事人更大的意思自治空間。
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