引論：我們?yōu)槟砹?3篇司法理念論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
今天，司法研究以及關(guān)于司法改革的論述可謂汗牛充棟，究其方法和觀點，大致有普遍主義、本土論和相對合理主義等各種路徑的不同，結(jié)論也由此各異。筆者認為，無論采用哪一種研究途徑，一般而言，當前研究現(xiàn)代司法問題至少要考慮到以下幾個視角：
首先，現(xiàn)代化或法制化的視角，針對我國建設(shè)法治國家的目標和法制現(xiàn)代化尚未完成的事實，著眼于基本制度的建設(shè)和完善，尋求與現(xiàn)代法治國家之間的共同點和可借鑒的制度。當前，我們在實現(xiàn)司法獨立、落實司法人員的身份保障制度以及完善訴訟程序上，還有一段漫長的路程。
其次，本土化或國情視點，法制現(xiàn)代化將成為一種宏偉的事業(yè)或追求的理想。國情是一種無法回避的事實，正視國情不應(yīng)僅僅是為現(xiàn)狀和妥協(xié)進行辯解，而是為了解決社會客觀需求與可行性及成本等實際問題，在這個問題上，任何普適性的原理都不能成為必要性和可行性的當然依據(jù)。
最后，全球化的視界在今天同樣是必不可少的，這不是為了簡單地造成一種與國際接軌的聲勢，而是為了積極應(yīng)對當代世界的發(fā)展和全球化的挑戰(zhàn)。當前，世界各國都在積極進行司法改革，其中既可以看到現(xiàn)代法治自身的反思，也可以看到未來司法發(fā)展的趨勢，從中對我們的啟示是深刻的。例如，當代世界訴訟外糾紛解決模式的發(fā)展，使我們認識到司法和訴訟并不能解決社會的一切糾紛，協(xié)商比對抗具有更大的價值，了解自治性和行政性糾紛解決的價值，以及社會保障事業(yè)對于糾紛解決和權(quán)利保護的重要意義等等。在這個意義上，全球化的視點既可以促進我們健全和完善法制，又可以使我們避免某些現(xiàn)代化的弊端，面向未來，少走彎路。
基于上述三個角度，今天，當我們探討現(xiàn)代司法理念問題時，需要注意以下幾個方面：
篇2
聽政制度是行政機關(guān)借鑒法院庭審模式，為避免行政決定給行政管理相對一方帶來不利或不公正的影響，采取公開、合理的程序形式，由全部利害關(guān)系人參加并聽取他們就重要事實發(fā)表意見，以權(quán)衡私人利益與社會利益的一項法律制度。③我國傳統(tǒng)的申訴審查方式由于不能切實保障當事人合法的申訴權(quán)利，不能保證申訴審查的訴訟公正。作為當事人，尤其是審查結(jié)果對其不利的敗訴方，由于沒有參與審查過程，認為輸?shù)貌幻鞑话祝瑥娏乙蠓ㄔ耗懿扇￠_庭方式審查申訴案件。但是，申訴審查畢竟尚未進入再審程序，審查過程直接采取開庭審理顯然于法無據(jù)，而聽證制度作為一項比較成熟的準司法程序制度，既給法院構(gòu)建申訴案件審查制度帶來啟發(fā)，也頗具借鑒價值。申訴審查聽證制度是指法院審查申訴案件時，通知案件各方當事人到場，利用公開形式，采取最簡便的方式，通過聽取當事人各自針對法院生效的裁判應(yīng)當再審的申訴與抗辯，以此來決定是否需要啟動再審程序的審查方式。該制度具有以下特點：傳統(tǒng)的“書面審查”或“調(diào)卷審查”方式，是一個“暗箱操作”的過程，既剝奪了當事人應(yīng)有的訴訟權(quán)利，也容易使申訴審查陷入放任無序狀態(tài)。申訴審查聽證制度讓當事人把“理”講在對方人面前，把“理”講在合議庭全體法官的面前。從而打開了當事人合法參與申訴審查之門，堵塞了當事人通過私下“溝通”，甚至用非法手段干擾審判活動的渠道，使審查程序走出“暗箱”，成為陽光下的訴訟。長期以來，我國一直采用的是超職權(quán)主義的申訴審查模式，法院和法官包攬一切，偏離了居中裁判的中立地位，已不再適應(yīng)我國當前的司法實踐。申訴審查聽證制度采取了公開方式，直接聽取申訴人提出的再審理由，審查對原裁判認定事實、證據(jù)和裁判結(jié)果提出異議的依據(jù)，審核其提供的新證據(jù)，并允許對方當事人提出辯駁、反證或承認申訴人的申訴理由，從而使法官在審查過程中能做到對雙方當事人均保持形式上和實質(zhì)上的中立。申訴審查聽證制度通過嚴格的程序規(guī)范，規(guī)定了合議庭集體聽證、雙方當事人均到場訴辯，并賦予了當事人的參與權(quán)、知情權(quán)、回避權(quán)、申辯權(quán)和抗辯權(quán)等。該制度既體現(xiàn)了對當事人申訴權(quán)利的保護，又強化了聽證法官之間、當事人之間、當事人與法官之間的相互監(jiān)督與制約，因而能合理、規(guī)范、有效地避免法官的恣意行為，最大限度地保護當事人合法的申訴權(quán)。
申訴審查聽證制度的理論基礎(chǔ)
程序法律制度首先要體現(xiàn)法律的基本價值。程序比實體更為重要，實體公正的實現(xiàn)，必須從程序著手，首先實現(xiàn)程序公正。①因為程序除了具有保障實體公正和訴訟秩序等外在價值，還具有自身獨立存在的內(nèi)在價值。申訴審查聽證制度對傳統(tǒng)的申訴審查制度進行了司法理念更新，具備了程序的中立性、公開性和合理性，該制度既反映了現(xiàn)代司法理念，又能較好地體現(xiàn)追求程序公正的價值理念。公正的程序具有促進正義、吸收不滿、限制法官恣意、樹立司法權(quán)威、彌補實體法缺陷等獨立價值功能。②我國已構(gòu)建了保護公民申訴權(quán)利相關(guān)法律制度的基本框架。憲法第三十三條、第四十一條和第一百二十五條分別規(guī)定了法律面前人人平等的權(quán)利、公民的申訴權(quán)利和有關(guān)公開審判制度；最高院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第八條規(guī)定了人民法院受理再審申請后，應(yīng)當組成合議庭予以審查；2012年修改后《民事訴訟法》第二百條規(guī)定了13條再審條件，并規(guī)定了當事人的申請再審符合這13條情形之一的，人民法院應(yīng)當再審，對不符合這13條的申請再審予以駁回，明確了人民法院對當事人申請再審的審查終結(jié)與再審程序開始的界限。筆者認為，根據(jù)現(xiàn)有的申訴法律制度框架，對審查過程設(shè)置具體和必要的程序規(guī)范，是對現(xiàn)行申訴法律制度的補充和完善。
篇3
歸因，是指人們對他人或自己行為原因的推理過程。具體地說，就是觀察者對他人的行動過程或自己的行為過程所進行的因果解釋和推理。這是一個社會判斷過程，是根據(jù)所獲取的表面信息分析、整理，從而推論其內(nèi)在原因的過程。
歸因的理論研究是從海德開始的，海德的理論主要涉及人們行為的原因源，即關(guān)注他人行為的因果關(guān)系。論文百事通他認為，人行為的原因分為兩種，就是內(nèi)因和外因：內(nèi)因指內(nèi)在原因，即個體自身具有的、導(dǎo)致其外在行為表現(xiàn)的品性或特征，包括個體的人格、情緒，心境、動機、欲求、能力、付出等；外因是指外在原因，即個體自身以外的，導(dǎo)致其外在行為表現(xiàn)的條件和影響，包括環(huán)境條件、情境特征、他人的影響等，人的行為表現(xiàn)的原因中總是既包含著內(nèi)因又包含著外因的，兩者之間不存在有無之別，而只有主次之分。
在海德的歸因論的基礎(chǔ)上，凱利提出了三維歸因理論。又稱共變理論或方差分析歸因模式，是現(xiàn)在各種歸因理論中較有代表性和引人注意的一種歸因理論。這一理論遵循的基本原則是共變原則。在凱利看來，人們在接受行為的原因和結(jié)果的共變信息時，信息有可能來自于三個方面，即行為者自身、行為所指對象和行為產(chǎn)生時的環(huán)境因素，而行為的歸因就是要在這三者中尋找出能夠說明和解釋行為的那一個因素。在此基礎(chǔ)上，他提出上進行歸因所因遵循的三條原則：差別性原則；一貫性原則；一致性原則。
歸因理論在廣告及營銷過程中有大量的運用。消費者歸因是企業(yè)幫助消費者從有利于消費者、產(chǎn)品、企業(yè)或品牌的角度思考信息、解釋信息的過程。例如，當航空公司班機晚點時，如企業(yè)將誤點的原因歸因于氣候條件時，乘客反應(yīng)比較和緩，但如將誤點原因歸因于航空公司，乘客的不滿情緒較大。由此可見，幫助消費者進行有利于企業(yè)、產(chǎn)品或品牌的歸因是現(xiàn)代營銷活動中一項必不可少的任務(wù)。歸因理論在4P和4C理論中都有運用。本文主要以王老吉為例解析歸因理論在USP中的運用。
二、歸因理論解析王老吉的usP
USP(uniquesellingproposition，獨特的銷售主張)理論是R瑞夫斯在20世紀50年代提出的影響深遠的廣告理論。明確的概念、獨特的主張、實效的銷售是USP的理論核心。USP不同于定位理論，它要求：1、每個廣告都必須向消費者陳述一個主張。不僅說上幾句話，吹捧吹捧產(chǎn)品。每個廣告都必須對每位讀者說：“購買此產(chǎn)品，你會得到具體的好處。”2、該主張必須是競爭者所不能或不會提出的，它一定要獨特——既可以是品牌的獨特性，也可以是在這一特定的廣告領(lǐng)域一般不會有的一種主張。3、這一主張一定要強有力地打動千萬人，也就是吸引新的顧客使用你的產(chǎn)品。王老吉的“怕上火，喝王老吉”就是一個獨特的銷售主張，“農(nóng)夫山泉有點甜”“樂百氏，27層凈化”“農(nóng)夫果園，喝前搖一搖”都屬于獨特的銷售主張，提出了前人沒有提出過的、具有感染力的、能打動消費者的、告訴消費者購買此產(chǎn)品能得到的好處的主張。
從USP的三點要求上可以看出，歸根到底，企業(yè)要幫助消費者提供一個有利于消費者利益的主張。即購買產(chǎn)品能得到的好處(這個主張同時也是有利于產(chǎn)品銷售、企業(yè)傳播、品牌傳播的主張)，也就是幫助消費者歸困。
王老吉作為市場上的一種飲料，提出了前人未曾提出的“獨特的銷售主張”，即USP“怕上火，喝王老吉”。王老吉涼茶是一種由中草藥熬制，具有清熱去濕等功效的“藥茶”。但這并不是企業(yè)的賣點，不是王老吉產(chǎn)品的定位和廣告的訴求重點。就像可口可樂，最初同樣是功能性藥飲，功效是治療神經(jīng)性頭痛。后來，可n可樂卻將自己定位為“提神醒腦的飲料”。究其原因，是因為要進行有利于消費者和產(chǎn)品、品牌的有效的歸因，說“藥”消費者不一定買，可說“預(yù)防上火”“提神醒腦”，消費者卻有了購買欲望。因為現(xiàn)在的消費者越來越重視自然和健康，藥不但不能激發(fā)他們的購買欲，甚至還讓消費者十分忌諱，而具有保健作用的天然、健康的飲品卻讓消費者十分中意。所以，幫助消費者進行有效的歸因是其購買的前提。一直以來，王老吉都是對消費者購買此飲料進行歸因：健康的需要。也就是幫助消費者進行健康歸因。但以前的歸困和現(xiàn)在的歸因大有不同。
1王老吉早期的廣告中對消費者購買的歸因
千老吉早期的電視廣告：一個幸福的四幾之家，爸爸媽媽姐姐都有一罐王老吉，小男孩卻沒有，可聰明可愛的他知道從冰箱里拿，用屁股不斷蹭冰箱門，還是打不齊，最后他想到了用凳子，終于喝到了乇老吉。廣告語是“健康家庭，永遠相伴”。但這個廣告并不能夠體現(xiàn)紅罐王老吉的獨特價值。也就是對消費者來說，“健康”歸因說得不夠具體。人人都想健康相伴，人人都在提倡健康，關(guān)鍵是怎樣才能健康。王老吉在這個廣告里只給了消費者一個抽象的健康概念。卻沒有證據(jù)來支撐這個概念。消費者只能對自己購買王老吉進行這樣的歸因：買王老吉是為了自己的健康，但為什么能健康卻不清楚。所以，這個廣告在解釋消費者的購買原因上是不太成功的。即在幫助消費者歸因時是不太成功的。
2王老吉現(xiàn)在的廣告中對消費者購買的歸因
現(xiàn)在王老吉的廣告定位是“怕上火，喝王老吉”。這個定位將健康的概念說得更為具體，原來是“不上火”，更重要的是，告訴消費者以前一些不太環(huán)保的產(chǎn)品，現(xiàn)在只要和王老吉一起喝，就是健康飲食。火鍋、燒烤、油炸都可以無所顧忌，因為王老吉是“預(yù)防上火”的清涼飲品。為更好地喚起消費者的需求，幫助消費者歸因，電視廣告選用了消費者認為日常生活中最易上火的五個場景：吃火鍋、通宵看球、吃油炸食品薯條、燒烤和夏日陽光浴，畫面中人們在開心享受上述活動的同時，紛紛暢飲紅罐王老吉。結(jié)合時尚、動感十足的廣告歌反復(fù)吟唱“不用害怕什么，盡情享受生活，怕上火，喝王老吉”，這都有效地幫助消費者歸因。只要有了涼茶王老吉，就可以暢快地飲食、盡情地享受生活。
3王老吉USP中的防御性歸因
這個廣告里面，主要幫助消費者進行防御性歸因。在人們對他人的行為進行歸因時，人們往往將行為歸因于內(nèi)部穩(wěn)定的性格因素，而忽視引起行為的外部客觀因素，這一歸因現(xiàn)象被社會心理學(xué)家稱之為“基本的歸因錯誤”。歸因理論中的“行動睹——觀察者效應(yīng)”則是指盡管我們常常將他人的行為歸因于較穩(wěn)定的人格因素，但我們卻傾向于將自己的行為歸因于外部因索，即隨情境而變。無論是基本歸因錯誤還是“行動者——觀察者效應(yīng)”，其在歸因時都是將有利的一面歸于自己，不利的一面歸結(jié)于他人，可稱為防御性歸因。例如，當一個人成功時，將成功的主要原因歸結(jié)于自已，當一個人失敗時，將失敗的原因歸結(jié)于環(huán)境，而非自己。當他人成功時，將他人成功的原因歸結(jié)于環(huán)境，當他人失敗時，將他人失敗的原因歸結(jié)于他人自身的原因。
消費者認為美味美食應(yīng)當盡情享用。盡情地滿足自己的舌頭，之所以油炸，燒烤等上火類食物不敢沾，或不敢多吃而不能盡幸，消費者不會責怪自己貪吃，而是認為目前的許多美味食物做得不夠綠色、科學(xué)和環(huán)保，沒有克服“上火”這一缺陷。這就是消費者在進行有利于自己的防御性歸因。現(xiàn)在王老吉定位為“預(yù)防上火的飲料”，“怕上火。喝乇老吉”，解除了消費者內(nèi)心的顧慮。消費者可以在燒烤、火鍋、油煎、香炸食物面前一飽口服。通宵不眠，喝了王老吉也不會上火。其原因不外乎“喝一罐先預(yù)防一下”、“可能會上火，但這時候沒有必要吃藥”。讓消費者無憂地盡情享受生活。
王老吉在幫助消費者歸因“怕上火，為什么喝王老吉時”，主要抓住了以下幾點：
(1)涼茶這種傳統(tǒng)功能性飲品，其歷史和配方是品牌的核心優(yōu)勢。王老吉借助170多年的歷史樹立“涼茶始祖”的身份，完善自己的品牌故事，并塑造配方的傳統(tǒng)性與神秘性。“王老吉”悠久的涼茶文化和涼茶歷史，成為預(yù)防上火有力的支撐。淡淡的中藥味，使消費者更相信其“預(yù)防上火”的USP(獨特的銷售主張)。
(2)分銷渠道選擇得當，在國人認為易上火的湘菜館、川菜館和炸雞連鎖店、油煎、油炸食品店及燒烤場所賣飲料，另外選擇一些主要的火鍋店，甚至選擇要通宵熬夜的場所賣飲料，如網(wǎng)吧、KTV、迪廳等都是比較恰當?shù)摹?/p>
(3)王老吉消除中國人心月中“是藥三分毒”這樣的顧慮。提倡了健康飲食、綠色環(huán)保的概念。進一步拓展消費群和消費量。完全改變了把傳統(tǒng)涼茶當成藥飲產(chǎn)品的經(jīng)營療式。
(4)在頻頻的消費者促銷活動中，同樣是圍繞著“怕上火，喝王老吉”這一主題進行。如在酷暑舉行了“炎夏消暑王老吉，綠水青山任我行”刮刮卡活動。消費者刮中“炎夏消暑王老吉”字樣，可獲得當?shù)乇苁顒俚亻T票兩張，并可在當?shù)囟杉俅迕赓M住宿兩天。這樣的促銷，既達到了即時促銷的日的，又有力地支持鞏固了紅罐王老吉“預(yù)防上火的飲料”的品牌定位。
4王老吉歸因策略的再思考：
筆者以為，要突出“怕上火，喝王老吉”這一USP(獨特的銷售主張)。還可以從以下幾個方面努力幫助消費者進行歸因，告訴消費者為什么要多喝王老吉：
篇4
在這個問題上，各國學(xué)者歷來眾說紛紜，各國立法也采不同的學(xué)說。我國《保險法》采“擇一說”，認為保險是指“投保人根據(jù)合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財產(chǎn)損失承擔賠償保險金責任，或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限時承擔給付保險金責任的商業(yè)保險行為。”這種做法是否就意味著對保險已經(jīng)有了一個正確的認識了呢？
一、有關(guān)保險的各種學(xué)說
關(guān)于保險的概念，各國學(xué)者站在不同的角度提出了不同的觀點。歸納起來，大體可以分成兩派：
（一）一元說
所謂一元說，即主張不區(qū)分保險的對象，給保險下一個統(tǒng)一定義的各種學(xué)說。它又可以分為損失說與非損失說兩個流派。
1、損失說
損失說認為，保險與人們因風險而可能遭受的損失密切相關(guān)。具體說來，主要有以下三種主張：
（1）損失賠償說，認為保險即賠償合同。其代表人物之一，英國的馬歇爾（S.Marshall）就認為：“保險是當事人的一方收受商定的金額，對于對方所受的損失或發(fā)生的危險予以補償?shù)暮贤！?/p>
（2）損失分擔說。其倡導(dǎo)者德國的華格納（A.Wagner）從經(jīng)濟學(xué)角度分析指出，保險的性質(zhì)是把損失分擔給多數(shù)人來賠償?shù)慕?jīng)濟補償制度，保險機制運行的結(jié)果就是將少數(shù)不幸者的損失由處于同樣危險中的多數(shù)人來攤付。
（3）危險轉(zhuǎn)嫁說。此說從危險的處理角度來闡述保險的本質(zhì)，認為“保險是以收受等價、實現(xiàn)均攤為目的而進行危險的匯集”。
此外，臺灣學(xué)者江朝國先生認為保險為共同團體，指出保險為受同類危險威脅的人為了滿足其成員損害補償?shù)男枰M成的雙務(wù)性的并具有獨立的法律上請求權(quán)的共同團體。雖然其把保險定位成“共同團體”，但也是以損害補償為基礎(chǔ)的。
2、非損失說
非損失說不從損失的角度闡明保險的概念，認為損失不能包括保險的全部內(nèi)容，從而產(chǎn)生其他學(xué)說，主要有：
（1）技術(shù)說。此說從保險基金建立的技術(shù)角度出發(fā)，指出無論財產(chǎn)保險還是人身保險，其存在的基礎(chǔ)都在于使保險費與保險金持平的特殊技術(shù)。這種特殊性區(qū)分了保險和其他現(xiàn)象。
（2）欲望滿足說。此說從經(jīng)濟學(xué)角度研究，認為保險是以損失賠償和滿足經(jīng)濟需要為其性質(zhì)的。該學(xué)說的主要代表，德國的馬納斯（A.Manes）認為，“保險是保障因保險事故引起金錢欲望的組織，如果發(fā)生保險事故，必須引起金錢欲望為前提條件。”
以上兩種學(xué)說影響較大，此外還有所得說、經(jīng)濟確保說、財產(chǎn)共同準備說、相互金融機關(guān)說，經(jīng)濟后備說和預(yù)備貨幣說等。
（二）二元說
又稱統(tǒng)一不能說。此說區(qū)分財產(chǎn)保險與人身保險，分別看待。對于財產(chǎn)保險而言，均以損失為基礎(chǔ)，繼承了“損失說”的觀點；對人身保險，學(xué)者則有不同的觀點，以此區(qū)分為三個主要流派：
1、人格保險說。此說將人身保險的性質(zhì)定位于人格保險，即人身保險不在于能賠償由人身事故造成的經(jīng)濟損失，而在于能賠償?shù)赖路矫婧途穹矫娴膿p失，且不能用金錢來評價。
2、否認人身保險說。此說把人身保險和財產(chǎn)保險對比，否認人身保險的保險性質(zhì)，認為是和財產(chǎn)保險不相同的另外一種合同，甚至為一種單純的金錢支付合同。
3、擇一說。此說不同意前兩種觀點，把保險看成保險合同，并認為保險合同不是損失賠償?shù)暮贤褪且越o付一定金額為目的的合同。
二、對各種學(xué)說的分析
如此眾多的學(xué)說理論，不禁讓人看得眼花繚亂，無所適從。其實仔細分析一下，不難發(fā)現(xiàn)有兩點為各個學(xué)說所公認：
（一）保險以風險為前提
不論哪種學(xué)說，對此都持肯定態(tài)度。“損失說”所說的“損失”，皆因風險而起，只不過對損失的處理認識不同。“非損失說”的各種觀點雖然與損失無直接聯(lián)系，但均認識到風險是保險存在的前提：技術(shù)說的“技術(shù)”，提出的目的就是對化解風險的一種科學(xué)設(shè)計；欲望滿足說的“欲望”由保險事故即風險的發(fā)生而引起；等等。而“二元說”雖然把財產(chǎn)保險與人身保險分開，但終究脫離不了風險來闡述自己的理論。
事實上，保險就是伴隨人們對風險的認識及減輕風險帶來的不利后果的需要而逐步產(chǎn)生與發(fā)展起來的，其歷史可以追溯到公元前800－700年的海上貿(mào)易活動中。當時在巴比倫、印度、希臘、羅馬等航海商人間，流行一種以船舶和貨物為抵押的借款（不少學(xué)者稱之為“冒險借貸”），如船貨在航海中滅失，則借款免還；船舶安全到達，則本利均須償還，貸款人則借所收的高額利息，彌補遭受的風險。這種高出一般利息的部分，實際上就是最早形式的海上保險費。后來，海上保險逐步形成。從海上保險到全面的財產(chǎn)保險，再到人身保險，無一不滲透了風險的觀念。可見，風險為保險的內(nèi)在因素，要正確認識保險，就不能否認風險對保險的重要作用。
（二）財產(chǎn)保險與損失密不可分
這點在“損失說”與“二元說”的理論中很容易發(fā)現(xiàn)：“損失說”本來就是從損失的角度來分析保險的，雖然其內(nèi)部對待“損失”的角度不同，但皆圍繞損失來構(gòu)建理論：“二元說”雖然對待人身保險的態(tài)度不同，但對財產(chǎn)保險卻有一致的意見，都把損失作為財產(chǎn)保險的基礎(chǔ)。
相比之下，“非損失說”則似乎不愿承認損失與保險的關(guān)系，提出“技術(shù)說”、“欲望滿足說”等與損失無直接聯(lián)系的各種理論，和“損失說”爭鋒相對，格格不入，大有取代其之勢。
可是，“非損失說”真的可以不面對“損失”嗎？不可能。“技術(shù)說”的“技術(shù)”怎么建立起來的？不就是通過數(shù)學(xué)方法對風險可能造成的損失進行預(yù)測，從而使保險費與保險金相互平衡。“技術(shù)”用來干什么的？不就是想使保險費與因風險而產(chǎn)生的損失有相稱的比例，從而不至于保險人過多承擔損失而使其破產(chǎn)，無法繼續(xù)運作下去。“欲望滿足說”的“欲望”因何而起？當然是因保險事故而起（參見前文對其觀點的介紹）。保險事故怎么就引起金錢欲望了呢？還是因為造成了損失，需要彌補。可見，雖然“非損失說”試圖脫離“損失”來解釋保險，但最終還是要借助“損失”反對“損失說”。所以，與其說“非損失說”是對“損失說”的挑戰(zhàn)，不如說是對“損失說”的回避，是對“損失”的回避。
然而，“非損失說”為什么對“損失”避而不談呢？其實，不是他們不想談“損失”，而是因為他們看到“損失說”的局限性-對人身保險不能給出圓滿的解釋，從而試圖不從“損失”的角度看待保險，讓財產(chǎn)保險與人身保險在新的框架中達到統(tǒng)一，以維護“一元說”的體系。只不過，他們的努力并沒有成功。盡管他們在“損失”之外進行了不少有益嘗試，發(fā)現(xiàn)了保險的某些特征，如其要有技術(shù)支持等，可最終還是得回到“損失”的層面上來。
總之，盡管我們從“非損失說”理論中看不到“損失”的字眼，“非損失說”的學(xué)者們也一直想回避“損失”，但是其不得不承認損失與財產(chǎn)保險之間有密切關(guān)系。
以上我們分析了各個學(xué)說之間的共性。可是在共性之外，學(xué)說之間更多地表現(xiàn)為彼此的差異性，即使是在同一種學(xué)說之內(nèi)，也存在著不同的見解（如前文所述）。我們不禁要問：它們之間到底有什么不同？
前文說過，“一元說”與“二元說”的劃分依據(jù)就在于是否把人身保險與財產(chǎn)保險同樣對待，或者說是否把兩者看成同樣性質(zhì)的“保險”。對此“一元說”表示肯定，只不過論證角度有“損失說”和“非損失說”兩種；而“二元說”表示否定，認為兩者性質(zhì)無論如何也不同。
這一劃分依據(jù)為我們研究學(xué)說之間的不同提供了思路：既然學(xué)說以人身保險與財產(chǎn)保險作為保險的兩大劃分，那么它們之間的不同就可以從這兩方面分析。根據(jù)前文的分析，學(xué)說之間對財產(chǎn)保險的態(tài)度是較為一致的，即都同意其與損失密切相關(guān)。可見，學(xué)說之間的分歧就發(fā)生在人身保險上：
“損失說”認為人身保險的性質(zhì)與財產(chǎn)保險相同，即人身保險也與損失有關(guān)：“非損失說”雖然認為兩者的性質(zhì)相同，但不是在財產(chǎn)保險的“損失”特征方面相同，而是在其他諸多“非損失”的方面相同：“二元說”也不認為人身保險與損失有關(guān)，但仍把財產(chǎn)保險定位于損失上，故否定兩者的性質(zhì)相同。
由此，我們看到對人身保險，各種學(xué)說的態(tài)度實際上只有兩種：一是認為其與損失有關(guān)，故與財產(chǎn)保險相同（“損失說”）；一是認為其與損失無關(guān)，在“損失”的層面上不可能與財產(chǎn)保險相統(tǒng)一（“二元說”），即使要統(tǒng)一也只能在“非損失”的層面上（“非損失說”）。
總之，如何對待人身保險，成為學(xué)說之間彼此區(qū)別的關(guān)鍵所在。
那么，人身保險到底是何性質(zhì)？到底可否與財產(chǎn)保險統(tǒng)一對待呢？
三、保險概念的進一步分析
人身保險與財產(chǎn)保險可否統(tǒng)一對待，表面上看只是學(xué)說之間用來攻擊對方的籌碼，但這其實是個關(guān)系重大的問題，因為如果兩者可以統(tǒng)一成“一元”，才能把人身保險真正容納到保險的體系中來，這也是有些學(xué)者堅持“一元說”的根本原因。相反，如果兩者的性質(zhì)截然不同，我們就不宜再說保險可分為人身保險與財產(chǎn)保險，而應(yīng)該給人身保險另起“門戶”，而把保險就定位于財產(chǎn)保險。“二元說”中的“否認人身保險說”就看到了這一點，所以極力否定人身保險的保險性質(zhì)。
可是，“否認人身保險說”下結(jié)論未免早了些。盡管“一元說”的種種理論均未能很好解決人身保險與財產(chǎn)保險的關(guān)系，但這并不意味著兩者的性質(zhì)截然不同，而是因為“一元說”并沒有真正認識到保險的本質(zhì)。“損失說”片面強調(diào)了“損失”在保險中的地位，當然要失敗；而“非損失說”又一味回避“損失”，卻不料又得回到“損失”中構(gòu)建理論。它們都被“損失”局限住了。所以，我們應(yīng)當在各學(xué)說的基礎(chǔ)上，重新分析人身保險與財產(chǎn)保險，再下結(jié)論。
要解決這個問題，首先應(yīng)注意到各個學(xué)說的共識（見前文），它為我們分析兩者的性質(zhì)提供了很好的視角，我們應(yīng)予以肯定。
其次，我們不能把視線僅停留在“損失”上，否則又要回到老路上去，不是追隨“損失說”，就是跟從“非損失說”。其實，拋開現(xiàn)有理論的結(jié)論，從人身保險與財產(chǎn)保險本身出發(fā)，我們不難發(fā)現(xiàn)兩者有如下共同點：
其一，兩者均有“人”的因素。在現(xiàn)代保險運作過程中，無論是何者，總離不開人的因素，即總要有投保人、保險人、被保險人與受益人。他們明顯的分成兩方：保險需求方-投保人、被保險人與受益人，與提供保險方-保險人。在前者中，被保險人與受益人實際上是由投保人派生而來，因為他們均由投保人決定的。
其二，兩者均有“利益”的因素。即無論何者，保險的初衷總是因為對自己有“利”可圖。對財產(chǎn)保險而言，有財產(chǎn)上之利益：可以彌補損失；對人身保險而言，有人身上之利益：可以化解風險給人身帶來的不利后果，盡管其也表現(xiàn)為保險金，但目的是為了化解人身風險。例如，當人遇意外事故而遭人身傷害時，保險金就為人進行醫(yī)療提供了保障，從而恢復(fù)人的生命安全。在法律上，兩者統(tǒng)一稱作“保險利益”。
其三，兩者均有“財產(chǎn)”的因素。對財產(chǎn)保險，這是顯而易見的，人無財產(chǎn)便用不著去為財產(chǎn)而保險；對人身保險而言，此財產(chǎn)則具有潛在性，表現(xiàn)為當保險事故發(fā)生時，可為當事人提供保險金（財產(chǎn)保險也有此性質(zhì)）。另外，保險多以合同的形式存在，這樣保險需求方就享有了債權(quán)，從而具有了轉(zhuǎn)讓的可能性，其財產(chǎn)性質(zhì)更加突顯。
以上三者也構(gòu)成了現(xiàn)代保險的基本組成要素。但這僅是人身保險與財產(chǎn)保險的共同外在表征，并不能說明兩者有著共同的基礎(chǔ)。真正將這三者有機聯(lián)系起來，從而統(tǒng)一人身保險與財產(chǎn)保險的，乃在于風險的存在。
正是人們對風險進行了預(yù)測，出于化解風險的需要，人們才建立了保險制度。具體說，對保險需求方而言，由于不愿自己的利益因風險受損，而保險又可以適應(yīng)這樣的要求，某種程度上又給自己提供了一份財產(chǎn)，所以進行投保。而對保險提供方，其看到人們的這種需求，用科學(xué)地技術(shù)對風險進行預(yù)測，使得保險費與保險金互相平衡，保險由此得以運作。總之，正是由于風險，才將各種人緊密地聯(lián)系在一起，才使保險有了存在的價值。用簡單示意圖可表示成：
保險提供方______風險______保險需求方
這種機制反映到整個社會，就會體現(xiàn)出資源配置的一種整體效果，使得社會生產(chǎn)不因風險而畏首畏尾，而借助保險更加活躍。
這樣，從微觀到宏觀，人身保險與財產(chǎn)保險就統(tǒng)一起來了。以這樣的觀點再看“一元說”，就會看到“損失”也好，“技術(shù)”也罷，還是“欲望滿足”等，都只反映了保險的某一方面的特征，并未反映其本質(zhì)。它們之間不是根本對立的，而是相互彌補的。人身保險與財產(chǎn)保險不是不能統(tǒng)一，而是不能在“損失”上統(tǒng)一。如果要我給保險下個統(tǒng)一的定義，我會將其表達為：人們出于降低風險的需要而對自身利益的合理配置的一種制度。其基本構(gòu)成為“三位一體式”，即在風險聯(lián)系下的人、利益、財產(chǎn)的有機結(jié)合。
四、小結(jié)
理論界至今對保險也沒有一個統(tǒng)一的認識，我對保險的認識也僅為個人的淺薄之見而已。不過，理論最終要指導(dǎo)實踐才有意義。現(xiàn)在，許多國家在立法上對保險采“擇一說”，如德國、日本及我國等，實際上是回避了這個問題，我認為這僅是權(quán)益之計，從長遠來看是不可取的。它有可能導(dǎo)致人身保險與財產(chǎn)保險的對立。
盡管從操作角度說，人身保險與財產(chǎn)保險確有不同，而不宜統(tǒng)一到具體的操作中。但我們必須明白，這不是因為人身保險與財產(chǎn)保險性質(zhì)上的不同，而是因為兩者的風險測算的不能統(tǒng)一而造成的：財產(chǎn)保險易于測算出固定的保險費率，而人身保險往往不固定。
可是，它們本質(zhì)上都基于風險而生，均有“三位一體”的構(gòu)成，這是我們在討論人身保險與財產(chǎn)保險時，不能不注意的，立法時也應(yīng)充分注意到這一點，而不宜對此有意回避，這也是本文的目的所在。
參考書目：
1、[日]園乾治著，李進之譯：《保險總論》，中國金融出版社，1983年版。
2、江朝國著：《保險法基礎(chǔ)理論》，中國政法大學(xué)出版社，2002年9月版。
篇5
檢察機關(guān)是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，是推進依法治國進程的重要力量。這就要求檢察機關(guān)在執(zhí)法過程中，一是必須樹立法治觀。要堅持“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”的法律基本原則，切實轉(zhuǎn)變“以言代法、以權(quán)壓法”的以人治國、以行政命令代替法律的錯誤觀點和做法。要堅持有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究的社會主義法制原則，建立與現(xiàn)代法制文明相適應(yīng)、符合現(xiàn)代法治基本要求的正確法治觀。二是必須樹立司法公正觀。司法公正是社會正義的一個重要組成部分，是司法活動的價值追求。檢察機關(guān)必須以保障實現(xiàn)公平和正義為目標，突出“強化監(jiān)督，公正執(zhí)法”的主題，確保法律的嚴格統(tǒng)一實施，維護司法公正。三是必須樹立平等觀。法律面前人人平等，任何人都不存在任何僭越法律的特權(quán)，這是現(xiàn)代法治的基石，也是執(zhí)法者應(yīng)恪守的準則。檢察機關(guān)要在執(zhí)法中強化平等保護的意識，平等地保護每一個利益主體，使法律面前人人平等的憲法原則在檢察執(zhí)法中得到體現(xiàn)。
由于受陳舊執(zhí)法思想的影響，當前檢察機關(guān)在執(zhí)法工作中仍存在一些突出的問題，如重懲治犯罪，輕人權(quán)保護問題；重實體，輕程序問題；重打擊，輕預(yù)防問題；重公正，輕效率問題；重數(shù)量，輕質(zhì)量問題等等，這些都嚴重影響了檢察執(zhí)法工作的嚴肅性和公正性。因此，樹立“嚴格執(zhí)法”的現(xiàn)代執(zhí)法理念，既是檢察執(zhí)法的基本前提，也是在全社會實現(xiàn)公平和正義的重要保證。
必須樹立打擊與保護并重的執(zhí)法理念，切實轉(zhuǎn)變“重懲治犯罪，輕人權(quán)保護”的思想。檢察機關(guān)在履行懲治犯罪職責時，一方面要對犯罪分子堅決予以打擊，另一方面也要保障無罪的人不受刑事追究。在追究犯罪分子的刑事責任時，也要保證依法定程序進行，對犯罪分子的合法權(quán)益予以保護。要徹底糾正過去那種忽視保障犯罪嫌疑人、被告人、證人等訴訟參與人合法權(quán)益的陳舊觀念，堅決摒棄漠視當事人訴訟權(quán)利等與現(xiàn)代民主法制要求相悖的錯誤做法，自覺地把人權(quán)保護貫穿于檢察執(zhí)法活動的全過程，通過文明執(zhí)法保護公民的人權(quán)。
必須樹立實體與程序并重的執(zhí)法理念，切實轉(zhuǎn)變“重實體，輕程序”的思想。在檢察實務(wù)中，有的案件存在質(zhì)量問題，有的證據(jù)不被采用，這些都是不嚴格執(zhí)行程序法造成的結(jié)果。程序法是保障實體法實施的規(guī)程和規(guī)范，是制約司法人員的執(zhí)法行為，防止司法腐敗，保證案件質(zhì)量的有效手段。因此，檢察機關(guān)要嚴格遵守程序法，嚴格依法辦案，保證實體法得到正確實施，使案件經(jīng)得起時間的檢驗。
必須樹立懲治與預(yù)防并重的執(zhí)版權(quán)所有法理念，切實轉(zhuǎn)變“重辦案，輕預(yù)防”的思想。要堅持“打防并舉，標本兼治”的方針，積極開展職務(wù)犯罪預(yù)防工作。通過查辦具體案件，深入分析研究犯罪的原因、特點和規(guī)律，針對發(fā)案單位在制度和管理等方面存在的問題，及時提出有情況、有分析、有措施的檢察建議，幫助發(fā)案單位整章建制，堵塞漏洞，消除隱患。要結(jié)合典型案例，積極開展個案預(yù)防，達到“查辦一個案，教育一條線，治理一大片”的效果。要不斷探索預(yù)防工作的新途徑、新方法，實現(xiàn)預(yù)防職務(wù)犯罪工作從分散狀態(tài)到集中狀態(tài)的轉(zhuǎn)變，從初級形式的預(yù)防到系統(tǒng)全面預(yù)防的轉(zhuǎn)變，從專門機關(guān)預(yù)防到全社會預(yù)防的轉(zhuǎn)變。
必須樹立公正與效率并重的執(zhí)法理念，切實轉(zhuǎn)變“重公正，輕效率”的思想。公正與效率是刑事訴訟追求的兩大目標。但在檢察執(zhí)法中，有時會因片面追求公正而忽視效率，如不切實際地過分強調(diào)事實清楚而使案件久拖不決，案件層層把關(guān)拉長了辦案周期等；有時也會為了提高效率而犧牲公正，如“嚴打”中過分強調(diào)快捕快訴而影響了案件質(zhì)量等等。無論是偏重哪一方，都會產(chǎn)生弊端，都難以取得最佳的執(zhí)法效果。因此，檢察機關(guān)要確立“效率也是一種正義”的觀點，迅速、及時、高效地履行檢察職能，降低執(zhí)法成本，提高司法效益。必須樹立質(zhì)量第一的執(zhí)法理念，切實轉(zhuǎn)變“重數(shù)量，輕質(zhì)量”的思想。數(shù)量是質(zhì)量的載體，質(zhì)量是數(shù)量的靈魂。沒有質(zhì)量，數(shù)量只能為零。只追求辦案數(shù)量，不講案件質(zhì)量，必將損害群眾的利益，損害法律的尊嚴。檢察機關(guān)必須處理好數(shù)量與質(zhì)量的關(guān)系，堅持以質(zhì)量為本，把案件質(zhì)量作為檢察工作的生命線，在辦案中嚴把質(zhì)量關(guān)，把每一宗案件都辦成鐵案。
二、文明執(zhí)法——檢察執(zhí)法的必然要求
在執(zhí)法過程中，由于受傳統(tǒng)意識和官本位思想的影響，少數(shù)執(zhí)法人員存在特權(quán)思想，不尊重當事人，作風粗暴、、刑訊逼供、違法辦案等等，這些都嚴重侵犯了當事人的合法權(quán)利，影響了檢察機關(guān)的形象。因此，樹立“文明執(zhí)法”的現(xiàn)代執(zhí)法理念，既是檢察執(zhí)法的必然要求，也是弘揚先進文化的具體表現(xiàn)。
檢察機關(guān)要樹立以人為本的執(zhí)法理念，切實轉(zhuǎn)變“只講執(zhí)法，不講感情”的思想。要避免簡單理解嚴格執(zhí)法，把執(zhí)法活動變成冷冰冰的機械式的例行公事。在辦案中要充分體現(xiàn)人文關(guān)懷精神，如推行“告知犯罪嫌疑人制度”，搜查時避免未成年人、老人及患有嚴重疾病的人在場，搜查時對工資存折和維持家庭正常開銷的費用一般不予扣押，采取強制措施時不侵犯犯罪嫌疑人的尊嚴和人格等。要通過關(guān)心犯罪嫌疑人及其家屬的生活，保障他們的合法權(quán)利，達到以情感化。
檢察機關(guān)要在執(zhí)法過程中深層次地把握現(xiàn)代法制的精髓，堅持以人為本，作到法情相融，體現(xiàn)出對人的價值和存在的充分尊重，充分運用法律和政策，將法的嚴明公正與符合情理的人文關(guān)懷緊密結(jié)合起來，推動檢察工作朝更加文明、公正的方向健康發(fā)展。打鐵還須自身硬。要將嚴格執(zhí)法、文明執(zhí)法落到實處，首先得建設(shè)一支高素質(zhì)的檢察隊伍。
檢察機關(guān)要以“三個代表”重要思想為指導(dǎo)，堅持從嚴治檢，抓好隊伍建設(shè)，優(yōu)化隊伍結(jié)構(gòu)，并結(jié)合“強化法律監(jiān)督，維護公平正義”、“強化執(zhí)法教育，實現(xiàn)執(zhí)法為民”和紀律教育月等教育活動，不斷加強黨風廉政建設(shè)和機關(guān)作風建設(shè)，培養(yǎng)“會辦案、會電腦、會外語、會駕駛、會調(diào)研”的高素質(zhì)檢察人才，努力打造一支政治堅定、業(yè)務(wù)精通、作風優(yōu)良、執(zhí)法公正的司法隊伍。
三、為民執(zhí)法——檢察執(zhí)法的本質(zhì)特征
檢察機關(guān)貫徹落實“三個代表”重要思想，本質(zhì)就是要解決好為民執(zhí)法的問題，這是黨的全心全意為人民服務(wù)的宗旨在執(zhí)法行為中的具體體現(xiàn)。為民執(zhí)法，決定了維護人民群眾的利益是檢察工作的出發(fā)點和落腳點。這就要求檢察機關(guān)在履行法律監(jiān)督職責過程中，必須切實從人民群眾的根本利益出發(fā)，心里裝著群眾，凡事想著群眾，工作依靠群眾，一切為了群眾，真正做到權(quán)為民所用，情為民所系，利為民所謀。
一是要樹立正確的權(quán)力觀，牢記我們的一切權(quán)力都是人民賦予的，檢察干警是人民的公仆，是為民掌權(quán)，為民執(zhí)法，為民服務(wù)的。二是要認真履行法律監(jiān)督職能，在檢察執(zhí)法中維護人民群眾的根本利益。牢固樹立為大局服務(wù)的思想，始終堅定不移地將維護社會穩(wěn)定作為檢察工作的首要任務(wù)。通過“嚴打”整治、“兩打一掃”、“打黑除惡”等專項斗爭，突出打擊黑惡勢力犯罪、嚴重暴力犯罪和嚴重影響群眾安全的多發(fā)性犯罪，依法快捕快訴，嚴懲各類刑事犯罪，增強群眾的安全感，為人民群眾創(chuàng)造一個安全有序的工作生活環(huán)境。通過查辦貪污賄賂等職務(wù)犯罪案件，特別是社會影響惡劣、人民群眾反映強烈的大要案，嚴懲腐敗分子，保護國家人民財產(chǎn)，鼓舞人民群眾，增強人民群眾對反腐敗斗爭和建設(shè)社會主義法治國家的信心。通過強化民事行政訴訟監(jiān)督，切實糾正民事和行政審判中的違法犯罪現(xiàn)象，增強人民群眾對社會主義法制的信任。三是要認真處理好群體性上訪和公民的控告申訴工作。要繼續(xù)實行首辦責任制的工作制度和程序，強調(diào)誰主管，誰負責，對群眾反映的情況絕不推諉和敷衍，將問題解決在首辦環(huán)節(jié)和基層。大力開展文明接待活動，繼續(xù)保持全國檢察機關(guān)文明接待示范窗口的形象，熱情受理群眾的來信來訪。四是要廣泛聽取群眾的批評、建議和意見，自覺接受人民群眾的監(jiān)督。要將“檢察長接待日”制度、檢務(wù)公開制度、執(zhí)法監(jiān)督員制度、定點掛鉤聯(lián)系等制度進一步完善并發(fā)揮其作用。此外，要加強與人大代表的聯(lián)系，制定檢察院與人大代表的聯(lián)系工作制度，更好地接受人大和社會各界的監(jiān)督。五是要加大服務(wù)力度，切實為人民群眾排憂解難。開通“法律咨詢服務(wù)站”，為人民群眾提供法律服務(wù)。檢察機關(guān)要在執(zhí)法過程中落實總書記在“三個代表”重要思想理論研討會上提出的“為群眾誠心誠意辦實事，盡心竭力解難事，堅持不懈做好事”的指示，始終把群眾的利益放在第一位，把人民滿不滿意、擁不擁護、贊不贊成作為檢驗檢察工作成效的根本標準。
篇6
3.也論刑法教義學(xué)的立場 與馮軍教授商榷
4.社會治理“過度刑法化”的法哲學(xué)批判
5.風險社會與變動中的刑法理論
6.中國刑法理念的前沿審視
7.刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實踐的反思性觀察
8.走向?qū)嵸|(zhì)解釋的刑法學(xué)——刑法方法論的發(fā)端、發(fā)展與發(fā)達
9.刑法教義學(xué)研究的中國主體性
10.刑法與相關(guān)部門法關(guān)系的調(diào)適
11.刑法的刑事政策化及其限度
12.當代中國刑法理念研究的變遷與深化
13.刑法教義學(xué)方法論
14.刑法合憲性解釋的意義重構(gòu)與關(guān)系重建——一個罪刑法定主義的理論邏輯
15.刑法分則規(guī)定之明知:以表現(xiàn)犯為解釋進路
16.罪刑法定與刑法機能之關(guān)系
17.論我國刑法中的法益保護原則——1997年《中華人民共和國刑法》第3條新解
18.刑法方法理論的若干基本問題
19.刑法教義學(xué)的立場和方法
20.論刑法的公眾認同
21.刑法解釋限度論
22.從首例“男男案”司法裁判看刑法解釋的保守性
23.網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展軌跡與刑法分則的轉(zhuǎn)型路徑
24.刑法解釋方法位階性的質(zhì)疑
25.經(jīng)濟自由與刑法理性:經(jīng)濟刑法的范圍界定
26.“類推”與刑法之“禁止類推”原則——一個方法論上的闡釋
27.刑法解釋基本立場之檢視
28.刑法知識轉(zhuǎn)型與實質(zhì)刑法解釋的反形式主義
29.論我國刑法漏洞之填補
30.主觀主義與中國刑法關(guān)系論綱——認真對待刑法主觀主義
31.論我國刑法中的當然解釋及其限度
32.論司法中刑事政策與刑法的關(guān)系
33.刑法解釋理念 張明楷
34.刑法規(guī)范的模糊性與明確性及其整合機制
35.形式理性還是實質(zhì)理性:刑法解釋論爭的一次深入研究
36.刑法的可能性:預(yù)測可能性
37.刑法目的觀轉(zhuǎn)變簡史——以德國、日本刑法的祛倫理化為視角
38.以目的為主的綜合刑法
39.關(guān)于刑法情節(jié)顯著輕微規(guī)定的思考
40.我國共犯論刑法知識的淵源考察與命題辨正——兼與陳興良教授商榷
41.刑法解釋的應(yīng)有觀念
42.當代中國刑法哲學(xué)研究述評
43.刑法的修改:軌跡、應(yīng)然與實然——兼及對刑法修正案(八)的評價
44.社會治理現(xiàn)代化與刑法觀的調(diào)整——兼評蘇永生教授新著《區(qū)域刑事法治的經(jīng)驗與邏輯》
45.環(huán)境刑法立法的西方經(jīng)驗與中國借鑒
46.刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景
47.論近代刑法和刑法觀念的形成
48.轉(zhuǎn)型時期刑法立法的思路與方法
49.刑法解釋原則的確立、展開與適用
50.論刑法的司法邏輯精神——《刑法》前五條之總體理解
51.風險社會之刑法應(yīng)對
52.風險刑法的現(xiàn)實風險與控制
53.中國刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》為主要視角
54.刑法立法模式的刑事政策考察
55.刑法解釋論的主要爭點及其學(xué)術(shù)分析——兼議刑法解釋的保守性命題之合理性
56.當代中國環(huán)境犯罪刑法立法及其完善研究
57.以法益保護為目的的刑法解釋論
58.共識刑法觀:刑法公眾認同的基礎(chǔ)
59.刑法:“虛擬世界”與“現(xiàn)實社會”的博弈與抉擇——從兩高“網(wǎng)絡(luò)誹謗”司法解釋說開去
60.刑法目的論綱
61.公器乃當公論,神器更當持重——刑法修正方式的慎思與評價
62.風險刑法理論的批判與反思
63.風險刑法、敵人刑法與愛的刑法
64.法治國的潔癖 對話Jakobs“敵人刑法”理論
65.基于主體間性分析范式的刑法解釋
66.量刑公正與刑法目的解釋
67.“風險刑法”與刑法風險:雙重視角的考察
68.中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)成立對刑法適用之影響
69.個人信息的刑法保護探析
70.論罪刑法定原則對刑法解釋的制約
71.我國刑法中“兼有型罪過”立法問題研究
72.刑法因果關(guān)系的司法難點——基于刑事司法判例全樣本的實證研究
73.刑法解釋的公眾認同
74.“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法
75.刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象
76.積極刑法立法觀在中國的確立
77.傳承與超越:現(xiàn)代化視野中的中國刑法傳統(tǒng)考察
78.刑法司法公信力:從基礎(chǔ)到進退
79.超越主客觀解釋論:刑法解釋標準研究
80.刑法主觀主義原則:文化成因、現(xiàn)實體現(xiàn)與具體危害
81.論刑法解釋的邊界和路徑——以擴張解釋與類推適用的區(qū)分為中心
82.刑法類型化思維的概念與邊界
83.刑法規(guī)范的明確性與模糊性——詮釋學(xué)視野下的刑法解釋應(yīng)用
84.論罪責刑關(guān)系作為刑法解釋對象
85.刑法因果關(guān)系:從哲學(xué)回歸刑法學(xué)——一個學(xué)說史的考察
86.論刑法解釋的基本原則
87.刑法國際化視野下的我國刑法理念更新
88.經(jīng)濟自由與經(jīng)濟刑法正當性的體系思考
89.刑法的目的與犯罪論的實質(zhì)化——“中國特色”罪刑法定原則的出罪機制
90.對風險刑法觀的反思
91.《中華人民共和國刑法修正案(九)》專題研究
92.實質(zhì)刑法的體系化思考
93.淺論危害食品安全犯罪的刑法規(guī)制
94.風險規(guī)制的刑法理性重構(gòu) 以風險社會理論為基礎(chǔ)
95.環(huán)境刑法的倫理基礎(chǔ)及其對環(huán)境刑法新發(fā)展的影響
96.網(wǎng)絡(luò)時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心
97.刑法中的推定責任制度
篇7
3.也論刑法教義學(xué)的立場 與馮軍教授商榷
4.社會治理“過度刑法化”的法哲學(xué)批判
5.風險社會與變動中的刑法理論
6.中國刑法理念的前沿審視
7.刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實踐的反思性觀察
8.走向?qū)嵸|(zhì)解釋的刑法學(xué)——刑法方法論的發(fā)端、發(fā)展與發(fā)達
9.刑法教義學(xué)研究的中國主體性
10.刑法與相關(guān)部門法關(guān)系的調(diào)適
11.刑法的刑事政策化及其限度
12.當代中國刑法理念研究的變遷與深化
13.刑法教義學(xué)方法論
14.刑法合憲性解釋的意義重構(gòu)與關(guān)系重建——一個罪刑法定主義的理論邏輯
15.刑法分則規(guī)定之明知:以表現(xiàn)犯為解釋進路
16.罪刑法定與刑法機能之關(guān)系
17.論我國刑法中的法益保護原則——1997年《中華人民共和國刑法》第3條新解
18.刑法方法理論的若干基本問題
19.刑法教義學(xué)的立場和方法
20.論刑法的公眾認同
21.刑法解釋限度論
22.從首例“男男案”司法裁判看刑法解釋的保守性
23.網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展軌跡與刑法分則的轉(zhuǎn)型路徑
24.刑法解釋方法位階性的質(zhì)疑
25.經(jīng)濟自由與刑法理性:經(jīng)濟刑法的范圍界定
26.“類推”與刑法之“禁止類推”原則——一個方法論上的闡釋
27.刑法解釋基本立場之檢視
28.刑法知識轉(zhuǎn)型與實質(zhì)刑法解釋的反形式主義
29.論我國刑法漏洞之填補
30.主觀主義與中國刑法關(guān)系論綱——認真對待刑法主觀主義
31.論我國刑法中的當然解釋及其限度
32.論司法中刑事政策與刑法的關(guān)系
33.刑法解釋理念
34.刑法規(guī)范的模糊性與明確性及其整合機制
35.形式理性還是實質(zhì)理性:刑法解釋論爭的一次深入研究
36.刑法的可能性:預(yù)測可能性
37.刑法目的觀轉(zhuǎn)變簡史——以德國、日本刑法的祛倫理化為視角
38.以目的為主的綜合刑法
39.關(guān)于刑法情節(jié)顯著輕微規(guī)定的思考
40.我國共犯論刑法知識的淵源考察與命題辨正——兼與陳興良教授商榷
41.刑法解釋的應(yīng)有觀念
42.當代中國刑法哲學(xué)研究述評
43.刑法的修改:軌跡、應(yīng)然與實然——兼及對刑法修正案(八)的評價
44.社會治理現(xiàn)代化與刑法觀的調(diào)整——兼評蘇永生教授新著《區(qū)域刑事法治的經(jīng)驗與邏輯》
45.環(huán)境刑法立法的西方經(jīng)驗與中國借鑒
46.刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景
47.論近代刑法和刑法觀念的形成
48.轉(zhuǎn)型時期刑法立法的思路與方法
49.刑法解釋原則的確立、展開與適用
50.論刑法的司法邏輯精神——《刑法》前五條之總體理解
51.風險社會之刑法應(yīng)對
52.風險刑法的現(xiàn)實風險與控制
53.刑法各論的理論建構(gòu)
54.中國刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》為主要視角
55.刑法立法模式的刑事政策考察
56.刑法解釋論的主要爭點及其學(xué)術(shù)分析——兼議刑法解釋的保守性命題之合理性
57.當代中國環(huán)境犯罪刑法立法及其完善研究
58.以法益保護為目的的刑法解釋論
59.共識刑法觀:刑法公眾認同的基礎(chǔ)
60.刑法:“虛擬世界”與“現(xiàn)實社會”的博弈與抉擇——從兩高“網(wǎng)絡(luò)誹謗”司法解釋說開去
61.刑法目的論綱
62.公器乃當公論,神器更當持重——刑法修正方式的慎思與評價
63.刑法謙抑在中國——四校刑法學(xué)高層論壇
64.風險刑法理論的批判與反思
65.風險刑法、敵人刑法與愛的刑法
66.法治國的潔癖 對話Jakobs“敵人刑法”理論
67.基于主體間性分析范式的刑法解釋
68.實質(zhì)的刑法解釋論之確立與展開
69.量刑公正與刑法目的解釋
70.“風險刑法”與刑法風險:雙重視角的考察
71.中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)成立對刑法適用之影響
72.個人信息的刑法保護探析
73.論罪刑法定原則對刑法解釋的制約
74.我國刑法中“兼有型罪過”立法問題研究
75.刑法因果關(guān)系的司法難點——基于刑事司法判例全樣本的實證研究
76.刑法解釋的公眾認同
77.“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法
78.刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象
79.積極刑法立法觀在中國的確立
80.傳承與超越:現(xiàn)代化視野中的中國刑法傳統(tǒng)考察
81.刑法司法公信力:從基礎(chǔ)到進退
82.超越主客觀解釋論:刑法解釋標準研究
83.刑法主觀主義原則:文化成因、現(xiàn)實體現(xiàn)與具體危害
84.論刑法解釋的邊界和路徑——以擴張解釋與類推適用的區(qū)分為中心
85.刑法類型化思維的概念與邊界
86.刑法規(guī)范的明確性與模糊性——詮釋學(xué)視野下的刑法解釋應(yīng)用
87.論罪責刑關(guān)系作為刑法解釋對象
88.刑法因果關(guān)系:從哲學(xué)回歸刑法學(xué)——一個學(xué)說史的考察
89.論刑法解釋的基本原則
90.刑法國際化視野下的我國刑法理念更新
91.經(jīng)濟自由與經(jīng)濟刑法正當性的體系思考
92.刑法謙抑理念下的刑事和解法律規(guī)制
93.刑法的目的與犯罪論的實質(zhì)化——“中國特色”罪刑法定原則的出罪機制
94.對風險刑法觀的反思
95.《中華人民共和國刑法修正案(九)》專題研究
96.實質(zhì)刑法的體系化思考
97.淺論危害食品安全犯罪的刑法規(guī)制
98.風險規(guī)制的刑法理性重構(gòu) 以風險社會理論為基礎(chǔ)
99.環(huán)境刑法的倫理基礎(chǔ)及其對環(huán)境刑法新發(fā)展的影響
100.網(wǎng)絡(luò)時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心
101.刑法中的推定責任制度
102.刑法規(guī)范的結(jié)構(gòu)、屬性及其在解釋論上的意義
103.風險社會之下經(jīng)濟刑法的基本轉(zhuǎn)型
104.刑法實質(zhì)解釋論與形式解釋論的透析和批評
105.俄羅斯刑法惡意欠薪罪解構(gòu)與借鑒
106.論我國刑法不采取共犯從屬性說及利弊
107.刑法解釋方法的位階與運用
108.反思刑法明確性原則的機能
109.刑法社會化:轉(zhuǎn)型社會中刑法發(fā)展的新命題
110.刑法關(guān)懷與刑法解釋
111.刑法總則的修改與檢討——以《刑法修正案(九)》為重點
112.我國刑法中教唆犯的兩種涵義
113.刑法解釋立場之疑問:知識譜系及其法治局限——一種法學(xué)方法論上的初步探討
114.刑法的明確性問題:以《刑法》第225條第4項為例的分析
115.刑法規(guī)范的供給不足及其應(yīng)對
116.刑法解釋的功能性考察
117.中國刑法現(xiàn)代化的未來圖景
篇8
研究法院文化首先要界定文化的概念。不過，由于文化本身的多義性，對文化的理解往往因解釋者自身的觀念、意識、認知結(jié)構(gòu)、教育背景等的不同，而呈現(xiàn)千差萬別的態(tài)樣。在西方，文化一詞來源于拉丁語culture，語義為耕作、培養(yǎng)、教育、發(fā)展，進而泛指人身和精神的發(fā)展、培養(yǎng)，人類的生活方式、思維方式以及人類的物質(zhì)財富和精神財富。在我國，《辭海》中將文化定義為：“從廣義來說，是指人類社會歷史實踐過程中所創(chuàng)造的物質(zhì)財富和精神財富的總和。從狹義來說，指社會的意識形態(tài)，以及與之適應(yīng)的制度和組織機構(gòu)。”文化本身是一個龐大的系統(tǒng)，法院文化作為文化的一個有機組成部分，有其特別的屬性，它產(chǎn)生于法院這一特定的社會組織之中，是存在于法院群體有的文化。它既要遵循文化發(fā)展的客觀規(guī)律和共同準則，也應(yīng)該有自己的特色。對于法院文化的概念，仁者見仁，智者見智，迄今也沒有一個統(tǒng)一的認識，筆者將各種提法歸納一下，主要有以下幾種類型：第一種“總和說”。認為法院文化是法院群體在長期的審判實踐和管理活動中形成的一種共有的精神，是其特有的、共同遵行的一種價值觀念、思維模式、行為規(guī)則以及與之相關(guān)聯(lián)的物質(zhì)表現(xiàn)的總和1.第二種“精神現(xiàn)象說”。認為法院文化是法院以物質(zhì)為載體的精神現(xiàn)象，是以價值觀為主要內(nèi)容的法院精神、思想方式和行為方式。第三種“群體意識說”。認為法院文化是法院群體在司法活動中所持的信念和價值觀念，包括法院精神、法院宗旨、占主導(dǎo)地位的管理形式、傳統(tǒng)和現(xiàn)實的特性等等2.上述幾種解釋，由于站的角度不同、概括的方式不同，得出的定義也不盡相同。“總和說”描述了法院文化的范圍，“精神現(xiàn)象說”突出了法院文化的核心，“群體意識說”則指出了法院文化的載體。盡管在描述上各有不同，但透過這些解釋，可以看出某些共性，概括起來，筆者認為法院文化具備以下特性：一是客觀性。法院文化是法院與生俱有、客觀存在的，我們現(xiàn)在提出構(gòu)建法院文化，并不是因為原來沒有法院文化，而是因為認識到法院現(xiàn)有文化的建設(shè)力度跟不上法官職業(yè)化、司法現(xiàn)代化進程的推進力度。二是發(fā)展性。法院文化是動態(tài)的，不斷發(fā)展變化的，其發(fā)展規(guī)律是從無到有、從抽象到具體、從散亂到系統(tǒng)、從單一到豐富的變化過程。三是指導(dǎo)性。法院文化對法院的整體行為和法院工作人員的個體行為起著指導(dǎo)的作用，對法院發(fā)展目標有質(zhì)的規(guī)定性，同時通過整體的價值認同來指導(dǎo)法院個體行為。四是約束性。法院文化通過對法院群體成員行為形成一種無形的群體壓力，使法院倡導(dǎo)的群體共同意識在群體成員的個人價值觀念中內(nèi)化，形成一種無形的標準，來操縱控制法院的各項活動。五是整體性。法院文化必須對法院的整體行為發(fā)揮指導(dǎo)與約束作用，僅僅作用于法官的個體行為，就不能成為法院文化。這種整體性表現(xiàn)為法院文化的全面性、長期性和獨立性。同時，法院文化作為一個整體文化，是法院全體工作人員、個體文化的集合與整合，是一種群體文化，其發(fā)展需要并由法院群體來推動。六是輻射性，法院文化一旦形成較固定的模式，就會對社會產(chǎn)生影響，就能讓社會公眾更加了解法院、了解法官。七是傳承性。法院現(xiàn)有文化有著歷史文化的蹤影，也必將在未來文化中找到蹤影。法院文化正是在有選擇地繼承歷史文化的基礎(chǔ)上發(fā)展的。八是特殊性。法院文化的特殊性在于法院特殊的組織目標、組織價值觀和行為方式3.特殊目標是實現(xiàn)司法公正，特殊的價值就是法律至上，特殊行為方式包括思維方式、交往方式等。
二、法院文化的淵源
（一）歷史淵源
從歷史上考究，中國古代從未出現(xiàn)過現(xiàn)代意義上的法院，由于當時司法與行政不分，司法權(quán)隸屬于行政權(quán)。在中央曾設(shè)立過專門司法機構(gòu)，如大理寺。而在地方，司法機構(gòu)則完全并入行政機構(gòu)，不另設(shè)司法活動場所，行政長官同時也是司法官員。因此，傳統(tǒng)社會的法院文化較之于其他行政機構(gòu)，在表象上，甚至在內(nèi)涵上，幾乎沒有什么差別。我國現(xiàn)代意義的法院雛形出現(xiàn)在民國時期4，到了改革開放，中國真正開始法制建設(shè)后，法院才成為獨立的司法審判機構(gòu)。二十多年來，逐步形成了有中國特色的法院文化。
（二）形態(tài)淵源
關(guān)于法院文化的形態(tài)淵源，也有很多種分法，有的學(xué)者從研究社會文化的角度出發(fā)，認為法院文化由表層的物質(zhì)文化、中層的制度文化和深層的認知（精神）文化組成。有的則按“文化結(jié)構(gòu)說”將法院文化分為制度文化、實踐文化和精神文化三個方面。筆者認為，法院文化的形態(tài)淵源表現(xiàn)為四個方面：一是物質(zhì)文化。是以有形的實物形態(tài)存在的文化，是法院在長期的審判與建設(shè)實踐中逐步積累的，凝聚著法院精神文化實質(zhì)的，為了實現(xiàn)法院職責，推行法院規(guī)章制度和行為準則而創(chuàng)造的一切物質(zhì)環(huán)境的總和，包括辦公環(huán)境、審判場所、司法裝備、生活場所等。二是管理文化。是指法院在從事審判活動、管理活動中形成的與法院司法精神、價值觀念等意識形態(tài)相適應(yīng)的法院管理理念、管理方式、規(guī)章制度和組織機構(gòu)等。三是行為文化。是指法院群體在審判活動、研究培訓(xùn)、生活娛樂、人際交流中產(chǎn)生的活動文化。包括訴訟行為、法官的言行舉止、行為習(xí)慣等。四是精神文化。是法院文化的核心，是在長期的審判與管理實踐中，為實現(xiàn)法院發(fā)展目標和履行法定職責，由法院群體共同參與創(chuàng)造而形成的，為群體成員所認同和遵守的，推動法院群體繼續(xù)社會化的法院群體共同意識，包括價值取向、法院群體形象和精神、思維方式、人文品格、職業(yè)道德等。
三、法院文化建設(shè)的要點
（一）法院文化建設(shè)的關(guān)鍵是樹立現(xiàn)代司法理念
現(xiàn)代司法理念是法院群體為達到公正的司法終極目標，在對司法權(quán)本質(zhì)特征及其運行規(guī)律進行理性分析的基礎(chǔ)上，通過內(nèi)心自由選擇的，堅定信服和推崇的，并在司法實踐中奉為最高行為準則的基本觀念。包括司法公正、司法中立、司法獨立、司法民主、司法公平、司法效率、司法廉潔等等。從一定意義上講，法院的物質(zhì)文化、管理文化、行為文化是司法理念的外在表現(xiàn)，精神文化是司法理念的內(nèi)在表現(xiàn)。是否確立了先進的現(xiàn)代司法理念，對于法院文化建設(shè)具有決定性作用。因此，必須教育、引導(dǎo)法院群體牢固樹立現(xiàn)代司法理念，以理念指導(dǎo)行為，將現(xiàn)代司法理念體現(xiàn)到每個案件辦理的每個環(huán)節(jié)，同時在法院文化建設(shè)中要處處體現(xiàn)現(xiàn)代司法理念。
（二）法院文化建設(shè)的核心是培育法院群體崇高的價值觀
法院文化的核心是法院群體的價值觀，法院群體價值觀決定著法官精神文化的基本格調(diào)和精神面貌，為法院審判與管理實踐規(guī)定了方向，同時決定著物質(zhì)文化、管理文化、行為文化的內(nèi)容。法院群體是否具有崇高的價值觀，關(guān)系到法院事業(yè)的興衰和成敗。將司法公正視為自己的生命和靈魂，這應(yīng)當成為法院群體共同遵循的價值觀。法院文化建設(shè)的核心目標就是要讓這一價值觀始終占據(jù)法院群體的精神世界，成為法院群體精神世界的最高理念，把一切與之相抵觸的價值觀念從法院群體精神世界中清除一空。同時要將這種價值觀轉(zhuǎn)化為法院群體自覺遵守的行為規(guī)范，使其一切言行都嚴格約束在這一價值觀所要求的規(guī)范之中。要通過法院文化建設(shè)，引導(dǎo)和激發(fā)法官的自覺公正行為，充分調(diào)動法院群體的積極性、主動性、創(chuàng)造性，實現(xiàn)各項工作的協(xié)調(diào)發(fā)展。
（三）法院文化建設(shè)的基礎(chǔ)是堅持以人為本
法院文化作為一種“無形規(guī)則”，存在于法院群體的意識中，法院文化離開了法院群體根本無法獨立存在，“以人為本”是形成良好法院文化的基礎(chǔ)。在法院文化建設(shè)中，要始終堅持以人為本，尊重人、愛護人、關(guān)心人、培養(yǎng)人，通過說服教育、感情投入、關(guān)心體貼、形象影響、激勵尊重、心理溝通等，養(yǎng)成法院群體的職業(yè)尊榮，提高其思想道德素養(yǎng)，培養(yǎng)其命運共同感、工作責任心，培育其良好的道德風尚和行為準則，促使每位法官充分釋放其潛能，施展其才華，實現(xiàn)其報負。
（四）法院文化建設(shè)的靈魂是人文特色的法院精神
法院精神是法院群體共同價值觀念、發(fā)展目標、管理哲學(xué)、司法理念的集中體現(xiàn)，是法院文化的靈魂，是激發(fā)法院群體事業(yè)心和責任感的內(nèi)在動力。它是人文精神和法治精神的有機結(jié)合，主要包括：法律至上精神、公平公正精神、崇尚科學(xué)精神、無私奉獻精神等。在法院文化建設(shè)中，法院應(yīng)當結(jié)合法院群體思想實際和法院發(fā)展目標，注重形成自身獨特的法院精神，精心提煉出最適應(yīng)本院發(fā)展，最有價值的精神，使之得到廣泛認同，以此作為一種精神支柱，一種共同的目標，共同的追求，共同的信念，共同的行為準則，使法院群體緊緊圍繞設(shè)置的共同遠景，在法院精神強大的凝聚力和向心力的推動下，思想上高度統(tǒng)一，行動上高度一致，朝著既定目標奮力拚博。
篇9
一、我國公司資本制度的立法理念分析
任何一種法律制度都有其特定的價值取向，背后也都滲透著立法者的價值理念和目標追求。公司資本制度作為我國整個公司法律制度的核心范疇，也有其自身的立法基本理念，也都是基于一定的立法基本理念而展開安排設(shè)計的。
（一）公平
公平、正義是人類和法律自誕生以來所孜孜追求的理念和目標。公司法自身以“法”作為后綴，其旨在通過法律系統(tǒng)的良性規(guī)制來平衡與協(xié)調(diào)公司內(nèi)部之間、公司與外部之間的利益沖突，并為權(quán)利受損一方提供相應(yīng)的司法救濟途徑。公平原則不僅是我國民商法的立法宗旨、執(zhí)法理念和行為人的守法指針，也是民商法活的靈魂。而公司法作為我國整個民商法的一個主要分支，理應(yīng)體現(xiàn)公平這一“法”本身應(yīng)有的基本價值理念。
（二）安全
維護交易安全是整個民商法體系中的一個極為重要的基本原則，也是法律重要的價值功能。正如霍布斯所言，人的安全是至高無上的法律。保障交易安全就是要減少和消除商事交易活動中的不安全因素，確保交易行為的法律效用和法律后果的可預(yù)見性。公司資本作為公司的責任財產(chǎn)是公司債權(quán)人的最好擔保，公司的信用基礎(chǔ)與公司債權(quán)人的擔保皆系于公司資本。所以，避免公司資本的隨意增減變化以及確定和維持公司一定的資本數(shù)額是保障公司履行其基本的債務(wù)清償能力和保護公司、股東及其債權(quán)人利益的有效途徑。這樣一來，“安全”就成了我國公司資本制度的一個重要立法理念。
（三）自由
自由是商法天生的價值取向，也是市場經(jīng)濟的本質(zhì)之一。就法律意義上而言，自由就是可以做法律所許可的一切事情的權(quán)利，或者說是可以做法律所不禁止的事情的權(quán)利。自由與權(quán)利屬于同質(zhì)的東西，自由是權(quán)利的另一種表現(xiàn)形式。公司的契約本質(zhì)在當下社會經(jīng)濟領(lǐng)域中已經(jīng)得到充分的彰顯，公司法也應(yīng)更多的體現(xiàn)契約的內(nèi)涵和權(quán)利本位的理念。公司法應(yīng)當充分尊重股東的自由意志，賦予其更多的授權(quán)性規(guī)范，使公司及其股東享有更大的意思自治空間。
（四）效率
自從法律經(jīng)濟學(xué)誕生以來，效率觀念幾乎成為了與公平、正義并駕齊驅(qū)的法律價值目標，這也就要求商法確認交易便捷原則（注重效率），要求商法的各項具體規(guī)則反映商事活動不同于一般民事活動的特征。在現(xiàn)代的商事交易活動中，重在簡便，貴在迅速。效率是衡量一個社會經(jīng)濟發(fā)展水平和發(fā)展程度的重要因素。而作為現(xiàn)代公司法律制度重要組成部分的公司資本制度，不僅擔負著維護社會公平和交易安全的重任，而且也應(yīng)在最大限度地利用社會資源獲取最大效益方面體現(xiàn)其重大的立法理念。
（五）兼顧社會個體利益與公共利益
保護公司、股東、債權(quán)人等社會個體利益與公共利益是我國公司資本制度重要的立法理念。在我們的社會生活中，社會個體利益與公共利益兩者以各自不同的行為激勵機制促使著公司之間以及公司與其外部之間的交易與合作。但在這一交易與合作的過程當中，社會個體利益與公共利益之間時常發(fā)生分裂、矛盾與沖突。面對這一現(xiàn)實問題，在我國公司資本制度立法理念的設(shè)計與安排上，首先應(yīng)兼顧社會個體利益與公共利益，建立健全中小股東的利益保護體系，多方位、多角度地為社會提供權(quán)利救濟渠道，促使社會個體利益與公共利益相關(guān)矛盾沖突的順利解決。其次，在公司資本制度的立法理念上不僅要對社會個體利益進行正當合理地規(guī)范，也應(yīng)對公共利益進行嚴格的規(guī)制，防止其肆意侵犯社會個體利益，從而保障公司、股東、債權(quán)人等社會個體利益與公共利益最大程度的實現(xiàn)。
二、我國公司三大資本制的價值分析
“三大資本制”是法定資本制、授權(quán)資本制和折衷資本制的合稱，它蘊含著各自不同的立法理念和價值訴求，對公司、股東、債權(quán)人等社會主體的行為選擇和各自的利益保障力有著不同的影響模式。
（一）法定資本制——偏好“公平”與“安全”的選擇
法定資本制又稱資本確定制，它是指公司在設(shè)立時，必須在章程中對公司的資本總額作出明確規(guī)定，并一次性發(fā)行、全部認足或募足，否則公司不得成立。法定資本制對公司的運作經(jīng)營、社會的經(jīng)濟發(fā)展和交易合作主要有以下幾方面的價值功能：（1）法定資本制有利于公司資本的穩(wěn)定性、確定性和真實性，在商事交易活動中使交易相對方獲取利益保障的信任力。特別是在經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌階段社會經(jīng)濟秩序較為不穩(wěn)定和市場調(diào)整機制較為不完善的狀態(tài)下，法定資本制能夠促使整個商事交易活動有序進行，提高市場交易的安全性。（2）法定資本制框架下的特殊信任和合作關(guān)系能夠有效降低公司運作實施中的欺詐行為所帶來的交易成本和道德風險，保障社會經(jīng)濟交往合作的順利進行，避免了機會主義的欺詐和背叛行為。（3）法定資本制為“社會本位”理念的擴散和溢出提供了有效的輸出渠道，是反映社會整體利益和公共利益價值取向的主要平臺。
但隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展和融資渠道的多樣化，法定資本制的弊端也日益得到暴露，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）法定資本制雖然在社會經(jīng)濟秩序不穩(wěn)定的交易環(huán)境中作為一種債權(quán)人利益的保障機制，但它卻并不是一個良好的資本制度模式，它往往給公司的自由發(fā)展空間和社會的經(jīng)濟發(fā)展帶來高成本、低效率等各種損失。（2）法定資本制通過嚴格的管制程序維護公司債權(quán)人的利益和整個社會交易秩序的安全，長期以來由于利益的驅(qū)使必會形成一種反饋機制使公司債權(quán)人的利益保護系統(tǒng)和整個社會的集體利益保護系統(tǒng)不斷自我強化，即便存在具有更高經(jīng)濟效率的新型資本制度模式，公司債權(quán)人和整個社會成員的既得利益群體也會阻止向新型資本制度模式的轉(zhuǎn)變。（3）法定資本制將強制性義務(wù)規(guī)則分配給公司及其股東以及增資、減資必須履行繁雜程序，從而加大了公司及其股東的負擔。
（二）授權(quán)資本制——偏好“效率”與“自由”的選擇
授權(quán)資本制是指公司設(shè)立時盡管要求在章程中載明公司資本總額，但不必發(fā)行全部資本，只要認足或繳足資本總額的一部分，公司即可成立，對于其余部分，授權(quán)董事會在認為必要時，一次或分次發(fā)行或募集。授權(quán)資本制的價值功能主要體現(xiàn)在：（1）授權(quán)資本制符合現(xiàn)代公司的經(jīng)濟發(fā)展理念，沒有繁雜程序的規(guī)制以及公司設(shè)立成本較低，有利于刺激社會公眾的投資熱情，促使股東投資尋求其利益最大化。（2）授權(quán)資本制不僅擴大了公司的自由發(fā)展空間，也增強了公司的自由商業(yè)判斷能力。董事會可以根據(jù)具體情況發(fā)行資本，既適應(yīng)了公司經(jīng)營活動的需要，又避免了大量資金在公司中的凍結(jié)和閑置，能充分發(fā)揮財產(chǎn)的效益。（3）授權(quán)資本制秉承“個人本位”或“權(quán)利本位”理念，是尋求公司效率化運營和切實保障債權(quán)人利益的主要途徑。
然而，授權(quán)資本制也有其缺陷和局限性：（1）授權(quán)資本制由于對公司資本的發(fā)行數(shù)額、期限等缺乏程序上的有效規(guī)制，常常導(dǎo)致公司資本不實和商業(yè)交易關(guān)系的扭曲發(fā)展，滋生欺詐性的商業(yè)行為，給公司債權(quán)人的利益帶來風險性沖擊，以致危及整個商事交易活動的安全性。（2）授權(quán)資本制模式彰顯“自由”，過于偏重和追求“效率”和公司及其股東利益的最大化，在一定程度上與“公平”和“安全”立法理念發(fā)生了疏離。（3）授權(quán)資本制有其特定的社會生存土壤，適用于發(fā)達的信用經(jīng)濟社會，對誠實信用欠發(fā)達的社會有著一定程度上的危害和沖擊，也可能削弱公司資本的擔保功能。
（三）折衷資本制——公平、安全、自由與效率的兼顧
折衷資本制是法定資本制與授權(quán)資本制的有機結(jié)合，是在法定資本制和授權(quán)資本制的基礎(chǔ)上演變而成的一種新的資本制模式。折衷資本制框架下的公司資本是法定資本制與授權(quán)資本制的精華結(jié)合：（1）折衷資本制既保障了公司設(shè)立時資本的確定，也適當放開了公司增資、減資等程序上的嚴格管制，有一定的靈活性和自由空間。（2）折衷資本制整合和平衡了公平、安全、自由與效率之間的矛盾沖突，兼顧了公司、股東、債權(quán)人等社會個體利益與公共利益。但是，一種制度模式必須有與其相適應(yīng)的社會生存環(huán)境，折衷資本制畢竟有一部分屬于“舶來品”，這一部分的生存與發(fā)展還須依賴于本土的社會、經(jīng)濟、政治、文化和法治等諸多因素的支持和配合，否則折衷資本制模式的推行也必將會在一個特定的具有濃厚本土特色文化的場域中受到阻礙甚至失去其應(yīng)有的價值功能。
篇10
審判方式是審判工作的一般方式或方法，除有的主要環(huán)節(jié)由法律直接規(guī)定外，大部分均屬審判實踐中長期形成的，具有普遍意義的經(jīng)驗規(guī)則，有一定程度的可選擇性和創(chuàng)造性。
現(xiàn)行審判方式有不同提法，常見有“辯論式”、“控辯式”、“抗辯式”和“訴辯式”幾種。“辯論式”強調(diào)當事人辯論權(quán)利，僅此一點，不能體現(xiàn)現(xiàn)行審判方式的概貌。“控辯式”常見于刑事審判方式，“控”是公訴機關(guān)職權(quán)，給人提起公訴前就已定性的感覺，有先入為主之嫌。對此，應(yīng)把公訴機關(guān)理解為代表國家行使訴權(quán)的一方，只是“公訴”而己。“抗辯式”體現(xiàn)了審判方式的對抗性，主要用于刑事審判方式。“抗”不僅體現(xiàn)訴訟活動中雙方的“對抗性”，更容易使人理解為檢察機關(guān)的“抗訴”職能。因抗訴為法律監(jiān)督權(quán)，體現(xiàn)的是強勢部門權(quán)力的張揚，與“辯方”明顯不平等。“訴辯式”將“訴”、“辯”對稱并列，體現(xiàn)了訴訟關(guān)系中訴方與辯方的平等性，“訴”與“辯”的行為，體現(xiàn)了對立雙方共同推動訴訟進程的主動性。比較而言，“訴辯式”審判方式的用語更貼切地表達了現(xiàn)代司法理念。具體地說，“訴辯式”審判方式要求在相關(guān)法律、制度的規(guī)范下，以訴訟參與人為主體，由法官引導(dǎo)，圍繞案件事實進行陳述，對相關(guān)事實當庭舉證、質(zhì)證、辯論，并可提出適用法律的理由或建議，以明確雙方的是非責任，在此基礎(chǔ)上由法官認證，公開裁判理由和結(jié)果。“訴辯式”審判方式在民事訴訟中表現(xiàn)的現(xiàn)代法價值更充分，是整個訴訟程序完成所運用的審判方式總和，也包括各種審判經(jīng)驗和技巧運用。現(xiàn)行審判方式是以“訴辯式”為代表的審判方式，是現(xiàn)代司法理念的實證性載體。
二、“訴辯式”審判方式的發(fā)展回顧
傳統(tǒng)的審判方式以“馬錫伍審判方式”為代表，注重調(diào)查研究，深入基層攜卷辦案，作風親民、便民、利民。馬錫伍關(guān)心人民群眾的疾苦，保護弱勢群體，以平等的態(tài)度待人，是司法為民的最好注釋，至今仍是當今法官學(xué)習(xí)楷模。但主動包攬訴訟的模式已不合時宜，法官實際上超出職權(quán)范圍，代行了當事人的訴權(quán)，嚴重損害了司法中立、公正的理念，具有濃重的職權(quán)主義色彩。長期沿襲的“糾問式”審判方式就是堅持職權(quán)主義的典型。審判人員接受案件后，攜卷調(diào)查，走村串巷，尋找知情人，收集證據(jù)。把證據(jù)材料綜合起來后，向有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)匯報，共同分析案情，接受指示，查漏補缺。有時一件離婚案反復(fù)研究多次，認為案情基本清楚了，才組織當事人調(diào)解。久調(diào)不成后，才決定正式通知開庭。審理時，還會整理一個詳細的提綱，記錄著要糾問當事人的具體問題。“糾問式”審判方式對審判工作行政化管理，審判人員無獨立性，審而不判，判而不審，職責與權(quán)利錯位，對裁判錯誤經(jīng)常落實不到承擔責任的人，錯案追究形同虛設(shè)。由于無正當程序規(guī)范的有效約束，審判實踐中濫權(quán)現(xiàn)象嚴重，案件審理無法保證公正與效率。
改革開放帶來司法理念的進步。現(xiàn)代司法理念要求法官保持中立，司法公正，審判獨立，訴訟活動公開、民主，且富有效率等，是對現(xiàn)代法的價值要求，推動了審判方式改革。現(xiàn)行三大訴訟法已形成體系，以法的形式，確立了現(xiàn)代司法理念，促進了探索具有中國特色的審判方式蓬勃發(fā)展。“訴辯式”審判方式的形成，以司法解釋《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》的頒布為時間界點，標志著現(xiàn)行審判方式在現(xiàn)代司法理念的引導(dǎo)下，全面走向進步。
三、“訴辯式”審判方式中的現(xiàn)代司法理念
“訴辯式”審判方式要求當庭陳述、舉證、質(zhì)證、辯論，強調(diào)當庭認證，公開宣布裁判理由和結(jié)果，就是落實公開審判制度，將審判活動置于人民群眾的監(jiān)督之下，發(fā)揮司法民主，促使法官保持中立，保證司法公正。在此，“訴辯式”審判方式發(fā)散的理性是現(xiàn)代司法理念的結(jié)晶。
“訴辯式”審判方式強調(diào)公開審判，改變了“法官攜卷調(diào)查”的活動方式，實行直接開庭審理案件。當事人舉證在法庭，道理講在法庭，是非責任分清在法庭，使開庭審理不再完全流于形式。公開透明，打破了審判工作的神秘色彩。訴訟活動的公開性，使單獨接觸當事人成為不正當行為，阻斷了對法官行為的“合理性懷疑”，保持司法中立是法官職業(yè)要求。公開審理是發(fā)揮庭審功能的重要保證，為落實審判活動公開制度，審判機關(guān)強化自身管理。有一種征詢對法官意見的制度，在有些地方的審判工作中施行，將法官在訴訟活動中應(yīng)該做到的工作或涉及違法違紀的事項制作出表格，在受理案件和通知當事人應(yīng)訴時發(fā)給當事人。如果對法官有各種意見或建議，當事人或其它利害關(guān)系人都可以向指定的相關(guān)部門反應(yīng)，由特定部門在必要時限內(nèi)予以反饋。一方面，通過法官職業(yè)道德教育，提高法官自律能力，避免暗箱操作，保持審判活動的廉潔性；另一方面，堅持審判活動中公開透明，必須接受訴訟參加人和旁聽公民監(jiān)督，發(fā)揚司法民主，促成司法公正。
當庭陳述是查明案情的開始階段，是整個庭審的基礎(chǔ)。法官不再糾問，一問一答，而是讓當事人圍繞案情自主陳述。實行交叉詢問方式，在各自陳述事實后，一方當事人還有不清楚的問題，如需要對方說明的事實，向?qū)徟腥藛T請示后，可以向?qū)Ψ教釂枺笕鐚嵒卮稹７ü僬J為案情還有不明了的，也只能要相關(guān)當事人補充陳述。筆者親臨庭審現(xiàn)場，不再聽到糾問的語詞，先聲奪人的語氣。法官如是發(fā)問：有如下一些事實需要原告方（或被告方）補充陳述……，原告方（或被告方）聽清楚沒有？得知聽明白，才告知“請你發(fā)言”。當然，被要求回答的人也可以保持沉默，或明確表示不回答。只要保證了當事人充分陳述的權(quán)利，法官不會再追問。實際上，法官也完全沒有必要糾問，糾問會給人以壓迫的感覺，尊重當事人的人格和訴訟權(quán)利，是司法民主的要求，法官對此并無難題。
當庭舉證、質(zhì)證、辯論是庭審功能發(fā)揮作用的關(guān)鍵。“訴辯式”審判方式與傳統(tǒng)審判方式最明顯的分野是舉證要求的變化。現(xiàn)行民事訴訟法第六十四條規(guī)定了當事人舉證原則，概括為“誰主張，誰舉證”。法官越職代行訴權(quán)成為過去，攜卷調(diào)查已是非常行為。回歸審判的位置，法官不再以損害中立地位為代價，隨意為一方當事人服務(wù)，司法觀念的變化使陳舊的傳統(tǒng)習(xí)慣不再視為當然。司法制度的發(fā)展，帶來了審判資源的有效運用，堅持了私權(quán)自治的理念，符合司法民主化要求。同時，我國法律沒有放棄對弱勢群體的保護，對訴訟能力缺乏的弱勢當事人可提供適當救濟，以體現(xiàn)公平正義。《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》對依職權(quán)收集證據(jù)的條件和相關(guān)事項有明確規(guī)定，但設(shè)制在有限的范圍，目的在于慎重地運用職權(quán)，以保證司法公正為限度。在此還特別規(guī)定依職權(quán)收集證據(jù)同樣要經(jīng)過庭審質(zhì)證，法官為一方當事人提出的證據(jù)在法庭上沒有特殊性，其證明力和有效性均面臨著對方的質(zhì)疑，舉證不能的風險仍然存在，且為相關(guān)當事人承擔。當事人不能因舉證原因帶來的訴訟風險，轉(zhuǎn)嫁于法官調(diào)查不力或認為法官不公正，因為舉證不再被錯誤地認為是法官的審判職能。弱化對法官職權(quán)的能動性，是保護當事人訴訟權(quán)利的必要，符合審判權(quán)行使時顯被動性的規(guī)律，有利于限制職權(quán)濫用，保持司法中立。當庭舉證就是要舉證活動在開庭審理程序中公開進行，既使庭下進行證據(jù)交換后，也不能裁剪當庭公開證據(jù)的程序，這是證據(jù)合法使用的要求。當事人一般都比較重視舉證，有句俗語：打官司，就是打證據(jù)。當事人依賴舉證明確自己的事實和理由，是決定自己能否勝訴的關(guān)鍵。法官聽證時，讓當事人充分舉證，這是審判工作中繼承下來的好傳統(tǒng)。當庭質(zhì)證是當事人通過對對方證據(jù)質(zhì)疑，試圖否定對方的證據(jù)的有效性和證明力。法官引導(dǎo)訴方與辯方進行辯論質(zhì)證，以明確雙方是非責任。訴辯互動的質(zhì)證方式改變了過去法官對訴訟證據(jù)提問，質(zhì)問當事人以尋求案件真實的做法。現(xiàn)在由當事人互相質(zhì)疑，說明自己對案件事實的認識和適用法律的理由所代替。只有通過當事人質(zhì)證后的證據(jù)才是定案依據(jù)，不再由法官簡單出示雙方證據(jù)，作一些說明了事。辯論貫徹訴訟活動始終，但在訴訟程序的辯論階段是當事人對案情帶有終局性的觀點和理由，將是當庭認證的出發(fā)點，法官更注重保護當事人充分辯論的權(quán)利，不會隨意打斷或限制當事人及其人發(fā)言的自由。在此，法官的作用在于推動訴方與辯方展開辯論，做引導(dǎo)工作，適度提示和啟發(fā)當事人自行圍繞爭議焦點辯論。法官不再陷入辯論的泥潭，成為辯論的一方，失去中立地位。此舉容納了當事人在訴訟對抗中的主動性，使當事人感覺到程序權(quán)利被充分尊重，能夠通過自己正當努力達成案件事實的明朗，有力地增強了人民群眾對審判工作的自信心，正是“訴辯式”審判方式的精髓所在。
當庭認證、裁判是當庭舉證、質(zhì)證、辯論的必然要求；只有真正做到當庭認證、裁判，才能使當庭認證、質(zhì)證、辯論有實際意義。“訴辯式”審判方式對當庭認證的肯定具有一定開創(chuàng)性，改變了過去法官只接收證據(jù)而忽視論證的做法。現(xiàn)在要求對認識一致的事實做到當庭確認；認識不一致的、否認一方的事實，要明確結(jié)論形成的依據(jù)，并進行適當?shù)姆ɡ黻U釋。不便當庭認證的，宣判時也要在裁判中闡明理由，以確保當庭認證較好地落實。同時，“訴辯式”審判方式提高了當庭裁判的要求，不僅要向當事人宣判審理結(jié)果，還要宣判裁判理由，有必要時，還會向大眾公布裁判文書。強調(diào)當庭裁判的目的在于落實獨任庭和合議庭的職能，實現(xiàn)“審”與“判”的有效結(jié)合，促成“責”與“權(quán)”的統(tǒng)一，達到減少“暗箱操作”，改變“層層聽匯報”的行政化管理模式，真正發(fā)揮庭審功能。在整個訴訟過程中，法官的職責是以保護當事人訴訟權(quán)利為己任，努力貫徹司法民主，實現(xiàn)司法公正。
“訴辯式”審判方式強調(diào)司法效率，審判工作堅持司法為民的宗旨，離不開司法效率的進步。遲到的正義，并非公平，司法理念的更新，帶來了司法效率的提高。法官不再包攬訴訟，放棄了攜卷調(diào)查，走村串戶的舊習(xí)慣，直接開庭加強了庭審功能。查明事實在法庭，明辯是非在法庭，有效地使用審判資源。審判流程管理把訴訟活動保證在法定的期間完成，現(xiàn)代信息化管理使司法效率進一步躍上新臺階。“訴辯式”審判方式對法官素質(zhì)提出了新要求，以人為本，法官業(yè)務(wù)水平和職業(yè)道德標準都在提高，促進了法官隊伍職業(yè)化的發(fā)展，同樣是司法效率提高的重要保證。
四、“訴辯式”審判方式與現(xiàn)代司法理念的三個關(guān)系問題
（一）、“訴辯式”審判方式的制度缺陷與現(xiàn)代司法理念中的司法獨立
“訴辯式”審判方式是依托現(xiàn)行法律制度而創(chuàng)設(shè)的，訴訟活動中必須受法律制度的約束，但法制不鍵全，明顯地影響著“訴辯式”審判方式的進步，象現(xiàn)代司法理念中所要求的司法獨立就表現(xiàn)不充分。司法獨立是一項憲法原則，三大訴訟法均明確了這一具有現(xiàn)代意義的司法理念。實際上，我國司法是不完全獨立的，因?qū)徟袡C關(guān)人事、經(jīng)費受制于地方權(quán)力，審判權(quán)在行使中常常成為地方勢力的一種，即司法地方化。在審理案件中，如說情的問題，就是不好處理的難題。有事情找關(guān)系說情是一種社會習(xí)俗，在訴訟活動中誰都回避不了。少數(shù)涉入訴訟的說情者，確是擔心案件處理會不公正。要公正而說情，動機只是讓法官更了解自己的案情。司法為民要求我們告知說情者司法是公正的，使之增強對法官的信任和法律的信心，是法官應(yīng)盡的釋明義務(wù)。但大多數(shù)說情者是為了更多地獲得利益，而尋求偏袒，他們的行為是不正當?shù)摹Υ耍ü僖鳘殻荒苁苷f情者物質(zhì)、情感誘惑，自覺維護法官中立地位。這要求法官有較高的職業(yè)道德，通過自律防范不正當干涉對司法獨立的沖擊。但在訴訟活動中對地方黨政領(lǐng)導(dǎo)的說情，不是依靠法官自律就能夠克服的，關(guān)鍵是司法獨立制度不健全。地方黨政個別領(lǐng)導(dǎo)的指示有時會成為審判工作的風向標，若有“說情”，法律準則能不脆弱。法律監(jiān)督部門也是影響審判工作獨立性的原因。事后監(jiān)督不說，他們有時事前指示，事中監(jiān)督，抓住“合理懷疑”的蜘絲馬跡，以“保護干部”的名義行使他們的監(jiān)督權(quán)。其實有個別人在居心濫權(quán)，大多是因為有隱情罷了，不惜干涉司法正常活動。“保護干部”一說，就夠?qū)徟腥藛T緊張了，法官要在訴訟活動中固守中立，堅持公正，就得以身殉法，是要足夠的勇氣和膽識的。
在法院內(nèi)部同樣有一個司法獨立的問題。審判工作至今沒有完全擺脫行政化的管理，審判人員“審而不判”的現(xiàn)象仍有存在，特別是黨政領(lǐng)導(dǎo)關(guān)注的案件，被認為社會影響大，強調(diào)嚴格把關(guān)，至今保留著不同形式的匯報制度。主持庭審的法官知道當庭認證、裁判有困難時，便以“案情復(fù)雜”為托詞，告知訴訟參與人，待合議后宣判，審理程序表面看來是合法的。審判工作中的不當匯報制度，使庭審功能弱化以致流產(chǎn)，違反了程序公正。案件審理久拖不決，有時是法官在公正與非公正對抗中的猶豫，隱含法官不惜損失效率而追求實體公正的良好愿望。
沒有完備的司法獨立制度是制約“訴辯式”審判方式不斷進步的癥結(jié)。司法不獨立，法官在訴訟活動中必然受到各種不正當勢力的干涉。法官要保持中立，維持司法獨立必然步履艱難。司法不中立就會偏袒一方當事人，壓制對方訴訟權(quán)利行使，造成司法不民主，違反程序的公正性，最終危害實體公正。現(xiàn)階段，加強法官職業(yè)道德教育，要求法官嚴格自律，促成法官在訴訟活動中自覺抵制不正當干涉，保持中立，維護司法獨立，僅為權(quán)宜選擇。但關(guān)鍵是司法獨立的理念在制度層面上的落實，使建立社會主義法治國家不會是一句空話，為此，任重道遠。
（二）、“訴辯式”審判方式中法官釋明行為的保留與現(xiàn)代司法理念中的司法中立
法官釋明應(yīng)作廣義的理解，是法官對當事人進行應(yīng)訴指導(dǎo)，救濟當事人辯論能力上的不足，引導(dǎo)和協(xié)助當事人就案件事實和相關(guān)的證據(jù)進行充分辯論。如代為書寫困難的當事人筆錄、答辯的事實理由，解釋法律適用，也包括適當傳授訴訟技巧，象如何舉證，辯論等。
釋明對法官不應(yīng)是一種權(quán)利，其實表現(xiàn)為法官的職責，是法官對特定當事人及其它訴訟參與人的告知義務(wù)，對應(yīng)的是當事人的知情權(quán)。釋明行為的保留是對訴訟能力上處于弱勢的當事人的特殊保護。把釋明視為一種職權(quán)，法官的釋明行為實有濫用之虞。在我國長期存在不受制約的權(quán)力，帶給人們的記憶是太多的不平等，歷史為此作了評注。人們期待著民主與法治，是中國司法的社會環(huán)境。慎權(quán)，提防權(quán)利的濫用，是現(xiàn)代司法理念應(yīng)有之義。“糾問式”審判方式之所以被否定，主要原因是法官在訴訟活動中專權(quán)而擅斷，剝奪了當事人訴訟權(quán)利，不符合司法民主要求。法官釋明行為在程序制度上的適度保留，不能簡單地理解為對傳統(tǒng)的繼承關(guān)系，而是我國特殊的社會環(huán)境決定的。注重司法實體公正是一項具有中國特色的、重要的司法價值。法官對當事人的釋明義務(wù)的保留有著現(xiàn)實意義，在我國弱勢群體普遍存在，他們社會生存能力差，法律意識淡薄，在維護自己權(quán)益上，往往處于劣勢。救濟弱者，是社會公平正義的本質(zhì)要求。法官通過正確履行釋明義務(wù)，啟發(fā)、提醒當事人充分提供相關(guān)證據(jù)，清晰地陳述事實理由，最大程度地查明案件事實，使當事人的主張、請求得到了明確的表述。做到重視和保護當事人的合法請求，有利于減少當事人上訴、申訴，縮短了訴訟周期，避免訴累，也節(jié)約了有限的司法資源，提高了司法效率，是司法為民的現(xiàn)實需要。
法官的審判活動是被動的，不應(yīng)隨意地為一方當事人提供服務(wù)，是審判工作的客觀規(guī)律。法官釋明行為必須始終處在中立地位上，做到當庭公開、公正地釋明，而不能搞“暗箱操作”。法官公開、中立地行使釋明職責，保障了當事人雙方平等地行使訴訟權(quán)利，從而保證了當事人能夠充分地參與訴訟。但釋明行為不能沖破司法中立的底線，違反程序的正義性。程序規(guī)范適用的主要任務(wù)是保障訴訟參與人的訴訟權(quán)利，達到有效地扼制法官濫權(quán)的目的。只有司法中立，保證程序公正，才能恪守正義。故此，法官釋明應(yīng)以保持司法中立為適度。
（三）、“訴辯式”審判方式中克服當庭認證的局限與現(xiàn)代司法理念中的程序公正
當庭認證是程序公正的要求，“訴辯式”審判方式強調(diào)當庭認證，但當庭認證在庭審活動中是有局限的。認證實際上是對證據(jù)的有效性和證明力進行分析判斷的訴訟程序，要求當庭公開進行，將認證過程置于群眾監(jiān)督之下，有利于保護當事人訴訟權(quán)利，使舉證、質(zhì)證、辯論的過程具有法律意義。同時，當庭認證所形成的公開性的結(jié)論，是公開裁判的基礎(chǔ)和要求，沒有當庭認證就不會有真正意義上的公開裁判。但當庭認證難以操作，因當事人的辯論貫徹訴訟活動始終，其辯論的事實和理由往往會在對抗中發(fā)生變化，法官只能以當事人最后結(jié)論性辯論觀點和理由為依據(jù)，分析案情，判斷是非。要求法官對案情復(fù)雜、法律適用有爭議的案件所涉及證據(jù)，在短時間內(nèi)作出明確而理由充分的評斷，確實需要較高的業(yè)務(wù)素質(zhì)。排除非法干涉、徇私枉法等不正當因素，法官要保證實體公正，必須有較充分的思考分析時間和場所。庭審中簡單交換意見，合議庭成員不可能充分闡明各自觀點、理由，莊重的審判場所也不便過多地發(fā)表意見，使評議流于形式，結(jié)果是審判長獨斷專行。合議庭成員未充分參與評議，削弱了庭審功能，違反評議制度中少數(shù)服從多數(shù)的民主原則，不符合程序公正的本質(zhì)要求，往往帶來實體結(jié)果的不公正。
堅持當庭認證，保證程序公正，有賴于審判工作方法的運用。庭審中當庭舉證、質(zhì)證后，不急著對證據(jù)的實質(zhì)結(jié)果表態(tài)，先做一些準備工作，對雙方質(zhì)證的觀點進行歸納總結(jié)。法官可如是說：對原告及其人（或被告及其人）提供的某某證據(jù)，被告方（或原告方）有異議，認為怎么樣……。將不同觀點整理歸類，并強調(diào)本庭記錄在案，這一點不要忽視，表明法官對不同意見的尊重。接著逐一詢問原告方（或被告方）法庭歸納是否正確。雙方對歸納觀點要補充或認為自己觀點需更正，可再次發(fā)言。完畢后，可宣布休庭。在此期間，對己質(zhì)證的有關(guān)證據(jù)的有效性和證明力進行充分地評議。待恢復(fù)庭審后，對證據(jù)當庭認證，即闡明對有關(guān)證據(jù)肯定的理由，說明不采信的原因。上述審判經(jīng)驗的運用，能夠避免評議活動的隨意和簡單，同時做到了審判工作公開透明，保障了訴辯雙方的訴訟權(quán)利，較好地反映了程序公正的現(xiàn)代司法理念。
五、結(jié)語
“訴辯式”審判方式在中國特定的法制環(huán)境中形成，具有普遍意義的審判工作方法，是對現(xiàn)行法的貫徹執(zhí)行，也是審判實踐中工作經(jīng)驗的凝聚，蘊含著豐富的司法理念，承載了現(xiàn)行審判方式進步的成果，是現(xiàn)行法的實然性反映。現(xiàn)代司法理念是人們期待法治的理想狀態(tài)，要求審判獨立，司法民主、公正，訴訟活動公開，法官保持中立，審判工作富有效率等。先進的理念為人們廣泛接受，總是在前拉動著帶惰性的制度走向進步。“訴辯式”的審判方式就是在現(xiàn)代司法理念推動下，對傳統(tǒng)的審判方式“揚棄”的產(chǎn)物，是一種具中國特色的審判方式。
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篇11
自上個世紀90年代以來,“法律必須被信仰,否則它將形同虛設(shè)”這句引文就在法律學(xué)者和學(xué)生們筆下和口中廣為流傳,以至于我們不得不對這句引文的出處予以關(guān)注,《法律與宗教》這本書和它的作者哈羅德·J·伯爾曼便成為了法學(xué)界研究的一個部分。
伯爾曼出生于1918年,在那個年代出生的人不論是東方人還是西方人,都很容易染上“憂患意識”, 基于其兒時的經(jīng)歷,伯爾曼在《法律與宗教》一書中表現(xiàn)出了沉重的危機感和對人類生存狀況的強烈關(guān)注,使得該書雖然有觀念的沖突,但也不缺乏理性的真知灼見和對未來人類發(fā)展的極富洞見的預(yù)言。通過對法律與宗教的深層次思考,伯爾曼從二者的歷史淵源角度論證了二者的關(guān)系。他認為,法律和宗教的共通性在于二者具有四個共同要素,即儀式、傳統(tǒng)、權(quán)威和普遍性。這四種要素是法律喚起人們對最高價值獻身的象征,同時也是法律與超理性價值相聯(lián)系的紐帶和方式,而社會的長治久安便是建立在法律與宗教的這種良性互動與融合發(fā)展的基礎(chǔ)之上。
首先,所謂“儀式”,代表了象征著法律客觀性的禮節(jié)和程序,譬如法官的法袍、法庭的布置、開庭的出場秩序等等諸多儀式,通過這些嚴格的程序凸顯法律客觀、公平、正義的崇高價值理念,從而喚起人們對法律的信仰。 其次,歷經(jīng)傳統(tǒng)沿襲、繼承下來的語言和習(xí)俗是法律延續(xù)性的一種標志。不置可否,幾乎所有的法律體系都是有效地建立在對過去的延續(xù)和發(fā)展的基礎(chǔ)之上的,具體體現(xiàn)在對法律相關(guān)術(shù)語的保留和法律實踐之中。就西方國家來說,遵循先例、維護法律的一致性和法律的傳統(tǒng)是其法治的最基本理念。再次,法律的權(quán)威,是法律得以順利實施的保障。沒有了國家強制力做后盾,再多的法律規(guī)范也只是一紙空文,毫無實際意義。最后,憑借普遍性,即主張法律與絕對真理之間的聯(lián)系的普遍有效聯(lián)系是正義原則固有的存在方式,社會道德和法律的基本精神是合乎社會秩序的要求,取得了社會的公認法律便擁有了約束力。
縱觀西方法律發(fā)展史,宗教,尤其是基督教在其各個階段都發(fā)揮了重要的作用,產(chǎn)生了巨大的影響,并通過與法律的相互滲透和制約促進了西方文明的發(fā)展。在此過程中,宗教被賦予了社會性,而法律被賦予了神圣性,宗教給與了法律精神支持和方向,法律又為宗教的崇高價值提供了切實實現(xiàn)的可能。因此,在《法律與宗教》一書中,伯爾曼認為沒有信仰的法律將會退化成僵死的教條,而沒有法律的信仰將會蛻化成狂信, 這也是伯爾曼式的法律信仰的實質(zhì)理念。在西方世界曾經(jīng)存在過將法律與宗教截然分離的情形,不僅使法律失去了神圣性,也使得宗教失去了社會性,導(dǎo)致了人們喪失了對法律的信任以及對宗教的崇拜。故此,伯爾曼提出,解決這種危機的辦法就是回復(fù)法律的宗教性和宗教的法律性,而西方發(fā)展史證明了這一點是明智而且唯一的選擇。
二、法律得以信仰的法律內(nèi)涵
伯爾曼所謂的法律,“不只是一整套規(guī)則,它是人們進行立法、裁判、執(zhí)法和談判的活動。它是分配權(quán)力與正義,并據(jù)以解決紛爭、創(chuàng)造合作關(guān)系的活生生的程序”。 實際上,西方法律的不斷演進就是建立在猶太教和基督教的宗教觀念之上的,10、11世紀的教會法與世俗法并存,宗教的觀念促進了世俗法的發(fā)展;后來路德的宗教改革打破了教會法與世俗法并存的局面,從而把法律從神學(xué)教條中解放出來,并通過吸收傳統(tǒng)宗教的神圣觀念和主要價值使法律被賦予人的理性和信仰。因此,法律與宗教的相互依賴與融合是宗教改革和法律發(fā)展的重要連結(jié)點。
法律的本質(zhì)是法律作為社會核心的控制方式具有的作用和功能,伯爾曼所指稱的法律除了是一種維護統(tǒng)治階級意志的工具外,還是人類社會共同體的價值體現(xiàn),是人類能清楚地對自身所理解的道德準則的表達。財產(chǎn)神圣不可侵犯原則、個人意志自由的契約原則、人人生而平等原則、良心自由原則以及天賦****原則等都是法律能夠被信仰的基礎(chǔ)性原則,在很大程度上,判斷一種法律制度是否符合社會發(fā)展的現(xiàn)實需要主要是參照上述原則的全力保障與實現(xiàn)。故而,法律得以信仰的受眾群體不僅包括法學(xué)家、法學(xué)研究者和法律工作者,還要覆蓋到整個社會大眾,從而實現(xiàn)一種整體對法律的認同與遵守。
三、伯爾曼式法律信仰的實質(zhì)和實現(xiàn)前提
法律信仰的實質(zhì)就是要人們有一種觀念,把這種信仰看作是一種法律精神的深層解讀和對人生終極目標的關(guān)切,通過自身內(nèi)心感受和外部生活的結(jié)合和聯(lián)系,從而達到一種權(quán)利義務(wù)分配平衡、糾紛得以順利解決、公平正義得以彰顯、社會秩序得以很好維護的境界。因此,若要實現(xiàn)這種伯爾曼式的法律信仰,就必須滿足以下幾個前提:首先,人們思維和觀念的轉(zhuǎn)變,要對法律有一種全面綜合性的認識;其次,通過法律的實施人們可以充分保障自己的權(quán)益,即通過訴諸法律當事人可以得到法律允許的范圍內(nèi)可實現(xiàn)的心理和物質(zhì)上的公正;再次,法律的發(fā)展和延續(xù)要與本國國情相結(jié)合,我國借鑒和移植了外國許多優(yōu)秀的法律制度或體系,為了減少法律在推行過程中的阻力,我們需要通過喚醒民眾的民族歸屬感來使其從內(nèi)心接受于我國國情接軌的法律;最后,謹慎立法、公正司法、嚴格執(zhí)法是保證法律信仰的最要環(huán)節(jié)。西方國家所謂的“民權(quán)”、“****”都是在宗教的影響下催生出來的,我國古代的法律也以“天罰”的神權(quán)思想為統(tǒng)治者提供了施行法令的合法性理由和依據(jù),也賦予了法律神圣性。 我國現(xiàn)階段,之所以有不信任法律的現(xiàn)象發(fā)生,很大程度上都是因為傳統(tǒng)文化的傳承出現(xiàn)了斷層,古代優(yōu)秀的法律文化和倫理道德在一定程度上被摒棄,充斥著大量的負面情緒和糟粕氛圍,立法不完善、司法不公、執(zhí)法不嚴給法律的實施帶來了很大的阻力。人們的觀念需要更新完善、社會的主流思想需要回歸傳統(tǒng)經(jīng)典,只要深刻分析社會現(xiàn)狀和國情,然后從本源上杜絕法律對受害者的二次傷害,相信法律會成為社會的一種普遍信仰的。
四、我國目前的司法理念
篇12
社會主義法治理念教育活動開展得有聲有色
我局自開展社會主義法治理念教育活動以來，全系統(tǒng)工作人員嚴格按照上級的統(tǒng)一安排部署，堅持在工作中學(xué)習(xí)，以學(xué)習(xí)促工作，社會主義法治理念教育活動開展得有聲有色，受到了市、縣政法委的高度評價。
一、嚴密部署，組織領(lǐng)導(dǎo)到位。首先，局黨組高度重視社會主義法治理念教育活動，多次召開黨組會、局務(wù)會研究部署教育活動的開展，制定了詳細的實施方案，并分階段制定了具體工作計劃。其次，成立了教育活動領(lǐng)導(dǎo)小組，由黨組書記、局長任組長，其他局領(lǐng)導(dǎo)任副組長，相關(guān)股室負責人為成員，領(lǐng)導(dǎo)小組下設(shè)辦公室，負責教育活動的日常工作與督查。再次，局領(lǐng)導(dǎo)實行分片包干聯(lián)系制度，五名局領(lǐng)導(dǎo)成員除按分管工作負責抓好機關(guān)股室的法治理念教育活動外，還分別負責聯(lián)系3個司法所，具體指導(dǎo)、督促教育活動工作的開展。
二、狠抓落實，教育培訓(xùn)到位。學(xué)習(xí)培訓(xùn)階段是社會主義法治理念教育活動的關(guān)鍵階段。我們采取集中學(xué)習(xí)與個人自學(xué)相結(jié)合，專題輔導(dǎo)與座談討論相結(jié)合等形式，認真學(xué)習(xí)社會主義法治理念的基本要求，準確理解和把握社會主義法治理念的本質(zhì)要求和深刻內(nèi)涵，每名干警都作有一萬字以上的學(xué)習(xí)筆記。圍繞“依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)”五個專題，由局領(lǐng)導(dǎo)精心備課，作專題輔導(dǎo)，專題輔導(dǎo)時間達20小時，參學(xué)人數(shù)達185人次。同時，在專題輔導(dǎo)后，組織集中討論，談心得體會，干警撰寫心得體會75篇，論文5篇。教育領(lǐng)導(dǎo)小組4次下鄉(xiāng)督查司法所法治理念教育活動開展情況，司法所都按縣局要求完成了教育培訓(xùn)任務(wù)，司法所干警的執(zhí)法理念進一步端正。
三、發(fā)揮職能，確保活動實效。社會主義法治理念的根本要求是做到執(zhí)法理念進一步端正，執(zhí)法能力進一增強，執(zhí)法行為進一步規(guī)范。為此，我們把法治理念教育與充分發(fā)揮司法行政職能相結(jié)合，在學(xué)習(xí)培訓(xùn)的基礎(chǔ)上，組織全體工作人員認真對照社會主義法治理念五個方面的具體要求，找出自身存在的突出問題，在工作中整改，以整改促進工作，確保教育活動實效。一是盡職調(diào)解，維護社會大局穩(wěn)定。現(xiàn)階段，是社會矛盾多發(fā)期。我局組織全體工作人員緊緊圍繞黨委、政府的中心工作，積極參與社會治安綜合治理，預(yù)防和化解民間矛盾糾紛。自開展社會主義法治理論教育活動以來，組織全縣開展大規(guī)模矛盾糾紛排查2次，發(fā)現(xiàn)糾紛苗頭53起，全部消除在萌芽狀態(tài)，化解5起，制止群體性械斗3起。二是誠信執(zhí)業(yè)，確保服務(wù)質(zhì)量。誠信服務(wù)是我局對法律服務(wù)人員的基本要求，社會主義法治理念教育更要求全體法律服務(wù)人員恪守職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律。自開展社會主義法治理念教育以來，縣公證處著力提升自身形象，打造公證精品工程，服務(wù)領(lǐng)域與服務(wù)環(huán)境提升了一個檔次。全體律師與法律工作者堅持服務(wù)為民的理念，盡力維護當事人的合法權(quán)益，維護法律的尊嚴。律師事務(wù)所的管理逐步完善，規(guī)章制度進一步建立健全。基層法律工作者的服務(wù)意識明顯增強，服務(wù)水平明顯提高。全縣法律服務(wù)工作出現(xiàn)了管理規(guī)范、質(zhì)量優(yōu)良、執(zhí)法公正的可喜局面。三是加強法制宣傳，提高全民法律素質(zhì)。法制宣傳是實現(xiàn)依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的基礎(chǔ)性工作。我們將社會主義法治理念教育與法制宣傳工作結(jié)合起來，充分發(fā)揮法制宣傳這塊平臺的作用，在法制宣傳中增強社會主義法治理念教育內(nèi)容，培養(yǎng)廣大公職人員特別是政法干警的社會主義法治理念。同時，將社會主義法治理念宣傳到群眾，讓人民群眾逐步樹立法治理念，提高全社會的法治化水平。
篇13
選題太大是很多同學(xué)失敗的原因。小到什么地步：本科生，到一個具體條文的立法、司法或執(zhí)法；碩士生也不要大于三個條文以內(nèi)的立法、司法與執(zhí)法。當然，也可以是法律條文中的一個概念。
但無論如何，本科生與碩士生不要來一個制度的設(shè)計。在一萬字或五萬字內(nèi)完成一個制度的設(shè)計，一般而言，不可能。網(wǎng)絡(luò)法律問題研究、公司資本法律制度研究等，是一本書的題目，太大。題目大了，就避免不了一大二空，就難以實在了。
社會問題與法律問題不是對應(yīng)的，社會問題不能做論文題目。這就是選題專業(yè)的問題。如“人肉搜索”的法律問題研究，這個題目不專業(yè)，因為它涉及民商法問題如侵權(quán)責任、涉及刑法問題和行政法問題。選這種題目表明，你還沒有確定你想研究什么，你還不知道其中法律問題的復(fù)雜性。在法學(xué)上，只有具體到部門法上的制度，才有可能成為專業(yè)的、詳盡的研討。你應(yīng)當先將一個社會問題對應(yīng)于某一個具體部門法制度。
選題最好在新的領(lǐng)域，因為從中容易發(fā)現(xiàn)新法律問題與新解決方案。新領(lǐng)域沒有開發(fā)過，容易找到空白處，填補空白是最容易的事情之一了。誠實信用原則等選題，至少問題已經(jīng)老了，你難以發(fā)現(xiàn)新的問題，也難以找到新的解決方案。容易開發(fā)的已經(jīng)被人開發(fā)了。對新手而言，新領(lǐng)域的選擇是很重要的省力技術(shù)。不過，老手不應(yīng)當太趕熱鬧，東一槍西一炮、專門選熱點問題去寫，是很忌諱的事。老手可能更應(yīng)當注重傳統(tǒng)領(lǐng)域特別是主流制度的突破。
題目字數(shù)不能太多。所有標題都這樣。如果多了，說明你提練得不夠：你還沒能簡明扼要地表達你的問題與解決方案。
二、摘要與關(guān)鍵詞
摘要是文章的要點、亮點的摘編。
它與中心思想不同，因為可以是亮點與要點。與中心思想相同的是，它能夠表達文章的中心思想。本選題在當今形勢下如何重要、本文將如何論述或論述什么等，不是摘要，只是選題的重要性與研究思路等，別搞錯。
文章的標題相加，往往就是你的摘要。如果不是這樣，要么是你的摘要不摘要，要么是你的標題缺乏連貫性。摘要為文章提供了框架和指導(dǎo)。老手往往是先寫摘要再寫正文的，因為只有這樣，才做到了先理順宏觀思維，再展開細節(jié)。
關(guān)鍵詞是文章討論的關(guān)鍵性專業(yè)詞匯，包括核心術(shù)語、制度與理論。
它往往在文章標題之中，如果不是這樣，那么，要么你的標題不準確，要么你的關(guān)鍵詞有錯誤。
關(guān)鍵詞一般3-5個，多了說明你的文章太雜。注意，即使是創(chuàng)新很大的文章，也最好只有一個新術(shù)語和一個新理論。否則，太新了人家受不了。
三、提綱
其格式和內(nèi)容一般如下：
一、什么現(xiàn)狀與什么問題
(一)現(xiàn)狀(存在弊端的現(xiàn)狀)
(二)既有的文獻(對策)及其缺陷
(三)本文擬討論的問題與思路
二、分析問題(找出對策失敗的原因并尋求破解)
三、解決思路(正面論證自己的模式或路線)
四、實施方案(立法、執(zhí)法或適用的具體建議)
對此提綱，有幾點說明：
任何人寫論文，必須要遵守這種提出問題、分析問題與解決問題的基本模式。日后熟悉了論文寫作的方法，可以對此有所變化，但內(nèi)在的思路總是這樣的。
反對沒有問題就開始寫作的做法。如今寫教材也不能那樣了。
提綱必須有直觀性，即僅僅從提綱就能知道作者的核心思想、邏輯與寫作進路。如果不能這樣，提綱就失敗了。
提綱必須具體，不要用“現(xiàn)狀與問題”之類的題目，而必須寫出具體的現(xiàn)狀與問題，下面也是這樣。論文的標題必須具有特別性，即不是別人能用的，不能用于其他論文的。有同學(xué)喜歡用“國內(nèi)文獻、國外文獻”之類，這種標題任何論文都能用，是沒有特別性的。
注意，將中外既有研究寫入第一部分的文獻綜述中，不搞專門的比較研究，更不作為一大部分。如果你覺得中外研究太多，在文獻綜述中寫不下，那不是寫不下的問題，而是你所確立的問題不明確，以至于自己都不能把握什么是真正相關(guān)的文獻。簡言之，文獻太多，說明選題太大，無法把握核心。里程碑式的文獻是極為有限的!
四、文章第一部分：必須綜述文獻再提出問題
第一部分最前面，可以寫一個選題的緣由。也就是選題的重要性之類。千萬別在這部分說正文的內(nèi)容，也不將這部分寫得太長(200字以內(nèi)，最好的50個字左右)，也不要在此提出問題。這只是一個引子。
對新手而言，第一部分最好按如下順序?qū)懀含F(xiàn)實問題(如銀行存款丟失)、作出的判決書或具體行政行為、相關(guān)法律制度(國內(nèi)外)、關(guān)于某一問題的既有觀點綜述(國內(nèi)外)，既有觀點的問題，本文想研究的問題，研究思路。
在以上內(nèi)容中，要注意的是：
第一，現(xiàn)實問題不等于本文想研究的問題，對策(即文獻)仍然沒有解決的問題才是真正的問題。很簡單，很多現(xiàn)實問題已經(jīng)有了很好的解決方案，至少你無法提出新的觀點。再說，現(xiàn)實問題可以從社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等其它學(xué)科去研究，你無意于此。
注意，現(xiàn)實問題不是真正的問題，判決與執(zhí)法的問題不是真正的問題，法律制度的問題也不是真正的問題，只有既有解決方案的問題才是你真正的問題。銀行存款丟失不是真正的問題，相應(yīng)的法律制度有漏洞也不是真正的問題，判決書的問題也不是真正的問題。為什么？可能人家早已給出了上述三個問題的解決方案。往往如是!激動地發(fā)現(xiàn)了一個問題，可是這個問題已經(jīng)被人家解決了，而你卻發(fā)現(xiàn)自己沒有可以超越他的新方案。
第二，必須有文獻綜述(即國內(nèi)外既有觀點、立法、適用等的述評)，指出其不足，本文的真正問題才能產(chǎn)生，才有自己論文想闡述的問題。否則，無法得到本文所研究的問題。即使開始了研究，也可能毫無價值。文獻綜述最核心的部分往往是對現(xiàn)實與法律制度問題的既有解決方案。文獻綜述包括簡述、評與轉(zhuǎn)三方面。述，介紹其觀點；評價，說出文獻的發(fā)展脈絡(luò)。述要簡潔準確；評要說出后一個文獻與前一個文獻相比，觀點的進步或退步之處。在評價的后面，要對所有文獻作出總結(jié)，即轉(zhuǎn)。這種轉(zhuǎn)，往往是肯定其貢獻，指出其不足，轉(zhuǎn)向自己的想討論的問題。
既有的司法、執(zhí)法文件等，這是必須綜述的。否則，你只是關(guān)注了現(xiàn)實問題，而沒有關(guān)注它的解決方面的現(xiàn)狀。
法律制度也是文獻。這是立法現(xiàn)狀與歷史方面的文獻。有人將國外的制度與觀點放在后面的比較法研究之中，這是很多學(xué)生的做法，比較之后得出啟發(fā)。這樣是不好的。國外的做法也會有問題的，也是需要評述的，它不能直接成為我們的標準。
只有你發(fā)現(xiàn)了他人解決方案的問題，才找到自己真正的問題，才能開始真正意義上的論文寫作。
文獻綜述是重要的，它可以避免重復(fù)勞動和狂妄。蘇力曾經(jīng)高呼法學(xué)論文應(yīng)當注意尊重前人成果，要作注釋。正是因為這樣，學(xué)校往往將文獻綜述作為獨立的附件上交。可是，這些年，我看到了很多無知無畏的做法：根本不作文獻綜述，或者根本不提出問題。這就太可怕了。試想，沒有綜述前人的觀點，你的觀點是什么呢？是前人沒有的觀點，還是重復(fù)？只能是傲慢與偏見啊。也有同學(xué)作了文獻綜述，但將之放在附件之中，而文章之中沒有，這就無法理解了。還有些同學(xué)不作文獻綜述，直接提出問題，就開始寫作，那也太可怕了。更有同學(xué)，根本不來文獻綜述和問題，直接像編教材那樣寫作，那就不是論文了。
在上述文獻綜述的基礎(chǔ)上，你應(yīng)當指出既有文獻的問題，從中選出一個問題作為本論文的問題。恭喜你，你有了自己真正的問題，你的論文可以開始了。你應(yīng)當說一下下文的研究思路，讓人明白你是如何分析問題、解決問題的。
于此再次強調(diào)，任何沒有認真作過上述文獻綜述的人，他的所謂論文不是真正的學(xué)術(shù)論文。它無法區(qū)分于閑聊與酒桌上的議論。
應(yīng)當說，任何正規(guī)的論文應(yīng)當如上，但是，從高中的論文開始，我們就學(xué)會了橫空出世，這確實是一個根深蒂固的惡習(xí)。我愿意告訴我的朋友、學(xué)生和后輩：不要那樣，人應(yīng)當尊重前人的觀點，這是不自欺欺人的基本功，也是我們作為人生存的標志所在。
此后晚輩要討論任何嚴肅話題，都應(yīng)當知道，你先說別人有什么樣的觀點，他們的觀點有什么好與不好，再談你自己的觀點，你不要將別人的觀點暗暗當作自己的，你是一個獨立的人，你應(yīng)當有自己的觀點。否則，去做點別的事情吧。
本科生很難指出文獻的缺陷，也不太可能提出自己的觀點？經(jīng)常聽到如此說。我不太贊同。每個人都有自己的觀點，這是一種本能。只是現(xiàn)今的教育不重視這種本能的開發(fā)，才導(dǎo)致只會記憶。退一步說，局部性建議總會有吧？這也比橫空出世好一萬倍。
科斯曾經(jīng)說，那些混亂抄襲之作，最好付之一炬。據(jù)說杜牧晚年剛剛生病，就將自己的詩作焚燒了大部分。
五、第二三部分：深入的論證
分析人家觀點缺陷或失誤的原因，特別是其后match理論基礎(chǔ)的缺陷；提出自己的解決理論，進行論證。
這就是分析上一部分提出的問題，并提出解決問題的理論(而不是具體方案)。
如果上文提出的問題足夠準確，這兩部分是容易把握的。
具體分析的方法應(yīng)當找一兩篇好論文來學(xué)習(xí)。
這兩部分要注意：問題、分析問題、解決理論三者應(yīng)當對應(yīng)，不一定一一對應(yīng)，但必須對應(yīng)；要運用各種新的、具體的理論來分析和得出你的解決理論，例如程序獨立性價值理論、刑法謙抑性理論、關(guān)系契約理論等，要從既有的法理學(xué)或部門法理學(xué)理論之中推理出你的理論，而不是簡單的“我覺得”、“我認為”，也不能僅僅根據(jù)誠實信用原則等過于抽象的理論得出你的結(jié)論；最好在每一自然段前面或后面給出中心句；自然段之間必須環(huán)環(huán)相扣，不能有大的跳躍；從幾個方面論證時，這幾個方面的分類要周延，分類本身要有依據(jù)(為什么是這三個理由而不是另外的三個或四個？)
六、最后：具體解決方案
根據(jù)上文解決問題的理論，給出法律制度包括立法、司法、執(zhí)法等上的具體解決方案，寫出方案名稱、內(nèi)容、特點(與既有方案的比較)、與其它方案的關(guān)系(如與現(xiàn)有制度的關(guān)系，重新立法還是法律解釋？)、方案的可行性等。這部分要具體。
七、論文的規(guī)范性
有注釋且內(nèi)容規(guī)范。作者、作品、所在刊物年期或出版社和時間、譯者、頁碼等。注意查找文獻時一次性記錄下來。
