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1.3中職學校法律課教學中學生的知識基礎較差中職衛校以及其他中等職業學校都存在同樣的問題———學生的知識基礎較差，同時學生的學習習慣也一般不是很好，對于法律課程而言其涉及的專業基礎知識要求雖然不是特別的高，但是對于一些專業名詞、概念的理解都是需要一定的知識基礎的。而實際的教學工作中，我們不難發現對于大多數的中職學校的學生而言這些能力都是比較欠缺的。
2中職學校法律課程中應用案例教學
2.1中職法律課中案例教學的概念和形式
案例教學就是以具體的案例展開教學，教學內容的知識點、重點和難點等都是存在于案例中的，以案例中問題的發現、分析、解讀等活動作為課堂活動的主線，在問題的發現、分析、解讀中使學生獲得知識，增長見聞，培養興趣。教學首先以案例的展示開始，學生從了解案例入手開始發現其中存在的法律知識和相關問題，接著在對案例有了一定了解的基礎上對這些問題進行分析（當然這些需要教師的組織），在分析的過程對相關的法律概念、法律知識教師需要進行適當的講解和解讀，學生在對這些知識有了一定理解的基礎上可以展開討論，結合自己的觀點和思路提出針對案例問題的解決方案。在這個過程中，學生成為了知識學習的主動接收者成為了“學”的主體，而教師的“教”的環節和角色均被淡化，這也遵循了“教師主導、學生主體”的教育、教學中的師生角色定位原則。
2.2中職學校法律課應用案例教學的目的
從案例教學和概念和其在中職法律課程教學中的簡單應用形式上不難看出，案例教學和法律課教學的實際需要直接的契合度是較高的。發生在實際生活中的法律案例很多，這些案例都在各個方面上體現著一些法律知識在現實生活中實際應用的價值和意義[2]。利用案例的形式展開法律課的教學對于提高中職學校法律課的教學質量和教學效率的意義也是比較深遠的。
2.2.1豐富的法律案例充分調動了學生學習的積極性上面已經提到了在現實生活中相關的法律案例是很豐富的，豐富的教學案例也保證了教學具有很好的趣味性和生活性。這些貼近生活的教學案例能夠充分吸引學生的注意力，使得學生能夠對案例中存在的各種問題進行分析并且還能夠結合自己的聯想展開對案例中故事的改編和一些法律問題的解決。而在這個過程中學生的學習是一個潛移默化的過程，學生在不知不覺之間就學到了知識，提升了自己發現問題、分析問題和解決問題的能力，學生學習法律知識的興趣將會被充分激發，學習的積極性也會得到大大的提高。
2.2.2案例教學方法解放了授課教師在以往中職衛校等職業技術學校中，法律課堂教學是以傳統的“照本宣科”的講授型教學為主的，學生的學習積極性不高，教師的壓力和授課的情緒也會受到很大的影響[4]。而在這樣的課堂上進行授課教師的感覺是很累的，而案例教學方法的應用，教師的主要工作就是負責將案例清晰地展示給學生，偶爾在必要的時候給學生進行一定的提示和解答，教學的組織工作比較流暢而具體教學內容的講授也不需要刻意去傳達。在這樣的教學模式下，教師的工作量會在一定程度上有所減少，而更為重要的是在這樣的教學模式下學生學習積極性的提高也會給教師的情緒和心情帶來成就感和幸福感，這樣就徹底了解放了以往備受束縛的課堂教學，也解放了授課教師。
2.2.3提高課堂教學效率和學生的實際知識運用能力在案例教學中，因為教學內容和主要的知識點、問題點都是涵蓋在具體的案例中的，而這些案例都比較貼近于我們日常的實際生活。這樣生活化的教學內容可以將一些生澀難懂的法律概念、專業術語和生活中一些具體事例聯系在一起，從而塑造出一種生化化、形象化的教學和學習情境，在這樣的教學氛圍下學生的學習積極性得到最大程度發揮的同時必然會提高教學效率和質量的提升[5]。而在這個過程中，更為重要的是在學習實際案例問題分析和解決的同時學生學到的更多的是具體問題具體分析的解決問題思路，也充分將自己之所學和自己實際的生活經歷等充分聯系在一起，做到學有所用。
3中職學校法律課案例教學具體應用方法分析
中職法律課中實施案例教學是需要將多種教學手段、教學方法融入其中，通過對學生綜合能力的培養提高學生的法律意識和素養。在當下結合作者中職衛校的工作經驗和實際教學經歷，可以考慮在目前的中職法律課程教學中將任務驅動教學、多媒體實踐教學和案例教學結合起來實施、開展實際的課堂教學活動，當然不同的教學方法對學生能力的培養方面和層次有所不同，其具體如下：
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首先，案例教學法開展手段單一。這就導致案例教學法在實施過程中很容易造成學生參與的積極性不高現象，這在一定程度上也給教師在開展案例教學的過程中造成一定的困難。其次，缺乏足夠的、高品質教學案例。在日常教學過程中，教師在講授《旅行社經營管理》過程中，沒有足夠的且質量較高的教學案例供課堂教學使用，所使用的部分案例甚至都沒有跟上時代的要求，不能很好的反映當前的實際情況，案例更新速度比較緩慢，甚至多年不變，那么學生在學習的過程中只能處理幾年前的事情甚至只能獲取幾年前的知識。最后，開展案例教學在教師理論知識水平、實際操作經驗以及課堂掌控能力要強較高。大多數旅游從業人員就像“大雜家”，需要了解和掌握天文地理和古今中外知識。旅途管理專業教師為了培養出這種旅游人才不僅自身要有深厚的專業理論知識，還要具有豐富的專業實踐經驗，甚至對教學案例有深刻獨到的體會。在進行案例分析的過程中，能夠引導學生巧妙的把系統理論知識與實踐結合起來，只有這樣才更有說服力，才能更好的啟發學生、引導學生。但是，目前我國的旅游教育正處于剛起步階段，旅游教育專業教師大多是地理、歷史、經濟等文科類專業畢業，雖然去國外旅游院校進修過，但是大多數教師對我國旅行社的現狀并不是很了解。此外，旅行社業設計知識非常廣，變化發展也非常快，可以說，不僅是院校，甚至整個社會都可以使旅行社的課堂。因此，教師在實施案例教學法時可能會不夠生動、形象。
三、課堂案例教學法的改善措施
1.豐富案例教學實施手段。案例教學并不僅僅是老師講案例，學生討論分析案例這種單一模式。教師可以根據旅游專業的特點，合理運用多媒體技術，在西安旅行社經營管理過程中所存在的問題，并讓學生進行討論分析，這在一定程度上可以有效提高學生的積極性。例如，教師在講到旅游投訴管理這章時，一方面可以安排部分學生去旅游質量監督管理部門，根據所學的理論知識，進行現場協助并處理投訴，另一方面還可讓學生在相關社區擺臺，開展義務旅游咨詢活動。與此同時，還能聘請部分具有豐富實踐經驗的旅行社經理人擔任客座教授，讓他們結合自身工作實踐給學生們講課，進一步培養學生相關技能。
2.建立課程案例庫。案例更新是保持課堂活力的有效手段，教師必須不斷地進行案例更新。高質量的典型是教師實施案例教學法的關鍵，學生可以通過學習典型案例，輕松地掌握教學中的重難點，甚至能夠達到舉一反三，觸類旁通的目的。因此，所采用的教學案例需要具有目的性、真實性、客觀性、代表性和綜合性等特點。教學過程中所使用的案例可以來源于實際生活，也可以引進現成的優秀的旅行社經營管理案例，還可由教師自身根據個人實踐經驗進行編寫。所以，建設案例庫在旅游院校教材建設、培養師資隊伍、提高教學質量等方面發揮著重要作用。
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隨著我國房地產業的迅速發展，物業管理糾紛案件逐年成倍增長，糾紛類型也從原先單純的追索物業費糾紛轉而向服務質量、亂收費、亂搭建以及解聘物業公司等引發的糾紛發展，如何減少該類糾紛的發生，已成為當前與物業管理相關各方人士及法律工作者們討論的熱門話題。而由于目前我國的《民法通則》、合同法等法律中尚無專門調整物業管理的規定，法院便只能根據這些法律的基本原則，并參照有關部門和地方性規章來處理，而有關規章的規定又不夠詳盡或明確，這給正確處理該類糾紛帶來了一定的難度。
二、當前物業管理中存在的問題及其原因分析
隨著我國房地產業的迅速發展，物業管理糾紛案件逐年成倍增長，新類型案件逐漸增多，如何減少該類案件的發生，已成為與物業管理相關各方人士及法律工作者們近期討論的熱門話題。
目前，就我國各地各級法院受理的物業糾紛案件而言，呈現案件數量逐年上升，在民事案件中所占比例逐漸加大；案件類型多樣化，新類型案件不斷出現，業主多為案件的被告，且敗訴多，以判決為結案方式的比例高，案件調解比例低，雙方當事人矛盾較大，物業管理糾紛訴訟主體復雜，法律關系復雜，對糾紛的審理有一定的難度，具有群體性糾紛的潛在因素等特點，案件類型大致以以下六種為主要常見：一是業主拖欠物業費、供暖費等的糾紛；二是公共費用分攤糾紛；三是小曲停車位收費引起的糾紛；四是業主違章搭建引起的糾紛；五是業主在小區內人身財產受到侵害或傷害引起的糾紛；六是前期物業管理公司拒不撤出管理區域引起的糾紛。綜觀近寫年來社會媒體對此類糾紛的報道以及各法院受理的案件來看，筆者以為產生上述糾紛有以下原因：
1、物業管理公司未盡充分的安全保障義務。由于物業管理公司疏于管理，未盡合理注意義務，小區內失竊、搶劫等治安管理是常見的物業管理糾紛，而且業主在和物業公司簽署管理服務合同時，對委托管理的事項、標準、權限、管理費收支、監督檢查和違約責任等逐項明確的少，特別是對保安服務、車輛停放管理等極易引起爭議。發生爭議后，業主往往以財物失竊為由拒交物業管理費，物業公司以已履行相關防范義務為由來進行抗辯。
2、收費與服務水平不適應。許多物業管理公司不與業主協商，擅自抬高收費標準，擴大收費范圍而提供劣質服務。一些物業公司在保潔工作、維修養護、安全防范等工作上不能到位，而物業管理公司收費并未降低，引起業主的反感。他們以拒交物業管理費的方式表示對物業公司的不滿。
3、業主不懂法，平時不注意收集、保全證據，導致訴訟中舉證難、維權難。對涉及業主與開發商、業主與物業管理公司、業主與業主之間不同的法律關系，業主并不知曉。不知開發商交付的房屋存在瑕疵導致滲漏使業主遭受損失，應由開發商承擔違約賠償責任。不知樓上業主的過錯導致樓下業主房屋遭受損失，應當由侵權人承擔賠償責任，而訴訟中業主往往以房屋存在質量瑕疵等為由拒繳物業管理費。
4、物業管理企業未按資質規定要求從事服務。物業管理企業雖領取了相應的資質證書，但從業人員并不是相關專業技術人員，且不具備相關職稱。物業管理并未能按《物業管理企業資質管理辦法》的規定配齊相關專業技術人員從事服務，引起業主的強烈不滿，有少部分業主因此提出抗辯，認為物業管理企業未按照規定提供服務，其首先不履行合同，故就欠繳物業管理費。
5、法律文件、規章制度不健全，物業管理隊伍素質低下。一個物業區最主要的法律文件至少應該有業主公約、業主管理委員會章程、業主委員會與物業公司的委托合同書、管理公約等。可是大多數物業區都沒有上述幾個重要法律文件，導致許多事情無章可循；物業管理從業人員并不是相關專業技術人員，缺乏相關能力。
三、國際物業管理參考與我國物業糾紛解決之法院建議
物業合同是業主和物業公司明確各自權利義務的載體，也是糾紛發生時，衡量各自主張是否充分的評判標準，更是人民法院處理物業糾紛案件的事實依據。
1、他山之玉：物業管理之國際參考
綜觀世界各國，在其高度發展的城市化進程中逐步推行的物業管理已經形成了比較規范的做法。美國的物業管理設有專門的管理機構并擁有一批高素質的專業從業人員。美國各級政府機構中，都設有房產管理局，其職責是制定房地產法規并監督檢查。美國的房地產經紀人協會物業管理學會（IREM）是負責培訓注冊物業管理師的組織。任何一個管理師只有在達到IREM制定的嚴格標準以后，才能得到注冊管理師（CPM）證書。除此之外，全國有影響和規模的物業管理協會和組織還有國際設施管理協會（IFMA），主要負責對物業設施的管理、還有一個全國性協會BOMA，代表在物業管理過程中業主、房東的利益、許多協會還辦有定期刊物，開設教育性專題講座和課程，幫助物業管理人員優化知識結構，培養職業道德。管理崗位必須取得相應的專業證書。
在新加坡，不僅物業管理組織系統健全，而且物業管理更強化法治管理。新加坡政府強調對居住小區進行法治化管理。物業管理部門編寫了《住戶手冊》、《住戶公約》、《防火須知》等規章，同時制定了公共住宅室內外裝修、室外公共設施保養等規定，為物業管理法治化奠定了基礎。例如對室內裝修有非常嚴格的規定：政府出售的公共住宅，室內裝修規定在領到鑰匙之日起3個月內完成，此后3年內不準再進行第二次裝修。另外，新加坡政府對住宅小區公共設施（設備）保養維修十分重視，要求物業管理企業提供最優質服務。政府規定每5年對整幢樓房外墻、公共走廊、樓梯、屋頂及其他公共場所進行一次維修。
我國香港地區的物業管理公司只需經工商登記就可以承攬業務，物業管理企業在香港數量非常多。物業公司的權力來源于大廈公契和物業管理委托合同。在香港，發展商賣房時，必須起草制定大廈公契，報政府登記備案。公契中如有不平等嫌疑，政府可以拒絕備案。香港的物業管理最值得業主贊許的就是物業公司扮演著雇工角色。物業管理的費用均取之于業主或租客，一幢獨立的大樓就是一個獨立的戶頭、管理費收取標準是量入為出。香港的物業管理費用模式主要是人制。即管理費用=成本支出+酬金，酬金可以按固定數額提取，也可按比例提取。一般的提取比例是10%至15%，住宅的比例是10%，商業的比例是15%.另外，物業管理費也有采用包干制的，這一點與北京市普通居住小區的收費方式相似。物業管理招投標非常規范：香港是一個市場經濟相當發達和完善的地方，物業管理行業的競爭也相當激烈，大到物業管理公司的選聘，小到日常管理中材料的采購，均廣泛采用物業管理招投標機制。因此已形成了一套完善的招投標制度。
2、我國物業管理法律規范的缺位與糾紛解決建議
我國物業管理從八十年代初深圳第一家物業管理公司的興起，到九十年代初物業管理在全中國新建住宅區的全面推行，到1999年建設部提出“要培育物業管理市場，建立競爭機制”的整個發展過程，確實還存在著很多急待解決的問題。其中之一就是必須打破傳統的物業管理模式，大力推進物業管理服務行業的市場競爭機制。物業管理走向社會化、市場化、專業化已成為一種必然趨勢。
基于物業管理糾紛的特殊性，業主與物業管理企業之間的矛盾在一定時期將是尖銳而不可避免的。而要形成符合市場經濟要求的物業管理競爭，真正緩和日益增多的物業管理糾紛，從法院角度，筆者以為可作如下思考：
1、物業公司強化合同意識，簽訂合同時，應細化合同內容，為以后的服務提供可供判定的依據。同時，物業公司在收取物業服務費后，應當嚴格履行服務義務，提高服務質量，提高物業管理隊伍的素質。
我國現行物業管理條例規定，價格和服務標準應相適應。盡管物業管理服務屬于軟性的行業，但對其服務質量的好壞優劣應該有個統一的標準，至少一個地區應該有一個地區的服務標準，并將標準具體量化到每一個服務項目中。標準應由物業公司提出管理方案和管理預算，業主大會進行表決。故雙方在合同中應把相應的機制以及服務標準約定清晰，避免糾紛出現時無所適從。
物業公司應加強防范，充分履行合理注意義務。關于業主車輛丟失、財物被盜的損害賠償問題。在物業管理合同中如果約定的保安費包括車輛保管服務，那么發生車輛丟失的，物業公司應該承擔賠償責任。如果沒有約定，但有證據證明物業公司疏于管理，未盡起碼的安全防范義務或未配備應有的安全防范設備，對車輛的丟失、財物被盜有重大過失的，物業公司應承擔賠償責任。物業管理公司承擔法律責任的前提是這種過錯和業主財產被盜之間有法律上的因果關系。物業管理公司應當自己證明在物業管理活動中沒有過錯或者即使有過錯，這種過錯也不是直接導致小區業主財產損失的原因。為此物業管理公司應當采取積極的應對措施，配齊安全防范設備及人員，盡充分的安全防范義務。
2、業主增強契約意識，審慎訂立合同。履行合同時，應當遵循誠實信用原則，在享受物業服務的同時，認真履行交納費用的義務，依法維權。物業合同是業主和物業公司明確各自權利義務的載體，也是糾紛發生時，衡量各自主張是否充分的評判標準，更是人民法院處理物業糾紛案件的事實依據。另外，由于物業服務是日常發生的、是長期的、細化的和具有個體差異的，所以，在簽訂合同時，應當在參考物業合同范本的基礎上，盡可能細化合同的內容。使業主和物業公司都有章可循、有合同可依。在業益的維護方面，業主對發生的糾紛，應加強與物業管理公司的溝通，盡可能通過對話解決糾紛。此外，業主應注意在平時積極收集、保全證據，避免在日后訴訟中處于劣勢。
3、物業主管機關建立物業服務的行業標準，構建多檔次的服務標準體系，嚴格物業公司資質等級管理。國家相關行政主管部門應定期對物業管理人員進行培訓、考核，建立健全業主公約、業主管理委員會章程，同時大膽借鑒中國香港地區和國外一些發達國家的物業管理經驗，探索符合國際慣例并適合國情的物業管理模式，建設專業化、標準化、規范化、國際化的管理新路，推出“一體化服務”、“酒店式服務”、“個性化貼心服務”等，使其成為一流精英團隊。
同時，引入具有評估、監測功能的第三方機構，提供對物業服務標準、物業公司資質等級、物業管理費分級收取的評估、監測等服務。價格管理機關根據不同檔次的物業服務標準、不同資質等級的物業公司，科學核定不同級別的物業費收取標準。通過第三方機構的介入和相關部門規范管理，保障物業收費、資質管理、服務標準等向社會的公開、透明，將有利于物業管理市場的良性運作，使業主、物業公司受益，也使社會和諧穩定。
4、加強物業管理立法、宣傳與監督。加強和完善物業管理立法勢在必行。目前世界各國物業管理的立法模式主要有民法模式、住宅法模式、建筑物區分所有權法模式和物業管理法模式四種[6].從目前情況上看，有的學者認為我國選擇專門進行物業管理的立法模式較為切實。筆者同意其觀點，因為物業管理的對象不僅僅是建筑物、公共場所和設施，同樣涉及人員的管理；其在設立優良和諧的居住環境上，側重于法的秩序價值；其管理的“物業”已經不僅僅是建筑物本身。其調整的特殊社會關系，應當以《消費者權益保障法》或《勞動法》的模式加以專門的規范和確定。在內容上，我們認為有必要以法律或法規形式確定物業管理服務和收費的參考性標準；同時改變物業管理費的包干制收費模式，形成市場競爭制收費模式。
市場經濟的基本要求之一是市場主體平等與自由的公平競爭。但進入市場的競爭者均以獲取利潤為直接目的，利潤會使競爭者拋開職業道德、商業道德而作出各種各樣妨礙競爭的行為和不正當競爭的行為，影響競爭機制的正常運轉，勢必會損害正當經營者的利益，損害消費者的權益，擾亂正常的市場經濟秩序。由于市場只能為自由競爭創造條件，因此需要國家立法來調整市場交易領域生產經營者之間商業性競爭關系，禁止不正當競爭行為和限制壟斷關系。
物業管理是一個新興的，充滿競爭的朝陽行業。不同的物業管理公司提供的物業管理服務內容基本上是相同的，相互間具有較強的可替代性。如何能在眾多競爭者當中脫穎而出，占據有利市場地位。關鍵在于創立自己公司的品牌。品牌是當今社會人們消費觀念的時尚潮流，亦是市場競爭的一種必然要求，是公司發育成熟的重要標志。物業管理公司首先要靠提高自身素質來獲得市場競爭的有利地位，同時也依靠行業組織，充分發揮物業管理協會的作用，從宏觀方面規范物業管理公司的運作，制止和懲戒不正當競爭行為，依法治理物業管理市場，發揮行業協會作為行業自治組織的功能，完善協會內各項制度，公約與章程，從宏觀方面維護各公司的利益。行業協會應通過吸收、凝聚核心物業管理公司，最終實現行業內公司自治和自我管理，建立和諧統一的物業管理服務行業的市場競爭。
參考書目：
1、朝法宣：《如何解決物業管理糾紛》，載中國法院網，
2、高航、徐悅：《美然現象，物業管理窘境的另類寫照》，載《人民法院報》正義周刊第296期，2006年5月9日。
3、張哲：《物業糾紛膨脹法律為何難解》，載《法制日報》2006年4月18日第8版。
4、楊玖霖：《戚區法院分析當前物業管理存在的問題及對策》，
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我國現行行政訴訟和民事訴訟制度分別為行政爭議、民事爭議的解決提供了相應的法規范。但在不少案件中，例一：房產糾紛案中，一方當事人在提起民事訴訟的同時認為該爭議房屋戶主登記有誤，要求法院一并解決確認該爭議房屋的真正戶主問題；例二：離婚糾紛案中，法院經審理發現結婚證中一方當事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份證辦理了結婚登記，但結婚證里的結婚合影相片又是一方當事人本人；例三：一方當事人要求撤銷行政機關的違法行政處罰決定，而利害關系一方則根據該行政處罰決定要求對方賠償損失；等等。諸如此類案件往往涉及兩個或者兩個以上的法律部門，形成了不同的法律關系，引起了不同性質的爭議，分別按照不同的訴訟程序尋求解決，其結果很可能引發"超級馬拉松訴訟"現象。構建行政、民事爭議交叉案件合并審理機制，是當前我國理論界和司法界所共同面臨的重要課題之一。
1、實體法律方面的現狀
雖然在不少法律規定中隱含著有關行政、民事爭議交叉案件審理機制的規定，只是不那么明確、系統和充分而已。例如，《物權法》第21條第2款規定："因登記錯誤給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向登記錯誤的人追償"。該規定使得行政、民事爭議交叉案件的解決問題被明確提出。《森林法》第17條規定："單位之間發生的林木、林地所有權和使用權爭議，由縣級以上人民政府依法處理。個人之間、個人與單位之間發生的林木所有權和林地使用權爭議，由當地縣級或者鄉級人民政府依法處理。當事人對人民政府的處理決定不服的，可以在接到通知之日起一個月內，向人民法院。"《土地管理法》第16條第1、3款分別規定："土地所有權和使用權爭議，由當事人協商解決，協商不成的，由人民政府處理。""當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起30日內，向人民法院。"《環境保護法》第40、41條，《草原法》第16條等規定中也有類似的情形。此類規定賦予了當事人提起行政訴訟的權利，同時，也包含了要求停止侵害、賠償損失等附帶民事訴訟權利的行使。這里的""并未明確是提起民事訴訟還是行政訴訟，但是，對"處理決定不服"而""，無疑是行政訴訟。
此類規定依然難以應對司法實踐中對行政、民事爭議交叉案件審理機制的需求。因為這些法規范所規定的情形雖然使用了"處理"，但其性質大多與《行政訴訟解釋》第61條規定的"行政裁決"相近或相似，這些規定依然是關于行政裁決情況下的有限的"一并審理"問題，況且，所有這些規定中皆沒有明確的"一并審理"的表述，更未提供具體的審理程序規則，因此其同樣不能成為行政附帶民事訴訟的依據和可行性的支持。而新《專利法》對專利侵權賠償數額的問題規定可以由當事人申請專利行政機關進行調解，調解不成的，依照《民事訴訟法》規定提起民事訴訟，也沒有規定民事附帶行政訴訟，甚至連一并審理、分別審理等程序意識也沒有凸顯出來。
2、訴訟法律方面的現狀
在我國司法實踐中，行政、民事爭議交叉案件普遍存在。由于在立法時沒有充分預計或考慮到這種情況，對于行政、民事爭議交叉案件如何審理的問題，現行《行政訴訟法》未作任何規定，而現行《民事訴訟法》僅作了概括性的規定："本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的，人民法院應當中止民事訴訟。"這不僅使得公民在訴訟之初就無法確定自己是先提起民事訴訟，還是先提起行政訴訟，抑或對兩種爭議同時進行訴訟，公民的訴求因沒有明確的法律依據而往往被法院駁回或不予受理，而且使得人民法院在處理該類交叉案件時常常遭遇困惑--各地法院做法各異，往往出現民事裁判與行政裁判不相一致甚至相抵觸的情形。
3、司法解釋方面的現狀
伴隨《行政訴訟法》的施行，我國行政、民事爭議交叉案件日漸增多。為盡快解決這個問題，20__年施行的最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟解釋》）第61條規定了行政裁決情況下法院的"一并審理"制。根據該規定，法院對行政、民事爭議進行一并審理應當符合以下三個條件：1、被訴具體行政行為是被告對平等主體之間的民事爭議所作出的行政裁決；2、被訴行政裁決違法；3、民事爭議當事人向法院提出一并審理的要求。這三個條件缺一不可，否則法院都無權一并審理。當然，行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，這表明是否進行一并審理的判斷權在于法院。不過，在一并審理中，民事爭議是在行政介入之前已經存在，行政裁決和一并審理的根本目的都是尋求對民事爭議的最終解決，這一根本目的當然是對法院"可以"裁斷權的重要制約。同時，《行政訴訟
解釋》第1條明確規定，調解行為以及法律規定的仲裁行為、不具有強制力的行政指導行為，對公民、法人或者其它組織權利義務不產生實際影響的行為，排除在行政訴訟之外。
圍繞《行政訴訟解釋》第61條規定的"一并審理"制，產生了關于行政附帶民事訴訟是否等同于"一并審理"的分歧。有人認為該條采用的是"一并審理"的用語，而沒有采用"行政附帶民事訴訟"的用法，表明理論界討論的行政附帶民事訴訟及其相關程序沒有被最高法院認可。的確，該規定只是闡明了行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，而且對"一并審理"的相關具體程序機制也沒有進一步規定。這使得行政附帶民事訴訟等相關機制至今未作為解決行政、民事交叉案件審理機制而得以正式、全面確立。加之《行政訴訟法》第3條第2款關于"人民法院設行政審判庭，審理行政案件"的規定，以及該法第5條"人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查"的規定，從審查主體和審查內容上對行政附帶民事訴訟形成了難以逾越的障礙，更使得行政附帶民事訴訟等合并審理機制的理論難以在現行體制下發展。
二、行政民事爭議交叉案件的類型
民事、行政爭議交叉案件，是指行政爭議與民事爭議因在法律事實相互聯系，在處理上分為因果或者互為前提、相互影響的案件。歸納起來，具體表現可以劃分為以下三類：
1、以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件
以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件，通常出現在民事訴訟過程中，是因民事糾紛而引起的訴訟。在民事訴訟中，民事爭議的解決取決于行政行為的合法性，行政行為即成為民事爭議處理的前提條件。主要包括兩種情況：一種是當抽象行政行為作為審理民事案件的依據時，法院首先要解決該抽象行政行為自身的合法性問題。其二，當具體行政行為作為當事人主張事實的證據或者抗辯理由時，法院也須解決該具體行政行為的合法性問題。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵權訴訟，乙向法院提交了建設局核發的房屋所有權證，甲認為建設局核發的房屋所有權證不合法；這時，建設局核發的房屋所有權證是民事侵權案件關鍵事實認定的依據，而建設局核發的房屋所有權證這種具體行政行為的合法性就成為了解決民事糾紛的前提。
2、以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件
以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件通常出現在行政訴訟過程中。它是因公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的具體行政行為不服而提起行政訴訟的同時，請求法院審理平等主體之間民事爭議的訴訟形式。如甲與乙之間有房屋買賣合同，甲不服某縣建設局核發的房屋所有權證的具體行政行為而提起行政訴訟，請求法院判決撤銷該具體行政行為，這涉及甲與乙簽訂的房屋買賣合同的有效性。這類案件既存在行政爭議，也存在民事爭議，但行政爭議處于核心地位；這類案件中的行政爭議與民事爭議在事實上或者法律上存在內在的交叉性；這類案件中的行政爭議與民事爭議可以分開審理，但行政爭議解決以民事爭議的解決為前提，民事爭議的解決不以行政爭議的解決為先決條件。
3、行政爭議與民事爭議并重的交叉案件
行政爭議與民事爭議并重的交叉案件，是指因同一法律事實而引發的行政爭議和民事爭議之間相互獨立的案件。例如，甲單位在建房時超過規劃部門批準的范圍建設圍墻，影響鄰居乙居住的通行。乙向法院提起行政訴訟，請求判令規劃局履行法定職責，對甲予以處罰；同時向法院提起民事訴訟，請求法院判令甲停止侵害，排除妨害。這類案件行政爭議與民事爭議相對獨立，一案的處理結果并不影響對另一案的處理；法院完全可以分開審理，分開審理時一案可不以另一案件處理結果作為定案的依據。
三、行政民事交叉案件合并審理機制的借鑒
1、國外審理行政、民事交叉案件的經驗借鑒
在存在普通法院與行政法院之分的國家和地區，為了避免發生兩套法院系統之間的矛盾，對行政民事爭議交叉案件的審理，是選擇了民事案件與行政案件同時審理的辦法。只是在行政案件審理過程中，先中止民事訴訟，待行政法院作出判決之后，普通法院以行政法院的判決為依據對民事訴訟作出裁判。為更好地解決行政民事爭議交叉案件的管轄問題，防止兩種系統的法院相互爭搶或推諉案件，設置了權限爭議法庭。這種權限爭議法庭對解決不同審判法院之間的權限沖突提供了一種解決途徑。
在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系國家和地區，基于公、私不分的法律傳統，由普通法院受理各類訴訟案件，采用同一套法院，適用同一訴訟程序。法院內部也沒有民事庭和行政庭的區別，民事、行政案件或者兩者關聯的案件均由同一法院審理。對行政、民事爭議交叉案件采取了合并審理的做法，并確立了先解決公法問題，然后再處理私法上爭議的原則，這樣的制度安排，既減少了當事人的訟累，又符合訴訟經濟的原則，還可以避免法院就同一事實作出相互矛盾的裁判。
我國關于行政民事交叉審理機制的討論大多傾向于圍繞行政附帶民事訴訟制度的建構而展開，對域外行政民事爭議交叉案件審理機制的多元化、多重性架構等關注不夠，或者了解不準、不深，還很難對這些重要借鑒進行消化、吸收和運用。對外國的制度經驗和理論研究成果的學習和借鑒，需要相應的時間和配套條件，尤其是對相關規范的法社會學考察非常重要。而這方面正是我們所欠缺的。
2、我國刑事附帶民事訴訟的實踐經驗借鑒
我國刑事附帶民事訴訟制度多年來積累的實踐經驗，為我國行政附帶民事訴訟制度的創設提供了有力的支持。《刑事訴訟法》第53條明確規定："被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。"有人認為，同樣基于同一法律事實所產生的行政民事爭議交叉案件適用附帶訴訟也就無可厚非了。從訴訟程序上講，都是利用非民事訴訟程序審理解決民事爭議，是跨庭審理的特殊行為。鑒于兩者具有上述相同之處，似乎行政附帶民事訴訟可以借鑒并吸收刑事附帶民事訴訟審理中多年來積累的經驗和成果，使行政附帶民事訴訟具有可操作性和可行性了。更何況刑事附帶民事訴訟的司法實踐已經證明，附帶訴訟便于全面查清案情、及時保護被害人合法權益、節約訴訟成本和提高審判效率，有利于及時、公正、準確地處理交叉案件，依法保障公民的實體權利和訴訟權利。
如果說從立法政策的角度探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經驗，上述觀點的確是無可厚非的。但是，刑事附帶民事訴訟與行政訴訟畢竟是不同的兩套訴訟制度，在借鑒刑事附帶民事訴訟構建行政附帶民事訴訟時，不能用簡單類比的方法，因而要透過表面看到附帶訴訟的本質特征--關聯性及附帶訴訟的優點：效益性、統一性，結合行政訴訟自身的特點加以規定。若要在實踐層面探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經驗，在不 存在行政附帶民事訴訟的相關法規范的情況下，這種所謂經驗借鑒需要特別慎重。
3、我國行政、民事交叉案件處理的實踐經驗借鑒
雖然我國《行政訴訟法》中尚未確立行政附帶民事訴訟制度，《民事訴訟法》中也沒有確立民事附帶行政訴訟制度，但是，許多人民法院在審判實踐中的做法實際上就是采用這些創新方式來解決行政民事爭議交叉案件的，并取得了良好的社會效果和法律效果。這些經驗當然是彌足珍貴的。而實踐中鍛煉成長起來的具有較強的業務能力和審判經驗的法官隊伍，也為全面建立行政民事爭議交叉案件合并審理機制提供了重要保障。但和前項一樣，其不足還是在法規范。
四、行政民事交叉案件合并審理機制的對策建議
1、先行政后民事
在行政爭議和民事爭議交叉形成的訴訟案件中，對民事爭議的解決往往要根據行政爭議的處理結果為依據。行政訴訟中能否對行政機關具體行政行為進行合法性審查，作出正確的裁決，直接影響民事訴訟的處理。相反民事訴訟中如果不考慮相關的行政訴訟，那么，民事審判的裁決結果就可能處于尷尬的境地。因為具體行政行為一經作出，非經法定的行政復議程序和司法審查程序撤銷，即具有法定效力，民事審判無權對行政機關的具體行政行為審查。如果民事訴訟先于行政訴訟審理，則容易造成法院的兩份裁決文書自相矛盾，引起當事人對法官或法院的誤解。所以，在這種情況下，正確的處理方式是應先中止民事訴訟，待行政案件判決后再進行審理。
2、先民事后行政
在行政主體確權的行政行為中，有的不是自由裁量行為，而是屬于羈束行政行為。如頒發證照的行為，如果當事人發生權屬爭議，只能先提起民事訴訟。但當事人以行政機關不作為而提起行政訴訟時，就產生了民事訴訟與行政訴訟交叉的問題。行政機關頒發證照，主要是依據當事人提交的基本權利證明，只有在當事人權屬確定后，行政機關才可以"作為"即辦證。在這種情況下，法院為慎重起見，應先解決法律關系是否成立的問題，視民事審理結果再對行政訴訟作出駁回原告訴訟請求或判決行政機關履行職責的判決，這樣就從根本上理順了二者的關系，對最終解決糾紛，減少訟累都是有利的。
3、行政與民事分別進行
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一、關于彩禮與婚約的關系……………………第二頁
二、如何確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體………第三頁
三、關于婚約財產即彩禮性質的界定………………第四頁
四、婚約財產糾紛案件的審理范圍…………………第七頁
五、關于同居、無效婚姻、可撤銷婚姻等關系當事
人之間的彩禮返還問題………………………… 第八頁
六、關于彩禮案件的訴訟時效問題…………………第九頁
………………………………………… 第十頁
論文摘要
“彩禮”的表述并非一個規范的用語，但卻有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關規定被定為“婚姻財產糾紛”。婚前給付彩禮的現象在我國還相當盛行，已經形成了當地的一種約定俗成的習慣，甚至還有著比較統一的標準并且禮金數額呈逐年上升的趨勢。有的當事人為了給付彩禮，不得不全家舉債，家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結婚，往往發生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當事人，在女方提出離婚時，男方也提出彩禮返還的要求。
(一)關于彩禮與婚約問題的關系
(二)如何確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體
(三)關于婚約財產即彩禮性質的界定
(四)婚約財產糾紛案件的審理范圍
(五)關于同居關系、無效婚姻關系、可撤銷婚姻關系當事人之間的彩禮返還問題
(六)關于彩禮案件的訴訟時效問題
關鍵詞：婚約財產
訴訟主體
彩禮返還
訴訟時效
“彩禮”的表述并非一個規范的法律用語，但卻具有特定的含義。人民法院審理的彩禮糾紛案件的案由按照有關規定被定為“婚約財產糾紛”。婚前給付彩禮的現象在我國還相當盛行，已經形成了當地的一種約定俗成的習慣，甚至還有著較為統一的標準并且禮金數額呈逐年上升的趨勢。有的當事人為了給付彩禮，不得不全家舉債，家庭生活苦不堪言。如果雙方最終未能結婚，往往發生彩禮返還的糾紛。有的離婚案件當事人，在女方提出離婚時，男方也提出彩禮返還的要求。
2004年4月1日實施的最高人民法院《關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋二》第十條規定：“當事人請求返還按照習俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：（一）雙方未辦理結婚登記手續的；（二）雙方辦理結婚登記手續但確未共同生活的；（三）婚前給付并導致給付人生活困難的。適用前款第（二）、（三）項的規定，應當以雙方離婚為條件。”此條件的規定，標志著人民法院正式以司法解釋的形式對于彩禮糾紛問題如何處理作出明確規定。此前，對于彩禮這一在我國現階段某些地區還普遍存在的現象，發生糾紛無法律規定。然而，由于該條規定過于原則，其關于彩禮的給付、接受主體、彩禮的性質、彩禮返還的范圍以及同居關系、無效婚姻關系、可撤消婚姻糾紛應否以及如何返還彩禮等一系列問題并未作出明確規定，對于人民法院在審判實踐中如何正確處理彩禮糾紛尤其是法律適用方面仍然帶來不少的困難。筆者針對上述問題，并結合審判實踐經驗作一下探討。
一、關于彩禮與婚約問題的關系
婚約是男女雙方以將來結婚為目的所作的事先約定。訂立婚約的行為稱為訂婚。婚約成立后，男女雙方即為人們俗稱的未婚夫妻。在我國封建社會的“六禮”中，婚約是締結婚姻關系的必經程序，婚約一經訂立，便具有法律效力，無故違約要受刑事法律制裁。如《明律．戶律》規定：“．．．．．．若許嫁女已報婚書，及有私約。而輒悔者，笞五十。雖無婚書，但曾受聘財者亦是。若再許他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。后定娶知情同罪，財禮入官。不知者不坐。追還財禮。女歸前夫。前夫不愿者，倍追還禮給還。其女仍從后夫。男家悔者罪亦如之，不追財禮。”古代婚約，是結婚的必經程序，“無婚約即無婚姻”。訂立婚約的主體多為雙方的父母即所謂“父母之命”。此婚約一經訂立即具有約束力，不得任意解除。到近的婚約，已不再是結婚的必經程序，解除婚約時需要解決的問題僅為違約人是否應當承擔違約責任。
我國1950年、1980年、2001年《婚姻法》對婚約問題均未作規定。我國《婚姻法》體現的是婚姻自由，雙方自愿原則，“男女雙方結婚應當以愛情為基礎，不主張也不支持結婚以給付彩禮為條件。”在我國，婚約不具有法律約束力。由于婚約不具有法律約束力，因此婚約的解除也不需經過法定程序。但由于婚約的解除，往往引起給付財物一方與收受財物一方彩禮方面的糾紛，彩禮屬于財產的范疇，訂立婚約的男女雙方在法律地位上是平等的，是我國民法調整的對象，因此，人民法院對婚約財產糾紛案件進行審理符合法律規定。
二、如何確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體
關于什么人應成為婚約財產糾紛案件的訴訟主體，即如何確定因解除婚約引起的財產糾紛案件的當事人，主要存在兩種不同的意見：一種意見認為，應將訂立婚約的男女雙方及其父母均列為訴訟當事人，其理由是涉案財產既有雙方父母實施的，又有訂立婚約的男女雙方實施的；另一種意見認為，只應將訂婚男女雙方列為訴訟當事人，其他人不應作為當事人參加訴訟，其理由是婚約財產給付和收受的對象是特定的又是單一的，即訂婚約的男女雙方。
筆者認為，確定婚約財產糾紛案件的訴訟主體，不僅要考慮婚約問題，更重要的是要考慮財產權屬問題。因為訂婚的男女雙方一般在上不獨立，其經濟基礎較差。男方所給付的財產主要來自家庭共有財產，而收受方除個人使用的物品外也并非完全由訂婚女方個人支配。因婚約引起的財產糾紛不僅涉及到婚約雙方的個人利益，同時也涉及到雙方父母的合法權利，因此，對于彩禮的給付、接受主體，應作正確理解。實踐中，給付彩禮問題，并不單純是男女雙方之間的事情，很多情況下涉及到兩個家庭之間的來往。對于彩禮的給付人與接受人都應當作廣義的理解，不能僅僅局限于準備締結婚姻關系的男女本人。在婚姻財產糾紛訴訟中，當事人所依據的是返還占有物的請求權，只有財產所有人才擁有此項權利。因此，除當事人有證據證明，其所送財物全部來自個人財產外應將定立婚約的男女雙方及其父母列為共同原告或共同被告參加訴訟。
三、關于婚約財產即彩禮性質的界定
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一、子公文及其特點
電子公文是指以電子形式表現的并通過網絡傳送的,用于政府機關相互之間聯系事務的專用文件。電子公文的特點是基于電腦和互聯網聯網的特性而產生的,因為電子公文的制作、發送及接收都需要通過電腦和互聯網這兩種媒介來進行。首先是電腦,它的最大作用是將政府公文中所有具體的信息都進行了數字化的改變,這里所說的數字化是指電腦將輸入的具體信息以“1”和“0”來進行存儲和運作,這不像傳統的政府公文是以具體的書面形式來表示的。其次是互聯網,互聯網將電腦里的數字化信息在各個政府機關之間迅速地傳送。互聯網本身有其特殊性,即公開性和全球性。所謂公開性是指任何人都可以自由地進出互聯網,而全球性是指信息在互聯網上的傳遞是沒有邊界障礙的。根據上述分析,較之傳統的政府公文,電子公文有以下幾個方面的特點：
(1)電子公文是一種數字化的、虛擬化的文件形式;(2)電子公文的傳送是在公開環境下,通過互聯網進行的;(3)電子公文的傳送可以在各個地區、國家乃至全球范圍內的政府之間進行;(4)電子公文的廣泛應用能夠極大地提高政府的辦事效率。
顯然,信息技術的發展給政府機構帶來了一場深刻的變革。傳統的公文傳送方式使政府機構背負著沉重的時間負擔和經濟負擔。傳統公文在這一場變革中受到了電子公文這一新生事物的強有力的沖擊。電子公文的制作、發送和接收可以突破時間和空間的限制,給人們以快速和便捷。可是電子公文畢竟是近年來才開始出現的新生事物,很多技術上的問題還有待解決。特別是,由于電子公文剛剛開始啟用,有關電子公文的法律紛爭還頗為鮮見。就世界范圍來說,還沒有專門的法律規范,也無強制性的原則可以遵循。可以說,其中還有很多值得研究的問題擺在我們的面前。
二、電子公文應用中存在的安全問題
目前,電子公文應用中出現的安全問題主要有：
1.黑客問題。黑客入侵網站的消息在近年被頻頻報道。以前黑客們往往挑選美國國防部和雅虎這些安全防范體系堪稱一流的硬骨頭啃。而隨著各種應用工具的傳播,黑客已經大眾化了,不像過去那樣非電腦高手不能成為黑客。如果安全體系不過硬的話,黑客便可以肆意截留、毀滅、修改或偽造電子公文,給政府部門帶來混亂。
2.電腦病毒問題。自電腦病毒問世幾十年來,各種新型病毒及其變種迅速增加,而互聯網的出現又為病毒的傳播提供了最好的媒介。不少新病毒直接利用網絡作為自己的傳播途徑。試想一個完整的電子政府體系中某個環節受到病毒感染而又沒有被及時發現,電子公文系統全面癱瘓,那將會產生怎樣的后果?病毒的感染會使一些電子公文毀滅或送達延誤,整個電子政府將會指揮失靈、機構運作不暢。
3.信息泄漏問題。目前,各大軟件公司生成的網管軟件使網絡管理員擁有至高無上的權利,可以方便地對網上每個政府用戶的各種使用情況進行詳細的監測。此外,網絡中存在不少木馬程序,如果使用不慎,就會把公文中的重要信息泄漏給他人。而某些大公司生產的軟件或硬件產品所帶的后門程序更可以使這些公司對政府用戶在網上的所作所為了如指掌。對政府而言,信息泄漏將會給其工作帶來麻煩,甚至會危及到國家的政治、經濟及國防利益,有關的政府工作人員會因此被追究法律責任,這是絕對不能接受的。而對這些大公司的法律管制,對于在信息產業中處于弱勢地位的國家來說是根本無法解決的難題,但光靠處于優勢地位的國家也是不行的,必須在國際范圍內形成管制的合力。
三、電子公文安全體系法律制度建構
1.科學的密鑰使用制度規范。密鑰是一種信息安全技術,又稱加密技術,該技術被廣泛應用于電子商務和電子政務中。它包括兩種技術類型,即秘密密鑰加密技術和公開密鑰加密技術。其中秘密密鑰加密技術又稱對稱加密技術。倘利用此技術,電子公文的加密和解密將使用一個相同的秘密密鑰,也叫會話密鑰,并且其算法是公開的。接收方在得到發送的加密公文后需要用發送方秘密密鑰解密公文。如果進行公文往來的兩個政府能夠確保秘密密鑰交換階段未曾泄漏,那幺,公文的機密性和完整性是可以保證的。這種加密算法的計算速度快,已被廣泛地應用于電子商務活動過程中。公開密鑰加密技術又稱為非對稱加密技術。這一技術需要兩個密鑰,即公開密鑰和私有密鑰。私有密鑰只能由生成密鑰對的一方政府掌握,而公開密鑰卻可以公開。用公開密鑰對公文進行加密,只有用對應的私有密鑰才能解密。用私有密鑰對數據進行加密,只有用對應的公開密鑰才能解密。此二種技術相比,顯然第二種技術的安全系數更大一些,但這種技術算法速度較慢。我們可以根據各種公文的秘密等級,采用不同的加密技術。對于一般的公文往來數量大且頻繁,不宜采用非對稱加密技術,還有秘密等級較低的公文亦可采用對稱加密技術。而對那些重大的通知及秘密等級較高的公文則必須采用非對稱加密技術。凡違反上述技術性規范的要求造成公文泄密或是公文的完整性受到損害的,需追究其法律責任。
2.完善的政府證書管理制度。公文傳送過程中數據的保密性通過加密和數字簽名得到了保證,但每個用戶都有一個甚至兩個密鑰對,不同的用戶之間要用公開密鑰體系來傳送公文,必須先知道對方的公開密鑰。公文傳送中有可能發生以下情況:用戶從公鑰簿中查到的不是對方的公鑰,而是某個攻擊者冒充對方的假冒公鑰;或者公文互換的雙方在通訊前互換公鑰時,被夾在中間的第三者暗中改變。這樣的加密或簽名就失去了安全性。為了防范上述風險,我們可以仿效電子商務中的做法,引入數據化證書和證書管理機構,建立完善的政府證書管理制度。這里所說的證書是指一份特殊文檔,它記錄了各政府機關的公開密鑰和相關的信息以及證書管理機構的數字簽名。證書的管理機構是個深受大家信任的第三方機構。考慮到電子政務的特殊性,電子政務系統中的根目錄證書管理機構最好由一國的最高政策機關設立的專門機構出任,其它各級目錄分別由地方各級政府設立的專門機構去管理。在我國,根目錄的管理工作可由國務院信息辦來承擔,其它各級目錄分別由地方各級人民政府設立的專門機構進行管理。各政府機關須向相應的證書管理機構提交自己的公開密鑰和其它代表自己法律地位的信息,證書管理機構在驗證之后,向其頒發一個經過證書管理機構私有密鑰簽名的證書。政府出面作為證書的管理機構,其頒發的證書信用度極高。這樣一來將使電子公文的發送方和接收方都相信可以互相交換證書來得到對方的公鑰,自己所得到的公鑰是真實的。顯然,電子公文系統的安全有效運轉離不開完善的政府證書管理制度的確立。
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高質量的法律來源取決于兩個因素，一是可信度，二是包含有用的信息。信息是否有用需要作者根據具體情況進行具體分析，而可信度則可以根據一些符號進行篩選。如果在數據庫或網絡上看到一個案例或法條旁邊標有紅色的旗子或其他紅色的符號，表示該案例已經被推翻或更新，或者該法條被認為是違背憲法原則的（unconstitutional），這并不能成為好的法律（good law）。如果出現黃色的標志，表示該案例曾經被質疑、批評或是帶有限制條件的，但是并未被推翻或改判，現在仍然適用。而藍色的旗子則表示該案例正在上訴。
對案例進行總結與概括有助于快速精準地了解案例，并將其運用到實際工作中。我們在閱讀案例時，應該把握好四個方面：
1. 爭議的焦點是什么？（the issue）
2. 法庭的判決是什么？（the holding）
3. 適用的法律是什么？（the rules of law）
4. 這個案例有什么指導意義？（the importance of the case）
一份好的案例摘要通常要圍繞這幾個問題來進行寫作，應該包含以下幾個部分：
案例摘要的字數通常要控制在一頁以內，就好比一個手提行李需要裝下必需品，但是又不能太重，案例摘要要求包含案子所有的基礎信息但是又必須一目了然。寫案例摘要之前最好能夠先通讀案例，避免因為邊讀邊寫而加入許多無關的細節。
在閱讀法律文書時， 我們常常會看到引用。引用在法律文書寫作中是必不可少的一部分內容。引用的作用在于，對于文書中提到的案例及法條為讀者提供準確的查詢依據，確保法律文書是以事實為依據的，是一切有據可查。在歐美法律寫作中，引用也有自己固定的格式及要求。由于在歐美法中，法律來源多種多樣，因此建立一個統一的法律文書引用規范就十分必要了，《藍皮書》（The Bluebook，英文全稱為The Bluebook: A Uniform System of Citation，中文全稱為《藍皮書：統一注釋體系》）就是這樣誕生的。
“The Bluebook”中關于引用格式的分類主要有兩種：一是法庭文件的引用；二是法律評論（Law review）及法學類學術文章的引用。本文這里主要介紹一下有關法律評論（law review）及法學類學術文章的引用規范。
在法學類學術文章的引用中，主要采取的是腳注的形式，也有一些出現在文中的引用，這時需要注意文中的引用必須是以斜體標出的。腳注的具體格式如下：
除此之外，還應注意的是，某個案例或法條在文中第一次引用的時候要完整地按照規范進行引用，但當后面再次提到時，引用就可以簡寫了。
在了解完上述三個寫作難點之后，我們有必要了解一下在法律文書寫作過程中需要注意的地方。首先，在撰寫每篇法律文書時，都應該先打一份草稿（first draft）。這份草稿的主要內容需要包括兩個部分：1.所有用到的信息和事實。2.有法律根據及符合法律邏輯的分析。
在進行段落寫作時，要注意將含有最重要信息的中心句放在段首。法律文書寫作區別于其他類型寫作，不需要復雜的行文結構和含有“驚喜”的結尾，永遠記住越是重要的內容越要放在前面。分析段落的基本寫作格式如下：
Topic sentence (idea)
Argument 1 (explained and discussed)
Example 1 (or supporting facts, etc.)
Argument 2
Example 2 (or supporting fact, etc.)
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一、中西方文化與旅游
（一)中西方“文化”的概念及核心
1西方文化。西方“文化”一詞是從拉丁語Cultura轉化而來的。據英國文化史學家威廉斯(Raymmond Williams)考證，在18世紀之前，culture一詞主要指“自然成長的傾向以及人的培養過程”。到了19世紀，culture指“各類藝術的總體”和“一種物質上、知識上和精神上的整體生活方式”。};美國文化人類學家馬文·哈里斯(Marvin Harris)將其定義為“特定的生活方式的整體，包括觀念形態和行為方式”。著名人類學學者泰勒(Ed-ward Burnctt Tylor)給文化的定義在西方基本達成共識:“文化就是由作為社會成員的人所獲得的，包括知識、信念、藝術、道德、法律、風俗以及作為社會成員的人所掌握和接受的任何其他能力和習慣的復合體。’，la]西方文化是一種宗教文化，其特征是主體與客體對立，宗教與科學兩元。西方文化的源頭是希伯萊文化、希臘文化和羅馬文化，體現為理性精神、人文精神、宗教精神的統一。
2.中國文化。在漢語中，文化的意識至少應當推至東周。孔子的《論語·八情》中有“周監于二。代，郁郁乎文哉”。這里“文”已經有文化的意味。《易經))中說:“文明以止，人文也。觀乎天文，以察時變;觀乎人文，以化成天下”。就詞源而言，漢語“文化”一詞最早出現于劉向《說苑·指武篇》:“圣人之治天下，先文德而后武力。凡武之興，為不服也;文化不改，然后加誅。”由此可見，中國最早“文化”的概念是“文治和教化”的意思。比較流行的看法認為，中國文化是一種倫理文化，偏重精神方面，其精神基礎是儒家倫理。進一步的引申認為中國文化天人合一:“與天地合其德，與日月合其明，與四時合其序，于鬼神合其吉兇。”其特征是自然與人文的結合，宗教與倫理的結合，講究的是人文主義。從淵源上講，中國文化是一種巫史傳統的文化，以儒家思想為主流，道、法等為補充。
(二)文化和旅游的關系
1旅游和文化密不可分。文化是旅游發展的靈魂，旅游是文化發展的依托。例如，北京的胡同文化，廣東的漢奸別墅，湖南的清代妓院遺址，長安古樂等。綜觀旅游發展史，雖然各個時期都有自己獨特的表現形式，但在本質上卻有許多共同之處，即旅游者在旅游活動中所追求的文化享受。文化有很強的民族性和轟展性，地域文化在發展過程中，必然相互聯系、相互交流，而人類的旅游活動，就是各種文化相互交流、相互結合的運動。因此，組織旅游和參與旅游的一切活動，必然與文化緊密結合在一起。
2.文化是旅游競爭的核心。旅游業的競爭本質上是文化的競爭。在旅游活動中，旅游者物質方面的需求易于滿足，但其最終目標是精神文化方面的需求。由于各地域、各民族的文化差異性往往為一個地域、一個民族所獨有，文化中所帶有的民族和地域的獨特信息，往往是不可再生也是不可替代的，形成發展旅游強有力的競爭能力，西安、洛陽兩城市爭奪絲綢之路的起點就是典型的例子，因為絲綢之路已成為馳名世界的旅游品牌。
3.文化是旅游的驅動力。國際旅游發展的經驗顯示，旅游業的收益越來越不依靠人數的增加，而來自多元文化含量的旅游產品和特色旅游服務。在旅游資源走過普遍開發階段之后，文化成為將旅游業發展引向深人的重要驅動力。以北京大觀園為例，從160萬元《紅樓夢》電視連續劇的制景費起家，按小說中的菜譜開發紅樓宴、紅樓宴舞，靠挖掘文化內涵成為國內旅游的知名品牌。西雙版納的傣族潑水節、楊麗萍的原生態大型歌舞“云南印象”等，都是對民族文化充分運用的典型。
4.文化是旅游發展的方向。我國旅游業在近年的迅猛發展，很大程度得益于我國悠久深厚的文化資源。據統計，2008年海外游客對中國最感興趣的旅游資源調查中，五種游客最感興趣的旅游資源中，文化占了四種，其中對華僑的調查，文物古跡名列第一，體現了旅游對文化的依附性以及它本身具有的文化屬性。我國獨有的歷史文化延續性、深厚的民族文化底蘊、繁多的文化資源種類，有利于開發結構完善、適應面廣的旅游產品，形成優質品牌。推進文化旅游的發展，才能使我國由旅游大國成為旅游強國。
二、旅游文化的發展
(一)旅游文化的內涵
旅游文化不是旅游和文化的簡單相加，而是一種全新的文化形態，是由旅游主體(旅游者)、旅游客體(旅游資源或旅游目的地)、旅游媒介(直接、間接服務的旅游企業)在旅游中發生的各種關系的總和。它以一般文化的內在價值為依據，以行、吃、住、游、購、娛六大要素為依托，以旅游主體、旅游客體、旅游中介間的相互關系為基礎，始終作用于旅游活動整個過程之中。首先，旅游文化包括人們對旅游的理論研究成果，如旅游經濟學、旅游管理學、旅游心理學、旅游美學、旅游文學、旅游影視藝術等，具有為旅游業奠基和定向的作用。其次，旅游文化是在與多學科的結合、碰撞、融會過程中形成的學科，它主旨鮮明、內容豐富、研究內容獨具特色。此外，它還肩負著為旅游業服務，提高旅游品位和格調的任務。最后，與旅游有關的文化載體，如機場、車站、餐館、市場、導游人員等，都能通過不同的角度和多種方式給游客以文化的熏陶和啟迪。
(二)旅游文化的功能
1旅游文化的人文教化與審美功能。旅游活動的重要目的就是感受美，獲得美感，而美就蘊藏在旅游文化的客體之中。旅游者通過游覽秀麗的自然景色、憑吊歷史文物古跡、領略異域的風土人情、品味他鄉的飲食文化，提高審美水平。在幾千年的文化積淀中，許多自然景觀中包含了倫理道德意義，自然景觀的美丑同人的道德情操緊密地聯系在一起。比如在游覽長江三峽的神女峰時，會被神女對待愛情婚姻至死不渝的態度所感動;暢游黃河，除了感受其濁浪滔天的壯闊水勢外，更主要的是被黃河的象征意義—華夏文明的搖籃和中華民族的母親河所感染和激勵，由此提升了思想境界，增強對祖國山河的熱愛。
2.旅游文化的商業價值與經濟功能。旅游文化的商業價值與經濟功能具體表現在促進消費和增加外匯收人兩方面。旅游文化對于消費的促進作用，首先體現在旅游媒介中。旅游業經營者、從業者的思想觀念、價值觀念、職業道德、服務觀念及經營思想等文化素質越優秀，旅游者的文化需求和審美情趣就越會得到滿足，精神上的享受、心理上愉悅必然會強化消費欲望，從而實現消費行為。另外，旅游資源中文化含量與價值的開發，同樣會促使旅游消費的增加。外國游客人境旅游，既要進行商品消費，又要求提供勞務服務，開發旅游文化資源、發展跨國旅游是給國家增加外匯收人的重要途徑。
3.旅游文化的文化交流功能。旅游文化具有文化交流功能。文化交流可以增強旅游地國家人民的愛國主義情感和民族自豪感，加強各國人民的相互了解、友好往來。中國是一個旅游大國，地大物博，歷史悠久，山河壯麗，古跡眾多，無論是自然旅游資源還是人文旅游資源都非常豐富。旅游者登臨泰山，會產生“會當凌絕頂，一覽眾山小”之豪情;漫游故宮，會發出中華民族建筑藝術舉世無雙之驚嘆。旅游文化還可以幫助旅游者交流思想感情，消除偏見和誤解，有力地促進各國之間的文化交流。
三、旅游文化發展的主要對策—以西安咸陽旅游一體化為例
(一)西咸旅游同線的提出
西安作為我國重要的旅游熱點城市和西部核心旅游集散地，年游客接待量占陜西省的90%以上;咸陽是我國著名的歷史文化名城，以文物為主的旅游資源非常豐富，而且是陜西北線、西線旅游的重要節點。西安的客源優勢和咸陽的資源優勢為兩市的旅游合作奠定了堅實的基礎。隨著“沈撫同城化”、“廣佛同城化”、“京津同城化”和“西咸經濟一體化”的提出，2003年元月，西安、咸陽兩市旅游局在西安共同簽訂了“旅游同線”協議，提出了“一接四同”的具體思路(即旅游規劃相銜接、旅游市場同開發、旅游產品同體系、旅游環境同整治、旅游服務同網絡)，標志著西咸旅游一體化的正式啟動。
（二)西咸旅游同線取得的成果
六年來，兩市的旅游合作取得了很大成果。比如，建立兩市旅游協商機制，即兩市旅游局和旅游協會間共同研究、確定一定時期內“旅游同線”工作;實現兩市旅游規劃對接.邀請對方參與規劃的研討，為編制西咸旅游總體規劃奠定了基礎;建立聯合促銷機制，如聯合赴客源市場進行促銷、聯合舉辦了“觀《貞觀長歌》、游盛唐美景”、“持奧運門票到西、咸半價游”等活動;建立了重大旅游項目協商機制，避免盲目建設和重復建設;建立了兩市旅游行業單位聯系機制，通過信息互通、培訓同搞、市場共作等措施，使兩市行業單位的經營管理、服務水平有了新的提高等。
(三)西咸旅游文化發展的主要對策
1．打造西咸旅游統一形象。共同協商確定兩市共用的旅游形象、旅游標識、旅游口號等，共同對外宣傳，使西安與咸陽成為一個統一的旅游目的地，使西咸旅游成為游客普遍認可的統一體，而不僅僅是兩市旅游部門內部的認同。
2.構建兩市統一的旅游宣傳咨詢與服務平臺。由兩市共同建立旅游基金，用于西咸同線旅游宣傳咨詢與服務平臺的構建。如建立兩市同臺同號的旅游聲訊服務平臺、旅游網絡咨詢平臺、在兩市廣電網絡中開設共同的旅游欄目、在兩市建立統一的旅游咨詢服務中心、在整合兩市旅游六要素的基礎上推出統一的、兩市通用的城市旅游卡等等使西咸旅游合作向深層化、具體化、實用化方向發展。
3.發掘文化內涵，提高旅游文化品位。大力加強對旅游歷史文獻的收集整理和開發利用，使蘊含在旅游資源中的文化潛能得以充分釋放;通過舉辦一系列的旅游節慶活動或者建設一批主題文化公園來顯示博大精深的唐、秦文化內涵;重視旅游文化策劃工作，解決現存的整體旅游形象不清晰、旅游產品文化檔次不高、旅游市場文化營銷策略不高明的問題，真正把旅游提高到一個新水平。
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一、端正學生的學習態度。提高認識一端正學生的學習態度，提高對法律重要性的認識，是學好法律課的關鍵。從中專生受教育的情況看，當代中專生的對法律知識都有一定程度的了解，從媒體也接觸到一些法律知識，但這并不能說明他們的法律意識就很強。所以為了掌握學生的思想動態，開課前，可以對相應教學班進行問卷調查。通過對問卷結果的分析，有針對性的提出一些與學生實際比較接近問題讓學生討論，比如：當你借錢、借物給別人時，是否要求對方寫借條學校保衛科是否有權利拘傳學生當你買到偽劣商品時候怎么辦嫁入畢業后工作單位不允許女生結婚生孩子怎么保護自己這些問題都與學生現在或將來密切相關，一定會引起學生的興趣。同時通過對學生不同答案進行整理，讓學生分成正反兩組充分的辯論，讓學生在討論中明白在倡導依法治國的今天，我們無論是管理者還是被管理者，都要自覺的遵守法律，善于利用法律武器趨利避害，維護自己及社會利益，同違法犯罪行為斗爭，支撐起現代法制社會。從而使同學們提高了認識，端正學習態度。
二、結合生活實際激發學習興趣掌握法律知識的關鍵使對法條的理解和記憶。法律教學中，如果使單純的要求學生死記硬背法條，很容易讓學生感覺枯燥、從而產生厭學的情緒。在教學中若能把法律規范和實際生活緊密聯系起來，根據講課內容提出一些發生在學生身邊的問題讓學生解答，則會使枯燥的法律條文變得生動起來。比如在講刑法的時候，針對個別學生大家斗毆、擾亂教學秩序的行為，分析是違法還是犯罪以及所要承擔的法律后果是什么。
這樣學生很容易地掌握違法和犯罪的概念。同時可以讓學生將自己生活中遇到的或者家人、朋友遇到的問題說出來，在講解相關內容時進行相應的分析。由于這些問題來源于學生的實際生活，學生對法律知識的心理需求，增強了課堂感召力，促使學生積極思維，激發學生的學習興趣，對提高教學質量起到了事半功倍的作用。
三、形式多變的教學手段。讓學生在實踐中提高應用能力法律是一門實踐性很強的學科，它具有多、細、散、雜的文章由中國網為您分享，本為您提供法律論文。如需轉載請保留一個鏈接：特點。運用傳統的教學方法，讓學生死記硬背法條，只能導致“紙上談兵”，遇到實際問題不知如何使用法律。在教學過程中，除盡可能的運用啟發式教學外，還應該采取多種教學方式以提高學生對法律的實際應用能力。
1、案例教學。根據理論教學目的要求，以案例為基礎教材。在教師指導下，對案例提供的客觀事實材料和問題進行分析研究，提出簡介，做出判斷，因勢利導，培養學生概括歸納，說理的能力。案例教學必須符合幾個要求：(1)目的明確：解決什么問題，提高學生哪些方面的能力，有針對性的選編案例。{2)真實可感：盡可能采取或模擬真實案列，使材料具體充實，實踐性強。(3)構思巧妙：事實情節在真實的基礎上既有主又有次，虛實結合。(4)文字生動有趣：以案例為基礎加以改變，引人入勝，激發學生分析積極性。實踐證明，這種教學方式教學效果甚佳。
2、“多言堂”的教學方式。其實也就是驚醒教學之間的角色轉換。每講完一章后，搞一次“自由問答”活動。這種問答可以是學生問老師、老師問學生、學生之間相互問答。面對那些意想不到的問題，老師不認真準備，也有被問住的可能。學生更是需要課上認真學習，課下積極準備，從而力爭提問有價值，回答有水平。這樣激發學生的學習熱情，同時也鍛煉學生的反應能力，提高了分析能力，控股了所學的知識。
3、參加社會實踐，在實踐中提高應用能力。學習的目的在于應用。在實踐中強化法條記憶，培養和展現學生應用法律分析問題、解決問題的能力、寫作能力、口頭表達能力，全面提高學生素質。為提高學生的實際應用能力，在完成理論教學的同時，要盡可能多帶領學生參加社會實踐活動，在實踐中檢驗和提高法律運用能力，同時汲取新的知識和經驗。
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"特留份"是指法律規定的遺囑人不得以遺囑取消由特定的法定繼承人繼承的遺產份額。特留份制度的實質是通過對特定的法定繼承人規定一定的應繼份額來限制遺囑人的遺囑自由。該制度之所以存在, 并在很多國家的繼承法中都受到重視, 是由繼承的本質、動機決定的, 因為繼承不單純是被繼承人個人之間的事情,繼承作為一種財產的移轉方式, 一個國家規定什么樣的繼承制度不僅是與他的政治、經濟歷史文化有密切的聯系, 特別與一個國家的婚姻家庭制度是有密切聯系的。
在史尚寬先生看來,特留份制度存在的理由在于為基于道義的要求,親卑親屬,乘情悖義,直系親屬配偶及兄弟姐妹之近親,不留一物而以遺產全部給予他人,即對血則不免而非道義上所可容許"固得因特留份之享有而不再需要扶養,為基于社會利益的保護,向由被繼承人受扶養者,其期待依財產以生活者,亦得因特留份之取得而為有完全獨立能力之社會一員,此莫不直接或間接的為社會全體之利益"為基于家制維持之要求,在我民法,家制尚存,仍兼有維持家庭生活及繼續繁榮之意義"由此可見,特留份制度除具有利益平衡的功能之外,在客觀上還起到了保護社會利益!維持家庭持續及繁榮的作用。
特留份制度被推崇一方面是由于隨著社會文明的發展，人們的自由意志受到普遍關注，另一方面是近親慈愛義務的要求。從家庭的角度而言,作為親屬的身份將產生基于血緣而形成的倫理,表現為在法律上晚輩應當受到關愛,長輩應當受到尊重和孝敬,夫妻之間應當互負忠誠及照顧的義務"遺囑人負有近親的慈愛義務,體現在財產繼承中,其不應將全部遺產遺留給近親以外的人,而不保留特定份額遺產給近親屬。由于特留份制度自身的種種優越性，各國立法者不約而同的將這個制度作為規制財產繼承領域內的基本制度。在特留份制度中,我們看到了對一定程度上的自由處分權的認可和支持,它為自由設立了一個界限,在規定自由不能跨越這個界限的同時,也為自由以外的權力設置了一道屏障。
二、特留份制度的比較法研究
特留份制度為大陸法系大多數國家所承襲。德國在羅馬法的基礎上,對特留份制度進行了一些改進，如取消了撤銷之訴和補償之訴的區別,同時,提高了特留份權利人的法定應繼份額。而日耳曼法上的期待份成了法國、瑞士等國特留份制度的前身。特留份制度經過了數千年的發展,己經成為大陸法系限制遺囑自由的一項重要制度。
近代世界各國法律對遺囑自由大致有兩種主張,即絕對的遺囑自由主義和相對的遺囑自由主義。英美法系主張前者,偏重于保護遺囑人的自由意志,使之享有自由處分自己財產的絕對權利。如英國1837 年制定的遺囑法中,就沒有特留份的規定,遺囑人可以剝奪任何一個法定繼承人的繼承權并可以指定任何人作為自己的財產繼承人,即可以通過遺囑自由地處分自己的財產。與此相反,大陸法系國家,如法國、德國、瑞士、日本等,則主張后者,并在法律中規定了特留份或保留份制度,以此限制遺囑人的自由處分權。
隨著大陸法系和英美法系的不斷融合進化,也由于絕對的遺囑自由主義本身所固有的及日益暴露出來的缺陷,兩大法系在對待遺囑自由立法上的主張也日趨靠攏,差別逐步消失。曾堅決主張遺囑自由的英國也趨于通過立法手段直接對遺囑自由進行限制,或者授權法官以更大的自由裁量權,以保障死者的配偶、未成年子女的生活撫養費免遭遺囑剝奪。英國議會于1938 年7 月13 日公布了《有關遺囑處分法修正法及其他與此有關之法律》,簡稱《1938 年繼承財產法》。該法規定:被繼承人死亡時,如對其配偶、未婚子女、未成年男子以及其他無生活能力男子之撫養,在遺囑上未作適當安排者,法院得依次等權利人之請求,命令由被繼承人遺產中取得相當撫養金額。權利人可得請求標準如下:有配偶及其他被撫養人時,不得超過遺產總收入的三分之一從世界范圍看,目前保障死者近親屬繼承人和限制遺囑自由方面的繼承立法尚有方興未艾之勢,而我國在這方面則明顯滯后了。
三、特留份制度對我國立法的借鑒意義
特留份制度基于其獨特的功能在大陸法系遺囑繼承領域中發揮著重要的作用,己形成為大陸法系繼承法律體制下的一項重要的制度,而我國相比之下,則較為落后了。在我國現行繼承法律體制下,遺囑人可以通過遺囑任意地處分遺產,即使其將全部遺產遺贈給不相干的人甚至與遺囑人家庭利益相沖突的人,遺囑也仍然是有效的,除非繼承開始時存在無勞動能力又無生活來源的人，這種為無勞動能力又無生活來源的繼承人保留必要遺產份額的制度被學者們稱為"必留份"制度。必留份制度與特留份制度并不完全同一，雖然兩種制度的設立都是為了保護被繼承人的法定繼承人的利益,但是二者在產生基礎、實現的標準、主要功能方面都有諸多不同。
我國遺囑繼承體制中尚未確立特留份制度.那么我國是否需要建立特留份制度呢？筆者認為非常有必要。2000年初的杭州百萬遺產遺贈小保姆案件震驚全國，杭州老人葉某某病逝后，根據其生前所立遺囑，將其全部百萬元遺產遺贈給曾照顧其多年的小保姆吳某某。葉某某女兒不服，擅自取走遺產，受遺贈人吳某某向法院提訟，要求返還遺產。一審法院判決認定，遺囑合法有效，全部遺產應歸吳某某所有。透過這一轟動杭州的案例的表面，實際涉及法律應該如何處理遺囑自由與特留份制度之間關系，以及在我國應否建立起特留份制度的問題。很明顯，本案之所以引起群眾嘩然，是因為被繼承人對財產的處分超出了人們能夠接受的基本感情，將自己的所有遺產一分不剩的遺贈給沒有血緣關系的人而對自己子女絲毫沒有財產贈予，這違背了人們的情感訴求。
可能有人會反駁，認為如何處置自己的遺產屬于公民的自由，國家不應該以法律強制性的干涉。財產繼承是財產權的自然延伸,是個人財產得到法律保護的最后一個出口,對人類文明的傳遞和變遷起著重要作用。特留份制度的實質是通過對特定的法定繼承人規定一定的應繼份額來限制遺囑人的遺囑自由。該制度之所以存在,是由繼承的本質、動機決定的, 因為繼承不單純是被繼承人個人之間的事情,繼承作為一種財產的移轉方式,是需要國家適當進行調控。這不僅是基于道義人情之要求，基于近親撫養之要求，更是民法國際化的趨勢。
參考文獻：
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[3]史尚寬.繼承法論[M].北京:中國政法大學出版社,2000.
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一、“經濟法基礎”課程教學中存在問題
“經濟法基礎”課程開設已有些年頭，但是在教學目標、教學計劃、教學內容、教學方法和考核方法等方面還存在問題，這些都在一定程度上阻礙獨立學院培養應用型經濟管理人才目標的實現。
（一）教學目標偏離
“經濟法基礎”課程的教學目標旨在培養學生運用經濟法知識解決經濟生活中遇到的法律問題與案件的能力。但是，在實際教學過程中，教師往往偏重于灌輸經濟法理論知識，忽視了實踐教學，偏離了教學目標。經濟法理論和經濟法具體適用兩者之間存在一個過渡、轉化過程，強調兩者中一個方面忽視另一方面都將導致學生難以將經濟法基礎理論及經濟法原則適用于具體的經濟法案件中。
（二）教學計劃安排不科學
1、缺乏先導性法學相關課程。盡管學生在學習“經濟法基礎”之前學習過《法律基礎》課程，但這些法律基礎知識遠遠不夠。這使得學生學習“經濟法基礎”時較為吃力，教師在授課時也比為難。如《民法》中的基礎法律術語“民事行為能力”，都需要老師從概念到分類進行一一講解，耗費大量時間。
2、學時設置不夠。“經濟法基礎”是一門體系龐雜的課程，涵蓋的法律有十多部，教材書通常有十三至十六章，內容非常多。但是學校在課時安排上一般為32個課時。內容多而課時少，以及學生基礎薄弱的特點，致使教師不得不花費一部分時間講授各部門法中的概念、原則等內容，因而無法引入足夠的案例教學，不得不忽視實踐教學。導致教學枯燥、無趣，學生學習興趣減弱。
（三）教學內容缺乏專業針對性
獨立學院教師往往授課任務繁重，一個學期教學時數為216左右，所任課程在3-4門不等。巨大的工作量導致教師在教學內容安排上不盡合理，缺乏專業針對性。不同專業應該在授課內容上有所區別，但是繁重的工作量致使教師存在不同專業采用相同教學大綱，講授相同教學內容的情況，沒有根據專業差異進行不同教學內容的設置。
（四）教學考核方法單一
獨立學院必修課的考核方法通常采用閉卷考試，輔之以平時成績。即以70%卷面分加30%出勤及作業分的方式對學生學習效果進行簡單考核。但是，“經濟法基礎”實際上是一門實務性很強的學科，現有的單一考核方式不能真實、有效的反映出學生運用經濟法知識解決實際案件的能力。
二、“經濟法基礎”課程教學改革對策
（一）明確教學目標
“經濟法基礎”課程實際教學側重理論知識講授、忽視實踐教學的問題導致學生難以將經濟法基礎理論及經濟法原則適用于具體的經濟法案件中。獨立學院經濟管理類專業的培養目標定位于應用型人才的培養，決定了“經濟法基礎”課程不能類似于一本、二本院校偏重于理論學習，而應該側重于鍛煉學生分析案件的實際能力。所以，必須對“經濟法基礎”教學目標進行適當調整，明確教學目標。“
（二）調整教學計劃
1、經濟管理類學生應該在學習“經濟法基礎”課程前，學習《民法》課程作為先修課程。因為民法的許多基礎知識和基本原理是經濟法入門的必備知識。經濟管理類學生學習“經濟法基礎”課程如果僅僅局限于部門經濟法的具體內容，往往會導致其對基礎概念難以理解，更難以將知識運用到具體實踐中，難以保證教學效果。
2、增加教學時數。為了讓學生在掌握基礎知識的同時培養分析案件的能力，增加教學時數是一個較為直接的辦法，建議增加課時，48個學時較為適當。當然，可根據“經濟法基礎”課程在各專業的重要程度進行不同課時的安排。
（三）凸顯各專業教學內容側重點
針對課時量不夠的缺陷，教師應根據學生專業的不同，選擇符合各自專業的教材，制定符合各自專業的教學大綱，設置有針對性、有側重點的教學內容。做到“舍全求精”，凸顯專業針對性。具體做法為：各經濟管理專業以《合同法》、《公司法》為基本內容，其他內容則根據專業特點和學生需要有所側重。如市場營銷專業重點介紹消費者權益保護法等內容，財會類專業重點介紹證券法、會計法及破產法等內容，而人力資源管理專業則重點介紹勞動法和社會保障法等內容。前文中還分析了教師授課內容專業針對性不強的原因還在于教師授課任務繁重。所以，教學改革中要凸顯專業側重點，減輕教師工作量也是必要前提。
（四）健全教學考核體系
獨立學院應用型人才的培養，應該更注重于解決實際問題，而不是對概念的死記硬背。加之經濟法基礎又是一門實務性很強的學科。所以，現有的單一考核方式不能真實、有效的反映出學生運用經濟法知識解決實際案件的能力。針對這個問題，在考核體系中可以增加以下考核方式：開卷考試（全部題目均為經濟法案例）；討論熱點經濟法律問題；撰寫經濟法律論文。兼顧培養學生的不同方面，打破以往傳統的課程考核方式，建立多維度的課程評價體系。
參考文獻
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“在人民法院受理的行政案件中，維持行政機關決定的占21%，撤訴的占41%，作其它處理的占15%，這反映出原告勝訴的僅占21%，而撤訴的比率高達41%。”①為此本文就行政訴訟在司法實踐中存在的問題及其對策作一探討。
一、行政訴訟在司法實踐中存在的問題
(一)原告畏前畏后、顧慮重重。
行政訴訟在司法實踐中存在的問題主要有：一是原告不敢告。原先不敢向法院行政機關的原因是怕打擊報復，秋后算賬，因為在行政法律關系中，原告處于行政機關的某方面管理之下。如果原告某行政機關，即使贏了，該機關要找個理由來治一下原告也是小菜一碟。二是原告不知道告。在我國很多公民，尤其是部份農民不清楚能就哪些事情到法院控告行政機關；在機關很多干部未系統學習行政訴訟的法律知識，不知道哪些事不能提訟，哪些事可以提訟，因而當其合法權益受到違法行政法律論文行為侵害時，也不知道在法院解決。三是原告不會告。在行政訴訟法律關系中，當行政機關實施某具體行政行為時總是抓住了當事人(原告)的不是，而原告由于不知道區別某種具體行政行為合法與違法的界限，即使行政機關的具體行政嚴重違法也不會去告行政機關，例如行政批法中，行政機關對當事人(行政管理相對人)的違法行為的處罰超過法定罰種，明顯違反法定處罰程序，甚至對原告實施暴力行為，原告(行政管理相對人)完全可以狀告行政機關，并可以勝訴，維護法律賦予自己的權益。
(二)被告極力干擾行政訴訟，甚至威脅利誘。
在行政訴訟中，當行政管理相對人行政機關，人民法院受理后，而作為被告的行政機關有的自恃權勢，無視法規，極力干擾訴訟活動，甚至對原告威脅利誘，打擊報復。其主要表現：一是作為被告不履行法律義務。例如行政訴訟法第三十二條規定“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。”②而作為被告的行政機關理應向人民法院提供行政行為依據，但不少的司法行政案例反映出行政機關推誘、拒絕、甚至提供虛假證據，直接影響行政訴訟案件的審理，褻瀆了行政訴訟設定的被告員有舉證責任的義務。二是作為被告不出庭。行政訴訟要解決的是行政機關的具體行政行為是否有充分的依據，程序上有無違法，而在司法實踐中，人民法院發出幾次傳票而被告不出庭的事也時有所聞，致使法院不敢輕易審理，缺席判決難以開展審判工作。三是被告阻止原告，甚至威脅利誘。在行政訴訟中，行政機關認為當被告不光彩，失面子，有的行政官員官本位封建思想根深蒂固，想方設法阻止原告，千方百計動員原告撤訴；竭盡大事化小，小事化了之能事；慷國家之慨，對被告施以恩惠誘惑；以達到原告撤訴之目的，還其體面之遺彩。反之則打擊報復，揪住原告的不是，遮掩行政行為違法之大不是，對人民法院及被告或被告人———律師進行全力攻關，致使被告撤訴。為何行政訴訟案件撤訴比率竟高達41%，原因之一就在于此。
(三)法院偏袒被告，甚至判決不公。
作為國家審判機關的人民法院本應在行政訴訟中秉公執法，維護行政機關和行政管理相對人雙方的權利與義務，尤其是注意保護在行政法律關系中處于弱勢的被告的合法權益。然而不少法院，尤其是基層法院不遵循行政訴訟原則和程序辦事，公正履行審判職責，嚴格執法，反而偏袒被告，搞官官相護，相互串通，進而出現判決不公，甚至歪判、錯判、亂判，影響了審判機關的崇高形象。其主要表現是：一是動員原告撤訴，以維護行政機關所謂的形象、面子。二是與行政機關“合作”審理原告：法院在開庭審理時聯合行政機關一起審原告，一意糾問原告是怎么違章犯規，竭力回避遮掩行政違法行為，行政機關與審判溝通，矛頭一致指向被告。三是判決不公：國家權力機關制定《行政訴訟法》的主要目的就是要保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其它組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行使職權。然而不少行政案例，本來行政行為的違法事實十分清楚，處罰的法律也有明文規定，但在司法實踐中，行政訴訟案件判決維護行政機關的現象普遍存在。
(四)律師不愿行政訴訟案件。
律師本應以訴訟案件，維護當事人的合法權益為天職，但在行政訴訟案件中，律師不愿行政訴訟案件，究其原因：一是律師充當被告辯護人怕得罪行政機關。
二是在行政訴訟案件中，律師對行政機關的具體行政行為的調查取證相對于刑事訴訟、民事訴訟調查取證要困難得多。三是行政訴訟案件中被告盡管清楚行政機關在實施具體行政行為違法，但懾于行政權力怕有理有據也打不贏官司，因而舍不得出錢請律師，律師也就嫌行政訴訟掙錢不如民事訴訟、刑事訴訟多。
二、應采取的對策
1、加大《行政訴訟法》宣傳力度，切實提高公民、法人的行政訴訟法律意識行政機關能否依法行政，公民法人和其它組織的合法權益受到行政權力的侵害時能否提訟；能否按訴訟法規定的制度和程序進行訴訟；能否得到公正正確的判決，這是依法治國取得效果和進展的主要標志。要推進依法行政、依法治國的進程，在當前就必須在“二五”普法學習基礎上，在“三五”普法期間，把行政訴訟法的宣傳作為重點，使公民知道政府違法可以告，怎樣告，從而提高公民的行政訴訟法律意識，促使行政機關依法行政，凈化地方經濟投資環境。
2、改革法院體制，實行錯案責任追究制改革法院現訴體制的重點應放在如何擺脫地方政府、及職能部門的干預和制約，法院的審判只對權力機關負責，法院的人事任免，經費劃拔由權力機關決定，以保證法院獨立審判。在法院審判工作中應按照《法官法》的要求，落實獨任審判員和會議庭職責，全面推行錯案追究責任制，以敦促法官依法判案，維護司法公正。
篇13
關鍵詞：跨國公司責任管制
跨國公司在當今世界經濟當中占有舉足輕重的位置，它們的活動對世界經濟的發展有著相當重要的作用和影響。跨國公司由在母國設立的母公司和在東道國設立的諸多子公司所組成。在法律上，跨國公司母公司與子公司是相互獨立的法律實體，但是，在經濟上它們又相互聯系著，而且母公司管理和控制著子公司。母公司為了其全球戰略和整體利益，把子公司作為推行其商業政策的工具，甚至不惜犧牲子公司的利益。[1]在中國，2005年媒體至少對哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉基因成分風波等12起跨國公司弱化責任的事件提出了批評。這說明在中國的市場上，跨國公司同樣面臨企業社會責任的挑戰。由此可知，跨國公司母公司對子公司的責任問題，已經成為目前國際社會關注的重要法律問題之一。對此種法律規避行為，應該進行統一的國際監督和管制，這是國際社會，特別是廣大發展中國家的共同要求。[2]
1、跨國公司的概念和特點
本文的研究對象是跨國公司，所以應明確一下跨國公司是什么，以及它具有什么樣的特點。這樣更便于我們分析問題解決問題。
1.1跨國公司的概念
什么是跨國公司，目前在國際上并沒有一個統一的法律定義。起初，人們把跨國公司稱為“多國公司、全球企業、多國企業”等等。1983年，聯合國跨國公司委員會在擬訂《跨國公司行為守則》時所下的定義為大多數國家接受，其為：跨國公司是指由分設在兩個或兩個以上國家的實體組成的企業，而不論這些立體的法律形式和活動范圍如何；這種企業的業務是通過一個或多個活動中心，根據一定的決策體制經營的，可以具有一貫的政策和共同的戰略；企業的各個實體由于所有權或別的因素相聯系，其中一個或一個以上的實體能對其他實體的活動施加重要影響，尤其可以與其他實體分享知識、資源以及分擔責任。[3]
1.2跨國公司的特征
1.2.1跨國性
跨國公司的跨國性主要是指其以本國為基地而從事跨越國界的經營之特征，而非要求其組成實體必須具有不同的國籍。[4]組成跨國公司的兩個或兩個以上的公司必須設在不同的國家，它的基本模式是母公司與子公司、總公司與分公司。一般情況下，是指母公司或總公司設在某國，并以母國作為企業集團的基地，而在別的國家（也稱東道國）設立子公司或自己的分支機構即子公司。
1.2.2戰略的全球性和管理的集中性
因為跨國公司母公司與子公司分設于不同國家，所以跨國公司制定戰略時，不再從某個分公司、某個地區著眼，而是從整個公司利益出發，以全世界市場為角逐目標，從全球范圍考慮公司的生產、銷售、發展政策和策略，以取得最大限度和最長遠的高額利潤。例如：在中國，國外跨國公司都十分重視運用知識產權戰略與策略鞏固和發展自身的競爭優勢，并以此為手段搶占世界市場的制高點。特別是隨著跨國公司采取以知識產權為基礎的“技術—專利—標準”戰略，以及策略性技術聯盟的出現，跨國公司利用知識產權優勢謀求市場競爭更大優勢和更大利潤的特征更加明顯和突出。[5]
1.2.3公司內部一體化
跨國公司的法律人格問題，應當包括兩方面。一方面是母公司以及組成跨國公司的諸實體的法律人格問題；另一方面是跨國公司能否作為國際法主體的問題。[6]從中央控制和內部一體化的活動等方面看，可以說，跨國公司具有企業的特征，是一個經濟實體；但不是一個法律實體。
2、跨國公司的歷史發展及其重要作用
哲學認為凡事物都有其產生發展的過程，跨國公司也不例外，既然分析研究跨國公司就要從它的發展過程說起。近幾十年來，跨國公司已經在世界經濟中占有重要地位，它們的活動對世界經濟發展起著重要作用和影響，在很大程度上，它推動了世界經濟的發展，并且加快全球一體化的腳步。
2.1跨國公司的歷史起源
跨國公司并非“古已有之”，而是資本主義在壟斷階段高度發展的產物，它的迅速發展在很大程度上是二十世紀五十年代初的現象。第二次世界大戰后，發達資本主義國家資本積累和集中過程進一步加強，在許多生產部門，特別是新興工業部門形成少數大企業的統治。由于寡頭統治，競爭對手旗鼓相當，壟斷組織只有利用其資金、技術、管理能力等方面的優勢，將資本轉移到國外去謀求出路，而那些具有廉價原料和勞動力以及有著廣大市場的國家和地區，也就自然而然成為壟斷企業對外投資的主要目標。[7]此外，隨著科學技術新成果在通訊、交通、運輸、生產等部門的廣泛應用，國際間的經濟交往越來越密切，生產社會化程度的越來越提高，加強了生產和資本的國際化，再加上國際市場上的競爭日益激烈，規模經濟的需要以及大企業加速向多種經營發展，跨國的生產活動已成為世界經濟發展的一種新趨勢。
2.2跨國公司的作用
據統計，現在約4萬家跨國公司及其25萬家國外分支機構組成的跨國生產與服務網
絡日益擴大，正在形成一個由跨國公司組織和管理的國際生產體系。跨國公司是國際經濟行為的核心組織者，并成為國際經濟一體化的重要推動者。跨國公司是技術開發的主要承擔者，常常將資本、技術、培訓項目、貿易和環境保護等結合在一起，進行一攬子有形和無形的綜合資產，這些綜合資產刺激了經濟增長。跨國公司在世界范圍內綜合利用生產要素和生產條件的組織管理能力使其成為潛在的、效率很高的生產組織者。因此，就經濟影響來說，跨國公司在世界范圍內的資源配置、提高母國與東道國競爭力并且推動經濟一體化進程等方面發揮了極為關鍵的作用。跨國公司集諸種經濟活動于一身還意味著，東道國的政策需要相應地在廣泛的范圍內對這些公司可能作出的潛在貢獻和作出敏感反應。在政策和制度方面，跨國公司生產的區域戰略加快了區域一體化的趨勢，一旦某些國家被納入了這種區域生產網絡，政策上更深地卷人一體化的壓力也就由此產生了。這意味著鄰近地區國家間更大程度上的政策協調與政策趨同。跨國公司作為一個與世界經濟有許多聯系的一體化組織結構內的機構，作為國際經濟活動的直接協調者發揮著決定性的作用。[8]
3、跨國公司母公司對子公司的債務責任及其法律依據
回想一下上面提到的哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉基因成分風波等12起跨國公司弱化責任的事件，我們不得不關注跨國公司母公司的責任問題。
對跨國公司母公司的責任問題，目前各國有以下不同的做法和觀點：（1）嚴守有限責任原則說。這種觀點認為，母公司與子公司一般是各自獨立的法律實體，根據法人的有限責任原則，在內部上，股東僅以出資額為限，而公司則以全部資產承擔責任。換言之，母公司與子公司，兩個公司相對獨立。母公司不應對子公司的債務承擔責任。（2）整體責任說。這種觀點認為，應把跨國公司看作一個統一的實體，該實體中任一組成部分所造成的損害均可歸咎于該實體的整體。也就是說，無論哪個子公司，只要違法，其責任都由設立其的母公司負責。（3）單一企業說。該說認為，母公司雖然在法律上是相互獨立的法人，但如果從有關因素看，子公司不具有經營自，母子公司構成了單一企業，母公司就應對其子公司的債務負責。即承認母公司與子公司是兩個獨立的法律實體，在例外情況下，如果子公司受母公司的支配和控制，已不具有獨立性時，法院可以認為子公司僅僅是母公司的“化身”，從而適用揭開公司面紗（piercingthecorporateveil），否定公司人格獨立，由母公司對子公司的債務承擔責任。
對此，我國《公司法》做了這樣的規定：“外國公司對其分支機構在中國境內進行經營活動承擔民事責任”但是，在具體的債務清償時，先以其撥付給分支機構的運營資金清償，不足部分再由母公司清償。筆者認為，對跨國公司實行有限責任原則仍具有重要意義，應該在對跨國公司實行有限責任原則的同時，在特殊情況下“揭開公司面紗”。
3.1對跨國公司實行有限責任原則具有重要意義
對于一國，原因有以下幾種：（1）有利于鼓勵跨國公司前來投資。如果一國法律規定外國公司的分支機構適用無限責任原則，這樣就會讓大部分企業望而卻步，不利于一國引進外資。（2）有利于鼓勵外國投資者與東道國投資的合作，因為采用有限原則可以使外國投資者分散投資風險，同時也可以保護東道國的投資者，合營企業的方法可以使東道國的合營者學到跨國公司先進技術和管理經驗，由于廣大發展中國家需要這些，所以這種方式更是發展中國家所樂意接受的。有限責任原則有時可能對債權人的保護有失公正，但現階段其在經濟生活中所發揮的作用仍是其他制度所無法代替的，利大于弊。（3）有限責任原則在公司法律制度中仍然具有旺盛的生命力。目前對外國投資者的保護，各國一般都實行國民待遇原則，即跨國公司在投資方面享有與東道國的投資者相互平等的權利與義務。很多發展中國家為了鼓勵外國投資者前來投資，甚至對外國投資者實行較本國投資者更優惠的待遇。如果一國對本國的投資者實行有限責任，對跨國公司卻實行其他更嚴厲的制度，如要求跨國公司承擔連帶責任等，勢必阻礙外國投資者前來投資。因此，筆者認為，對跨國公司的子公司在總體上實行有限責任原則仍然是權宜之策。
3.2“揭開公司面紗”的特定情況
目前各國在運用“揭開公司面紗”來處理母公司對子公司對子公司的債務問題時，是基于衡平、正義的考慮。我國的《公司法》雖然沒有對公司獨立人格制度作出規定，但我們在實踐中完全可以根據民法的基本原則誠實信用、公序良俗等，只有在特定情況下才可適用。筆者認為應從以下幾方面來把握“特定情況”：（1）母公司濫用對子公司的控制權，造成子公司徒有其表，沒有自己獨立的意志和利益；這種情況下，子公司的活動完全是代替母公司，母公司理應承擔責任。（2）子公司資本不足，即子公司的資產總額與其所經營的性質及隱含的風險明顯不對稱或不成比例；（3）母公司操縱子公司實施有損子公司利益的行為。如果跨國公司存在上述情況，一旦子公司的債務超過其本身的清償能力，必定會使其債權難以實現，母公司就應該對子公司的債務承擔連帶責任。
3.3母公司對子公司債務責任的法律適用
跨國公司母公司和子公司的住所或注冊地經常位于不同的國家或地區，應使用何國法律來追究母公司的責任？這是一個有爭論的問題。此問題應從兩個方面來加以認識和解決：一是直接適用東道國的法律來解決子公司的獨立人格問題；二是子公司人格被否定以后，原子公司因合同或侵權行為而產生的債務應根據合同或侵權行為的法律適用原則來確定應適用的準據法。[9]
在我國現階段，我們實施改革開放政策，歡迎跨國公司來華投資，但是，對跨國公司的法律責任問題我們應該提起高度重視，在我們的立法中要考慮到這一點。
4、對跨國公司法律規避行為的國際管制
首先看一則報道，據國家稅務總局的抽樣調查則顯示，1／3的虧損外企屬于經營不善，而60%以上的外企存在非正常虧損，40%是虛虧實盈；30%在華跨國公司從未交過所得稅，80%的跨國公司逃漏稅，跨國公司年“避稅”300億。[10]目前，各國及國際社會沒有針對跨國公司法律規避行為的專門法律規定。跨國公司的法律規避問題更多的是表現在其他具體問題中，如跨國公司的轉移定價問題、避稅問題等等。
4.1對跨國公司國際管制的宏觀分析
4.1.1對跨國公司管制的種類
（1）法律管制。跨國公司母國與東道國從各自的角度出發，對跨國公司行為所作的反應又常常導致這些國家之間的矛盾，并給國際社會造成不利的影響，因此有必要對跨國公司的活動進行法律管制。
（2）國家管制。為了吸引跨國公司前來投資，促進本國經濟發展，同時限制和避免跨國公司可能帶來的消極影響，各國都制定了一些法律法規來引導和規范跨國公司的行為。這些法律法規涉及跨國公司經營活動的各個領域，包括公司法、外商投資法、涉外經濟合同法、涉外稅法、外匯管理法，等等。這種管制我們稱為國家管制。
（3）國際管制。國家管制往往不能起到很好的效果。因為組成跨國公司的各個實于不同的國家和地區，而各國的法律規定并不一致。因此，單靠一國的法律還無法對其進行有效的管制。這就需要加強國家間的協調和合作，進行區域管制和國際管制。[11]
4.1.2制定國際統一的行動守則
早在1977年聯合國跨國公司專門委員會就開始擬訂《跨國公司行動守則》，由于各國對守則的內容、法律地位、與一般國際法的關系等問題存在嚴重分歧，使守則擱淺，至今沒有取得實質性進展。但是，制定行動守則是解決跨國公司管制問題的最佳方法。因為，跨國公司行動守則可以對跨國公司的消極活動予以管制，促使跨國公司在國際經濟中發揮積極作用，同時確立關于外國直接投資的新國際規范，促進建立新的國際經濟新秩序。
4.2對跨國公司國際管制的微觀分析
通過分析諸多跨國公司子公司的違法行為，多以關聯企業之間轉移定價和國際避稅為主，下面就這兩種行為加以分析。
4.2.1對跨國公司關聯企業之間轉移定價的管制
對跨國公司轉移定價行為的管制更多是在國內法措施上，許多國家對這個問題的管制都實行正常交易的原則，即將關聯企業的總機構與分支機構、母公司與子公司，以及分支機構或子公司相互間的關系，當作獨立競爭的企業之間的關系來處理。許多國家在確定正常交易價格時都規定按以下方法進行：比較非受控價格法、轉售價格法、成本加成法以及其他合理方法.國際上，聯合國跨國公司委員會擬定的《聯合國跨國公司行為守則》對跨國公司的行為進行全面規范，其中涉及轉移定價的管制。《守則》草案的大部分條文已經確定，但由于發達國家與發展中國家在跨國公司的待遇、國有化和補償、國際法的適用等問題上分歧較大，這一草案在聯合國大會上仍未通過。
4.2.2對跨國公司避稅行為的管制
隨著跨國公司避稅現象的日益嚴重，各國政府也越來越意識到單靠各國單方面措施難以有效地管制，為此，必須加強國際合作，綜合運用國內國際措施。目前，各國采取雙邊或多邊合作的形式，通過簽訂有關條約和協定達到防止國際避稅的目的。主要有：建立國際稅收情報交換制度，使各國稅務機關了解掌握納稅人在對方國家境內的營業活動和財產收入情況；在雙重征稅協定中增設反濫用協定條款；在稅款征收方面相互協助。通過國際合作共同管制跨國公司避稅行為。[12]
5、對在華投資跨國公司的管制的必要性
幾年來我國利用外資工作中出現的一個新情況、新動向。伴隨跨國公司的進入，將雄厚的資金、先進的技術、科學的企業管理方式以及新型的經營策略引進我國。跨國公司來華投資，有效地推動了我國經濟的發展和社會生產力的提高，同時為我國產業結構的優化帶來了積極的影響。但是不可否認跨國公司在華投資期間會出現一些違法行為，比如前面提到的哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉基因成分風波以及跨國公司分支機構在華逃稅等案例，這就說明對在華跨國公司管制的研究是必要的。具體如下所述。
5.1是維護我國公有制主體地位的需要
跨國公司海外投資的最終目的，是為了最大限度地占有國際市場和獲得利潤。為此，在設立合營企業時，跨國公司總是利用其資本優勢盡可能地實行控股。通過控股掌握合營企業的資金使用支配權、原材料采購權，從而能逐步控制東道國的市場，以便為進一步改變東道國的市場結構，為實現跨國公司的全球戰略奠定基礎。另一方面，東道國吸引海外投資除為獲得本國經濟建設急需的資金，引進國外先進技術和管理經營外，最終目的是發展民族工業，實現本國經濟騰飛。由此可見，跨國公司的經營目標與東道國引資意圖是存在著矛盾的。
我國公有制在國民經濟中的主體地位不容動搖。因而，為避免跨國公司對我國市場形成操縱，為保證國家對經濟進行有效宏觀調控，為維護和加強公有制的主體地位，保障國家和民族利益不受侵害，有必要對跨國公司行為進行管制。
5.2是我國有序進行企業轉換經營機制的需要
目前我國正處于社會主義市場經濟建設的初期，企業剛剛擺脫計劃經濟的束縛，尚未完全適應競爭規律和市場的要求，尤其是國有企業，正處在轉換經營機制的緊要關頭。我們轉換企業經營機制，目的是將企業培育成自主經營、自負盈虧的市場主體和競爭主體，而不是盲目地將積累多年的國有企業拱手讓與外方，使國有資產大量流失。“中策現象”已經對我們敲響了警鐘，如何引導跨國公司的收購行為有選擇地轉讓一部分企業的產權給跨國公司，而不是由跨國公司任意選擇收購國有企業，已成為急待解決的課題。這也是防止我們利用外資卻被外資所用的必要措施。
5.3是我國產業結構調整的需要
產業結構不平衡一直是困擾我國經濟建設的主要問題。特別是工業生產結構不合理，產品品種不適應市場需求的狀況尤為突出。為此，我國進行了三次產業結構調整。但是，改革開放以來，由于長期注重引進外資的規模，而忽視了利用外資的結構，使得產業結構不平衡的局面未能根本扭轉。目前，跨國公司的大批涌入使我國利用外資進入了一個新階段，我們應該把利用外資同國內產業結構和產品結構的調整結合起來，指定明確的、具體的產業政策規劃，有目的地將跨國公司的投資引向高附加值和高技術的產業，引向需要重點發展的農業、交通業、能源和原材料、建筑業和第三產業，避免跨國公司利用我國企業市場經驗不足、資金短缺等不利因素突破我國的行業準入限制，排擠民族工業。
5.4是保護我國民族工業的需要
由于我國產業結構發展的不平衡狀況，導致部分產業雖已形成規模，部分產業卻處于起步階段，基礎十分薄弱，尚未形成完整的、有競爭力的工業體系。如果任由跨國公司來華與之競爭，必然會對其產生強烈沖擊，甚至會扼殺這些幼稚產業，造成對國民經濟的整體利益的損害。從西方發達國家的經驗來看，在工業發展初期均對民族工業進行保護。二戰以后，日本發現與歐美各國的產業差距，也采取了對本國產業的有效保護措施，使日本能迅速振興民族經濟。因此，從我國經濟發展現狀出發，我們必須將國際競爭限制在中國的民族工業所能承受的范圍之內，有步驟、有區別地將民族工業推向國際市場。[13]
6、我國應對跨國公司來華投資的政策及法律原則
黨的政策是社會主義法制定和實施的基本依據；社會主義法是黨的政策規范化、具體化。是貫徹黨的政策的工具。堅持改革開放不僅是我國對外工作的基本政策，同時又是完善和建立我國外資立法的指導原則被寫入憲法。法和政策作為治理社會主義國家，進行社會主義建設的兩個不可缺少的工具在本質上是一致的。隨著我國進一步對外開放的擴大，現行外資立法的缺陷也就越來越明顯。為維護國家經濟的安全，使跨國公司的投資能在最大程度上與我國引進外資的價值目標協調發展，我們應充分利用政策的及時性和靈活性的特征，完善我國外資政策內容，同時也更好地彌補我國現行外資立法上的不足。
根據上面對跨國公司責任管制的分析與研究，筆者認為，應對跨國公司來華所制定和應用的政策及法律原則應包括以下內容：（1）積極引進的政策及其法律原則。（2）加強引導的政策及法律原則。（3）合理限制的政策及法律原則。（4）嚴密監督的政策及法律原則。[14]上述四項政策及法律原則是有機聯系在一起的，我國引進外資跨國公司的事業要取得成功，缺一不可，盡管隨著時間推移和情況變化，我國對外商投資、對外國跨國公司政策的內容、手段和具體措施都會相應調整和變動，進行不同的組合，但是上述四項政策及法律原則是我國始終堅持的。忽視或放棄其中的任何一項都將損害我國引進外國跨國公司的事業。
7、結論
總而言之，跨國公司的活動對世界經濟的發展有著重要的作用和影響。對于發展中國家來說，一方面，跨國公司對其經濟發展可以起積極作用，因為跨國公司擁有雄厚的資本和先進的技術，只要發展中國家采取正確的政策和措施，有計劃、有步驟、有選擇地引進跨國公司的資金和技術，就能夠彌補本國資金不足，提高本國的工業技術水平，增加就業機會，改善國際收支，達到促進本國經濟發展的目的。另一方面，跨國公司對發展中國家的經濟發展有具有消極作用，它們通過直接投資和技術壟斷等手段，可以攫取高額利潤，控制當地重要行業部門，排擠民族工業，惡化國際收支，阻礙經濟發展。[15]然而我們不能懷著狹隘的民族情緒把跨國公司看作“洪水猛獸”，一方面我們應給予其國民待遇，甚至一些優惠待遇，把跨國公司請進國門；另一方面，需要對跨國公司的不法行為加以管制。同時制訂國際統一的行動綱領，這樣就會更多的維護廣大第三世界國家利益，促進國際經濟新秩序的建立。
參考文獻：
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[8]中國人民大學法學院，吳華瓊：《跨國公司的法律問題》，（學習資料網）。
[9]戴瓊：《淺議跨國公司母公司對子公司的債務責任問題》，《國際法學》2004年第4期，P24.
[10]《跨國公司違法“避稅”長虧不倒》（《法制早報》2005年11月14日）。
[11]陳翩：《涉及跨國公司的五大法律問題》，《國際法學》2002年第一期，P12.
[12]趙志琴：《跨國公司法律規避問題及其規制之探析》，（法律論文資料庫）。
