引論：我們?yōu)槟砹?3篇民事法律行為論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
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引言：
從目前來看，雖然我國已經構建了民事法律行為理論體系的基本框架，但從其理論的研究性來說還尚不完善，長期以來，我國在構建民事法律行為理論方面，難免存在對某些日常遇到的基本問題在認知、理解與判斷上還存在一定的不足性，并逐漸形成定勢思維，而走進了民事法律行為理論的誤區(qū)，這樣對于民事法律具體實施與判定將產生一定的負面效應。
一、 民事法律行為理論
從法律行為的研究理論來說，早在公元前二十世紀，《蘇美爾法典》等對買賣、租賃、婚姻、收養(yǎng)等行為進行了相關規(guī)定，但從中可以看出并沒有產生對法律行為的定義，而隨后出現(xiàn)的羅馬法對其有關內容進行了細致規(guī)定，雖然羅馬法在當時看來具有很強的身份化特征，但羅馬法的頒布在很大程度上推動了法律行為的進一步發(fā)展。到1900年《德國民法典》的制定與頒布，才對法律行為理論闡述了很大的影響，它無形中成為了法律行為理論研究中最為系統(tǒng)的一部法典。
從法律的角度來看，《民法通則》是我國民事法律行為中最為基礎的，是我國在其法律發(fā)展過程中依據(jù)司法工作的需求而制定的。從法律行為看，法律行為概念從大陸法系國家傳入到我國，我國《民法通則》并沒有對法律行為的合法性進行準確界定。在《民法通則》中，將法律行為定義為：公民、法人設立、變更、終止民事權利及民事義務的合法行為。我國民法中許多學者對法律行為的認識都無法達成統(tǒng)一的意見，而時常將法律行為與民事法律行為混為一談，他們中大多數(shù)都將法律行為與民事法律行為看成表示法律行為的重要組成元素。這種制度的制定能夠解決民事法律行為中的一些矛盾，但隨著我國社會經濟的不斷發(fā)展，新的矛盾問題又會出現(xiàn)，而之前有關法律制度的一些規(guī)定與認知將需要修訂與完善。隨著我國法學學科的發(fā)展，法律行為的概念在法學部門中廣泛應用，法律行為已不單純表現(xiàn)為民事法律行為。因此，應不斷擴展法律行為的概念及內涵，深入研究法學領域的民事法律行為，促進我國法學研究工作的發(fā)展。
二、 民事法律行為理論所存在的問題
1. 立法缺失
從我國《民法通則》中的一些規(guī)定來看，民事法律行為應當具有并具備適合法律的性質以及符合法律的性質，它與可撤銷或者可變更民事行為以及無效的明是行為是截然不同的。也就是說明是法律行為所表達的最為直接的涵義就是合法的民事行為。以合同確定了法律關系為例進行分析，在合同雙方當事人商定意思統(tǒng)一的前提條件下，合同即告成立，然而加入合同本身就存在違法，這樣會導致合同無效，而在合同當事人兩方都不知道其行為是違法的情況下，合同的合法性顯然并不能確定。所以，在確認法律行為合法性的同時，最重要還需要看該行為是否違背了法律的有關規(guī)定，在任意性法律規(guī)范的調整之下，非法行為同樣可能發(fā)生一定的法律效果。
目前法律行為已經算是具備了法律的特征，但從法理學的角度來分析，法律行為不僅可以具有法律上的各種行為，法律后果行為也將作為法律行為的一種表現(xiàn)形式。由此可見，已合法性作為法律行為的界定是不太科學的。另外，我國《民法通則》在民事法律行為主體的規(guī)定市場價經濟主體對社會團體、個體商戶、合伙企業(yè)等不在進行限制進入交易，當前的立法缺仍舊將這些經濟主體排除在外，不符合當前經濟發(fā)展需求。
2. 民事行為與民事法律行為認識不清
在《民法通則》中，明確規(guī)定了民事行為、民事法律行為、可變更或可撤銷民事行為、效力未定民事法律行為，且民事行為對后者有統(tǒng)領作用。從法律規(guī)定上看，民事行為、民事法律行為應是種屬關系。但從法律的實踐來看，《民法通則》中對明是行為概念的描述模糊不清晰，最終讓民事行為與民事法律行為混淆不清。對一二者來說，長期以來存在兩種分歧，第一種較為普遍地認為兩者地位平等；其第一種觀點是將兩者進行分離，認為民事法律行為之外的，能夠產生法律后果的認為是民事行為。同時在《民法通則》中仍舊存在對明是法律行為與民事行為混淆的情況，這同時對人們對民事法律行為的認知與理解也形成了一定的誤解。
三、 民事法律行為理論問題的完善
1. 取消關于民事法律行為的合法性規(guī)定
在民事法律行為理論認識方面，首先應將民事法律行為作為民事主體的行為，民事主體在民事行為中的自愿性會影響民事法律關系。而民事法律行為合法與否，甚至是法律后果怎樣，不應該由當事人來決定，而應該由國家對該種法律行為進行評價，從而確定其合法或者不合法或者界定為其它的定義等等。從這點出發(fā)，可以得知合法性并非民事法律行為固有的屬性，并不應該將合法性納入到民事法律行為中。民事法律行為的合法性是國家認可民事主體的民事法律行為。但是，如果民事主體的行為違反了國家禁止性或強制性規(guī)定時，該主體所實施的民事法律行為應為無效法律行為。因此，應取消關于民事法律行為的合法性規(guī)定。
2. 取消民事行為規(guī)定
從民事行為概念來看，民事行為概念的界定在于區(qū)分無效民事行為。從以往民法規(guī)定可知，民事法律行為應該包括了合法行為、不合法行為兩種。從這個方面進行分析，可以看出，對于取消民事行為規(guī)定，對民事法律行為產生的影響很小。同時，民事法律行為合法性的取消，導致民事行為規(guī)定也沒有存在的必要，民事行為統(tǒng)領地位也無須存在。
3.結束語
從《民法通則》的有關內容來看，它對我國民事法律行為進行了創(chuàng)建并制定了相應的規(guī)定，從我國民事法律行為理論的方面來說，合法性并非是民事法律行為中最為重要的特征，而重要的是在于意思表示的真實與否，因此我們應當重新認知民事法律行為理論，進而完善其理論。
參考文獻：
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對于這種情況，大致有兩種認識。一種認識是，這是社會現(xiàn)實變化的體現(xiàn)，圍繞著意思表示構造形成的這種狀態(tài)是對意思表示的否定，正所謂契約死亡了。{5}另一種認識是，意思表示與社會社會生活之間的這個缺口恰恰要求深化對意思表示構造的認識，以新的意思表示構造來回應社會的需求。本文旨在揭示意思表示理論發(fā)展的后一條路線。學說上法學家已對此作了零打碎敲的努力，立法上則從特別法突破，這些都是意思表示理論“吸取新鮮思想而藉以返老還童之源泉”。[2]
一、意思表示的起點：目的意思抑或效果意思
對于意思表示的起點為目的意思抑或效果意思，學者們有不同的看法。認為：“目的意思者，對于經濟上之一定效果之欲望也。例如土地之取得，金錢之贈與是。”目的意思，為法律行為之內容。把“欲于目的意思附以法律上之效果之意思”稱為法效意思，即效果意思。“就其發(fā)生之次序言之，先有目的意思，后有法效意思，且一為經濟的意思，一為法律的意思，故此兩種意思應以分別觀察為宜。”{6}王澤鑒把“行為人欲依其表示發(fā)生特定法律效果”的效果意思作為意思表示起點，并舉例說，甲寫信給乙，欲以200萬元購買a屋。“欲以200萬元購買a屋”就是效果意思。{7}鄭玉波把目的意思等同于目的意思：效果意思又稱為效力意思，指“欲引起法律上一定效力之欲望也”。{8}目的意思固然先于效果意思而存在，是效果意思的基礎。然而，目的意思只有經過法律的評價，才能發(fā)生法律效力。從目的意思到法律效果發(fā)生，效果意思是一個中介。法律是應然與實然的對應。{9}效果意思就是這樣一種應然與實然的對應。效果意思是一種“視界融合”，既可以連接目的意思，又與賦予意思表示法律效果的法律密不可分，意思表示足以統(tǒng)攝私法上一切“根據(jù)當事人意志發(fā)生法律效果”的行為。{10}所以，目的意思與效果意思是密不可分，甚至可以融為一體。目的意思與效果意思共同構成了意思表示的起點。
二、意思表示的構造：以目的／效果意思為起點
意思表示理論的一個貢獻是精細地區(qū)分意思表示的內部構造。對意思表示的結構進行分析，不只是概念分析的偏好。一方面，法律行為制度在技術規(guī)范上，主．要就是通過意思表示的各種形態(tài)、基本構造等方面實現(xiàn)的，為實現(xiàn)私法自治設定了具體細微的能夠為司法實踐操作的標準和考量因素；另一方面，意思表示的每一個構成要素都對應著相應的法律行為效力狀態(tài)。“意思表示之要件成分，于判斷錯誤之根源時有其實益。”{11}在意思表示所經歷形成階段、決定使用何種符號表示意思的階段、表達階段、運送階段、理解階段等不同的階段上都有可能存在錯誤，相應的錯誤可劃分為動機錯誤、內容錯誤（意義錯誤）、表示錯誤（弄錯）、傳達錯誤、受領錯誤（誤解）。{11}565-575
傳統(tǒng)上，意思表示理論利用心理學的研究成果，{12}從意思形成的過程對意思表示進行了分析：{13}
其一，先有某種動機（例如，通過使用電腦提高工作效率）；其二，基于該動機產生意欲發(fā)生一定法律效果的意思，即效果意思（購買一臺電腦的意思）；其三，有將該效果意思向外部公開的意識，即表示意思（欲表示購買電腦的效果意思的意思）；其四，為向外部發(fā)表該效果意思的行為，即表示行為（說：“我要買一臺電腦”）。這樣，通過表示行為將效果意思表示于外部，而完成意思表示。
意思表示（法律行為）的構造是法學家對上述的過程及其不同的階段“擷取有限數(shù)量的、甚至是較小數(shù)量的重要的情況”，將生活的關系限制在必要部分的結果。{1}53
薩維尼從意思主義的立場，對意思進行了界定。一方面，薩維尼認為“意思”對法律關系的形成具有重要性：法律關系是“個人意思獨立支配的領域”，“任何一項法律關系都是由法律規(guī)則規(guī)定的人與人之間的關系。通過法律規(guī)則所進行的確定，屬于依賴于個人意思的領域，該領域內，個人意思獨立于他人意思而居支配地位”。{14}“意思”是當事人通過法律行為變動權利義務的根據(jù)。所以，“我們只能將當事人的意思作為唯一重要和有效的東西，即使它是內在的和看不到的，我們也需要通過某種標志來確認它”。{15}另一方面，則認為“動機”只是意思的準備過程，二者應區(qū)別。所以，動機錯誤，雖然是“真的錯誤”，但構成法律行為的基本事實要素--“意思”已經存在，而且該意思與表示完全吻合，動機只是意志形成的緣由，并非意思表示（法律行為）的內容，動機縱使經表示，除非動機以“條件”或“前提”的形式構成法律行為的內容，原則上不應由法律加以保護；而表示錯誤是“不真正錯誤”，其本質為“意思欠缺”，表意人此刻之所以受法律保護，不是因為其陷入錯誤，而是因為根本就不存在與表示相對應的意思，所以不能按表示行為發(fā)生效力。[3]在薩維尼這里，意思表示的構造止于法律行為的內容。而法律行為的內容即“當事人依其法律行為所欲發(fā)生之事項也”，{16}即效果意思。所以，動機雖然是真的錯誤，卻由于非意思表示之成分，對意思表示（法律行為）效力不生影響乃當然之理。[4]
恩斯特·齊特爾曼（1852-1923）從表示主義的立場，反對將動機等意思表示形成階段的事實納入意思表示的構造之中。齊特爾曼將意思表示分為三個階段，每一階段各有其錯誤。第一階段是動機的出現(xiàn)，表意人在該階段對周圍的環(huán)境有一定的預想，基于該預想，表意人產生了某種欲望或需要。如果表意人對周圍環(huán)境的預想發(fā)生錯誤，這個錯誤被稱為動機錯誤。第二階段是“原來意思的形成”，齊特爾曼稱之為意圖。如果意圖無法適當?shù)貙崿F(xiàn)而造成錯誤，這個錯誤被稱為意圖錯誤。第三階段是“意思的表達”，稱之為表示行為。在這個階段發(fā)生的錯誤為“有意義的錯誤”。齊特爾曼基于其心理學意義上的錯誤學說與表示主義的立場，性質錯誤自始至終只是意思形成的預定動機，屬于無法觀察的動機錯誤。[5]所以，“動機不過是引起效果意思的心理過程，其本身不具有法律上的意義，因而不是意思表示的構成要素”。{13}
盡管意思主義與表示主義在許多方面存在差異，進而影響到意思表示構造的討論與分析，但在強調意思與表示、主觀與客觀、動機與效果意思的區(qū)別上都是一致的。換言之，目的／效果意思是意思表示的起點，目的／效果意思形成前當事人的某種動機與意圖、影響效果意思內容的特定事實在這種分析框架內沒有容身之地；盡管理由或為意思主義中的目的／效果意思才是真正的“意思”，或為表示主義中的意思表示形成階段的事實無法為他人觀察。這種“以表示行為及與此相對應的內心效果意思（即當事人意欲實現(xiàn)特定民事法律效果的意思）的二層構造為前提，目的／效果意思被作為意思表示的起點，只要目的／效果意思客觀存在，而且與通過表示行為表達于外的內容相吻合，民事法律行為就能有效成立”的分析框架，可以稱為“二層的民事法律行為論”。{17}
以目的／效果意思為起點構造意思表示，不只是存在于法學家的著述中，也深深地反映在民法典規(guī)范的設計上。目的／效果意思作為意思表示的起點，體現(xiàn)在法律關于典型法律行為條款的設計之中。一方面，“民法學中有關意思表示要素的理論實質上是法律行為必備條款制度據(jù)以建立的基礎。”目的／效果意思的成分包括要素、常素、偶素。這三種成分具有不同的特點和價值：“民法對于要素的控制主要通過類型法定方式實現(xiàn)，對于常素的控制主要通過內容法定方式（強行法或推定法）實現(xiàn)，而對于偶素的控制則主要通過特約范圍限制方式以禁止性規(guī)范實現(xiàn)”。{18}這一目的／效果意思為法律所擬制，[6]反映在法律上則為典型法律行為（有名契約）的必備條款。另一方面，近代法律對生活的調控采用的是“古典的近代法體系所追求的要件與效果明確的規(guī)則形態(tài)”。{19}近代民法典中關于意思表示的規(guī)定，很少有概括條款進行評價。這是把目的／效果意思作為意思表示的起點在法律規(guī)范設計上的體現(xiàn)。
目的／效果意思作為意思表示的起點的另一個具體表現(xiàn)是：民法典明文強調，除非法律另有規(guī)定，動機錯誤不影響法律行為的效力。薩維尼的意思表示理論把動機排除在“意思”之外。薩維尼認為意思表示錯誤分為“值得法律保護之表示錯誤”與“不值得法律保護之動機錯誤”。這一區(qū)分模式被稱為“錯誤論中的二元構成說”。{20}薩維尼的意思表示理論在19世紀德國普通法學錯誤論中占據(jù)了主導地位，對德國民法典的立法活動產生了重要影響。《德國民法（第一草案）》幾乎是薩維尼錯誤論的直接翻版：一方面規(guī)定（表示）錯誤無效（第98條）；另一方面明文強調，除非法律另有規(guī)定，動機錯誤不影響法律行為的效力（第102 條）。{21}后來，《德國民法典》第119條規(guī)定：“(1)表意人所為意思表示的內容有錯誤時，或表意人根本無意為此種內容的意思表示者，如可以認為，表意人若以其情事，并合理地考慮其情況，即不為此項意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。(2)對于人或物之交易上重要的性質所發(fā)生的錯誤，視同于表示錯誤。”日本{22}、“民國民法”在該問題上基本繼受德國立法。瑞士、奧地利也是如此{23}。
意思表示的這種構造起點的設計，大致與當時的社會情況相適應。“在私法史的偉大時代里，法律家的法之形象始終（或明白或無意識地）與其時代的社會形象相符。這種說法完全可以適用于注釋法學家、評注法學家與理性自然法時代，在一定范圍內也還可以用在十九世紀的學說匯編學；十八、十九世紀的法典也符合此一評價。在精神與形式上，一般邦法典是等級社會的最后表現(xiàn)，法國民法典是平等國族的第一個表達，德意志與瑞士民法典則是中歐晚期市民主義社會的代表”。 {24}這尤其體現(xiàn)在意思表示構造大致反映了近代民法上人的形象。抽象人、理性人{25}、平均類型的人{26}，這些詞匯代表了近代民法上人的形象。這種形象下的“人”，正如亞當·斯密在《道德情操論》中所認為的那樣，其行為是由于激情和公平兩者相互斗爭的結果。激情包括由饑餓和性帶來的驅動，情緒如恐懼和生氣，動機情緒如疼痛等。人的行為處于激情的直接控制之下，但如此同時他會考慮其他人的情緒，會關注公平。在這個過程中，始終有一個公正的旁觀者在進行“監(jiān)督”。{27}意思表示的構造不考慮目的／效果意思形成階段的事實，就是試圖通過這樣的構造塑造一個對人之激情進行監(jiān)督的公正的旁觀者的標準。
三、意思表示的構造：學說對目的／效果意思形成階段的關注
“將生活關系局限于現(xiàn)實的某些部分，是法律研究技術的必要手段。”{1}52意思表示的構造就運用了這一技術。然而，法學家的“擷取”、法律制度的設計不足以適應現(xiàn)實生活的需要。法學家的法之形象始終（或明白或無意識地）與其時代的社會形象保持一致性的情形已不復存在，作為民法典基礎的社會模型也已經早被超越。{24}由于信息不對稱，締約當事人對影響意思形成和意思內容的重要信息的了解常常會出現(xiàn)很大差別，而這種“沒有收集到正確的信息而形成錯誤意思的問題”，說到底是意思表示形成階段的問題。現(xiàn)有法律在應對動機錯誤、交易基礎等意思表示形成階段所顯現(xiàn)的種種問題，或許表明有必要對意思表示的構造重新審視。實際上，這種“意思表示的內部區(qū)分，并非到了極點，而只是到了一定的程度而已，如果認識再進一步，完全還可再細化”。{28}所以，有學者認為，“民事法律行為理論看似完成度頗高的理論，但在對效果意思形成前的動機、前提事實等賦予何種法律意義這一問題上，又表現(xiàn)出了相當?shù)牟怀墒煨浴！眥17}
意思表示理論在如何對待對目的／效果意思的形成有影響的動機、前提事實等方面，法學家們提出了各種學說對既有的意思表示構造理論帶來了挑戰(zhàn)，也為意思表示構造的修正與細化帶來了機遇。
（一）溫德沙伊德的前提學說
1850年，溫德沙伊德在《關于前提的羅馬法學說》一書中詳細討論了目的／效果意思形成階段的事實對意思表示效力的影響。溫德沙伊德稱之為“前提”。前提是對考慮效果的效果意思的一種外在的可識別的限制，這種限制產生于既有的特定狀態(tài)。欠缺該狀態(tài)，表意人不應作為給付人負擔給付義務。{29}因此，溫德沙伊德使得法律效果依賴于先前、現(xiàn)在和將來的關系狀態(tài)，該關系狀態(tài)的實現(xiàn)、成就無疑被當作了前提。前提是原則上不予考慮的動機和原則上影響法律效果的條件之間的一個過渡概念。{29}
該理論的大致內容是：{30}表意人通常預想，其所表示之意思僅在某種環(huán)境下發(fā)生效果。但是，這種“特定情事狀況在契約有效期內持續(xù)不變”的“預想”，并沒有明示為合同條款。如果相對人訂約時已意識到這種“預想”對表意人的決斷起著至關重要的作用，那么，一旦該“預想”被證明是錯誤的，表意人所表示之意思，即無拘束力。已經給付的，發(fā)生不當?shù)美硪馊讼碛蟹颠€請求權；尚未給付的，表意人對于主張契約上的請求權者，產生抗辯權。
溫德沙伊德把稱前提之為“尚未發(fā)育完好的條件”：表意人看來是一定要求現(xiàn)在或者將來存在某狀態(tài)。條件和前提的區(qū)別在于：{31}條件附于“某情事之發(fā)生不確定”的場合，而前提應當被看作為“該事情是可靠的”。以某情事為條件時，說的是“如果……我將……”；以某情事為前提時，說的則是“我將……可是，如果不……我就不那樣做”。
溫德沙伊德自己是這樣表述的：“……當意思沒有包括對關系現(xiàn)實的了解或者預見時，對此不該說其他的。”{29}
所以，前提就是當事人未表達出的主觀期待。所以，在大多數(shù)情況下，前提都是默示性。默示性意思表示存在于如下兩種情況：{31}其一，從各種情事，特別是當事人的作為、不作為可推定意思表示存在的情形；其二，包含在別的意思表示中，根據(jù)解釋，確實從中看出該意思表示的情形。
在第一種默示性前提的情況中，前提與意思表示之目的有關。并非所有意思表示之目的都成為前提。例如，在某人表示是為女兒出嫁置辦嫁妝而購買標的物的情況下，即使婚約被解除，也不發(fā)生返還請求權。成為前提的，是第一目的。所謂第一目的，首先是法律效果發(fā)生本身。例如，就法律行為解除之意思表示來說，法律行為的解除便是第一目的。捐贈財產的情況就與此不同了。不會為了捐贈而捐贈。任何捐贈行為都有其捐贈的理由，該理由也不是第一目的。例如，為償還債務而為給付的人，如果債務不存在，就不能達到給付之目的。因此，“債務存在”成為給付之前提。
上述第二種默示性前提，前提意思是超出意思表示的直接內容通過解釋而得到承認的。例如，在約定贈與的情況下，受贈人比贈與人長壽，即被理解為意思表示之前提。{31}
溫德沙伊德堅持認為前提是“尚未發(fā)育完好的條件”，但該學說在很大范圍內都被拒絕承認。反對的學者，如勒內爾{31}認為，前提不能與動機相區(qū)分，一種介于法律沒有必要考慮的動機和真正的條件之間的中間事物，并不存在。—溫德沙伊德也承認這一點。{29}他對此解釋為，前提并非意思表示的組成部分。 {29}
盡管存在反對意見，溫德沙伊德堅持前提學說達46年之久，并堅決主張《德國民法典》應當采用該學說。“即使有很多爭論，默示表示的前提也是妥當?shù)摹保扒疤峒僭O論即使被扔出大門，也總會經由窗戶返回來”。{31}《德國民法典第一草案》也采納了該見解，該草案第742條至第744條可視為其前提學說的開場白，{29}但第二委員會又把它刪除了。
1889年5月德國帝國法院第六審判庭根據(jù)前提學說的淵源缺陷，對該學說進行了一些改變。{29}第一次世界大戰(zhàn)后，該學說通過交易基礎的概念似乎獲得 “再生”，因為需要法律對由于通貨膨脹導致的契約的給付和對待給付之間不協(xié)調進行調整。而交易基礎理論由溫德沙伊德的女婿厄爾特曼1921年在《交易基礎：一個新法律概念》一書提出。{32}
（二）加藤雅信的“三層的民事法律行為論”
日本的加藤雅信教授對目的／效果意思形成階段有影響的事實進行了考量，并結合溫德沙伊德的前提學說和拉倫茨的交易基礎學說，把目的／效果意思形成階段當作直接影響民事法律行為效力的一個階段；目的／效果意思形成階段的事實對意思表示的影響可歸入深層意思。這樣，意思表示的構造就變成了表示行為—效果意思— 深層意思的三層構造。這一理論被稱為“三層的民事法律行為論”：{17}
首先（三層的民事法律行為之第一階段）也要求表示行為之存在。以構成民事法律行為中心的契約為例，只有達成表示行為之合致，契約才能成立。如果欠缺表示行為之合致，探討效果意思之存否與合致都將毫無意義。在第二階段，即便存在表示行為的合致，若不存在與表示相對應的效果意思，則產生真意保留、通謀虛偽表示、錯誤等問題，民事法律行為可能因此而無效。在第三階段，雖然表示行為的合致與內心效果意思的合致都存在，但因一方當事人的故意行為（如欺詐、脅迫）導致當事人之間在深層意思層面上的不一致，則民事法律行為可以被撤消。
“三層的民事法律行為論”的靈魂和精髓之所在，是在深層意思層面，當事人之間的合意與不合意，將對法律行為的效力直接發(fā)生何等影響進行了構造。
加藤教授分析指出，如果除了效果意思的合意之外，在當事人之間還存在深層意思的合意，而且兩種合意的內容并不吻合，則民事法律行為在整體上歸于無效。 {17}這就意味著，合意在兩個層面上存在著：“表層的合意”—關于效果意思的合意與深層意思的．合意—“前提的合意”。前提的合意是表層的合意的基礎，所以要使法律行為發(fā)生效力，兩個層次的合意在內容上應相互吻合。前提的合意就表現(xiàn)是形式來說，明示、默示均可，而且默示為通常的表現(xiàn)形式。
當事人之間不存在前提的合意的情形可以區(qū)分為兩種情形：
一種情形是，當事人因欺詐、脅迫等一方的故意行為而導致在深層意思層面上不一致，可以撤銷民事法律行為。欺詐（詐欺）、脅迫實際上是“于意思表示之動機，他人之詐欺脅迫為有力也”。{23}422這種情形，也是德國法中意思形成（決定）領域的主要意思瑕疵類型。{23}497
另一種情形是，一方當事人行為的受非難程度遠沒有達到欺詐、脅迫的程度時，法律行為的效力取決于是否達到“非難可能性”。當事人如果在其深層意思的層面，存在著違反誠實信用原則的內容，則其依據(jù)表層合意的主張也不能成立，民事法律行為仍將歸于無效；當事人之間若未形成前提的合意，而且任何一方當事人對此都不存在非難可能性，則深層意思之不一致對表層合意的效力不發(fā)生任何影響，民事法律行為完全有效。
對“非難可能性”這個概念，加藤教授雅信舉例分析到：{17}甲女向乙男贈送并交付訂婚禮品，乙男在接受禮品時并無與甲女締結婚姻的意思（且其行為不構成欺詐），甲女發(fā)現(xiàn)該事實后提出錯誤之主張，此刻，法律認可甲女之錯誤請求，是因為乙男的曖昧促成了甲女的錯誤并積極利用該錯誤，乙男的行為違反了誠實信用原則，根據(jù)禁反言法理，不能使其獲得額外的利益（訂婚禮品）。再如前述有關高速公路修建情報錯誤的例子，甲收集到某地段將修建高速公路的情報，打算在該高速公路人口附近建加油站，為此購入位于該處的乙之土地，但事實上該地段并無修建高速公路的計劃。若甲的情報錯誤系因乙的行為所致，而對乙的該行為又具有非難可能性，縱然甲乙間不存在前提的合意，但使乙主張表層合意的效力顯然違背誠實信用原則，因此，甲乙之土地買賣契約無效。
“三層的民事法律行為論”中表示行為—目的／效果意思—深層意思三階段存在著密切的相互關系：{17}一般而言，如果能舉證存在第一階段的表示行為之合致，則通常也存在內心效果意思之合致，內心效果意思不一致僅為例外。故對內心效果意思之合致無須舉證，需要舉證的是內心效果意思的不一致。只要存在表示行為和內心效果意思的合致，契約即已成立，深層意思合致之有無，對契約的成立不產生影響，故在判斷契約成立時，對深層意思的狀況也無須舉證。在表示行為和內心效果意思合致時，深層意思狀況雖不影響契約成立，但可能例外地影響契約的效力。一是因欺詐、脅迫等，當事人之間雖然內心效果意思一致（表層合意），但深層意思不一致，契約可撤消；二是當事人之間內心效果意思一致（表層合意），但深層意思因欺詐、脅迫之外的違反誠實信用原則的行為而不一致，違反誠實信用原則者不能主張基于表層合意的契約上請求；三是當事人之間內心效果意思一致（表層合意），深層意思也一致（前提合意），但表層合意與深層合意之間不一致，契約無效。無論是上述哪一種情況，主張深層意思影響契約效力時，必須對深層意思的狀況進行舉證。
孫鵬對加藤雅信教授的“三層的民事法律行為論”給與了高度評價：一方面，“三層的民事法律行為論”不僅能對大量的動機錯誤的判例作出理論上的解明，而且還可以通過“前提的合意”與“非難可能性”等概念，對動機的保護范圍作出合理限定，克服了“動機錯誤論”對動機保護過于寬泛之弊。另一方面又能對傳統(tǒng)的“動機錯誤論”的本質進行解明，故在三層的民事法律行為理論構造下，動機錯誤論全然包含于其中，而失去了獨立存在的價值。另外，“前提理論”中的“前提”、 “行為基礎理論”中的“行為基礎”也都可以消減到“三層的民事法律行為論”的“前提的合意”中，而且通過“合意”、“禁反言”等概念對“前提”、“行為基礎”的作用進行限制，防止因其概念的泛化給交易安全造成不良的影響。所以，“三層的”民事法律行為論合理地覆蓋了“前提理論”和“行為基礎理論”，實現(xiàn)了民事法律行為構造的單純化與明確化。{17}
四、意思表示的構造：立法對目的／效果意思形成階段的關注
深化意思表示構造，即關注意思表示目的／效果意思形成階段的關注，沒有停留在學說的層面，也反映在了立法的層面。
（一）說明義務：從特別法到民法
說明義務，是指“在締約當事人就影響締約意思決定的信息的了解存在明顯差距的交易中，為使締約相對方能夠在充分了解情況的基礎上就契約的締結作意思決定，掌握更多信息的一方當事人負有向對方提供與影響締約意思決定的重要事實相關的一定信息的義務”。說明義務類型較多．在法國，學者們對合同締結階段上的說明義務進行了深入的研究，發(fā)展出了“信息提供義務”的理論。信息提供義務有廣義與狹義之分。廣義的信息提供義務解釋上分為以客觀信息為對象的狹義的信息提供義務、以物理上的或法上的風險為對象的警告義務以及不僅要提供關于客觀事實的信息還要提供意見的建議義務。另一種分類是將信息提供義務分為契約前的信息提供義務和契約上的信息提供義務。{33}
這里的說明義務專指對目的／效果意思形成階段有關事實的說明。正像樊啟榮所說，在保險契約中，“義務人所為之告知，僅為誘發(fā)保險人締結契約之動機、緣由”。{34}說明義務之于意思表示的構造，“功夫在詩外”的功效。說明義務，有利于表意人正確認識影響其利益、與形成效果意思有關的諸因素，進而形成效果意思。說明義務使目的／效果意思形成階段的事實對于意思表示效力的影響凸現(xiàn)了出來。說明義務可以作為締約過失的一種類型而在締約過失制度中進行論述，把說明義務有體系地統(tǒng)合到意思表示理論中，或許不失為一條較具正當性的途徑。
由于民法以自己決定、自己責任為其理念與性格，而且法律對意思表示的評價止于目的／效果意思，所以，“擬訂合同的當事人并沒有交換信息的義務。每一方當事人都必須自己決定和通過自己的判斷決定是否訂立合同，任何一方都沒有義務將他所知道的可能會影響他方決定是否訂立合同的其他事實告訴他方”。{36}說明義務的淵源盡管可以追溯到西塞羅在《論義務》中舉的賣糧的例子：如果有一位正派之人在羅德斯島食物匱乏、饑餓蔓延、糧價昂貴時，從亞歷山大里亞把大批糧食運往羅德斯島，倘若他當時知道有許多商人也離開亞歷山大里亞，看見載滿許多糧食的船只駛向羅德斯島，這時他是把這些情況告訴羅德斯人，還是保持沉默，以盡可能高的價格出售自己的糧食？
對此，斯多葛派哲學家、巴比倫的狄奧革涅斯和他的門生安提帕特羅斯存在不同看法。安提帕特羅斯則認為應該讓買主知道賣主知道的一切情況。西塞羅認為販賣糧食的人不應向羅德斯島人隱瞞情況，“對一件事情沉默誠然并非即就是掩蓋，但是當你為了自己的利益不讓知道情況會有益處的人知道你所知道的情況，那就是掩蓋。”{36}但是，說明義務在以目的／效果意思為起點的意思表示理論中并沒有得到重視。
隨著時代的變遷，隨著人類社會的生產和生活日趨專業(yè)化、復雜化，在越來越多的情況下，尤其在消費領域，當事人在締約時對于影響意思形成和意思內容的重要信息的了解經常會出現(xiàn)明顯差別，這種信息上的不對稱若為處于信息優(yōu)勢的一方所利用，則容易發(fā)生對相對方事實上決定自由的損害。于是，司法、立法與學說開始關注說明義務。說明義務在立法上首先在特別法中得到承認，如消費者保護法{37}、產品責任法{38}、證券法，后來在歐盟的一系列指令中{39}也得到承認。
特別法上說明義務的確立，沖擊著既有的意思表示理論。如何將各種特別法上的說明義務統(tǒng)合起來加以考察，給予定位、定性，從民法一般原理上給出說明，進而實現(xiàn)說明義務從民事特別法向民法上的一般性義務轉化，將是民法解釋學的一個重要課題。例如，如何把消費者權益保護法中的欺詐與民法上的欺詐聯(lián)系起來， {40}如何處理保險契約中的告知義務違反與民法上錯誤、欺詐（詐欺）的關系。{34}302-306
把說明義務定位于意思表示形成階段一方當事人的一般性義務，或許是一個途徑。“在我國制定民法典時，關于說明義務及其存在條件，應考慮在總則法律行為的 “欺詐”中作原則性的規(guī)定，在民事行為的雙方處于前述的’信息上不對等’的情況下，處于信息優(yōu)勢的一方負有說明義務，可就說明義務的認定列舉各種判斷要素，由法官針對具體情況進行裁量”，{30}來統(tǒng)合各特別法的規(guī)定。《阿爾及利亞民法典》第86條第二款規(guī)定：“一方當事人對事實或實物形態(tài)故意沉默，如他方知道真實情況就不會締結法律行為，此種沉默構成詐欺”，通過對欺詐的擴張，涵蓋了說明義務。{41}《綠色民法典草案》第65條規(guī)定也采用了這種規(guī)定模式。{42}《埃塞俄比亞民法典》則更進一步，說明義務的情形不僅適用于惡意，還適用于過時的情形。該法典第1705條規(guī)定：“（1）如果一方當事人惡意或因過失作出虛假陳述，而締約各方間存在一種產生特殊信任和要求特別忠誠的關系，各該合同可被宣告無效。(2)第（1）款的規(guī)定，適用于因一方當事人的沉默致使他方當事人相信一個虛偽事實的情形。”{43}
把說明義務規(guī)定在民法總則法律行為中，也是對意思表示瑕疵制度傳統(tǒng)制度構成進行的修正與擴張。比如，認定欺詐的成立必須有違法的欺罔行為存在。這在積極為虛偽告知的情況下能很好的認定為欺詐。但如果只是哄騙，而沒有告知事情本來的情況時，就需要作特別的說明。此時，作為欺罔行為主張基礎的是信息說明義務。對于欺詐中故意的要件，若認識到信息對于相對人重要而不說明，就推定為有欺詐的故意。進一步說，脫離故意的要件，主張在過失違反信息說明義務時也否定契約的效力。[7]
（二）概括條款對意思表示效力評價的加強
如前所述，在以目的／效果意思為起點而設計的意思表示構造中，法律對意思表示進行評價采用的是規(guī)則模式，很少有概括條款。概括條款在評價、調控意思表示的過程中很少發(fā)揮作用。法官則是適用法律的機器，只能被動地適用立法者制定的法律。這是近代民法的價值取向追求法的安定性的結果。
現(xiàn)代民法注重的是法的妥當性，采用時具有較大裁量余地的標準形式。“在適用一般條款的審判中，法官不是在傳統(tǒng)的規(guī)則適用中所看到的那種被動的法適用者。因為它必須發(fā)揮監(jiān)護作用，對諸事實綜合地考慮，把規(guī)范具體化。因此，新規(guī)范的登場甚至于帶來訴訟結構的變化。”在關系契約論的力倡者內田貴看來，一般條款具有的衡平功能及其它功能可以把關系契約的許多因素（大致包括命令、身份、社會功能、血緣關系、官僚體系、宗教義務、習慣等）導入實定法。{9}在概括條款下，對目的／效果意思形成階段的關注成為焦點。譬如，《荷蘭民法典》第233條規(guī)定：“鑒于契約的性質以及其條款以外的契約條件所產生的緣由，相互知曉的雙方當事人的利害及其他有關該案的事實，約寬的條款對另一方當事人顯然不利的場合下，該約款可認定為無效”，就是這樣一種條款。前述加藤雅信在把“非難可能性”和誠實信用結合起來的基礎上，認為前提合意（深層合意）是影響法律行為效力的因素。這一提法就是建立在法律對意思表示調控模式發(fā)生變化、一般條款得到重視、法官作用得發(fā)揮的基礎之上的。
注釋:
[1]德國法學家烏拉沙克認為，法律行為是一個“真正的灰色理論的產物”。弗盧姆也贊同這種觀點。參見謝鴻飛：《法律行為的民法構造：民法科學和立法技術的闡釋》，中國社會科學院研究生院2002年博士學位論文，第2頁。
[2]參見鄭玉波：《民法總則》，黃宗樂修訂，三民書局發(fā)行，2003年修訂九版，第260頁、第33頁，“商法在交易錯綜之里程上，常做為民法之向導，且為勇敢之開路先鋒。亦即成為民法吸取新鮮思想而藉以返老還童之源泉。”
[3]錯誤理論的發(fā)展簡史，參見周占春：《表示行為錯誤與動機錯誤》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版。
[4]一種很普遍的觀點認為，薩維尼不考慮動機錯誤，是為了保護交易安全，以免交易陷于無界限的不安定與恣意之中的需要。周占春：《表示行為錯誤與動機錯誤》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版，第229-242頁。保護交易安全固然可能是薩維尼把動機排斥在意思表示的構造之外的原因。鄭永寬則以“薩維尼基于維護交易安全的目的，以心理為劃分基準創(chuàng)立的二元構成理論，其不僅存在基準不明確的缺陷，也不符合實際交易中的要求，不能正確指導解決實踐問題，而且對其正當化也存在理論上的困難”，對錯誤二元構成論進行了批評。鄭永寬《德國私法上意思表示錯誤理論之分析檢討》，載《政法論叢》2004年第5期，第32-36頁。但是更主要的原因、直接的原因是，在薩維尼那里，動機根本不在薩維尼的考慮范圍之內。
[5]參見黃鈺慧：《意思表示錯誤之研究》臺灣中興大學法律研究所1992年碩士論文，第80頁；轉引自周占春：《表示行為錯誤與動機錯誤》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，北京：清華大學出版社2004年版，第229-242頁。
[6]當事人效果意思的認定，有兩種學說：實質效果說主張只要表意人對于所達到的事實的結果有人事就夠了，此種認識包括經濟上的或社會上的結果；法律效果說則主張表意人在行為時，必須對所欲達到的法律效果有具體的認識。郭玲惠：《意思表示之不一致與意思表示之不成立》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版，第211-228頁。
[7]山本敬三就“合意瑕疵”（指雖然實際上進行了磋商，但在意思表示形成過程中或意思表示本身存在問題的情況下，如何把此時的合意作為合意來處理的情形）在法律行為法中法律制度的建構進行了詳細地闡述。[日]山本敬三：《民法中“合意瑕疵”論的發(fā)展及研究》，杜穎譯，載易繼明主編：《私法》第1輯第1卷，北京大學出版社2001年版，第67-95頁。
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篇3
在我國，訴訟行為論主要依托于民事訴訟法律關系理論，學者們在對作為民事訴訟法律關系要素之一的法律事實進行闡述時，只是較為淺淡地描述一下訴訟行為。這里一方面反映了訴訟行為理論在我國民事訴訟法學體系中的地位并不很高，另一方面也說明，國外的一些較有價值的民事訴訟理論，因為我們接觸機會少或沒有機會相識而造成這些理論與中國的無緣。然而，在現(xiàn)實的訴訟實踐中，能夠使民事訴訟法律關系發(fā)生、變更及消滅的訴訟行為，由于參與訴訟的主體不諳程序規(guī)定而造成行為失誤產生不利后果，或者具體適用法律以解決爭議的法院由于各種原因導致裁判行為出現(xiàn)瑕疵，由此影響裁判公正、效率，禍及當事人的權利等情形時有發(fā)生。因此，研究訴訟行為、行為瑕疵及其處理方式，對于發(fā)展我國的訴訟行為理論以及訴訟實踐應該說是有所裨益的。
一、訴訟行為的含義及效果
一般來說，靜態(tài)的法學研究的是法律規(guī)則，而動態(tài)的法學研究的是法律主體的活動。或者說，書本上的法（Law in Books）和行動中的法（Law in Action）分別是靜態(tài)和動態(tài)法學的研究對象。 （注：呂世倫、公丕祥主編：《現(xiàn)論法學原理》，安徽大學出版社1996年版，第472頁。）就訴訟法學而言，經過立法、 以條文形式固定下來的民事訴訟法律及規(guī)則無疑處于靜態(tài)，而對靜態(tài)的規(guī)則加以解釋、適用、發(fā)展的行為自然可以說是動態(tài)的。動靜態(tài)的結合，構成了訴訟本身。因此，研究訴訟法律及規(guī)則用以指導具體的司法，促進訴訟理論的發(fā)展固然重要；而研究規(guī)則的制定者、適用者的行為，促進行為的規(guī)范化和效率化，同樣具有重要的作用。從法規(guī)形成的角度來看，動態(tài)的行為是靜態(tài)法規(guī)的具體化和生動化，靜態(tài)法規(guī)的發(fā)展和完善，無疑必須通過動態(tài)的行為本身來完成。僅此而言，對動態(tài)行為的研究的意義甚至比對靜態(tài)法規(guī)的研究要重大。
動態(tài)的民事訴訟中的訴訟行為，可表述為能夠引起訴訟上的法律效果發(fā)生的訴訟行為。（注：［日］伊藤真：《訴訟程序》：伊藤真、竹下守夫編集：《注釋民事訴訟法（3）》，有斐閣1993年版，第22頁。）民事訴訟中各種主體的訴訟行為，構成了民事訴訟程序富有活力的內容。各種主體的各種訴訟行為的交錯，結成了相互關聯(lián)的行為鎖鏈，（注：［日］河野正憲：《當事人行為的法律構造》，弘文堂1988年版，第1頁。）在訴訟程序中形成張力和收縮力， 從而才使得訴訟程序本身具有了永恒不變的生命力。
將訴訟程序中主體的動態(tài)的能夠引起訴訟上法律效果發(fā)生的行為定義為訴訟行為（Proze Bhandlung，簡稱PH）， 主要是要借助這一概念本身來決定訴訟行為理論的基礎，尋求訴訟行為的根本立足點。德國學者鮑姆杰爾鐵爾（Baumgartel）于1957年出版了《當事人訴訟行為的本質及概念》（《Wesen und begriff der ProzeBhandlung einerPartei im Zivilproze》）一書，沿襲德國學說的一般觀點，認為訴訟行為的效果在于程序的形成以至訴訟狀態(tài)的形成。為了把握形成效果的本質特征，應該明確效果的擴展范圍及其對象。就范圍來說，從程序的開始到裁判，及至程序的終結，都屬于效果的射程之內。在這一范圍內的效果可及的對象有兩重，一是作為過程（vorgang ）的訴訟的發(fā)展（prozessentwicklung），二是作為過程發(fā)展目標的裁判。（注：［日］上村明廣：《關于民事訴訟行為概念》，《岡山大學法經協(xié)會雜志》第29號，第67—68頁。）
由此可見，如果強調訴訟行為的話，對于訴訟行為效果可及的兩重對象的研究就顯得十分重要，或者可以說這也是程序保障理論的一個重要支點。因此，訴訟行為理論本身，并不單純是對行為進行規(guī)范化和效率化指導的書本上的東西，由于指導的主體對象必須在程序中使其行為在被規(guī)范化的同時，得到作為對價的權利化，由此才能判斷行為的正當性。因此通過程序來保障這種行為的正當性，顯然是程序保障理論的重要內容之一。
法律行為和訴訟行為的概念的歷史，可以上溯到中世紀時代。當時的德國自然法學者內鐵爾布拉特（Daniel Nettelbladt， 1717—1791）在其著作中頻頻使用了這兩個概念。只不過是，他在使用概念時，并未打算用它們來構筑以概念為基礎的理論，而是意在說明他的自然法學說。然而，正是由于這兩個概念的使用，使得德國的概念法學、私法尤其是民法學理論在法律行為方面有了新的發(fā)展。
對訴訟行為概念的研究，在19世紀末得到了學者們的重視。德國民事訴訟法學界的泰斗赫爾維希（Konrad Hellwig， 1856—1913 ）， 在1910年發(fā)表了題為《訴訟行為和法律行為》的論文，對訴訟行為的概念、種類、條件、意思瑕疵等問題進行了考察。盡管赫爾維希的考察對象主要是民法的有關法律行為規(guī)定適用于民事訴訟法的可能性，但是，通過考察他證實了這種適用存在的局限性，并指出了訴訟行為有別于民法上的法律行為的特征。所以，他將訴訟行為定義為能夠產生訴訟法規(guī)定的效果的所有行為。屬于私法以及其他公法上規(guī)定的行為，應該被排除在該概念的范圍之外。赫爾維希還將訴訟行為分為兩類，一類是服務于遂行具體訴訟的行為，另一類是雖然具有訴訟法上的效果但是又與遂行訴訟具有不同目的的行為。而第一類行為主要包含開始、進行和終結訴訟的行為，因此，這些行為必須符合遂行訴訟這一目的。正是由于這一目的的存在，在此目的指導下的訴訟行為本身，反映了訴訟法與實體法的根本區(qū)別。也就是說，就行為的效果來說，訴訟行為和民法上的法律行為兩者所產生的效果帶有根本的差異。即法律行為沒有得到實施與已實施的法律行為缺乏有效要件之間，在效果上并不存在差異。與此不同的是，訴訟行為如果欠缺法律要件，法院必須就此加以審理并做出判斷。因此可以說，有關訴訟行為的內容、形式等方面的要件與民法上法律行為的要件是迥然不同的。
可見，訴訟行為論在民事訴訟法的理論研究中，應該定位為：第一，訴訟行為論是構筑獨立的民事訴訟法體系的理論出發(fā)點；第二，訴訟行為理論的研究，既以法院的訴訟行為為對象，也以當事人的訴訟行為為對象。而且，由于行為本身是為取得訴訟法上的效果而實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要。可以說，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。
二、訴訟行為瑕疵概述
（一）訴訟行為瑕疵的含義
所謂訴訟行為瑕疵，是指沒有按照程序法的規(guī)定實施的訴訟行為。因此可以說，訴訟行為瑕疵是與程序法固定相關的形式意義上的概念。所以，對訴訟行為是否存在瑕疵，人們考察的重點并不是審查行為的內容是否合乎法律規(guī)定，而是審查行為的方式是否與法律的規(guī)定相符合。例如，當事人提出了某種申請，該申請行為是否存在瑕疵，不是看申請本身的內容是否有合理、合法的理由，而是審查申請是否在形式上符合訴訟法的規(guī)定。進行這樣的區(qū)別，是為了將實體法上的行為與訴訟法上的行為區(qū)別開來，對待不同的行為分別適用不同的判斷標準來判斷。
（二）訴訟行為與意思瑕疵的一般關系
行為存在瑕疵的主要原因很多，在我國民法上，沒有使用意思瑕疵，而是代之以不真實、重大誤解等概念來表述。而且，對于意思表示不真實的行為，被歸入無效民事行為之列，而對有重大誤解的民事行為，則歸入可撤銷的民事行為之列。依此類推，訴訟行為存在意思瑕疵，是指行為人的行為與意思表示不一致，或者在受欺詐、誤解等情況下實施的行為。
凡實施行為，就不能排除與行為密不可分的意思存在瑕疵的可能。民事訴訟行為的實施也不能例外。但是，在民事訴訟中，對于與行為相關的意思瑕疵，例如存在錯誤、欺詐、能力等方面的問題，導致當事人實施的訴訟行為與訴訟意思表示不一致時，應該如何對待？舉例說，當事人之間在訴訟外進行協(xié)商并達成了撤回訴訟的協(xié)議，但是，卻出現(xiàn)了被告冒用原告的印章蓋在撤訴書上，再由原告提出給法院的結果。對此行為應如何對待？
有關訴訟行為的意思瑕疵問題，我國《民事訴訟法》第59條有較明確的規(guī)定，即訴訟人在代被人為重大訴訟行為時，如果沒有被人的特殊授權，不能為之。或者在實施后，經被人追認，可被視為有效的行為，否則對被人不發(fā)生法律效力（行為的無效）。但是，對于其他有意思瑕疵的訴訟行為，應該怎么處理，尚未有明確的規(guī)定。
（三）訴訟行為與私法法規(guī)的適用
民事訴訟與刑事訴訟不同，民事訴訟中的當事人實施各種訴訟行為，主要是為了實現(xiàn)自己的權利。從這一角度看，調整平等主體之間利益關系的民事實體法存在有適用于民事訴訟行為的可能性。但是，民事訴訟法屬于公法，而且由國家設立的專門機關——人民法院來施行。因此，在公法與私法之間就存在一個整合的問題。私法強調的是當事人之間的意思自治，公法強調的是公平、迅速以及經濟的訴訟運營，那么，對訴訟行為及其意思瑕疵的規(guī)制和調整應該如何進行呢？
在訴訟行為論的起源地德國，關于訴訟行為的意思瑕疵問題，赫爾維希在1910年主張，對此應該區(qū)分可以適用私法來調整的訴訟行為和不可以適用私法來調整的純粹訴訟行為，而哥爾德舒密特在1932年前后則否定對訴訟行為適用私法加以調整，主張應強調適用民事訴訟法調整的獨立性。而且，哥氏的觀點后來在德國占據(jù)了支配地位。到了1968年，阿連斯提出了利益衡量的學說，主張對訴訟行為應該根據(jù)行為的類型，調整當事人之間的利益，對此，不能排除適用私法規(guī)范加以調整的可能性。
在日本，傳統(tǒng)上，無論判例或學說都對適用私法法規(guī)來調整民事訴訟行為持消極態(tài)度。然而，對于存在意思表示瑕疵的訴訟行為，司法部門也通過迂回手段來加以解決。這些方法包括：第一，原則上承認可以自由撤回訴訟行為；第二，廣泛認可對錯言、誤筆行為的糾正或補充；第三，可以將有意思瑕疵的訴訟行為導致的結果，作為再審的理由。但是到最近，很多學者已經開始主張適用私法調整民事訴訟行為。他們認為，盡管不能一律適用私法規(guī)范來認定有瑕疵的訴訟行為無效或加以撤銷，例如基于程序的安定性考慮，對于程序發(fā)展成為障礙的行為（如理由不足的推遲訴訟行為、有過失的行為），不應適用私法規(guī)范。而對于終結程序的行為，如撤訴、和解等，原則上不會影響對方當事人的利益和程序，所以可以適用私法規(guī)范加以調整。（注：［日］伊藤真：《民事訴訟法Ⅰ》，有斐閣1995年版，第271頁；同氏：《民事訴訟法》，有斐閣1988年版，第276—277頁。）
我國民訴法中關于訴訟行為意思瑕疵的規(guī)定實質上是不明確的。對有關瑕疵行為的救濟，是否可以適用民法的規(guī)定，有必要加以檢討。根據(jù)上述的介紹，德國的通說和日本學者最近的主張可以為我們提供借鑒。
三、訴訟行為瑕疵理論的發(fā)展
（一）訴訟行為瑕疵不予考慮原則
訴訟行為瑕疵概念是否存在，在民事訴訟法學的歷史上一直存在爭論。從19世紀末到本世紀初，德國民事訴訟法學在擺脫實體法束縛過程中，相應提出了與實體法上的民事行為相對應的訴訟行為概念。然而，立足私法解釋民事訴訟現(xiàn)象的觀念及其理論在當時占據(jù)了學說的支配地位，因此，將私法上的原則直接適用于訴訟現(xiàn)象成為趨勢，與民事法律行為存在瑕疵的概念相適應，出現(xiàn)了訴訟行為也應存在瑕疵的觀念，而且訴訟行為瑕疵的存在可能會導致行為的無效。但是，隨著民事訴訟法典的制定以及民事訴訟法學體系的逐步完備，民事訴訟法學者們對就訴訟行為類推實體法的做法提出了質疑，并在主張訴訟法與實體法獨立地位的基礎上確立了訴訟行為的意思瑕疵不予考慮的原則。
1.標羅（Bulow）的挑戰(zhàn)。 標羅的觀點與傳統(tǒng)觀點的區(qū)別存在于對訴訟上自認的不同。傳統(tǒng)觀點認為，訴訟上的自認是被告對原告提出的主張不進行爭執(zhí)的放棄反駁的意思表示。依據(jù)傳統(tǒng)觀點，訴訟上自認的效力依存于當事人能否正確理解做出自認的法律意義及其法律形式，當事人如果能夠證明自己對法律存在認識錯誤時，自認的意思表示就被取消。而標羅則認為，訴訟上的自認是一方當事人在訴訟上承認另一方當事人主張的事實為真實，并承擔由此引起的不利結果的表示。而訴訟法是公法，自認屬于公法即訴訟法上的行為，為了法律關系的安定，在當事人做出符合訴訟法規(guī)定的行為時，應該認可行為的效力。后來德國學者海格拉（Hegler）對標羅的觀點加以發(fā)展，認為放棄請求和承認對方的請求都屬于公法、訴訟法上的行為。
2.赫爾維希（Hellwig）體系的建立。 赫爾維希從靜態(tài)的角度對民法上的法律行為和訴訟法上的訴訟行為進行比較，認為訴訟行為與實體法的法律行為是相對應的存在。關于訴訟行為與意思瑕疵的問題，要依據(jù)實體法上的意思瑕疵論作為前提。可是，在訴訟法上利用民法的規(guī)定時，必須存在兩個前提，一是民事法律行為與訴訟行為構成要件的相同，二是私法規(guī)定是一般性規(guī)定，不是特殊規(guī)定。可是這兩個前提都被否定了。因為，首先訴訟行為與私法行為具有不同的特征，其次是以民法規(guī)定來約束訴訟行為時，存在先天不足，原因在于訴訟行為屬于訴訟法上的行為，而民事法律行為屬于私法上的行為。公法與私法各自擁有自己的調整對象，將之混淆，難免失去準則。由此，意思瑕疵不予考慮原則得以確立。
3.哥爾德舒密特（Goldschmidt）的動態(tài)分析。在赫爾維希之后，德國學者哥爾德舒密特將訴訟行為分為取效性訴訟行為和與效性訴訟行為，主張就意思瑕疵問題區(qū)別對待。關于取效性行為的意思瑕疵，如果取效行為與意思表示不一致，并且沒有被意識到時（錯誤），可以取消或撤回該行為。然而，如果訴訟法上對取效行為加以限制的話，將不考慮當事人的任何錯誤；關于與效訴訟行為的瑕疵，原則上不考慮意思表示的瑕疵，但是作為例外，對人表述的訂正、自認明顯違反真實義務原則等情形可以允許撤回或取消行為。
（二）訴訟行為瑕疵應予考慮的觀點
主要基于將訴訟法與實體法相互區(qū)別的理由而否認訴訟行為的瑕疵性，從程序保障的觀點看明顯欠妥。為此，出現(xiàn)了反對不予考慮原則的主張。
1.瓦爾斯曼（Walsmann）的概念構成說。在意思瑕疵不予考慮原則占統(tǒng)治地位的時候，德國學者瓦爾斯曼就認為，應該考慮訴訟行為的瑕疵。他首先將訴訟行為的概念定義為“訴訟行為是在民事訴訟程序上實施的行為，而且是完全服務于現(xiàn)行民事訴訟法目的的所有行為”。他進一步探討了訴訟行為的意思瑕疵，將行為的意思分解成三部分，一是訴訟行為的意思表示（表示），二是行為意思（表示意思），三是對行為效果的意思（效果意思）。所謂表示，就是表示行為本身，所謂表示意思就是表示人將自己的意思公布于眾，表示人不僅希望公布自己的意思，而且還基于自己的決定做出表示。所謂效果意思是表示直接服務于訴訟上行為的所有行為的意思。訴訟行為就是由這三部分組成。據(jù)此，基于錯誤的效果意思、或者缺乏表示意思的行為，都不是訴訟行為。但是，導致訴訟行為失效的瑕疵是包含在訴訟行為概念之中的，此時，可以基于相對無效（Unwirksamkeit）的原理取消訴訟行為。
2.維爾納（Werner）的意思尊重說。他認為自羅馬法以來，訴訟法上意思瑕疵問題已經得到解明，對此沒有加以重新考慮的余地。而且在后來的法國民事訴訟法和德國民事訴訟法中，意思說也得到了尊重和貫徹，所以，對訴訟行為的構成要件來說，表示意思即表示人的意思是極為重要的。
3.弗里德里希（Friedrichs）的訴訟行為撤銷論。弗里德里希避開訴訟行為的概念， 而使用了爭訟行為這一新詞， 認為爭訟行為（Streithandlung）是圍繞爭訟的主要對象準備、阻止判決的形成或者接受判決影響的所有行為。并且認為正常情況下都會有意思表示瑕疵，與私法行為同樣，訴訟行為當然也存在瑕疵，而且可以撤銷有瑕疵的行為。
對于訴訟行為瑕疵的否定派和肯定派之間的論爭，在德國一直持續(xù)著，甚至連德國實體法學者也卷入了爭論。1979年，德國民法學者弗魯梅（Flume）主張，并不存在特定的法律行為， 而只存在一種抽象的能夠概括所有依據(jù)法律實施或者為法律調整的行為。在法律行為這一概念的統(tǒng)轄下，存在與抽象的法律行為相應的具體的行為，例如契約行為、債權轉讓行為等等。而法律行為一般存在的瑕疵往往會通過具體的行為表現(xiàn)出來，對法律行為瑕疵的救濟顯然是必要的。（注：以上關于訴訟行為瑕疵的議論，全部參照［日］河野正憲：《當事人行為的法律構造》，弘文堂1988年版，第155 頁以后（尤其是第五章“訴訟行為和意思的瑕疵”）。
筆者認為，將訴訟行為及其瑕疵存在與否作為區(qū)分實體法與訴訟法的一個重要工具來對待，固然在訴訟法學發(fā)展史上具有一定的積極意義。然而，單純追求訴訟法的獨立性，而不考慮訴訟行為作為法律行為，甚至作為社會行為的一個構成部分，以及它與主體具有的不可分割性質，勢必會否認行為的實施與主體意思的關聯(lián)，同樣不利于行為實施者的權利保護和程序保障。因此，基于訴訟行為具有的意思屬性，強調對錯誤訴訟行為進行救濟的必要性是應該的。
四、當事人訴訟行為的瑕疵及其處理
（一）當事人訴訟行為瑕疵的幾種情況
1.對主體的錯誤認識造成的瑕疵。例如在起訴時，認為自己具有當事人資格，或者認為對方具有當事人資格，從而在起訴狀中寫錯名字；或者在證據(jù)調查時，錯誤指認證人等等。對此，我國《民事訴訟法》將糾正訴訟行為瑕疵的方式分為當事人自己（撤訴）糾正和法院糾正（告知訴訟法規(guī)定，或駁回起訴或指出當事人的錯誤，限其糾正）。
2.當事人對程序事項的無知造成錯誤，主要是對管轄、期日以及程序上其他事項不甚了解造成延誤實施訴訟行為等。
3.當事人的人與當事人意思溝通不暢造成人實施的行為與當事人表示不一致。此時，應該允許當事人糾正人的行為，但是，已經造成的損害則根據(jù)民事實體法的規(guī)定處理。
（二）瑕疵的處理
瑕疵的處理應該根據(jù)什么原則進行呢？從程序的安定性出發(fā)，訴訟行為只要存在瑕疵，就不能認可其效果發(fā)生。然而，從程序進行的利益衡量立場出發(fā)，如果宣布有瑕疵的訴訟行為無效反而會影響訴訟程序的進行時，也不利于糾紛的解決，所以應該根據(jù)具體情況對瑕疵采取不同的處理方式。
1.撤回有瑕疵的訴訟行為或者補正瑕疵。原則上應該撤回有瑕疵的訴訟行為。例如，通過實施無瑕疵的行為將出現(xiàn)的瑕疵除去。只是要注意的是，除去有瑕疵的行為，并非對過去實施了的有瑕疵行為的治療，而是使有瑕疵的行為變成無，消除其存在，實施的消除行為作為新行為發(fā)生效力。
2.通過追認除去有瑕疵的行為。上面所述關于人與當事人意思溝通不暢造成的行為瑕疵，法律允許當事人通過事后追認方式確認人的權，從而使本該無效的有瑕疵行為變?yōu)橛行А?/p>
3.對有瑕疵訴訟行為進行治療。有瑕疵的訴訟行為，可以通過除去或者追認的方式來使新行為發(fā)生效力。但是，也可以采取在原來行為的基礎上，在承認行為無效的前提下，肯定通過治療有瑕疵行為，使其在符合程序法規(guī)定的情況下發(fā)生效力的做法。例如，當事人放棄訴訟上的權利（例如陳述權等），同時并不違反公共利益和其他個人權益時，可以確認為有效行為。
當事人訴訟行為瑕疵的出現(xiàn)，可以是主觀原因，也可以是客觀原因。作為法院，在行使裁量權判斷當事人行為的有效或無效時，應該予以注意。訴訟行為的實施盡管關系到當事人的切身利益，但是不可能要求當事人實施的訴訟行為都是白璧無瑕、萬無一失的，給予當事人以補救有瑕疵訴訟行為的機會，不僅是民事訴訟法中已經規(guī)定的（盡管不盡完善），也是憲法以及程序保障理念的要求。因此，在充分顧及程序安定性的前提下，將程序利益與當事人的權益進行比較，做出明智的選擇是十分必要的。
五、法院訴訟行為的瑕疵及其處理
法院訴訟行為的瑕疵，可以分為裁判外法院訴訟行為的瑕疵和裁判訴訟行為的瑕疵。對法院的不同訴訟行為瑕疵，應該采取不同的處理方法。
（一）裁判外法院訴訟行為瑕疵
裁判外的法院訴訟行為，包括訴訟文書的送達、證據(jù)調查等。這些行為一旦出現(xiàn)瑕疵，就有可能影響到當事人訴訟行為的實施以及權利的實現(xiàn)。例如，判決書如果不能及時送達當事人，將可能影響當事人上訴權利的行使，如果再以當事人的上訴已過上訴期間等理由駁回上訴，就等于剝奪了當事人的上訴權，顯然不僅違反程序法的規(guī)定，甚至也違反憲法的基本規(guī)定。又如，調查證據(jù)時采用不合法的手段時（套取或者壓迫等），就會對裁判的基礎造成威脅，不能保證裁判基于真實做出。而且，即使做出裁判，最終也不可能獲得正當性。
對法院裁判外訴訟瑕疵，原則上可以采取與當事人行為瑕疵同樣的處理方法。但是，應該注意的是，不能通過追認的方式來確認有瑕疵訴訟行為的效力，而且，法院訴訟行為瑕疵有可能成為裁判被取消的理由。
篇4
行政機關為了實現(xiàn)特定行政目的（公共利益）往往針對相對人實施各種活動，例如命令、征收、征用、許可、處罰、強制執(zhí)行等，這些行為從形式上來看呈現(xiàn)為各種樣態(tài)。為了對這些形式各異的行為進行法律上的規(guī)范和法學上的研究，傳統(tǒng)大陸法系的行政法學以民法學中的“法律行為”概念為模板，結合行政法作為公法的特點，創(chuàng)造了行政法學中所特有的“行政行為”概念，并以該概念為核心，圍繞著行政行為的概念、類型、內容、成立、生效、消滅、附款、效力、瑕疵、裁量等構建了較為完整的理論體系，即行政行為理論，進而形成整個行政法學的理論體系。中國的行政法學大體移植了大陸法系的行政行為概念及其理論體系，并以此為基礎構建了中國的行政法律體系，例如，制定《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》等法律就是以行政行為的類型、內容等理論為基礎的，而《行政訴訟法》則是以行政行為的效力、瑕疵、裁量等理論為基礎而制定的。可見，行政行為概念在我國的行政法學中具有重要意義。但從現(xiàn)實行政來看，隨著行政機關運用的行政手段的多樣化，傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全涵蓋現(xiàn)實的行政活動，于是出現(xiàn)了對于行政行為之外的行為如何進行法律規(guī)范和控制的問題；同時，在現(xiàn)實行政中各個行為之間存在著直接或間接的關聯(lián)，而傳統(tǒng)行政法學將其割裂為各個單獨的行政行為分別進行考察的方法卻忽視了這些行為之間的關聯(lián)。針對行政行為概念存在的上述缺陷以及現(xiàn)實行政的過程性特點，本文立足于行政過程論的視角，提倡將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，并賦予其行政法學上的意義，以此來彌補行政行為概念的不足。
一、傳統(tǒng)“行政行為”概念不能應對行政的過程性特征的要求
在現(xiàn)實的行政中，行政機關為實現(xiàn)某一特定行政目的往往需要連續(xù)作出一系列的行為，從而形成作為整體的動態(tài)過程，即行政具有過程性的特點。但傳統(tǒng)行政法學中一般使用“行政行為”的概念，從行政過程中選擇出若干典型的或主要的行為定位為“行政行為”，并對單個行政行為的合法性分別進行考察，而將作為整體的“行政過程”作為事實概念排除于行政法學研究范圍之外。但現(xiàn)實行政過程具有整體性、動態(tài)性等特征，對此，行政行為的概念并不能完成應對行政過程的這些特性對行政法以及行政法學提出的要求。
（一）傳統(tǒng)行政法學以“行政行為”作為核心概念
行政行為的概念在19世紀后期形成于法、德等歐洲大陸國家的行政法學中，當時的行政法學者以民法學中的法律行為概念為模式，將屬于公法領域的行政機關的各種行為以一個統(tǒng)一的概念進行把握，在此基礎上進行體系性的考察，這個概念就是“行政行為”。由于行政行為具有公法的性質，因此必須適用與民事法律行為不同的法律，即行政法，這是行政法及行政法學得以成立的理論基礎。傳統(tǒng)行政法學在此基礎上，以該概念為中心，形成了有關行政行為的定型化、效力論、附款論、瑕疵論等較為系統(tǒng)的行政行為理論，構成了行政法學理論的核心部分。行政行為概念的提出為我們從法學的角度考察現(xiàn)實行政過程并加以法律的規(guī)范和控制提供了可能性，行政法學以法律的形式事先規(guī)定行政行為的主體、內容、程序、形式等法律要件，并要求行政機關在現(xiàn)實行政過程中必須按照法律所規(guī)定的這些要件作出行政行為，對于違反其中某一法律要件的行為則可以通過行政復議、行政訴訟等途徑確認其違法性，進而予以撤銷或宣布無效。可見，行政行為是傳統(tǒng)行政法學的核心概念，在傳統(tǒng)行政法學理論中具有重要意義。
具體而言，在方法論上來看，行政行為的概念在行政法學中具有以下重要意義。首先，行政行為概念促使行政法獨立于私法，是行政法和行政法學作為獨立的法律部門和法學學科得以成立的關鍵。行政行為是行政機關針對相對人行使公權力而作出的行為，與平等主體之間作出的私法行為相比，行政行為具有權力性、單方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，規(guī)范行政行為的法律也必須不同于調整私法行為的法律，這是行政法及行政法學之所以獨立于私法而成立的理論依據(jù)。其次，行政行為概念具有作為行政法學考察工具的意義。行政行為的概念具有“對行政活動的橫向認識與有關行政活動的總則性規(guī)律的探討的功能”。[1]現(xiàn)實行政中的行政活動復雜多樣，在行政法學對于現(xiàn)實行政活動進行研究或者法律對于行政活動進行規(guī)范時，必須借助分類的方法，從現(xiàn)實的行政活動中抽象出各種類型的行政行為，在此基礎上分別考察各類行政活動的特性、內容、要件、效力等，分別進行法律的規(guī)范和控制。可見，行政行為概念是行政法學考察現(xiàn)實行政活動的必要工具。再次，行政行為概念具有構建行政法學體系的作用。傳統(tǒng)行政法學以作為行政過程結果的行政行為作為主要研究對象，并以此來構建整個行政法學體系。圍繞著行政行為將行政法學體系劃分為行政組織法（行政行為的主體）、行政行為法（行政行80為的行使）、行政程序法（行政行為的程序）、行政監(jiān)督及救濟法（對行政行為的監(jiān)督及對被行政行為侵害者的救濟）四部分，其中具有權力性、法律效果性等特征的行政行為成為了連接整個行政法學體系的核心。最后，行政行為概念在行政訴訟上具有概括行政訴訟受案范圍和作為撤銷訴訟與無效確認訴訟的理論基礎的意義。例如，從公定力理論來看，存在瑕疵的行政行為通常可以區(qū)分為無效行政行為與可撤銷行政行為。從行政訴訟制度來看，對于無效行政行為可以提起確認訴訟，而對于可撤銷行政行為可以提起撤銷訴訟，這兩種訴訟類型以行政行為公定力理論為基礎。此外，在一國的行政訴訟制度中，往往以行政行為的概念來概括行政訴訟的受案范圍，例如我國《行政訴訟法》第11條規(guī)定行政相對人對于“具體行政行為”不服可以提起行政訴訟，《最高人民法院關于行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第1款也規(guī)定相對人對于“行政行為”不服可以提起行政訴訟。可見，行政行為是行政訴訟的對象，行政行為概念的外延與行政訴訟的受案范圍密切相關。
（二）行政具有過程性的特征
“過程”是指事物發(fā)展所經過的階段，是指物質運動在時間上的持續(xù)性和空間上的廣延性，是事物及其矛盾存在和發(fā)展的形式。“行政的過程性”是指行政具有作為過程的性質，行政在客觀上表現(xiàn)為一個過程，具體由該過程中的各個發(fā)展階段通過在時間上的持續(xù)性和空間上的廣延性構成。行政不僅可以分解為各種行為進行考察，而且同時也是一種具有時空上連續(xù)性的過程，可以將行政作為過程在整體上動態(tài)地考察其運行軌跡。例如，從行政學的角度來看，“行政管理過程”是一個涉及行政決策、行政執(zhí)行、行政監(jiān)督等行動的過程，具體表現(xiàn)為確定行政目標、進行調查研究和預測、進行決策、擬定方案、進行可行性分析、具體執(zhí)行、監(jiān)督檢查、調整方案、反饋等一系列連續(xù)行為構成的動態(tài)運行過程，可見行政學注重從整體上動態(tài)地考察行政的運行過程。而在行政法學上，現(xiàn)實行政往往抽象為行政立法、行政許可、行政處罰、行政強制執(zhí)行、行政監(jiān)督等單個獨立的行為，但各行為之間并非毫無關聯(lián)，正是基于這種行為之間的關聯(lián)性，即使從行政法學的視角來看，也可以發(fā)現(xiàn)行政的過程性特征。
行政的過程性具體表現(xiàn)為現(xiàn)實行政的運行過程，其中又包含有動態(tài)性和整體性的特性。首先，行政的過程性表明行政具有動態(tài)性[2]的特征。動態(tài)性是行政作為一個過程的基本特征。在行政學上注重考察行政的運行過程，一般將行政運行過程劃分為以下幾個步驟進行考察：“①行政目標的確立；②就目標的有關情況進行調查研究；③擬定方案，進行決策；④進行可行性分析，選擇最佳方案；⑤制定具體的執(zhí)行計劃、方案；⑥監(jiān)督執(zhí)行情況；⑦通過反饋信息來調整決策或實施方案；⑧實施調整后的方案，并再次進行反饋。”[3]而從行政法學的視角來看，也可以將行政過程劃分為行政立法、行政決定、強制執(zhí)行、行政救濟等階段性行為。這些同一過程中的不同步驟或行為被連續(xù)地作出，由此表現(xiàn)為行政的動態(tài)性。其次，行政具有整體性的特征。現(xiàn)實行政復雜多樣，為實現(xiàn)同一行政目的，不同的行政機關往往作出各種不同的行為，各行為之間縱橫交錯，但圍繞著同一行政目的，基于各行為之間的關聯(lián)性構成作為整體的行政過程。這種行政過程具有統(tǒng)一性，是一個獨立的整體。
（三）傳統(tǒng)“行政行為”概念的局限性
如上所述，行政行為是傳統(tǒng)行政法學的核心概念，傳統(tǒng)行政法學通過建立這種行政行為的邏輯體系，認識和分析各種行政行為的特征，借助于這種邏輯體系，可以對社會現(xiàn)實中所發(fā)生的某一特定行政行為進行推理、歸類和定位，從而準確地適用法律。[4]具體而言，傳統(tǒng)行政行為理論運用概念分析法學方法，在行政主體為達成一定行政目的所實施的各種行政活動中，選定某一特定時點的行為作為控制整個行政活動合法性的對象，從現(xiàn)實復雜的行政活動中抽象地歸納出各種類型的行政行為，即將行政行為類型化，在此基礎上事先運用法律為各種行政行為分別設定法律要件以及主要是事后的監(jiān)督程序，通過依法行政的要求實現(xiàn)對行政活動的監(jiān)督與控制。[5]行政行為論從法律技術上為行政法對行政活動的規(guī)范提供了可能性，使得依法行政原則具有現(xiàn)實的可行性。因此，從法律技術來看，應當承認行政行為理論在行政法學中的重要性。
然而，由于行政行為概念在行政法學中具有特定的含義，[6]面對現(xiàn)代行政中行為形式的多樣化以及現(xiàn)實行政的過程性特征，這種傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全應對，主要表現(xiàn)為以下兩個方面。第一，傳統(tǒng)行政法學僅僅注重于對行政行為的合法性的考察，但由于行政行為概念外延的限制，使得現(xiàn)實行政過程中的其他行為形式不能被納入到行政法學的視野之中。特別是隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，行政領域的不斷擴大，行政機關在行政過程中運用的手段或行為方式也呈現(xiàn)多樣化的趨勢，主要表現(xiàn)為行政行為功能的變化（如交涉內在化行政行為、復合型行政行為的出現(xiàn)等）以及合意形成型行政手段（如行政指導、行政契約、行政計劃等）的出現(xiàn)。[7]例如，國務院在2004年制定并公布了《全面推進依法行政實施綱要》，要求各級行政機關“改革行政管理方式”，“充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導、行政合同等方式的作用”，同時“創(chuàng)新管理方式，方便人民群眾”。可見，隨著依法行政的實施以及行政管理方式的改革，現(xiàn)實中行政指導、行政合同等非強制性行政活動方式以及其他新創(chuàng)設的行政管理方式將越來越多地得到運用，在這種現(xiàn)實背景之下，傳統(tǒng)的行政行為理論已經不能適應現(xiàn)實行政發(fā)展的要求，例如，在現(xiàn)代行政法學中對于行政指導能否被提起行政訴訟就曾引起爭議。[8]第二，行政行為概念包含了對單個行為進行靜態(tài)、定點地考察的含義。傳統(tǒng)的行政法學著眼于行政過程的最終結果即行政行為，切斷了各個行為形式之間的聯(lián)系，靜態(tài)、定點地考察單個行政行為的合法性。在現(xiàn)實的行政中往往以將各種行為形式結合起來共同構成作為整體的行政過程，此時僅僅靜態(tài)、定點地考察單個行政行為并不充分，而應當全面、動態(tài)地分析整個行政過程中各種行為形式以及各種行為形式之間的關系。
二、以擴大行政行為范圍或導入其他概念的方式重構傳統(tǒng)行政行為概念
對于上述狹義的行政行為概念不能涵蓋現(xiàn)實行政中所有的活動形式的問題，行政法學者們已經意識到了該問題的存在，并從各自的視角出發(fā)積極探討解決的辦法。[9]這些解決的辦法大致可以分為兩類。其一是擴大“行政行為”概念的外延，采用廣義的行政行為概念。其二是在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念。
（一）擴大“行政行為”概念外延的方法及其缺陷
行政行為概念是行政法學中最基本的概念，但由于行政行為的復雜性以及現(xiàn)實中行政行為的不斷發(fā)展，行政行為的含義也在不斷發(fā)展。在學界對于行政行為概念的具體含義存在著爭議。由于行政行為是與行政訴訟制度相關聯(lián)的概念，因此“各國行政訴訟的范圍和條件不同，影響各國對行政行為的理解不同”。[10]在德國，行政行為是指行政機關為了調整公法領域的具體事件而采取的，對外直接產生法律效果的命令、決定或其他主權措施。[11]日本的學者在明治初期從德國引進“verwaltungsakt”的概念，并將其譯為“行政行為”，但起初對于該概念的含義存在著爭議，以私法行為、事實行為、統(tǒng)治行為、立法行為、行政上的管理行為、準法律上的行政行為、法律上的行政行為為順序從大到小取舍，共有七種不同的定義。[12]現(xiàn)在一般采用最狹義的行政行為概念，即是指“行政機關對于具體事實以公權力行使的方式宣告何為法律的行為”，[13]或者“行政機關根據(jù)法律的規(guī)定，基于單方性的判斷具體決定國民權利義務及其法律地位的行為”。[14]可見，從德國、日本的主流觀點來看，行政行為概念具有外部性（針對外部的行政相對人）、權力性（具有強制性）、法律效果性（變動或影響相對人權利義務）、具體性（針對特定相對人）、單方性（由行政機關單方決定）等性質，由此排除了行政處分等行政內部性行為、行政指導等非權力性行為、不具有法律效果的事實行為、行政立法等抽象性行為、行政合同等雙方性行為。
在我國行政法學界，對于行政行為概念存在著不同的理解。最廣義的行政行為是指“國家行政機關實施行政管理活動的總稱”[15]、行政機關“為實現(xiàn)行政管理目標執(zhí)行公務的方式方法的總稱”[16]，囊括了國家行政機關的所有管理活動。廣義的行政行為是指行政主體對公民、法人或其他組織所實施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為，[17]包括制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的抽象行政行為和對特定對象而采取的具體行政行為。而狹義的行政行為僅指具體行政行為，即行政主體針對特定的人或特定的事所實施的，只對特定人或特定的事產生行政法律效力的行為。[18]“在界定行政行為概念時，除了參考外國的有關理論外，還必須緊緊圍繞法律的規(guī)定展開論述”，“必須從行政訴訟的角度出發(fā)”。[19]在我國，行政行為不僅是一個法學術語，而且還是一個法律用語。例如，我國《行政訴訟法》中就直接使用“具體行政行為”的概念（例如第2條、第5條等），但沒有對該概念作出明確解釋，引起學界和實務界的激烈爭論。為了指導行政訴訟實踐，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》，明確規(guī)定了具體行政行為的概念，即具體行政行為“是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規(guī)授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為”。該定義采用了學說上的“狹義的行政行為”概念，將具體行政行為限定于“針對特定的公民、法人或者其他組織”和“特定具體事項”的“單方行為”，對于當時確定行政訴訟受案范圍起到一定的積極作用。但隨著現(xiàn)代行政中行政活動的多樣化，特別是非權力性行為形式的運用，該定義就在一定程度上限定了行政訴訟的受案范圍，不利于對相對人的權利進行充分救濟。為此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》時放棄了對具體行政行為進行定義的做法，而是采用了明確行政訴訟受案范圍的方式來確定行政行為概念的外延。在該解釋中雖然沒有明確規(guī)定行政行為的概念，但很明顯，該解釋中的行政行為概念較為寬泛。
為了解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋行政過程中其他行為形式的問題，有學者提議以縮小行政行為概念內涵的方式來擴大行政行為概念的外延，使得行政行為的概念成為能夠充分容納多種行為形式，并以“開放”為特征的新概念。[20]這種意義上的行政行為概念幾乎等同于行政活動的概念，可以涵蓋行政活動所有的形式。然而，根據(jù)邏輯學中概念外延與內涵的關系，外延越大內涵就越小，過于寬泛的行政行為概念幾乎喪失了行政行為原本所有特征性的內涵，例如外部性、權力性、法律效果性、具體性、單方性等。而且，隨著現(xiàn)代行的發(fā)展，行政活動的形式也不斷增多，因此，廣義的行政行為概念也必須隨之不斷改變，失去了作為行政法基本概念的穩(wěn)定性。可見，采用擴大行政行為概念的范圍、采用廣義行政行為概念的方式，在解決沖突行政行為概念不足之處的同時，也使得該概念本身喪失了作為傳統(tǒng)行政法學核心概念的意義。而且，隨著對行政行為概念解釋的不斷擴大，必將導致行政法學理論和實踐中的混亂。
（二）在行政法學中導入其他概念的方法及其缺陷
為了確保行政行為概念本身的存在意義以及行政行為理論體系的完整性，同時解決行政行為概念不能應對現(xiàn)實行政發(fā)展要求的問題，在行政法學界也有學者反對上述擴張解釋行政行為概念的做法，而主張在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念，例如，有學者使用“行政作用”、“行政處分”[21]、“行政決定”[22]、“行政處理”[23]、“行政執(zhí)法”[24]、“行政活動”[25]等概念來取代行政行為的概念。此外，也有學者作為對行政行為概念的補充，在行政法學中引入“非權力行為”[26]、“未型式化行政行為”[27]、“非強制行政行為”[28]、“非正式行政行為”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活動”[31]、“非單方處理性行政行為”[32]等概念以概括傳統(tǒng)行政行為概念所不能涵蓋的其他行為形式。這些概念雖然都可以在一定程度上解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋非權力性行為的問題，但一方面，這些概念外延的擴大造成了其內涵過小的問題，即這些概念僅僅具有概括現(xiàn)實行政中所有行為形式的作用，而其概念本身的特征性內涵卻很少，其作為行政法學核心概念的存在意義不大；另一方面，這些概念并沒有與之相對應的理論體系的支撐，如果采用這些概念來構建行政法學理論，仍不能解決行政行為理論中靜態(tài)、定點考察的問題。為此，必須尋找并在行政法學中導入更為合適的概念，以彌補傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的不足。
三、行政過程論的提倡與行政過程概念在行政法學中的導入
為了應對現(xiàn)代行政發(fā)展的需要，針對現(xiàn)實行政的過程性特征，本文從行政過程論的視角出發(fā)，認為應當在行政法學中導入“行政過程”概念。
（一）傳統(tǒng)行政法學基礎理論的重構與行政過程論的提倡
“行政過程”這一用語本身并非新生事物，在行政學研究中就普遍地被使用。而行政過程論的產生直接源于西德行政法學之靈感，作為德國最近行政法研究傾向之一，德國的部分行法學者重視認識“作為過程的行政”，例如有學者認為行政法學不僅只處理以往行政機關與國民間關系的最終決定（如行政行為），而且主張該決定過程本身的透明化及控制的可能，這被認為是對ottomayer以來過度的法學方法和妨礙確切地把握現(xiàn)代行政、行政法的動態(tài)的反省。[33]隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，傳統(tǒng)行政法學理論逐漸顯現(xiàn)出其弊端，因此，在現(xiàn)代行政法學中，如何對應于現(xiàn)代行政的發(fā)展，重構傳統(tǒng)行政法學理論體系是個重大而緊迫的課題。對此，各國的行政法學者在批判的同時，積極地提出變革傳統(tǒng)行政法學理論的行政法學新理論。其中的行政過程論就是日本的行政法學者在借鑒美國的公共行政理論及行政法理論、德國的二階段理論及動態(tài)考察方法的基礎上提出的行政法學新理論之一。
在現(xiàn)實行政中，為實現(xiàn)某一特定行政目的，行政主體往往連續(xù)作出復數(shù)的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關聯(lián)性，由此構成作為整體的動態(tài)過程。但傳統(tǒng)的行政法學過度偏重于作為行政過程最終結果的行政行為，忽略了同一行政過程中各個連續(xù)的行為形式之間的聯(lián)系，僅僅從靜態(tài)上定點地考察行政行為的合法性，試圖通過對單個行政行為的合法性的控制來實現(xiàn)整個行政的合法性的目標。但事實上，單個行政行為合法并不能必然地推導出整個行政過程合法的結果，而且由于行政過程中的各種行為之間具有關聯(lián)性，因此，在考察某一行為的合法性時，必須考慮其他行為的合法性對其的影響。此外，在行政過程中，除了要求行政行為必須合法之外，對于其他行為也存在著合法性的要求。而傳統(tǒng)的行政行為理論對于上述問題并不能充分應對，隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，這種傳統(tǒng)的行政法學理論日益顯現(xiàn)出弊端。對此，行政過程論認為，現(xiàn)代行政法學必須在考察單個行政行為的合法性的同時，直接或間接地考察行政過程中的各種行為形式的合法性，并在此基礎上注重同一行政過程中各行為以及同一行為內部的各環(huán)節(jié)之間的關聯(lián)性，對行政過程進行全面、動態(tài)的考察。
（二）行政過程概念在行政法學中的導入
“行政過程”，簡而言之，是指有關行政的過程。“行政過程”這一詞匯最早出現(xiàn)在行政學中，[34]行政學上的“行政過程”是指“行政主體及其他行政參與者（如立法機關、政黨、利益集團、大眾傳媒、公民等）行使各自的權力（或權利），相互影響，相互作用，設定并最終實現(xiàn)政府公共政策目標的活動過程”。[35]行政學上的“行政過程”概念重視對現(xiàn)實行政運行過程的描寫，而傳統(tǒng)行政法學中，一般采用與行政過程概念相類似的“行政程序”概念，[36]而將“行政過程”概念作為非法學概念，而認為是不具有法學意義的“事實概念”。[37]
行政法學者最初將行政學上的“行政過程”概念借鑒到行政法學中使用，有些并不具有行政法學上的特別的理論意義，而僅僅是在用語上使用“行政過程”來代替“行政活動”。隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政指導、行政合同等傳統(tǒng)行政行為之外的行為形式逐漸增多，行政法學有必要將這些行為形式納入視野進行探討。為此，有些行政法學者使用“行政過程”概念代替“行政行為”概念。例如，在日本，第一次采用“行政過程”這個詞匯作為其中一個章節(jié)的標題的，大概是今村成和所著的《行政法入門》（1966年）中的“在行政過程中個人的地位”。[38]而此后，原田尚彥所著的《行政法要論》（1976年）中，設立了單獨的一章“法治主義與行政過程”。[39]而且，室井力、鹽野宏所著的《學習行政法ⅰ》（1978年）中追加說明了其意義，并將“行政過程”構成其中的一編。[40]但從其內容來看，上述對于在行政法學中導入“行政過程”概念的做法只不過是以“行政過程”這個用語來概括行政行為概念所不能包含的行政活動的形式而已。[41]在中國，也有學者以“行政過程”作為行政行為的部分內容的標題，但從其具體內容來看，并沒有涉及過程論的內容，而僅僅將“過程論”這一用語用以概括行政活動中的各種行為形式而已。[42]其實，“行政過程”用語具有特別的理論意義，而在上述行政法著作中使用“行政過程”用語代替“行政活動”用語時，并不能說在某種意義之下強烈地意識到行政活動的動態(tài)性格。[43]即現(xiàn)代行政法學上的“行政過程”概念具有特殊的理論意義，而非單純地使用該用語來概括行政活動所有的行為形式。
因此，在行政行為概念的變革與重構意義上向行政法學中引進“行政過程”概念時，必須意識到行政過程概念本身所包含的理論意義，即以行政過程的全面、動態(tài)考察的觀點來彌補傳統(tǒng)行政行為概念的局限性、靜態(tài)性等缺陷，基于行政過程論的觀點提出行政過程的概念。在這種意義上，最早在行政法學中導入行政過程概念的是日本的園部逸夫，其所著的“行政程序”（1966年）將行政過程作為程序的連鎖或行為的連環(huán)而有意識地闡述。[44]1969年，遠藤博也公開發(fā)表以“行政過程論的嘗試”為副標題的《復數(shù)當事人的行政行為》的論文。[45]此后，積極論及“行政過程”或“行政過程論”的文獻不斷出現(xiàn)。[46]此外，在中國支持行政過程論的學者們一般將行政過程與行政行為結合起來研究，認為行政過程是行政行為的過程，例如朱維究教授1997年在《政法論壇》發(fā)表的《程序行政行為初論》[47]、1998年在《中國法學》發(fā)表的《行政行為過程性論綱》[48]，以及中國政法大學博士李琦在2005年的博士論文《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》[49]中都研究了行政行為的過程性，不可否認，行政行為本身也具有過程性，但除此之外，行政法學還應當研究由各行為構成的宏觀意義上的行政過程，而上述研究對于行政行為概念與行政過程概念的界定并不確。對此，本文從行政過程論的視角出發(fā)，基于現(xiàn)實行政的過程性特征，認為現(xiàn)代行政法學應當在維持原本狹義的行政行為概念的同時，引進“行政過程”概念，行政過程概念不僅包括行政行為以及不屬于行政行為的行政活動中的各種行為，而且還包含有由各行為通過一定的關聯(lián)性而構成的整體過程的意思。
四、在行政法學中導入“行政過程”概念具有重要的理論和現(xiàn)實意義
基于行政過程論的觀點在行政法學中導入的行政過程概念具有特殊的理論含義，這種意義上的“行政過程”是指為了實現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。將該概念導入到行政法學之中，可以彌補行政行為概念的不足，對于構建適合于現(xiàn)代行政法學的理論體系和對現(xiàn)實行政過程進行法律規(guī)范具有重要的理論和現(xiàn)實意義。
（一）行政法學中“行政過程”概念的含義
行政過程是指一系列連續(xù)的作用，[50]是指一系列法律性或非法律性作用構成的復合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過程。任何一個完整的行政活動都是復雜的連續(xù)過程，由若干環(huán)節(jié)或步驟組成并分段進行。[51]就如同人的一生是人的各種活動的連鎖而可以稱為“人生過程”一樣，以該過程的合理性為課題。[52]從行政的動態(tài)性、整體性來看，“行政過程”是指為了實現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。具體而言，為實現(xiàn)特定行政目的，行政主體作出行政立法、行政計劃、行政許可、行政處罰、強制執(zhí)行、行政復議等行為，這些行為在時間序列上構成了作為整體的“行政過程”。
從上述行政過程的定義來看，行政過程由目的、主體、行為形式、行政程序以及各行為形式之間的關聯(lián)等要素構成。第一，行政過程的目的。行政過程以實現(xiàn)特定行政目的（公共利益）為目的，而公共利益是行政過程正當性的根據(jù)。但是，公共利益或公共性的概念極為抽象，是指行政的總體性目的。在該總體性目的之下，各具體行政過程的目的表現(xiàn)為具體的公共利益。即行政目的在不同的行政過程中具有一定的層次性和階段性，而作為全體行政目的的公共利益由各行政過程中的具體目的構成。例如，行政的總體性目的是保障、增進國民的權利和利益，實現(xiàn)公共利益。具體到食品安全行政過程就是通過確保食品的安全性而實現(xiàn)保障國民生命健康的目的。在該目的之下，有關飲食行業(yè)的營業(yè)許可的目的是防止因飲食引起的食物中毒等危害的發(fā)生。與上述多層次、多階段的行政目的相對應，行政過程也可以劃分為多種階段。即為實現(xiàn)特定行政目的，行政機關必須選擇與該目的最適合的行為形式，在這種意義上，行政過程是指與特定行政目的相適應的一系列行政活動的過程，是以實現(xiàn)公共利益為目的的手段的聯(lián)合體。第二，行政過程的主體，即使得行政過程得以運行的人的要素。[53]傳統(tǒng)行政法學認為行政意思的形成是由行政主體一方單獨判斷形成的，在該意思決定過程中并不承認相對人的參與。在這種觀點之下，自然而然地就將行政主體等同于行政過程的主體。但根據(jù)國民主權原則，國民具有主體性，具有參與行政過程的權利。因此，從國民的視角來看，行政過程中存在著行政主體與相對人兩種主體。行政過程的主體在概念的內涵與外延上都比行政主體更為寬泛，行政主體是行政過程主體的一部分。第三，行政過程中的行為形式。在現(xiàn)實行政過程中，為實現(xiàn)特定行政目的，往往運用復數(shù)的行政行為或其他行為形式，例如在區(qū)域開發(fā)行政過程中，行政機關往往會作出開發(fā)計劃、開發(fā)指導、開發(fā)許可、建筑許可等行為。可見，行政行為以及其他行為形式是構成行政過程的主要要素。事實上，由于現(xiàn)實行政過程的復雜性，在對行政過程進行法學考察時，必須將其分解為各種行為，分別考察它們的法律構造。第四，各行為以及各階段之間的關聯(lián)。行政過程由各種行政行為或其他行為形式構成，但這些復數(shù)的行為之間并非毫無關系，而是具有一定的關聯(lián)性。以這種關聯(lián)性為基礎，各種行為構成作為整體的行政過程。此外，就單一行為來看，該行為按照一定的步驟實施，其內部各階段存在著明顯的關聯(lián)性，由此構成該行為的整體過程。在這種意義上，可以認為行政過程的構成要素不僅僅是指作為結果的各種行為，而且也包括各行為之間的關聯(lián)以及單一行為中的各階段之間的關聯(lián)。
從上述行政過程的定義來看，行政過程具有目的性（公共性）、連續(xù)性（動態(tài)性）、統(tǒng)一性（整體性）、法律性（合法性）等特性。第一，目的性（公共性）。行政目的（公共性）是行政過程的要素之一。現(xiàn)代行政過程以“公共事務”為對象，為最終實現(xiàn)公共利益這一行政目的，實施一系列的行政活動，由此構成行政過程。因此，行政過程必須以公共利益為目的。“國家及其他公權力主體的行為，不論是以公法或私法的形式為之，均應維護公共利益，始具有正當性及合法性。”[54]也就是說，維護公共利益是行政權力正當性及合法性的基礎，追求公共利益是行政主體進行行政活動的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不確定性概念，但從現(xiàn)實的行政過程來看，作為行政過程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具體內容，一般由單行法個別規(guī)定。對此，有學者提出“公共性分析論”，即通過對現(xiàn)實行政過程中的公共性目的的分析，對行政過程進行規(guī)范和控制。[55]第二，連續(xù)性（動態(tài)性）。行政過程是行政的運行、發(fā)展過程，呈現(xiàn)為不斷發(fā)展變化的運動狀態(tài)。在現(xiàn)實行政過程中，為實現(xiàn)特定行政目的，行政主體往往相繼作出一系列的行為，這些行為之間具有連續(xù)性，由此構成的行政過程則體現(xiàn)為動態(tài)性。第三，統(tǒng)一性（整體性）。行政以實現(xiàn)統(tǒng)一的政目的為目標，因此承擔行政任務的行政組織在整體上構成統(tǒng)一、完整的行政組織體系。圍繞著特定行政目的，各行政組織的活動也具有統(tǒng)一性。在同一行政過程中往往存在著各種行為，各種行為具有一定的獨立性。但從特定的行政目的來看，各行為的實施都是為了特定的行政目的。也就是說，為了特定行政目的而做出的一系列行為之間具有關聯(lián)性，由此構成的行政過程在整體上來看具有統(tǒng)一性，即行政過程是指在特定行政目的之下實施的各種行為共同構成的整體。第四，法律性（合法性）。在傳統(tǒng)行政法學中采用“行政行為”的概念，要求行政行為必須符合法律規(guī)定的法律要件，而將“行政過程”作為事實概念排除于行政法學的對象之外。[56]“行政過程”作為事實概念，并不具有法律上的意義。但現(xiàn)代行政法學除了行政行為之外，也重視行政過程的法律性。所謂行政過程的法律性主要表現(xiàn)在兩個方面。首先，行政是執(zhí)行法律的活動，行政過程就是行政執(zhí)行法律的過程。[57]其次，從行政過程與法律的關系來看，行政過程必須依法運行，要求行政過程的合法性。“法律性是行政過程的屬性”，“有了法律性，行政過程才有了法律意義”。[58]也正是基于行政過程的法律性，由此存在著在行政法學中考察行政過程以及對行政過程進行法律規(guī)范和控制的必要性。
（二）“行政過程”概念在行政法學中的理論和現(xiàn)實意義
狹義行政行為具有外部性、單方性、具體性、法律效果性等特點，是行政主體在行政過程中所采取的各種行為形式中最具有典型意義的行為。在這種意義上，行政行為是行政過程中的行為形式之一，是構成行政過程的要素之一。可見，行政行為概念與行政過程概念之間具有密切的關聯(lián)。但作為行政的典型性行為的行政行為僅僅是行政過程的構成部分，并不能等同于作為整體的行政過程，兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)為以下幾個方面。第一，行政行為僅僅是行政過程中的行為之一，在行政過程中，除了行政行為之外，還包括其他行為形式，例如事實行為等。第二，行政行為的主體只能是行政主體，而行政過程中的法律主體除了行政主體之外，還包括行政相對人以及第三人等主體，相對人及第三人的參與等行為與行政行為一樣，都是行政過程的組成部分。第三，行政行為是一個單一行為，而行政過程在多數(shù)情況下是由復數(shù)行為的連續(xù)行使所構成的整體，具有整體性。作為整體的行政過程并非各單個行為的簡單相加，其本身具有獨立性。此外，行政過程還具有動態(tài)性，在同一行政過程中的各單一行為之間具有關聯(lián)性。因此，行政法學除了關注單一行政行為的合法性之外，還應當考察同一行政過程中的各行為之間的關系，追求作為整體的行政過程的合法性。從行政學的角度來看，作為事實概念的行政過程是行政法規(guī)范的對象，但在將行政過程概念通過行政學引入到行政法學后，行政過程不僅僅是原本行政學中的事實概念，還是處于行政法的規(guī)范和控制之下的法律概念。它既是實施“依法行政”原則的結果，也是以行政法對行政過程進行法律規(guī)范的結果。也正是在這種意義上，行政過程概念具有上述法律性（合法性）的特性。根據(jù)“依法行政”原則，行政法要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權，實現(xiàn)行政的合法性。但傳統(tǒng)行政法學將“依法行政”原則局限于行政行為概念的層次進行理解，將“依法行政”原則等同于行政行為的合法性。而事實上“依法行政”原則的真實含義是要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權，實現(xiàn)行政的合法性。“依法行政”原則所追求的目標是行政的合法性，具體包括行為的合法性與過程的合法性，行為的合法性是指行政主體所作出的行為必須符合法律所規(guī)定的要件；過程的合法性是指除了要求行政過程中各行政行為的合法性外，還要求作為整體的行政過程也必須符合法律的規(guī)定。因此，行政法除了對行政行為作出考察外，還必須對行政過程進行法律的規(guī)范和控制。
基于上述對行政過程概念與行政行為概念差異的認識，現(xiàn)代行政法學應當在維持傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的基礎上，引進行政過程的概念以及與該概念相對應的理論體系。這在行政法學理論上可以彌補行政行為概念以及行政行為類型化理論的不足，并且在實踐中可以解決行政行為概念不能應對現(xiàn)實行政發(fā)展要求的問題。在這種意義上，現(xiàn)代行政法學應當從現(xiàn)代行政的過程性特點出發(fā)，將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，對現(xiàn)實的行政過程進行全面、動態(tài)的考察。在此基礎上，現(xiàn)代行政法學應當從實質行政法治主義出發(fā)，不僅應當關注作為行政過程最終結果的行政行為的合法性，而且還應當將行政過程中的各種行為形式全盤納入視野，重視同一行政過程中各種行為形式之間以及同一行為的不同階段之間的關聯(lián)，對行政過程進行全面、動態(tài)的法律規(guī)范和控制。
【注釋】
[1][日]山田幸男等編：《演習行政法（上）》，青林書院1979年版，第139頁。
[2]在行政學上，行政的動態(tài)性還含有另外一層含義，即“動態(tài)性是指公共行政適應社會歷史的進步，相應改變組織自身及社會管理行為的特征”。參見唐曉陽主編：《公共行政學》，華南理工大學出版社2004年版，第6頁。這是行政與外部環(huán)境之間的動態(tài)性，但此處僅探討行政過程內部各階段之間的動態(tài)性。
[3]李盛平主編：《公務員百科辭典》，光明日報出版社1989年版，第243頁。
[4]葉必豐：《法學思潮與行政行為》，《浙江社會科學》2000年第3期。
[5]李琦：《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文，第12頁。
[6]有關行政行為概念的定義雖然并不統(tǒng)一，但總體而言，我國的行政法學界以及行政訴訟法律制度中現(xiàn)在仍以采用狹義的行政行為概念為主，而將行政機關的內部行為、制定規(guī)范性文件的抽象行為以及非單方行政行為排除在行政行為的概念之外。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社，1999年版，第141頁。
[7][日]大橋洋一：《行政法學の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11頁。
[8]參見莫于川：《應將行政指導納入我國行政訴訟受案范圍》，《重慶社會科學》2005年第8期。
[9]參見章志遠：《行政行為概念重構的嘗試》，《行政法學研究》2001年第4期；張春榮：《行政行為概念的反思與重構》，《西南政法大學學報》2004年第2期。
[10]王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第134頁。
[11][德]哈特穆特.毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁。
[12][日]和田英夫：《現(xiàn)代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國廣播電視出版社1993年版，第182頁。
[13][日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259頁。
[14][日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》（第五版），法學書院2005年版，第18頁。
[15]王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁。
[16]應松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第1頁。
[17]參見姜明安：《行政法學》，山西人民出版社1985年版，第295頁。
[18]羅豪才主編：《行政法論》，光明日報出版社1988年版，第150頁。
[19]楊建順：《關于行政行為理論與問題的研究》，《行政法學研究》1995年第3期。
[20]田文利、張艷麗：《“行政行為”論》，《中國社會科學院研究生院學報》2010年第4期。
[21]在日本行政法中，理論上多數(shù)使用“行政作用”概念，法律條文中較多使用“行政處分”概念，此外，還有“公權力的行使”等概念。當然，這些概念的含義并不完全相同，存在著一定的差異。參見江利紅：《日本行政法學基礎理論》，知識產權出版社2008年版，第176-180頁。
[22]例如在國務院于2004年3月22日的《全面推進依法行政實施綱要》中就使用了“行政決定”的概念。
[23]參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第146頁；葉必豐：《行政法學》，武漢大學出版社1996年版，第179-182頁；宋功德：《聚焦行政處理———行政法上熟悉的陌生人》，北京大學出版社2007年版。
[24]參見羅豪才主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1997年版，第183頁。
[25]參見朱新力：《行政法學》，高等教育出版社2006年版，第284頁。
[26]參見莫于川：《非權力行政方式及其法治問題研究》，《中國人民大學學報》2000年第2期。
[27]參見李傲：《未型式化行政行為初探》，《法學評論》1999年第3期。
[28]參見崔卓蘭：《試論非強制行政行為》，《吉林大學社會科學學報》1998年第5期。
[29]參見蔣紅珍：《非正式行政行為的內涵———基于比較法視角的初步展開》，《行政法學研究》2008年第2期。
[30]參見莫于川等：《柔性行政方式法治化研究———從建設法治政府、服務型政府的視角》，廈門大學出版社2011年版。
[31]參見[德]平特納：《德國普通行政法》，朱琳譯，中國政法大學出版社1999年版，第87頁。
[32]參見[德]漢斯.j.沃爾夫等：《行政法（第1卷）》，高家偉譯，商務印書館2007年版，第140頁。
[33][日]室井力：《行政法學方法論議》，載広岡隆等編：《現(xiàn)代行政と法の支配———杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15頁。
[34]在行政學中除“行政過程”概念外，還使用“政策過程”、“政府行政過程”、“公共行政的一般過程”、“行政運行過程”等用語。
[35]張立榮：《中外行政制度比較》，商務印書館2002年版，第287頁。
[36]例如，有學者認為“行政程序只不過是一種法定的行政過程”，即以是否法定化作為行政程序與行政過程的區(qū)別。參見高小平主編：《現(xiàn)代行政管理學》，長春出版社2003年版，第174頁。
[37][日]兼子仁：《現(xiàn)代行政法における行政行為の三區(qū)分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集?公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁。
[38][日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“對行政決定住民意思的反映”章節(jié)，設定“行政過程和個人”一章。
[39]參見[日]原田尚彥：《行政法要論》，學陽書房1976年版。
[40]參見[日]室井力、塩野宏：《行政法を學ぶ1》，有斐閣1978年版。
[41]另外，行政過程論現(xiàn)已成為日本行政法學的主流學說，在行政法著作中使用行政過程概念的也比較多，但大部分并沒有意識到行政過程論的全面、動態(tài)考察的觀點，沒有在特別的理論意義上使用“行政過程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。
[42]例如張建飛、古力：《現(xiàn)代行政法原理》，杭州大學出版社1998年版，第85頁；王錫鋅：《行政過程中相對人程序性權利研究》，《中國法學》2001年第4期。
[43][日]藤田宙靖：《行政法ⅰ総論（第三版再訂版）》，青林書院2000年版，第131頁。
[44][日]園部逸夫：《行政手続》，載雄川一郎、高柳信一編：《巖波講座現(xiàn)代法4現(xiàn)代行政》，巖波書店1966年版，第99頁。
[45][日]遠藤博也：《複數(shù)當事者の行政行為———行政過程論の試み》，《北大法學論集》第20卷第1-3號。
[46]從正面采納并積極主張“行政過程論”的有[日]遠藤博也：《行政過程論の意義》，《北大法學論集》第27卷第3、4號，第585頁以下（1977年）；[日]山村恒年：《現(xiàn)代行政過程論の諸問題（1－9）》，《自治研究》第58卷第9號、第11號、第59卷第3號、第7號、第11號（1982年、1983年）。還有，作為從行政作用法論的觀點暗示行政過程論是[日]塩野宏：《行政作用法論》，《公法研究》第34號，第206頁以下（1972年）；[日]塩野宏：《o?バッハァ≌、w?ブローム「行政の現(xiàn)代的課題と行政法のドグマティーク》，《法學協(xié)會雑誌》第91卷第2號，第317頁（1974年）；[日]佐藤英善：《現(xiàn)代経済と行政———経済活動へ行政介入》，《公法研究》第44號，第158頁（1982年）；還有從行政概念再構成的觀點積極提及行政過程論的是[日]手島孝：《行政概念の反省》（1982年）；從和司法審查的關系論述之的是[日]原田尚彥：《訴えの利益》，弘文堂1979年版，第166頁以下、218頁以下（1979年）。
[47]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
[48]朱維究、胡衛(wèi)列：《行政行為過程性論綱》，《中國法學》1998年第4期。
[49]李琦：《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文。
[50][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規(guī)範論》，慈學社2006年版，第49頁。
[51]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
[52][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規(guī)範論》，慈學社2006年版，第55頁。
[53]也有學者分別論述行政過程與行政主體，將其中的行政過程作為相當于傳統(tǒng)行政法學的行政行為部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法（上）》弘文堂1999年版，第49頁。對此，本文認為行政主體是行政過程概念的構成要素之一，因此可以放在行政過程的概念之中進行探討。
[54]翁岳生編：《行政法（二版）》（下），中國法制出版社2002年版，第163頁。
[55]參見[日]室井力：《國家の公共性とその法的基準》，載室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現(xiàn)代國家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14頁。
