引論：我們?yōu)槟砹?3篇民事立法論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
我國《憲法》第129條規(guī)定:檢察機(jī)關(guān)是我國法律監(jiān)督機(jī)關(guān),《民事訴訟法》第14條規(guī)定:檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對民事審判活動實(shí)行監(jiān)督,第15條規(guī)定:機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位對損害 國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為,可以支持受損害的單位和個人向人民法院起訴。《刑事訴訟法》第99 條第2款規(guī)定:如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的,人民檢察院在提起公訴的時候,可以提起附帶民事起訴。此外,《民事訴訟法》第208條規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)的抗訴權(quán)。從我國的法律規(guī)定可以得出結(jié)論:檢察機(jī)關(guān)是國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān);檢察機(jī)關(guān)可以監(jiān)督民事審判活動;檢察機(jī)關(guān)對損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴;在刑事訴訟中,對損害國家、集體利益的行為可以提起刑事附帶民事起訴。檢察機(jī)關(guān)對事實(shí)認(rèn)定錯誤、法律適用錯誤的生效民事、行政判決可以提出抗訴。檢察機(jī)關(guān)作為提起民事起訴的法律主體,既能最大限度地維護(hù)國家社會公益、維護(hù)法律秩序,又符合民事訴訟法的發(fā)展要求,無疑是提起民事訴訟的最佳法律主體。
二、國外檢察機(jī)關(guān)提起民事起訴制度的立法例
篇2
法律行為理論的研究可以追溯至羅馬法產(chǎn)生以前，在公元前二十世紀(jì)，《蘇美爾法典》等對買賣、租賃、婚姻、收養(yǎng)等行為進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。在早期羅馬法中，其實(shí)并沒有法律行為的概念，但在羅馬法實(shí)施過程中不難發(fā)現(xiàn)，羅馬法對遺囑、契約等內(nèi)容做出了詳細(xì)規(guī)定。就羅馬法的相關(guān)制度而言，雖然具有較強(qiáng)的形式化和身份化特征，但是不能否認(rèn)的是，羅馬法的頒行，為法律行為的發(fā)展產(chǎn)生了重要的推動作用。事實(shí)法律行為最早產(chǎn)生于德國注釋法學(xué)派，在羅馬法基礎(chǔ)上，注釋法學(xué)派提出了一套完整而系統(tǒng)的法律行為理論。1900年，《德國民法典》的頒布，對法律行為理論產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。《德國民法典》成為法律行為理論研究的最系統(tǒng)的一部法典。
從民事法律行為的概念來看，民事法律行為作為我國《民法通則》中最基礎(chǔ)的概念，是我國根據(jù)司法工作的需要而創(chuàng)建的。就法律行為而言，法律行為概念從大陸法系國家傳入我國。我國《民法通則》并沒有對法律行為的合法性進(jìn)行準(zhǔn)確界定。在《民法通則》中，將法律行為定義為：公民、法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利及民事義務(wù)的合法行為。我國民法學(xué)者對于法律行為的認(rèn)識不一，民事法律行為和法律行為混為一談的情況比較普遍，但都將意思表示作為法律行為最重要的組成部分。這種制度創(chuàng)設(shè)行為在一定程度上促進(jìn)了關(guān)于民事法律行為矛盾的解決，但在社會發(fā)展過程中，法學(xué)領(lǐng)域發(fā)生了重要變化，新的問題和矛盾不斷出現(xiàn)，在實(shí)踐過程中，應(yīng)不斷深化和發(fā)展民事法律行為的規(guī)定和認(rèn)識。
隨著我國法學(xué)學(xué)科的發(fā)展，法律行為的概念在法學(xué)部門中廣泛應(yīng)用，法律行為已不單純表現(xiàn)為民事法律行為。因此，應(yīng)不斷擴(kuò)展法律行為的概念及內(nèi)涵，深入研究法學(xué)領(lǐng)域的民事法律行為，促進(jìn)我國法學(xué)研究工作的發(fā)展。
二、民事法律行為理論所存在的問題
在民事法律行為理論研究中，存在著以下問題：
（一）立法缺失
根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，民事法律行為應(yīng)具備適法性、合法性等特征，與可變更或撤銷民事行為、無效民事行為有很大區(qū)別。換句話說，民事法律行為即合法民事行為。以合同法律關(guān)系來分析，在合同當(dāng)事人意思一致的前提下，合同即告成立。但是，如果合同本身違法，會導(dǎo)致合同無效。在合同雙方當(dāng)事人不知道其行為是違法的情況下，合同的合法性并不能確定。因此，在確認(rèn)行為合法性時，最關(guān)鍵的是看該行為是否違背了法律的規(guī)定，在任意性法律規(guī)范的調(diào)整之下，非法行為同樣可能發(fā)生一定的法律效果。當(dāng)前，法律行為已經(jīng)具備了法律的特性，從法理學(xué)的角度來說，法律行為不僅可以是具有法律意義的各種行為，法律后果行為也可以作為法律行為的表現(xiàn)形式。因此，以合法性作為法律行為的界定并不科學(xué)。
再者，我國《民法通則》在民事法律行為主體的規(guī)定上，也存在著一些問題。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場經(jīng)濟(jì)主體不再局限于公民、法人兩種，社會團(tuán)體、個體工商戶、合伙企業(yè)等也在市場經(jīng)濟(jì)中參與各種交易活動，為市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響。但當(dāng)前的立法卻將這些經(jīng)濟(jì)主體排除在外，不符合當(dāng)前我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求。因此，在民事法律行為主義方面，應(yīng)根據(jù)時代變化情況進(jìn)行不斷拓展，才能符合當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。
（二）民事行為與民事法律行為認(rèn)識不清
在《民法通則》中，明確規(guī)定了民事行為、民事法律行為、可變更或可撤銷民事行為、效力未定民事法律行為，且民事行為對后者有統(tǒng)領(lǐng)作用。從法律規(guī)定上看，民事行為、民事法律行為應(yīng)是種屬關(guān)系。但在法律實(shí)踐過程中，《民法通則》中并沒有對民事行為的概念進(jìn)行準(zhǔn)確描述，導(dǎo)致民事行為、民事法律行為混為一談。在二者的關(guān)系上，也存在著兩種分歧：一是認(rèn)為兩者地位平等，這種觀點(diǎn)比較普遍；二是將兩者進(jìn)行分離，將民事法律行為之外的能夠產(chǎn)生法律后果的所有行為都認(rèn)為是民事行為。同時，在《民法通則》的有關(guān)內(nèi)容來看，民事法律行為與民事行為種屬不分的情況依然存在，甚至將兩者混為一談，引起人們邏輯混亂，民事行為的相關(guān)規(guī)定在一定程度上誤導(dǎo)了人們對民事法律行為的認(rèn)識。
（三）涉外司法存在漏洞
民事法律行為是我國根據(jù)司法工作的需要而建立的，國際通用性不強(qiáng)。在大陸法系國家的民法規(guī)定中，很難找到關(guān)于民事法律行為的相關(guān)規(guī)定，其概念界定和適用規(guī)則有很大不同。根據(jù)國際私法理論分析，在我國公民和外國人就法律行為出現(xiàn)沖突和矛盾時，國際司法協(xié)助比較困難。在世界經(jīng)濟(jì)全球化的今天，涉外司法的漏洞，勢必會影響我國公民、法人的對外交往活動，進(jìn)而對我國對外貿(mào)易活動的發(fā)展產(chǎn)生影響。
三、民事法律行為理論的發(fā)展和完善
（一）取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定
在民事法律行為理論認(rèn)識方面，首先應(yīng)將民事法律行為作為民事主體的行為，民事主體在民事行為中的自愿性會影響民事法律關(guān)系。而民事法律行為合法與否，甚至是法律后果怎樣，不應(yīng)該由當(dāng)事人來決定，而應(yīng)該由國家對該種法律行為進(jìn)行評價。從這點(diǎn)出發(fā)，可以得知合法性并非民事法律行為固有的屬性，并不應(yīng)該將合法性納入到民事法律
行為中。民事法律行為的合法性是國家認(rèn)可民事主體的民事法律行為。但是，如果民事主體的行為違反了國家禁止性或強(qiáng)制性規(guī)定時，該主體所實(shí)施的民事法律行為應(yīng)為無效法律行為。因此，應(yīng)取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定。
（二）取消民事行為規(guī)定
從民事行為概念來看，民事行為概念的界定在于區(qū)分無效民事行為。從以往民法規(guī)定可知，民事法律行為應(yīng)該包括了合法行為、不合法行為兩種。因此，取消民事行為規(guī)定，對民事法律行為不會產(chǎn)生影響。同時，民事法律行為合法性的取消，導(dǎo)致民事行為規(guī)定也沒有存在的必要，民事行為統(tǒng)領(lǐng)地位也無須存在。
（三）應(yīng)將民事法律行為概括為突出意思
篇3
作者：李軍 單位：江蘇泰州師范高等專科學(xué)校人文科學(xué)系
通過抑制和學(xué)習(xí)無關(guān)的思緒和行為，這樣學(xué)生的興奮點(diǎn)遷移到相關(guān)的任務(wù)上，學(xué)生由被動接受知識變?yōu)橹鲃拥耐度雽W(xué)習(xí)，興趣可以提高學(xué)習(xí)的效率。作為引發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣的重要方式的任務(wù)任務(wù)情境，通過適度，新鮮有趣，引人入勝的任務(wù)條件，學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣被強(qiáng)烈地激發(fā)，學(xué)生將會有積極的認(rèn)識傾向，強(qiáng)烈的動機(jī)去學(xué)習(xí)，使其具有濃厚的興趣，并讓學(xué)生始終具有這樣的心態(tài)，始終處于這樣一個積極學(xué)習(xí)的狀態(tài)中。②提高學(xué)生的實(shí)踐能力，用于分析和解決問題。任務(wù)驅(qū)動教學(xué)調(diào)動了學(xué)生的主觀能動性，在老師的指導(dǎo)下從任務(wù)分析到找到答案，學(xué)生有充分的自主學(xué)習(xí)性，主動積極建構(gòu)外界強(qiáng)加的信息，對教學(xué)內(nèi)容不再是被動接受者，在意義建構(gòu)過程中，學(xué)生認(rèn)真思考，主動收集和分析有關(guān)信息和資料，借助新舊知識的聯(lián)系，探索學(xué)習(xí)過程中所用的方法，從而發(fā)現(xiàn)建構(gòu)意義。③改善提高學(xué)生人際關(guān)系技巧。學(xué)生的人際交往能力和團(tuán)體協(xié)作能力在任務(wù)驅(qū)動教學(xué)方法中有著重要的地位。在通過小組互動教學(xué)，學(xué)生學(xué)習(xí)與人溝通，傾聽，自我控制和與他人的和諧相處，提高學(xué)生之間，師生之間的互動合作是這一進(jìn)程的重要目的。
實(shí)施步驟：精心的設(shè)計任務(wù)。教師準(zhǔn)備充分的具有典型的真實(shí)個案，運(yùn)用多媒體工具，導(dǎo)入任務(wù)情境，指導(dǎo)學(xué)生思考。設(shè)計解決方案。學(xué)生思考如何完成任務(wù)，完成任務(wù)過程中遇到不能解決的問題，引導(dǎo)學(xué)生提出問題，設(shè)計出解決爭端的方案。例如，交通事故人身損害賠償糾紛，明確任務(wù)后，使學(xué)生明晰完成的任務(wù)要找到哪些材料信息，如何解決爭端，讓學(xué)生提出如何保護(hù)自己的合法權(quán)利和利益最大化建議的計劃。然后，根據(jù)學(xué)生在執(zhí)行任務(wù)的角色學(xué)生合理分組。小組討論。全班分組，分配到一組的學(xué)生應(yīng)該具有不同的學(xué)習(xí)能力，學(xué)業(yè)水平和合作技能，這樣在一定程度上，優(yōu)勢互補(bǔ)。以10人為一組，每三人為一小組分別代表權(quán)利方、侵權(quán)方和中立方對案情發(fā)表自己的看法和意見。各組確定一名組長，分配角色，明確小組成員的任務(wù)和職責(zé)。該小組確定一名組長，分配角色，明確團(tuán)隊(duì)成員的角色和職責(zé)。學(xué)生根據(jù)自己的角色做到以下幾點(diǎn)：（1）收集信息，查找有關(guān)法律，法規(guī)的信息，整理資料。（2）解決方案的分析。（3）呈現(xiàn)各組的結(jié)果。在實(shí)施過程中，教師與學(xué)生交流，討論，發(fā)現(xiàn)問題，回答學(xué)生的疑惑，鼓勵每個學(xué)生表達(dá)他們的意見，積極引導(dǎo)學(xué)生分析和解決問題。解決方案確定。每組學(xué)生根據(jù)所搜集的信息，進(jìn)行法理分析，提出不同的解決糾紛方案，各組將處理過程和結(jié)果予以展示，最后由教師引導(dǎo)合理的法律糾紛解決方案的形成。學(xué)生利用有效的學(xué)習(xí)情境，通過再次分析任務(wù)，形成了自己的學(xué)習(xí)、思維方法，建立了新的知識結(jié)構(gòu)。同時，引導(dǎo)學(xué)生自評，學(xué)生之間的互評必須在教師的正確引導(dǎo)下，其成果通過教師的適當(dāng)?shù)狞c(diǎn)撥，進(jìn)認(rèn)知結(jié)構(gòu)得到了進(jìn)一步的完善，學(xué)生的綜合素質(zhì)就會得到提高。評價綜述。對學(xué)生的任務(wù)進(jìn)行評價，以及在類似情況下，解決相類似案件的步驟總結(jié)。當(dāng)學(xué)生完成了任務(wù)，通過學(xué)生的自我評價和學(xué)生群體之間的相互評估，修改完善完成任務(wù)情景中的不足之處。通過對學(xué)生學(xué)習(xí)效果的評注，學(xué)生可以更清楚的對完成這項(xiàng)工作的有效途徑的明確。重新分析任務(wù)，利用有效的學(xué)習(xí)環(huán)境中，學(xué)生形成了自己的學(xué)習(xí)，思考的方法，新的知識結(jié)構(gòu)的構(gòu)建起來。與此同時，教師必須指導(dǎo)學(xué)生自評，學(xué)生之間互評，進(jìn)一步提高學(xué)生的認(rèn)知結(jié)構(gòu)，提高學(xué)生的綜合素質(zhì)。
實(shí)施效果通過任務(wù)驅(qū)動的方法，在整個學(xué)習(xí)過程，學(xué)生自我探索參與學(xué)習(xí)，不僅掌握了民法理論知識，更重要的是學(xué)生學(xué)會了學(xué)習(xí)方法，學(xué)習(xí)，探究的欲望的激發(fā)。學(xué)生解決了“任務(wù)”的實(shí)際問題，學(xué)會探索，解決了“為什么要學(xué)，學(xué)了有什么用”的問題。例如，關(guān)于民事權(quán)利變動這一情境中，對于訴訟時效期間的中止、中斷和延長所產(chǎn)生的后果如何認(rèn)識和把握，將內(nèi)容轉(zhuǎn)化為6個知識點(diǎn)問題，引導(dǎo)學(xué)生對理論知識點(diǎn)進(jìn)行搜集整理；并將其運(yùn)用于解決實(shí)際案件中。同時運(yùn)用一些形象的比喻加深學(xué)生對理論知識的理解。比如把中止、中斷、延長比作是給訴訟時效的優(yōu)惠期間，把延長比作是中止、中斷的救濟(jì)空間，這樣使得學(xué)生聽起來生動，學(xué)習(xí)的興趣更加濃厚。在引導(dǎo)學(xué)生分析問題時啟發(fā)學(xué)生的思維，自己總結(jié)出中止、中斷的區(qū)別，教學(xué)生學(xué)會如何分析實(shí)際案例，并自己找到解決的方法，最后再進(jìn)行案例分析討論，作歸納總結(jié)，使整個訴訟時效的內(nèi)容形成“鏈條”，便于學(xué)生整體識記，又能靈活運(yùn)用。總之，教師的教學(xué)設(shè)計，仔細(xì)權(quán)衡每個已知的任務(wù)知識點(diǎn)，綜合分析，為學(xué)生設(shè)計，建構(gòu)的典型操作任務(wù)的教學(xué)，使學(xué)生掌握一系列的知識，技能和方法，以其任務(wù)的完成。真正體現(xiàn)了學(xué)生的主體地位和教師主導(dǎo)地位，充分發(fā)揮學(xué)生的主動性，培養(yǎng)他們的創(chuàng)造性思維品質(zhì)，提高他們的整體素質(zhì)。
篇4
權(quán)利限制與權(quán)利濫用之禁止既相互聯(lián)系，又相互區(qū)別。二者都是現(xiàn)代私法發(fā)展的產(chǎn)物，以誠實(shí)信用原則為理論基礎(chǔ)，均以當(dāng)事人正當(dāng)行使權(quán)利為規(guī)范意旨。權(quán)利濫用之禁止是現(xiàn)代民法的一項(xiàng)基本原則，而權(quán)利限制是權(quán)利自由的例外，目的是使權(quán)利之行使符合正當(dāng)性的要求，不致?lián)p害公共利益和他人利益。由于18世紀(jì)個人主義思潮的勃興，權(quán)利神圣、個人自由的價值逐步被確立為社會的普遍觀念。19世紀(jì)末由于科學(xué)技術(shù)突飛猛進(jìn)地發(fā)展，維護(hù)社會公共利益的要求和保護(hù)雇工、消費(fèi)者等利益的呼聲受到前所未有的關(guān)注，與這一社會思潮相適應(yīng)，各國和地區(qū)在立法政策方面都作出相應(yīng)調(diào)整。隨著誠實(shí)信用原則和當(dāng)事人利益平衡的價值取向在民商法律制度中的確立，愈加凸顯出民事權(quán)利的社會化傾向。民事權(quán)利限制就是其中一個重要的方面。
民事權(quán)利限制的規(guī)范體系
民事權(quán)利限制可以基于法律的直接規(guī)定，也可以基于當(dāng)事人依法作出的約定。前者如民法關(guān)于訴訟時效和除斥期間的規(guī)定，著作權(quán)法中對著作權(quán)限制的規(guī)定以及專利法中對專利權(quán)限制的規(guī)定；后者如地役權(quán)的設(shè)定。此外，一些國家和地區(qū)在判例基礎(chǔ)上發(fā)展的權(quán)利失效制度也被認(rèn)為是對民事權(quán)利的限制。
訴訟時效是指權(quán)利人持續(xù)不行使其權(quán)利達(dá)一定期間，則喪失其請求法院依訴訟程序強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)的權(quán)利的法律制度。這一制度能夠促使權(quán)利人積極地主張和行使權(quán)利，也使債務(wù)人盡早免除債務(wù)束縛，有利于社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)債權(quán)人和債務(wù)人之間的利益平衡。如果權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利則喪失法律的強(qiáng)制力保護(hù)，因而形成對權(quán)利人權(quán)利的一種限制。
除斥期間是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利，致使權(quán)利人喪失該權(quán)利的制度。除斥期間適用于形成權(quán)，這與訴訟時效適用于請求權(quán)是不同的。但二者都是由于權(quán)利人不在法定期間內(nèi)行使權(quán)利產(chǎn)生對權(quán)利人不利的法律后果。從而對權(quán)利人的權(quán)利形成限制。
權(quán)利失效是指權(quán)利人在相當(dāng)期間內(nèi)不行使其權(quán)利，依特別情事足以使義務(wù)人正當(dāng)信任債權(quán)人不欲使其履行義務(wù)時，則基于誠信原則不得再為主張，體現(xiàn)了法律的可預(yù)見性，也是法律的安定性的要求。權(quán)利失效對包括請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)在內(nèi)的一切權(quán)利都可適用。權(quán)利失效是一種特殊例外的救濟(jì)方法，其通過對當(dāng)事人既存交易關(guān)系的肯認(rèn)，維護(hù)當(dāng)事人之間利益關(guān)系的平衡。
近代民法向現(xiàn)代民法發(fā)展的重要特征之一就是對于權(quán)利自由行使原則的絕對性進(jìn)行修正，承認(rèn)民事權(quán)利的行使應(yīng)該受有一定的限制。權(quán)利限制還體現(xiàn)在權(quán)利行使的內(nèi)容方面。現(xiàn)代各國為了加強(qiáng)對消費(fèi)者和雇工保護(hù)、防止企業(yè)利用經(jīng)濟(jì)上和經(jīng)營技能上的優(yōu)勢地位濫用締約權(quán)，一方面對格式合同的訂立以法律之強(qiáng)行性規(guī)范進(jìn)行規(guī)制，另一方面通過專門立法來保護(hù)消費(fèi)者和雇工的利益。民法關(guān)于行使正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險的權(quán)利時不得超過必要限度的規(guī)定也是對民事權(quán)利行使的限制。
我國相關(guān)法律規(guī)定的完善
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前言
全世界每天都有成千上萬的民營企業(yè)在生生滅滅,只有少數(shù)民營企業(yè)在競爭中脫穎而出并得以延續(xù)和發(fā)展。可持續(xù)發(fā)展已經(jīng)成為民營企業(yè)生存和發(fā)展壯大的關(guān)鍵問題。對民營企業(yè)實(shí)施制度創(chuàng)新是其成長發(fā)展過程中的必然選擇。治理制度創(chuàng)新將構(gòu)成民營企業(yè)制度創(chuàng)新的主要環(huán)節(jié)。
一、民營企業(yè)治理的一般理論
傳統(tǒng)意義上的企業(yè)治理起源于所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離,它是企業(yè)制度不斷發(fā)展的產(chǎn)物。在生產(chǎn)資料私有制下,企業(yè)經(jīng)歷了從單業(yè)主制到合伙制,再到股份制的發(fā)展過程。在此背景下,以“有限責(zé)任”和“兩權(quán)分離”為根本特征的現(xiàn)代股份制企業(yè)形式應(yīng)運(yùn)而生。股份企業(yè)的最基本特征是所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離。可以說,傳統(tǒng)意義上的企業(yè)治理就是源于兩權(quán)分離而產(chǎn)生的委托-問題。這需要良好的激勵約束機(jī)制,以使人在實(shí)現(xiàn)委托人目標(biāo)的同時,實(shí)現(xiàn)自己的利益,達(dá)到“雙贏”的效果。
兩權(quán)分離是傳統(tǒng)意義上企業(yè)治理產(chǎn)生的源頭。按照這種理論,似乎在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)合一的企業(yè)里,就不應(yīng)該存在治理的問題。我們知道,資產(chǎn)屬于私人所有的民營企業(yè)最大的特征就是兩權(quán)合一,而在民營企業(yè)中,治理問題一直是抑制其成長和可持續(xù)發(fā)展的最大“瓶頸”。看來,傳統(tǒng)意義上的治理理論已經(jīng)無法解釋民營企業(yè)的治理問題,為此,我們必須重新思考民營企業(yè)的治理理論。筆者認(rèn)為,現(xiàn)代企業(yè)治理源于企業(yè)具備獨(dú)立的人格。也就是說,企業(yè)人格獨(dú)立是現(xiàn)代企業(yè)治理的最基本的前提條件。當(dāng)然,兩權(quán)分離在一定程度上確實(shí)引發(fā)了治理問題,如“內(nèi)部人控制”,但是這只是個表面原因,它是企業(yè)獨(dú)立人格在所有權(quán)安排中的一個表象反映而已,企業(yè)的獨(dú)立人格才是治理問題產(chǎn)生的最深層次的原因。或者說,兩權(quán)分離只是具有獨(dú)立人格的企業(yè)所有權(quán)安排的一種形式,它本質(zhì)上也可歸結(jié)為企業(yè)的一種治理結(jié)構(gòu),不過是一種現(xiàn)代意義上的治理結(jié)構(gòu)。
二、我國民營企業(yè)治理模式的現(xiàn)實(shí)分析
民營企業(yè)采用家族治理模式,在企業(yè)發(fā)展的初期,有利于增強(qiáng)企業(yè)的凝聚力,提高企業(yè)的穩(wěn)定性,加快企業(yè)的決策速度,因而是有效率的,對企業(yè)的成長具有一定的作用。但是一旦企業(yè)規(guī)模擴(kuò)大,產(chǎn)業(yè)資本日益社會化,家族治理模式所具有的缺陷便暴露無遺,而且這些缺陷逐漸成為阻礙民營企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的重要因素。家族治理模式的缺陷主要表現(xiàn)為以下幾個方面:
第一,家族股東“一股獨(dú)大”,損害了廣大小股東的利益。在民營企業(yè)中,企業(yè)創(chuàng)業(yè)者或其家族作為大股東“一股獨(dú)大”,控制著企業(yè)的所有權(quán)和主要經(jīng)營管理權(quán),并主導(dǎo)企業(yè)的經(jīng)營管理活動;家族外的小股東由于人數(shù)眾多,人員分散,所持股份少,一般很難介入企業(yè)的經(jīng)營管理活動。在這種情況下,企業(yè)在發(fā)展過程中所進(jìn)行的重大決策和重要經(jīng)營活動,就由掌握企業(yè)控制權(quán)的家族成員圍繞著家族的利益展開,而很少圍繞包括小股東在內(nèi)的所有股東的利益展開。另外,在小股東不能對企業(yè)的經(jīng)營管理活動實(shí)施必要的監(jiān)督的情況下,家族控股大股東或其經(jīng)營者的道德風(fēng)險,嚴(yán)重地?fù)p害了廣大小股東的利益,小股東的利益無法得到保護(hù)。
第二,個人財產(chǎn)所有權(quán)與企業(yè)法人所有權(quán)不分。在我國民營企業(yè)中,企業(yè)法人所有權(quán)深受家族個人所有權(quán)的干擾和控制。對于民營有限責(zé)任企業(yè)而言,企業(yè)組織只是一種形式,民營企業(yè)并沒有按規(guī)范的法人企業(yè)來運(yùn)作,沒有健全的企業(yè)法人制度來保證企業(yè)以獨(dú)立的法人資格存在。民營企業(yè)個人財產(chǎn)所有權(quán),在企業(yè)的經(jīng)營和繼承問題上,對企業(yè)法人所有權(quán)進(jìn)行大量的干預(yù)和控制。
第三,企業(yè)主“家長制”作風(fēng)嚴(yán)重,高度集中化的管理方式排斥人力資本的民主參與和決策。在我國民營企業(yè)中,這種“家長制”決策機(jī)制固化了民營企業(yè)主的“心智模式”,使他們變得更加專制和跋扈。這會不斷加大企業(yè)主決策失誤的可能性。而隨著知識經(jīng)濟(jì)和信息時代的到來,企業(yè)的成長更多地依賴于知識和人力資本,依賴于人力資本在企業(yè)經(jīng)營過程中的積極參與和決策。市場里的企業(yè)是人力資本與非人力資本的特別合約,而排斥人力資本民主參與決策的民營企業(yè)主的“家長制”作風(fēng),必將越來越阻礙民營企業(yè)的發(fā)展。
三、我國民營企業(yè)治理制度創(chuàng)新的目標(biāo)和思路
1.治理主體的創(chuàng)新。誰參與治理,是出資者還是利益相關(guān)者?這是民營企業(yè)治理主體的問題。傳統(tǒng)意義上的企業(yè)治理理論認(rèn)為,治理源于兩權(quán)分離,這實(shí)際上就是對民營企業(yè)治理主體應(yīng)按股東的邏輯認(rèn)定,其表現(xiàn)為資本雇傭勞動條件下的單邊治理結(jié)構(gòu)。在這一結(jié)構(gòu)中,民營企業(yè)的治理主體是雇主或股東。基于企業(yè)獨(dú)立人格的治理理論,強(qiáng)調(diào)民營企業(yè)的法人性和建立規(guī)范的企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)。因此,民營企業(yè)的治理主體就是主要利益相關(guān)者,即資本所有者,包括:股東、債權(quán)人、經(jīng)營者和一般雇員。這是因?yàn)?一方面,企業(yè)生存和發(fā)展的前提是企業(yè)的法人財產(chǎn),而不僅僅是股東投入的資產(chǎn)。企業(yè)法人財產(chǎn)包括實(shí)物資產(chǎn)、金融資產(chǎn)及無形資產(chǎn)。這些資產(chǎn)主要由股東的直接投資和債權(quán)人的債權(quán)形成。如果股東憑借其專用性資產(chǎn)獲取剩余索取權(quán)和控制權(quán),那么債權(quán)人也可以憑借其債權(quán)參與治理。同時,債權(quán)人的債權(quán)若無抵押,一旦企業(yè)虧損或破產(chǎn),其損失也不可低估。故債權(quán)人應(yīng)當(dāng)成為民營企業(yè)的治理主體。另一方面,經(jīng)營者和一般員工等人力資本所有者在企業(yè)中傾注了大量的心血,一旦企業(yè)面臨虧損或倒閉,不僅面臨青春年華與自信心等的投資損失,甚至?xí)＜白约杭捌浼胰说纳妗Ｍ瑫r,當(dāng)代民營企業(yè)的發(fā)展越來越依賴于經(jīng)營者和員工的人力資本。隨著競爭日趨激烈,企業(yè)要鞏固自己的競爭優(yōu)勢,必須有充足的創(chuàng)新能力,而創(chuàng)新能力只能來自于這些人力資本所有者——企業(yè)經(jīng)營者和員工。
2.治理機(jī)制的創(chuàng)新。如何合理分配企業(yè)所有權(quán)或治理權(quán),企業(yè)所有權(quán)或治理權(quán)如何行使?這是民營企業(yè)治理機(jī)制的問題。為建立高效能的治理機(jī)制,民營企業(yè)要注意和做好以下幾個方面的工作:
(1)在保證股東利益的基礎(chǔ)上,堅持資本所有者利益最大化將是民營企業(yè)治理的根本宗旨。如上所述,傳統(tǒng)意義上的治理理論強(qiáng)調(diào)股東利益最大化是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的目標(biāo),而企業(yè)獨(dú)立人格的治理理論,堅持在保證股東利益基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)資本所有者利益最大化的治理原則。它堅持利益相關(guān)者理論,強(qiáng)調(diào)資本所有者是主要利益相關(guān)者,只有資本所有者才能夠擁有企業(yè)所有權(quán),才能成為治理主體,才能擁有治理權(quán)。無論作為物質(zhì)資本所有者的股東和債權(quán)人,還是作為人力資本所有者的經(jīng)營者和員工,他們都對民營企業(yè)做了專用性投資,因而都應(yīng)該擁有企業(yè)的所有權(quán),成為治理的主體。他們與民營企業(yè)的生存和發(fā)展高度相關(guān),他們的利益最大化理所當(dāng)然地成為企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營所追求的目標(biāo)。
(2)治理形式多樣化。現(xiàn)在論述民營企業(yè)或民營企業(yè)制度創(chuàng)新的文章很多,但是它們大都把完全的社會化,看作成實(shí)現(xiàn)民營企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的唯一必然趨勢。完全社會化,實(shí)際上就是放棄家族所有或控股,把民營企業(yè)變?yōu)橥暾纳鐣髽I(yè),在此意義上構(gòu)建現(xiàn)代化的企業(yè)治理結(jié)構(gòu),這種治理結(jié)構(gòu)可能是民營的,也可能是公有的,那要看控股主體是誰,誰是第一大股東。我們認(rèn)為,完全社會化在理論上成立,在實(shí)踐上也不乏其例,不過它并不是民營企業(yè)發(fā)展的惟一趨勢。因?yàn)橥耆鐣窃诿駹I企業(yè)遇到資金“瓶頸”和融資渠道不暢等問題下的無奈選擇,因?yàn)槭袌錾系摹敖?jīng)濟(jì)人”是不會隨便把視作為自己或其家族的財產(chǎn)社會化的,只要解決了民營企業(yè)的資金來源問題,非社會化將是民營企業(yè)治理形式的首要選擇。
(3)科學(xué)劃分三會權(quán)責(zé),實(shí)施民主化的管理方式。民營企業(yè)的家族治理模式表現(xiàn)出的“家長制”作風(fēng),已經(jīng)使得企業(yè)內(nèi)部的董事會、監(jiān)事會形同虛設(shè),企業(yè)事務(wù)無論大小,皆以企業(yè)主“家長”為準(zhǔn),這與現(xiàn)代企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的要求是不相符的。為此,民營企業(yè)要科學(xué)地劃分董事會、經(jīng)理班子、監(jiān)事會的權(quán)責(zé):董事會負(fù)責(zé)決定企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略、方針、長期經(jīng)營計劃及人事安排等重大事項(xiàng);企業(yè)經(jīng)營班子負(fù)責(zé)經(jīng)營管理工作;企業(yè)監(jiān)事會要通過有關(guān)制度建設(shè)等措施,對企業(yè)董事會與經(jīng)營者行為,企業(yè)財務(wù)與投資等有關(guān)決策行為進(jìn)行監(jiān)督。同時,民營企業(yè)在經(jīng)營過程中,要實(shí)施民主化的管理方式,不斷吸收人力資本的參與和決策。這要求企業(yè)主建立與員工的協(xié)商對話制度。
參考文獻(xiàn):
[1]李維安.現(xiàn)代治理研究[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2002.
篇7
英國啟動民事司法改革的根本原因是現(xiàn)行民事司法制度存在著諸多缺陷。根據(jù)歐文勛爵的介紹，英國民事司法制度存在五個主要缺陷：案件審理過分拖延；訴訟成本過高；不適當(dāng)?shù)膹?fù)雜性；訴訟中對可能花費(fèi)的時間與金錢的不確定性；不公正性，即財力強(qiáng)的當(dāng)事人可利用制度的所有短處擊敗對手。[1]據(jù)此，對民事司法制度進(jìn)行改革的呼聲不斷高漲。一項(xiàng)針對1000家公司法律事務(wù)負(fù)責(zé)人的調(diào)查表明，98%的受訪者表示支持進(jìn)行民事司法改革。[2]
20世紀(jì)90年代中期，以關(guān)于英格蘭及威爾士民事司法制度的兩份調(diào)查報告的相繼公布為標(biāo)志性事件，[3]英國啟動了具有里程碑意義的民事司法改革。以上述兩份報告為基礎(chǔ)并作為其法律化形式，英國于1998年10月公布了《民事訴訟規(guī)則》（以下簡稱新規(guī)則）。新規(guī)則于1999年4月26日起正式實(shí)施。
根據(jù)《最終報告》的設(shè)想，民事司法改革應(yīng)該實(shí)現(xiàn)以下目標(biāo)：盡可能避免采取訴訟；減少訴訟的對抗性，增加合作；簡化訴訟；縮短訴訟時間，并且使其更具確定性；訴訟費(fèi)用變得更具可支付性與可預(yù)見性，與個案的價值及復(fù)雜程度更相稱；經(jīng)濟(jì)拮據(jù)的當(dāng)事人可以在更平等的基礎(chǔ)進(jìn)行訴訟；司法部門與行政部門在民事司法制度中的職責(zé)分工更為明確；設(shè)計法院的結(jié)構(gòu)與法官的配置以滿足訴訟的需要；有效地配備法官，以便使其能夠根據(jù)新民事訴規(guī)則和議定書管理訴訟；民事司法制度能夠?qū)υV訟需求作出反應(yīng)。[4]根據(jù)新規(guī)則第1條的規(guī)定，新規(guī)則的基本目標(biāo)是確保法院公正地審理案件。
英國民事司法改革的內(nèi)容主要涉及以下幾個方面：統(tǒng)一了高等法院和郡法院的訴訟規(guī)則；為加強(qiáng)法院對訴訟的控制，重點(diǎn)推行案件管理制度；為防止訴訟過分遲延，采取在快速程序中制定確定的時間表等措施；通過|完善“早期卸除”(frontloading)程序，嚴(yán)格控制訴訟費(fèi)用；鼓勵當(dāng)事人采用ADR解決糾紛。[5]可見，促進(jìn)ADR實(shí)踐是英國民事司法改革的一項(xiàng)重要內(nèi)容。
2001年3月，英國大法官辦公廳公布了《初現(xiàn)端倪：民事司法改革的初步評估》(EmergingFindings:AnEarlyEvaluationoftheCivilJusticeReforms，下稱《初步評估》)，對1999年以來的民事司法改革做了冷靜、客觀和開放式的評估與展望。《初步評估》認(rèn)為，總體上說，兩年來民事司法改革受到了普遍歡迎。根據(jù)糾紛解決中心（CEDR）所做的一次調(diào)查，80%的受訪者對新規(guī)則表示滿意，其中“十分滿意”和“相當(dāng)滿意”的比例分別占7%和73%。具體來看，兩年來民事司法改革在減少訴訟數(shù)量、簡化訴訟程序、縮短訴訟周期、重構(gòu)訴訟文化等方面都取得明顯成就。當(dāng)然，在某些方面，特別在法律援助方面尚未取得明顯成效，在降低訴訟費(fèi)用方面目前則無法作出結(jié)論。
有學(xué)者認(rèn)為，英國民事司法改革所取得的最令人吃驚的，也是最偉大的成就是訴訟文化的根本性轉(zhuǎn)變，即強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人間的合作，[6]而這完全與ADR運(yùn)動興起的文化基礎(chǔ)相契合。
二、英國的ADR實(shí)踐
（一）民事司法改革前的ADR實(shí)踐
對于ADR，長期以來，英國立法者、司法者以及法律服務(wù)階層基本上是持一種懷疑，乃至排斥的態(tài)度。就法律服務(wù)階層而言，長期以來，英國律師對ADR不屑一顧，認(rèn)為它是美國社會特有的一種現(xiàn)象。[7]與此同時，英國的立法者和法院似乎也不贊成ADR，仲裁法的實(shí)踐有力地說明了這一點(diǎn)。在英國，立法者和法院長期固守所謂的司法權(quán)的“不容剝奪原則”(thedoctrineofouster)，即當(dāng)事人不得通過協(xié)議排除法院對特定法律問題的管轄權(quán)。比如，根據(jù)1950年《仲裁法》第4、10條及第21條的規(guī)定，法院有權(quán)裁定仲裁條款無效，有權(quán)下令特定案件必須由法院作出判決。施米托夫教授(CliveSchmitthoff)感慨地指出，“世界上還沒有任何其他法律制度像英國那樣特別強(qiáng)調(diào)司法因素。”[8]基于此，1985年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《國際商事仲裁示范法》（下稱《示范法》）的通過以及越來越多的國家和地區(qū)通過借鑒《示范法》完善既有的仲裁制度給英國的仲裁制度造成強(qiáng)大的壓力。有學(xué)者認(rèn)為，《示范法》是導(dǎo)致英國制定1996年《仲裁法》的直接原因。[9]
隨著訴訟費(fèi)用高昂、訴訟遲延的問題日趨突出，尋求通過訴訟外方式解決糾紛自然而然地進(jìn)入了人們的視野。從法院角度看，1994年，商事法院首次了《訴訟實(shí)務(wù)告示》(PracticeNote)，[10]要求律師提醒當(dāng)事人考慮使用ADR，并且要求在所有案件中法律顧問應(yīng)該“(1)和客戶及其他當(dāng)事人共同考慮試圖通過調(diào)解、調(diào)停或其他方法解決特定糾紛的可能性。(2)確保向當(dāng)事人全面告知解決特定糾紛的最有效的方法。”由于這一《訴訟實(shí)務(wù)告示》僅僅規(guī)定律師負(fù)有與其客戶和其他當(dāng)事人考慮采取ADR的強(qiáng)制性義務(wù)，而并未規(guī)定當(dāng)事人在法院程序中負(fù)有采取ADR的義務(wù)，因此該《訴訟實(shí)務(wù)告示》后來被廢止了。[11]但在1995年的《訴訟實(shí)務(wù)告示》中，法官創(chuàng)造了一種“勸導(dǎo)”當(dāng)事人使用ADR的所謂“勸導(dǎo)性命令”(persuasiveorder)，盡管該“勸導(dǎo)”并不是強(qiáng)制性的，但考慮到如果拒絕使用ADR或在使用ADR過程中從事不當(dāng)行為，則法官在裁定訴訟費(fèi)用時會予以考慮，毫無疑問，當(dāng)事人都會認(rèn)真考慮這一“勸導(dǎo)”。[12]
商事法院的上述立場全面體現(xiàn)于1995年高等法院的《訴訟實(shí)務(wù)告示》中。該《訴訟實(shí)務(wù)告示》首次明確了法官在案件管理中的作用，法官據(jù)此可以要求法律顧問至少必須在審判前兩個月提供一份清單(checklist)，清單必須涉及如下問題，比如法律顧問是否與客戶及其他當(dāng)事方探討使用ADR的可能性、是否考慮使用某種ADR幫助解決或縮小爭議等。[13]
從民間角度看，民事司法改革前ADR實(shí)踐的主要成就體現(xiàn)在ADR組織的逐步建立，從而為ADR實(shí)踐奠定了必要的組織基礎(chǔ)和人力資源基礎(chǔ)。在這方面，英國三大ADR組織，即專家協(xié)會(AcademyofExperts)、ADR集團(tuán)(ADRGroup)以及糾紛解決中心(CEDR)的作用尤其重要。這些ADR不僅解決糾紛，更重要的是在ADR人力資源建設(shè)方面做了大量工作，特別是專家協(xié)會在培訓(xùn)中立第三人方面成就卓著。[14]另一方面，ADR在解決糾紛方面的實(shí)效尚不顯著。以CEDR為例，自1990年成立后的五年內(nèi)，CEDR僅受理案件約1000件，年均不過200件。與CEDR相比，ADR集團(tuán)雖然在受理案件的數(shù)量方面表現(xiàn)略好些，但許多案件僅僅是由于當(dāng)事人不了解ADR而最終無法達(dá)成和解。但到了1994-1995年，ADR集團(tuán)不僅受理案件的數(shù)量大幅上升，而且至少60%的案件進(jìn)入調(diào)解審理階段，其中的90%最終達(dá)成了調(diào)解協(xié)議。[15]
總之，民事司法改革前，英國ADR的實(shí)踐是初步的，其主要成就體現(xiàn)在ADR組織化建設(shè)和ADR人力資源建設(shè)方面。
（二）民事司法改革與ADR
（1）英國司法當(dāng)局對ADR態(tài)度的轉(zhuǎn)變：從《中期報告》到《最終報告》
應(yīng)該指出，在《中期報告》和《最終報告》中，ADR都是一個重要的課題，但二者對于ADR的態(tài)度不盡相同。
《中期報告》指出，在訴諸法院前的任何時候，當(dāng)事人針對他們之間的糾紛實(shí)行和解（不管是全部或是部分的糾紛）都是合理的；如果存在著與法院程序相比更為經(jīng)濟(jì)、更為有效的、適當(dāng)?shù)慕鉀Q糾紛的替代性糾紛解決機(jī)制，法院不應(yīng)鼓勵當(dāng)事人啟動法院程序，除非當(dāng)事人已經(jīng)使用該機(jī)制；在啟動法院程序之前以及法院程序進(jìn)行中，當(dāng)事人應(yīng)該能夠了解并且應(yīng)該被充分告知可能的訴訟成本和訴訟結(jié)果，以及所有的訴訟外糾紛解決方式。[16]總體看，《中期報告》對ADR的態(tài)度是一種期待性的，沒有制定促進(jìn)當(dāng)事人使用ADR的措施，比如利用訴訟費(fèi)用杠桿促使當(dāng)事人采取ADR。如下所述，這一措施廣泛見諸于《中期報告》以及《民事訴訟規(guī)則》。
《最終報告》指出，鼓勵人們只有在用盡其他可資利用的、更為適合的糾紛解決方式后才訴諸法院程序解決糾紛；所有民事法院均應(yīng)提供有關(guān)替代性糾紛方法的來源的信息。[17]可見，《最終報告》僅僅要求法院提供有關(guān)ADR的信息，而并未要求法院直接提供ADR程序，這與1998年美國《替代性糾紛解決法》第3條明確規(guī)定聯(lián)邦地區(qū)應(yīng)該制定并實(shí)施相應(yīng)的ADR計劃有著顯著差別。據(jù)說，司法改革的領(lǐng)導(dǎo)者沃爾夫勛爵本人不贊成法院設(shè)立附設(shè)ADR程序。[18]盡管如此，《最終報告》在促使當(dāng)事人采取ADR方面也并非毫無作為，與《中期報告》相比，《最終報告》對ADR的態(tài)度已經(jīng)不局限于一種敦促或期待，而是采取了一些具體的措施，特別是如下兩類措施，其一，法律援助資金同樣可以適用于訴前解決爭議以及通過替代性糾紛解決方法解決爭議。[19]其二，一方當(dāng)事人在提訟前，可以就全部或部分爭議提出和解要約，如另一方當(dāng)事人不接受的，訴訟費(fèi)用將適用特別規(guī)則，承擔(dān)的利息適用更高的利率。[20]如果當(dāng)事人在案件管理階段以及審前評估階段不合理地拒絕使用ADR或者在使用ADR過程中從事不合理行為，法院可以對此加考慮。[21]可見，《最終報告》已經(jīng)考慮通過經(jīng)濟(jì)杠桿，包括法律援助和訴訟費(fèi)用促進(jìn)當(dāng)事人使用ADR。據(jù)此，可以認(rèn)為，司法當(dāng)局對ADR的態(tài)度已經(jīng)發(fā)生了重要變化。
（2）《民事訴訟規(guī)則》對ADR的支持：從基本原則到具體制度
新規(guī)則從基本原則到具體制度都對ADR實(shí)踐給予了有力支持。
從基本原則層面看，新規(guī)則第1.1(1)條規(guī)定，民事訴訟規(guī)則的基本目標(biāo)是確保法院公正審理案件。第1.1(2)條規(guī)定，公正審理案件應(yīng)切實(shí)保障當(dāng)事人平等；節(jié)省訴訟費(fèi)用；應(yīng)該根據(jù)案件金額、案件重要性、系爭事項(xiàng)的復(fù)雜程度以及各方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況，采取相應(yīng)的審理方式；保護(hù)便利、公平地審理案件；案件分配與法院資源配置保持平衡，并考慮其他案件資源配置之需要。
從具體制度層面看，首先，法院通過案件管理制度促使當(dāng)事人采取ADR。根據(jù)新規(guī)則第1.4條規(guī)定，法院在認(rèn)為適當(dāng)時，可以鼓勵當(dāng)事人采取替代性糾紛解決程序，并促進(jìn)有關(guān)程序的適用(第5項(xiàng))，以及協(xié)助當(dāng)事人就案件實(shí)現(xiàn)全部或部分和解(第6項(xiàng))。新規(guī)則第26.4條規(guī)定，當(dāng)事人在提交案件分配調(diào)查表時可以書面請求法院中止訴訟程序，但法院也可以依職權(quán)中止訴訟程序，由當(dāng)事人嘗試通過替代性糾紛解決方法解決爭議。特別是，法院可以通過訴訟費(fèi)用杠桿，根據(jù)當(dāng)事人的不同行為給予訴訟費(fèi)用補(bǔ)償或懲罰。
其次，法院利用訴訟費(fèi)用制度促使當(dāng)事人采取ADR，這主要是通過審查當(dāng)事人的行為（含訴前行為和訴訟中行為）并結(jié)合訴前議定書制度得以實(shí)現(xiàn)的。新規(guī)則第44.3條和第44.5條規(guī)定，在裁定訴訟費(fèi)用時，法院可以考慮當(dāng)事人的所有行為，特別是在訴訟程序前以及在訴訟程序進(jìn)行中的行為，特別是當(dāng)事人遵循任何有關(guān)訴前議定書的行為及在訴訟程序前以及在訴訟程序進(jìn)行中，為試圖解決爭議所作的努力，比如提出和解要約或向法院付款。具體說，新規(guī)則第36.10條就規(guī)定，如果一方當(dāng)事人在訴訟程序啟動前提出和解要約的，法院在作出有關(guān)訴訟費(fèi)用的命令時，應(yīng)該考慮有關(guān)當(dāng)事人提出的和解要約。新規(guī)則第36.13條規(guī)定，原告承諾接受被告提出的要約或付款的，有權(quán)獲得最高至承諾通知書送達(dá)之日止的有關(guān)訴訟費(fèi)用。第36.14條規(guī)定，被告承諾接受原告提出的要約和付款的，其有權(quán)獲得最高至被告送達(dá)承諾通知書之日止的有關(guān)訴訟費(fèi)用。第36.20條規(guī)定，如果原告不接受對方的和解要約或付款，并且在其后的訴訟中沒有取得比該要約或付款更好的結(jié)果的，原告應(yīng)該補(bǔ)償對方的任何訴訟費(fèi)用以及附加利息。不過，有學(xué)者對新規(guī)則未能采納1995年商事法院《訴訟實(shí)務(wù)告示》的做法給予了批評，因?yàn)榕c后者不同，新規(guī)則未直接規(guī)定當(dāng)事人拒絕使用ADR或在使用ADR過程中從事不當(dāng)行為的，法官在裁定訴訟費(fèi)用予以考慮，而統(tǒng)稱為“當(dāng)事人的所有行為，特別是在訴訟程序前以及在訴訟程序進(jìn)行中的行為，特別是當(dāng)事人遵循任何有關(guān)訴前議定書的行為以及在訴訟程序前以及在訴訟程序進(jìn)行中，為試圖解決爭議所作的努力”。[22]
（三）新規(guī)則實(shí)施后的ADR實(shí)踐
如上所述，新規(guī)則從基本原則到具體制度都為ADR實(shí)踐提供了有力的支持。除了積極實(shí)施新規(guī)則這些基本原則和具體制度外，以此為基礎(chǔ)和依據(jù)，英國在促進(jìn)ADR實(shí)踐方面又采取了一些有力的措施。
首先，法院積極利用民間ADR資源。比如，法官在當(dāng)事人之間缺乏有關(guān)協(xié)議時可以命令A(yù)DR提供者，比如CEDR有權(quán)任命調(diào)解員。在KinstreetLtd.v.BalmargoCorpnLtd.(1999)案中，法官就作出了此類命令。[23]從一定程度上說，與直接提供ADR產(chǎn)品相比，法院通過積極利用民間資源無疑也具有異曲同工之效，可謂殊途同歸。
其次，消除了某些阻礙ADR實(shí)踐的消極因素。在這方面，當(dāng)以法律援助資金擴(kuò)大適用于ADR程序最為重要。長期以來，法律援助資金只適用于訴訟當(dāng)事人，而不適用于ADR當(dāng)事人，這無疑極大地制約了當(dāng)事人采用ADR的積極性。1998年10月，英國法律援助委員會下屬訴訟費(fèi)用與上訴委員會作出Wilkinson決定，確認(rèn)在計算報酬時應(yīng)該把作為接受法律援助的當(dāng)事人之人的律師為參加調(diào)解而花費(fèi)的時間計算在內(nèi)。新規(guī)則實(shí)施后，Wilkinson決定的適用范圍擴(kuò)大了。目前，法律援助資金同樣可以適用于包括調(diào)查、仲裁、早期中立評估、調(diào)解在內(nèi)的ADR方法。[24]這無疑是一個重大的發(fā)展。
實(shí)踐表明，在新規(guī)則及其后續(xù)有關(guān)措施的推動下，晚近英國的ADR實(shí)踐取得明顯的進(jìn)展。上述《初步評估》認(rèn)為，新規(guī)則的實(shí)施使得英國訴訟文化中的對抗性有所降低，而合作性有所增強(qiáng)。比如，在使用快速程序?qū)徖淼陌讣矫妫y(tǒng)計結(jié)果表明，在新規(guī)則生效前后，此類案件開庭前實(shí)現(xiàn)和解或撤訴的比例有著明顯差別，即從1998年7月至1999年6月的50%提高到1999年11月至2000年12月的70%，而同期實(shí)際審理的比例則從33%降低到23%。不過，在使用多極程序?qū)徖淼陌讣矫妫y(tǒng)計結(jié)果表明，在新規(guī)則實(shí)施前后，此類案件開庭前實(shí)現(xiàn)和解或撤銷的比例沒有發(fā)生明顯變化，即僅從1998年7月至1999年7月的63%提高到1999年11月至2000年12月的72%，而實(shí)際審理的比例從22%下降到20%，幾乎沒有發(fā)生變化。法院做出相關(guān)的命令是促使當(dāng)事人采取ADR的重要措施。《初期評估》披露，從1999年4月26日到2000年6月間，商事法院做出的ADR指令超過130個，而一年前這個數(shù)字僅為43個。對法律服務(wù)機(jī)構(gòu)的調(diào)查也表明ADR實(shí)踐取得了明顯進(jìn)展。比如，Lovells事務(wù)所中71%的訴訟律師承認(rèn)，他們的客戶現(xiàn)在把法律程序視為解決爭議的最后手段。據(jù)統(tǒng)計，自新規(guī)則實(shí)施后，商務(wù)調(diào)解的數(shù)量增加了141%。《初步評估》預(yù)計，隨著當(dāng)事人對ADR方法的逐漸熟悉以及信任，以后運(yùn)用ADR方法將更為普遍。
（四）英國ADR實(shí)踐的基本特點(diǎn)
可見，在英國，從20世紀(jì)90年代中期起，盡管立法與司法部門都大力支持發(fā)展ADR——這從新規(guī)則第1條的規(guī)定即可管中窺豹，從法院授權(quán)ADR組織（如CEDR）在特定情況有權(quán)指定調(diào)解人也可略見一斑，但它們都不傾向于直接提供ADR產(chǎn)品（但這不排除法院向當(dāng)事人提供有關(guān)ADR的信息，如提供ADR機(jī)構(gòu)的清單），即設(shè)立法院附設(shè)ADR，而主要試圖通過經(jīng)濟(jì)杠桿，包括法律援助資金和訴訟費(fèi)用促使當(dāng)事人自覺地采取ADR。這表明，由于仍然努力維持其作為裁判機(jī)關(guān)的純潔性，英國法院不愿意過多地介入ADR機(jī)制，如直接提供ADR產(chǎn)品，而主要著意于為ADR的自足性與自治性運(yùn)行提供間接但卻有效的支持。為此，從立法與司法部門角度看，不妨把英國的ADR實(shí)踐模式稱之為“大力支持，謹(jǐn)慎介入”模式。如下所述，這種ADR實(shí)踐模式與美國的ADR實(shí)踐模式——不妨稱之為“大力支持，積極介入”模式，即法院通過直接提供ADR產(chǎn)品，即設(shè)立法院附設(shè)ADR（包括任意性和強(qiáng)制性法院附設(shè)ADR）的方式推動當(dāng)事人采取ADR有著顯著差別。
三、英國ADR實(shí)踐對我國的借鑒意義
誠然，目前我國尚未出現(xiàn)類似于西方國家所謂的“司法危機(jī)”，但ADR的推行與“司法危機(jī)”間并沒有必然的聯(lián)系，比如盡管其司法制度運(yùn)行良好，但德國也開始大力推行ADR。直言之，發(fā)展ADR是實(shí)現(xiàn)法治可持續(xù)發(fā)展的需要。[25]因此，英國的ADR實(shí)踐對我國仍具有重要的借鑒意義。我認(rèn)為，應(yīng)著重從兩方面研究并考慮借鑒英國的ADR實(shí)踐。
其一，法院在推動ADR實(shí)踐方面的作用問題。如前所述，從法院角度看，英國采取了“大力支持，謹(jǐn)慎介入”模式，即不傾向于直接向當(dāng)事人提供ADR產(chǎn)品。與此相反，美國采取了“大力支持，積極介入”模式，據(jù)此向當(dāng)事人直接提供豐富的ADR產(chǎn)品，即法院附設(shè)ADR(court-annexedADR)。應(yīng)指出，美國學(xué)者批評ADR的矛頭主要是指向法院附設(shè)ADR。我認(rèn)為，雖然ADR有助于實(shí)現(xiàn)法治的可持續(xù)發(fā)展，但它客觀上也存在著反法治化的傾向。因此，應(yīng)該考慮到我國ADR實(shí)踐處于特定的法治化語境中，即依法治國剛剛被確立為治國方略，法治化水平還亟待提高，因此，確立適當(dāng)?shù)腁DR模式極為重要。英國的ADR模式既較好地維持了法院作為審判機(jī)關(guān)的純潔性，又有力地推動了ADR的發(fā)展，應(yīng)該說這一模式對我國具有較大的借鑒價值。
其二，ADR實(shí)踐的人力資源建設(shè)問題。盡管司法審查制度對于監(jiān)控ADR的運(yùn)作具有安全閥作用，但不可否認(rèn)ADR程序很大程度上游離于司法體制之外，因此人力資源建設(shè)對于ADR的可持續(xù)發(fā)展至關(guān)重要。在英國，三大ADR組織長期致力于ADR的人力資源建設(shè)，成就卓著。在我國，近年來我國調(diào)解制度的漸趨式微和仲裁制度的逐步發(fā)展也一定程度上說明了人力資源建設(shè)的重要性。就目前而言，在最高人民法院和司法部相繼頒布相關(guān)法律文件的情況下，調(diào)解員的人力資源建設(shè)對于人民調(diào)解委員會主持下的人民調(diào)解制度重新煥發(fā)活力無疑具有重要的實(shí)踐意義，不僅如此，對于整個民間調(diào)解制度的完善也具有深遠(yuǎn)的影響。
注釋：
[1][英]歐文勛爵，：《向民事司法制度的弊端開戰(zhàn)》（1997年12月3日在倫敦普通法和商法律師協(xié)會的演講），蔣惠嶺譯，載《人民司法》1999年第1期。
[2]SeeLordChancellor,EmergingFindings:AnEarlyEvaluationoftheCivilJusticeReforms(March2001),（下載日期：2001年7月8日）。
[3]AccesstoJustice:InterimReporttotheLordChancellorontheCivilJusticeSysteminEnglandandWales(1995)andAccesstoJustice:FinalReporttotheLordChancellorontheCivilJusticeSysteminEnglandandWales(1996).以下分別簡稱InterimReport或《中期報告》和FinalReport或《最終報告》。
[4]FinalReport,SectionⅠ,para.9.
[5]關(guān)于英國民事司法改革的主要內(nèi)容，參見齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學(xué)出版社2000年版，第341-349頁。
[6]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.64.
[7]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.3.
[8][英]施米托夫著，趙秀文譯：《國際貿(mào)易法文選》，中國大百科全書出版社1996年版，第598頁。
[9]張斌生主編：《仲裁法新論》，廈門大學(xué)出版社2002年版，第439頁。
[10]PracticeNote:CommercialCourt;AlternativeDisputeResolution[1994]1AllER34.
[11]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.63.
[12]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.157.
[13]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.63.
[14]PeterHibberd&PaulNewman,ADRandAdjudicationinConstructionDispute,BlackwellScience,1999,p.36.
[15]PeterHibberd&PaulNewman,ADRandAdjudicationinConstructionDispute,BlackwellScience,1999,pp.37-38.
[16]InterimReport,Chapter4,para.7.
[17]FinalReport,SectionⅠpara.9(a)(b).
[18]SeeMichaelPalmer,DisputeProcess:ADRandthePrimaryFormsofDecisionMaking,Butterworths,1998,p.201.
[19]FinalReport,SectionⅠ,para.9.1(c).
[20]FinalReport,SectionⅠ,para.9.1(e).
[21]FinalReport,SectionⅠ,para.9.2(b).
[22]KarlMackieandothers,TheADRPracticeGuide:CommercialDisputeResolution,2ndedition,Butterworths,2000,p.157.
篇8
一、關(guān)于研究范圍的批判
企業(yè)理論認(rèn)為，企業(yè)的本質(zhì)是一系列契約的聯(lián)結(jié)，企業(yè)的績效取決于涉及契約各方（利益相關(guān)者）權(quán)、責(zé)、利的各種制度安排。研究公司治理結(jié)構(gòu)的目的，就是利用各種制度安排的互補(bǔ)性質(zhì)，設(shè)計出一種最佳的結(jié)構(gòu)，最大限度地協(xié)調(diào)與滿足契約各方的利益，以提高資源配置與利用的效率。在個人業(yè)主制、合伙制企業(yè)中很少有人談到治理結(jié)構(gòu)問題，因?yàn)檫@種企業(yè)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系簡單，權(quán)、責(zé)、利的配置也不需要特別安排，但當(dāng)企業(yè)發(fā)展到公司制時，情況就不同了，現(xiàn)代公司涉及到大量不同的股東、債權(quán)人、經(jīng)理層、職工、社區(qū)、顧客、供應(yīng)商等等方方面面的利益，而且隨著公司規(guī)模的擴(kuò)大，產(chǎn)權(quán)關(guān)系日趨復(fù)雜，精心設(shè)計的制度安排就成為必要了。顯然，企業(yè)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系越復(fù)雜、涉及的利益相關(guān)者越多，公司治理結(jié)構(gòu)問題就越重要，正是因?yàn)檫@個原因，所以盡管企業(yè)的存在已有悠久的歷史，但公司治理結(jié)構(gòu)問題的提出和重視則是最近幾十年才開始的。
我國學(xué)者關(guān)于民營公司治理結(jié)構(gòu)的研究焦點(diǎn)大量集中在家族企業(yè)上。誠然，如果將全部民營企業(yè)作為一個整體看，家族企業(yè)無疑是其中最主要的組成部分，張厚義（2000）等的研究結(jié)果表明，我國民營企業(yè)中，私人股份所占比例在90％以上，其中企業(yè)主所占比例高達(dá)66％左右，處于絕對控股地位，企業(yè)主及其家族成員股份之和占總股份的80％以上，民營企業(yè)的家族化特征清晰可見。但如果從治理結(jié)構(gòu)研究的角度看，情況就不同了，因?yàn)榇罅康募易迤髽I(yè)呈現(xiàn)類似于業(yè)主制企業(yè)的特征，即便形式上為有限責(zé)任公司，其產(chǎn)權(quán)關(guān)系也極為簡單，基本不存在治理結(jié)構(gòu)問題。事實(shí)上，很多大型家族控制的民營企業(yè)集團(tuán)由于較少涉及包括投資者在內(nèi)的其他利益相關(guān)者的利益，治理結(jié)構(gòu)問題也不嚴(yán)重。真正需要研究公司治理結(jié)構(gòu)問題的是那些有復(fù)雜產(chǎn)權(quán)關(guān)系、涉及大量其他利益相關(guān)者的股份有限公司，特別是已經(jīng)上市的由民營成分控制的公眾公司。
分析我國現(xiàn)代民營公司可以發(fā)現(xiàn)有四種不同的來源，分別是國有企業(yè)私有化、集體企業(yè)私有化、個體經(jīng)濟(jì)或家庭作坊的發(fā)展、不同民營利益主體的新設(shè)。四種不同歷史演進(jìn)軌跡的民營企業(yè)其產(chǎn)權(quán)關(guān)系、公司治理結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)是不完全相同的。國有企業(yè)在私有化之前一般都經(jīng)過了多年的承包或租賃式經(jīng)營活動，通過這些活動，企業(yè)的管理層已逐漸在企業(yè)中形成了強(qiáng)勢地位，這種強(qiáng)勢地位通過買斷或大比例入股的形式在改制后的公司中得到強(qiáng)化，并且以制度化的形式合理、合法地穩(wěn)定下來。另一個方面，國有企業(yè)私有化的過程中一般都強(qiáng)調(diào)職工利益，包括要求全體職工入股或者允許非管理層入股，這種利益一般是通過職工持股會（或類似的機(jī)構(gòu)）來實(shí)現(xiàn)的。因此國有企業(yè)私有化后股權(quán)結(jié)構(gòu)在反映管理層控股的同時一般都會體現(xiàn)其他職工的利益。此外，很多通過改制而完成私有化的國有企業(yè)，還保有相當(dāng)?shù)膰泄煞荩纬蓪?shí)際控制人的制約力量。
集體企業(yè)私有化過程中其產(chǎn)權(quán)關(guān)系的演變和國有企業(yè)的改革有幾分相似，只是其承包與租賃比國有企業(yè)少了許多爭議。和國有企業(yè)一樣，集體企業(yè)管理層通過承包和租賃進(jìn)一步加強(qiáng)了自己在企業(yè)中的核心地位，并積累了一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，使其在接下來的買斷、入股等私有化過程中有了足夠的支付能力，為集體企業(yè)私有化的順利進(jìn)行打下了基礎(chǔ)。雖然原集體企業(yè)的經(jīng)理層在私有化后占有企業(yè)絕大部分股權(quán)和絕對的控制權(quán)，但是歷史的影響或多或少總是存在的，包括和地方政府的關(guān)系、企業(yè)中非管理層利益主體的影響等。特別是一些大型的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，其他利益主體的影響還會很顯著的。
個體企業(yè)到家庭作坊再到私營企業(yè)的發(fā)展是產(chǎn)權(quán)最清晰的民營企業(yè)。在按現(xiàn)代企業(yè)制度改制以前，這部分企業(yè)本質(zhì)上類似于“業(yè)主制”或“合伙制”古典企業(yè)，創(chuàng)業(yè)者自籌資金，擁有完全的控制權(quán)和索取權(quán)，對自己的經(jīng)營成果負(fù)全責(zé)。唯一和市場經(jīng)濟(jì)中的業(yè)主制或合伙制企業(yè)不同的是，他們沒有合法的身份。這類民營企業(yè)的發(fā)展史對其后來的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)也有重要影響，如：1、初期創(chuàng)業(yè)面臨的政治風(fēng)險，使得合作者之間的忠貞非常重要，因此這類企業(yè)的產(chǎn)權(quán)一定是建立在親緣、情緣和地緣基礎(chǔ)之上的，股東身份的影響一直到目前還都在發(fā)生作用。2、個體企業(yè)到家庭作坊再到私營企業(yè)，注定了這類企業(yè)一定是家族控制程度最高的，即便發(fā)展到有限責(zé)任公司甚至股份有限公司，這一特征也在很大程度上保留著。
不同利益主體新設(shè)民營企業(yè)，尤其是90年代后新設(shè)立的民營科技企業(yè)，是最符合理論意義上的企業(yè)組織，也是最接近市場經(jīng)濟(jì)體系中的企業(yè)模式：其產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)清晰，所有者權(quán)、責(zé)、利的配置清楚，法人財產(chǎn)獨(dú)立完整，各股東按比例享有權(quán)力和義務(wù)，股東之間、股東與企業(yè)之間及股東與社會之間的關(guān)系受《中華人民共和國公司法》調(diào)整、規(guī)范等。由于科技企業(yè)特有的原因，創(chuàng)業(yè)者大多有技術(shù)背景，加上企業(yè)的發(fā)展與技術(shù)進(jìn)步密切相關(guān)，因此技術(shù)人員，特別是核心技術(shù)人員在企業(yè)中有不可替代的作用，他們大多在企業(yè)中享有股份（也許是技術(shù)入股）。但技術(shù)不能像資本那樣可以繼承，因此，民營科技企業(yè)家族控制的難度要大得多。很多民營企業(yè)是志同道合的朋友或同事一起創(chuàng)辦的，彼此信任而彼此依靠。從產(chǎn)權(quán)特點(diǎn)看，民營科技企業(yè)的特點(diǎn)使得民營企業(yè)的各關(guān)鍵利益主體之間是建立在利益基礎(chǔ)之上的相互依存關(guān)系，因此親緣、血緣、地緣的因素相對較小。即便創(chuàng)始人由于技術(shù)或管理能力在企業(yè)中居于優(yōu)勢地位，但當(dāng)他去世后，家族繼承者很難延續(xù)企業(yè)的發(fā)展道路，事實(shí)上，即便創(chuàng)始人在位，接班人問題也是其常常要考慮的問題，本人在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)有不少民營科技企業(yè)家為身后的股權(quán)安排煞費(fèi)苦心，因?yàn)楹茱@然，沿用家族接班人的模式是不能使企業(yè)得到進(jìn)一步發(fā)展的，甚至?xí)崴屠弦惠厔?chuàng)業(yè)者的心血。
總之，民營企業(yè)并不總是家族控制的，來源不同，股權(quán)結(jié)構(gòu)亦不同。對于個體經(jīng)濟(jì)直接發(fā)展而來的私營企業(yè)來說，家族控制的比例非常大；對于國有企業(yè)、集體企業(yè)演變而成的民營企業(yè)來說，存在家族控制的可能性，但集體利益、職工利益等也常常會在產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)中得到體現(xiàn)，構(gòu)成對實(shí)際控制人的制約因素；而新設(shè)民營企業(yè)，特別是民營科技企業(yè)中股權(quán)關(guān)系更復(fù)雜一些，家族控制的比例相當(dāng)小得多。對滬深全部民營上市公司的研究表明，所有這些特點(diǎn)在不同民營上市公司的治理結(jié)構(gòu)中都可以得到證實(shí)。
二、關(guān)于研究內(nèi)容的批判
如上所述，公司治理結(jié)構(gòu)是研究各利益相關(guān)者之間權(quán)、責(zé)、利配置的制度安排，重點(diǎn)內(nèi)容是主要利益相關(guān)者之間的主要利益沖突及相應(yīng)的協(xié)調(diào)機(jī)制。如股東與經(jīng)理層之間的關(guān)系、董事會的有效運(yùn)行機(jī)制、債權(quán)人與股東之間及債權(quán)人與經(jīng)理層之間的關(guān)系、職工在公司治理結(jié)構(gòu)中的地位和作用、資本市場的有效性等。而且不同制度環(huán)境下的公司治理結(jié)構(gòu)有不同的研究重點(diǎn)：英美模式注重研究股東與經(jīng)理人員之間的委托關(guān)系，討論各類約束機(jī)制及激勵機(jī)制的設(shè)計，試圖最大限度地降低成本；日本模式則關(guān)注法人持股特別是法人之間相互持股所帶來的一系列問題，以及主銀行的作用、對職工利益的保護(hù)等。
我國民營公司治理結(jié)構(gòu)中的主要矛盾是什么？一些學(xué)者將家族企業(yè)中家長的權(quán)威及家族管理人員的素質(zhì)問題（劉景秋，2003）、企業(yè)管理模式及人力資源問題（蔡繼明等，2000）、信息不透明所帶來的融資難問題（解樹江，2001）等等屬于管理或其他領(lǐng)域的問題納入到了公司治理結(jié)構(gòu)的研究范圍。我們知道公司治理和公司管理是兩個完全不同的概念的。首先,二者的內(nèi)容不同，影響公司治理結(jié)構(gòu)的行為主體涉及到所有與公司有著重大利益關(guān)系的相關(guān)者，包括股東、債權(quán)人、經(jīng)理人員和工人等等，而且在契約層面上，各利益相關(guān)者之間是平等利益主體的關(guān)系；而管理體制的行為主體只包括各級管理人員和職工，他們只有行政上下級的單向隸屬關(guān)系。其次，它們的運(yùn)行規(guī)律不同，公司治理結(jié)構(gòu)由一系列相互補(bǔ)充的契約組成，這些不同的契約形成不同的制約和激勵機(jī)制，各類機(jī)制按各自的市場法則獨(dú)立地運(yùn)行；管理體制的運(yùn)行機(jī)制則顯得較為簡單，是下級對上級的服從。再次，二者的作用不同，前者的作用在于對利益相關(guān)者進(jìn)行適當(dāng)?shù)臋?quán)、責(zé)、利的配置，特別強(qiáng)調(diào)外部人對內(nèi)部人的控制與激勵，并通過這種控制與激勵使企業(yè)在不確定的世界中能夠發(fā)現(xiàn)機(jī)會，作出正確的決策以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益；后者則是針對給定的決策和目標(biāo)，研究如何貫徹決策和實(shí)現(xiàn)目標(biāo)。從這個意義上說，治理結(jié)構(gòu)重在作出決策，決定企業(yè)“向何處去”，管理體制則是給定目標(biāo)，決定公司“如何去”達(dá)到目標(biāo)。
還有一些學(xué)者在研究內(nèi)容上出現(xiàn)了嚴(yán)重的邏輯錯誤，公司治理結(jié)構(gòu)的本質(zhì)是研究復(fù)雜產(chǎn)權(quán)關(guān)系里，在所有與控制分離的情況下，如何配置權(quán)、責(zé)、利才能最大限度地發(fā)揮組織的作用，提高企業(yè)的績效。而很多學(xué)者卻先假定只有股東會、董事會、經(jīng)理層三權(quán)嚴(yán)格分離才是科學(xué)的治理結(jié)構(gòu)，進(jìn)而反過來要求民營企業(yè)實(shí)現(xiàn)股權(quán)多元化，要企業(yè)家“轉(zhuǎn)變觀念”，降低持股比例，達(dá)到“所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)”相分離的“科學(xué)”目標(biāo)（宋進(jìn)彬等，2003，劉景秋，2003，廖雯，2005…），忽視股權(quán)結(jié)構(gòu)是市場選擇的結(jié)果，是研究的前提似乎成了民營公司治理結(jié)構(gòu)研究的普遍現(xiàn)象。
研究內(nèi)容的偏差與研究范圍的選擇是聯(lián)系在一起的，由于很多民營企業(yè)并不存在所謂的治理結(jié)構(gòu)問題，不顧適用范圍地套用經(jīng)濟(jì)理論，其結(jié)果就是“泛治理結(jié)構(gòu)化”。
三、關(guān)于研究方法的批判
2000年以來，一些學(xué)者對民營上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)與公司績效之間的關(guān)系進(jìn)行了實(shí)證研究，有趣的是不同學(xué)者利用不同的方法，或是相同的方法不同時點(diǎn)的樣本居然得出完全不同的結(jié)果，甚至是絕然相反的結(jié)論。
蘇啟林（2004）以滬深截至到2002年上市的家民營企業(yè)為樣本進(jìn)行的實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前5大股東持股集中度超過50％時，股權(quán)集中度與企業(yè)價值成正比關(guān)系。任麗霞（2003）也得出相似的結(jié)論，認(rèn)為民營企業(yè)經(jīng)營業(yè)績明顯猶豫市場平均水平，并且經(jīng)營業(yè)績與股權(quán)集中度正相關(guān)而與流通股比例負(fù)相關(guān)。有意思的是王志民（2004）進(jìn)行類似研究得出的結(jié)論卻相反：當(dāng)家族持股比例<41.9%時，公司價值隨著家族持股比例增加而增加，當(dāng)家族持股比例>41.9％時，公司價值隨家族持股比例增加而下降。而宋力等（2004）的研究卻又得出另一個完全不同的版本：最有利于業(yè)績提升的股權(quán)結(jié)構(gòu)或者是高度集中，或者是高度分散的。宋認(rèn)為這可能是因?yàn)楦叨确稚⒌墓蓹?quán)存在被接管的威脅，而高度集中的股權(quán)可以通過絕對控股權(quán)充分提高決策效率，降低了成本的原因，宋認(rèn)為適度集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)使民營企業(yè)既沒有受到外部接管的威脅，也沒有提升其內(nèi)部決策效率，因此業(yè)績表現(xiàn)平平。宋還發(fā)現(xiàn)，公司業(yè)績隨著股權(quán)的制衡度提高而增加。制衡度的提高增加了其他大股東對控股股東的制約作用，大大避免了低效甚至無效決策的執(zhí)行。
謝百三（2003）也不同意上市公司中的民營企業(yè)優(yōu)于市場平均水平的說法，他通過對2002年中期以前上市的157家民營企業(yè)進(jìn)行實(shí)證研究后認(rèn)為：從總體上看，民營上市公司整體績效很低，進(jìn)一步分析發(fā)現(xiàn)，直接上市民營公司比借殼上市民營公司的績效要好，但仍然缺乏長期投資價值，具體表現(xiàn)在業(yè)績不高、圈錢現(xiàn)象嚴(yán)重、治理結(jié)構(gòu)不規(guī)范及大股東通過占用資金、關(guān)聯(lián)交易和貸款擔(dān)保等手段侵害公司利益。謝分析認(rèn)為這種現(xiàn)象與股權(quán)集中有關(guān)，控股股東幾乎擁有一切活動的“合法”權(quán)力。以2000年直接上市的民營公司為例，81.8％的公司募集資金投向發(fā)生變更，66.7％的公司被管理部門檢查出治理結(jié)構(gòu)有嚴(yán)重缺陷。
假定上述研究的模型、計算過程沒有問題，那么如何解釋這些相互矛盾的結(jié)果？作者以為應(yīng)該跳出數(shù)學(xué)的框框，從樣本本身的特性去找原因。
根據(jù)對截至到2004年底在滬深上市的公眾公司進(jìn)行的調(diào)查，民營經(jīng)濟(jì)成分控制的上市公司共計352家，其中，采取直接方式上市的140家，占全部民營上市公司數(shù)量的39.8%，采取借殼方式上市的212家，占60.2％。而在直接上市的140家民營公司中，又有107家是2000年以后才上市的，也即是說截至到上述學(xué)者研究的樣本截至日2001年底，絕大部分民營公司上市的時間不滿3年。
眾所周知，2001年前典型的直接上市過程是：企業(yè)將部分核心資產(chǎn)剝離出來，或?qū)⒎墙?jīng)營性資產(chǎn)、不良資產(chǎn)剝離出去，以該部分優(yōu)良資產(chǎn)為主體改制為股份有限公司，再通過輔導(dǎo)、推薦，由政府主管部門審批或核準(zhǔn)后，交易所安排上市。
篇9
我國現(xiàn)行的《著作權(quán)法》第6條規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定”。我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果。”我們發(fā)現(xiàn)作品的定義是要求“以某種有形形式復(fù)制的”，這些要求顯然對民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行界定有很大的難度。
我們知道大部分知識都是一代一代傳下來的，但其不斷地發(fā)展和創(chuàng)新出新的知識。以民間文學(xué)藝術(shù)的歷史題材創(chuàng)造出來的民間文學(xué)藝術(shù)作品，和原先的素材是分開的，具有確定的創(chuàng)作主體和特定的表達(dá)形式，但是這兩者之間有時重疊性比較大，界限模糊，難以區(qū)分。這是我們探討民間文學(xué)藝術(shù)作品需要解決的重大問題，也是我們進(jìn)一步對民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行規(guī)制必須首先解決的問題。
劉春田認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)作品是指由某社會群體（而非個人）創(chuàng)作的流傳于民間的歌謠、音樂、戲劇、故事、舞蹈、建筑、立體藝術(shù)、裝飾藝術(shù)的文學(xué)藝術(shù)形式[1]。筆者認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)作品是指特定民族或區(qū)域的社會群體集體創(chuàng)作，通過口傳心授、模仿等方式，在本區(qū)域內(nèi)世代流傳的、反映本地域的傳統(tǒng)文化、風(fēng)俗習(xí)慣、群體特征、自然環(huán)境等特有成分，又不斷的為群體發(fā)展的文學(xué)藝術(shù)作品。列舉式規(guī)定可吸收和借鑒《示范法條》的典型表現(xiàn)形式，具體表述為：1）故事、詩歌、謎語、謠諺、傳說、寓言、神話以及其他口頭或書面民間文學(xué)作品；2）民歌、戲曲、器樂以及其他以音樂形式表達(dá)的民間藝術(shù)作品；3）舞蹈、游戲、民俗活動以及其他以活動形式表達(dá)的民間藝術(shù)作品；4）皮影、剪紙、繪畫、書法、服飾、器具、代表性建筑以及其他以有形形式表達(dá)的民間藝術(shù)作品。
二、民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)中存在的問題
（一）不確定的權(quán)利主張主體
民間文學(xué)藝術(shù)體現(xiàn)的智力創(chuàng)造成果是一個群體的，而不是任何特定的個體，它“最原始的創(chuàng)作者可能是某個人或某幾個人，但是隨著歷史的推移，它逐步變成了某一地區(qū)、某一民族整體的作品，其作品所有權(quán)和著作權(quán)應(yīng)該屬于產(chǎn)生這些作品的群體，而不是任何特定的個體”[2]，這會導(dǎo)致誰是真正的權(quán)利主張者的問題。民間文學(xué)藝術(shù)作品是整個民族或地區(qū)的文化財富，“有些民族或群體認(rèn)為屬于本民族的作品或宗教儀式是神圣的，不愿為外人所知，若隨意發(fā)表，不論其贏利與否都會嚴(yán)重?fù)p害該群體的精神利益”[3]。
（二）保護(hù)時間不易確定
現(xiàn)在各國是對于一定的知識產(chǎn)權(quán)予以一定年限的限制，但是民間文學(xué)藝術(shù)由于其自身價值形成的特殊性，簡單地規(guī)定一個期限非但不能給予保護(hù)，這樣會使相關(guān)的權(quán)利合法地被免費(fèi)使用，原因就在于其在時間上的續(xù)展性和主體的不確定性。我們知道民間文學(xué)藝術(shù)是世代相傳的，民間文學(xué)藝術(shù)所形成的價值是一個集體在漫長的時間跨度內(nèi)形成的，每一歷史單元都是文化的傳播時期，也是再創(chuàng)作時期，因此很難認(rèn)定它的保護(hù)期的起始點(diǎn)和終結(jié)點(diǎn)。
(三)保護(hù)存在很大局限性
首先，民間文學(xué)藝術(shù)就是一個民族的人創(chuàng)造出來并在發(fā)展中不斷完善的，它存在和發(fā)展的根基就是它的廣泛性、開放性，民間文學(xué)藝術(shù)更多所體現(xiàn)的是其群體的文化特征，注重這種文化能否得到持續(xù)存在并受到他人的尊重和認(rèn)可，不被歪曲和隨便利用。另外，運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)來保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的核心就在于經(jīng)濟(jì)權(quán)利的確立、合理的商業(yè)利用及市場價值。民間文學(xué)藝術(shù)作為特定群體的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)而又無法行使專有權(quán)是令人遺憾的，特別是與發(fā)展中國家和不發(fā)達(dá)國家所提出的保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)，乃至于傳統(tǒng)知識和遺傳基因等傳統(tǒng)資源的初始意圖不同。
（四）新作品與原作品的差別性
第一，民間文學(xué)藝術(shù)作品有集體性質(zhì)，創(chuàng)作主體具有不特定性，但是運(yùn)用民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行再創(chuàng)作的作品其權(quán)利主體是明確特定的，他們根據(jù)其對民間文學(xué)藝術(shù)的理解，經(jīng)過改編整理，創(chuàng)作出的作品在表現(xiàn)形式上區(qū)別于民間文學(xué)藝術(shù)作品，體現(xiàn)出創(chuàng)作者的個性特征。第二，民間文學(xué)藝術(shù)作品形成于民間，具有長期性，而再創(chuàng)作作品是“作者在運(yùn)用已有的民間文學(xué)藝術(shù)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，它的產(chǎn)生必須依賴于民間文學(xué)藝術(shù)作品”[4]，它們是源與流的關(guān)系。第三，民間文學(xué)藝術(shù)作品在經(jīng)歷幾代人的發(fā)展完善過程中，不斷地注入新的內(nèi)容，雖有創(chuàng)新，但還保留著原有風(fēng)格特色，而再創(chuàng)作作品想要受《著作權(quán)法》保護(hù)，必須具備一定的獨(dú)創(chuàng)性。因此，民間文學(xué)藝術(shù)作品與根據(jù)其進(jìn)行再創(chuàng)作的作品的區(qū)分把握也是需要解決處理的一個問題。
三、民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護(hù)建議
（一）明確著作權(quán)的主體
針對主體不確定的問題，我們可以在民族聚居地或地方設(shè)置例如××民族理事會、研究會、××地區(qū)會所等形式，來研究整理本民族本地區(qū)的民族文學(xué)藝術(shù)作品，從而使民間文學(xué)藝術(shù)作品得以保護(hù)并發(fā)揚(yáng)光大。民間文學(xué)藝術(shù)作品內(nèi)容廣泛、博大精深，根據(jù)其內(nèi)容、表達(dá)形式、體現(xiàn)的特色等可以明確屬于某個民族的傳統(tǒng)文化的，如某個民族特有的民間習(xí)俗、故事傳說，像屬于全體赫哲族群眾的《想情郎》等，可以由該民族的理事會、研究會來代為行使整個民族對此項(xiàng)民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)等權(quán)利，國家可以規(guī)定文化行政部門主管該項(xiàng)工作，各民族理事會可以將本民族特有的文化遺產(chǎn)—民間文學(xué)藝術(shù)作品等經(jīng)過整理，報經(jīng)文化行政部門登記備案。
（二）明確改編者的權(quán)益
我們可以由國家文化行政部門負(fù)責(zé)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品不受任何人的歪曲、篡改和丑化，鼓勵改編整理民間文學(xué)藝術(shù)作品，但是改編者和整理者對其改編整理后形成的新作品必須注明來源出處，并且要向一定的部門支付一定的許可使用費(fèi)。任何人都不得將民間文學(xué)藝術(shù)作品據(jù)為己有，也不得反對他人對其重新進(jìn)行改編和整理。在民間文學(xué)藝術(shù)作品基礎(chǔ)上進(jìn)行再創(chuàng)作的個人或組織，應(yīng)尊重產(chǎn)生該作品的民族或群體的風(fēng)俗習(xí)慣、宗教信仰等，不得歪曲原作品，不得給產(chǎn)生該作品的群體造成精神傷害。民間文學(xué)藝術(shù)作品或經(jīng)改編創(chuàng)作而形成的作品不得向外國人賣斷著作權(quán)。同時私人、集體所有的非常重要的民族民間文化資料和實(shí)物，堅決禁止出售或轉(zhuǎn)讓贈于給外國人。
（三）無期限保護(hù)
《著作權(quán)法》第2章第3節(jié)“權(quán)利的保護(hù)期”中規(guī)定了權(quán)利保護(hù)期為作者生前及死后50年，合作作品到最后死亡的作者的死后第50年的12月31日，這都有明確的期限。而民間文學(xué)藝術(shù)作品它在歷史長河中不斷的經(jīng)人們改進(jìn)，再創(chuàng)作流傳數(shù)年，認(rèn)定它的起始與終結(jié)不易，以至無法從事實(shí)上來確定它的最后一個創(chuàng)作者，來確定它的保護(hù)期限了。而且，民間文學(xué)藝術(shù)作品是一個民族、是中華民族寶貴的文化遺產(chǎn)，我們不能拋棄丟失它，更不能確定一個期限來保護(hù)它而其他時間任由他人任意踐踏它。因此，民間文學(xué)藝術(shù)作品從事實(shí)上和民族感情上來說，它的保護(hù)期限都應(yīng)該是無期限，無期限保護(hù)我們豐富多彩、寶貴的文化遺產(chǎn)。
（四）使用上采取許可使用和收費(fèi)制度
讓文化行政部門實(shí)行行政許可制度，它也可以將其部分權(quán)利下放由各民族理事會、研究會來許可，但是要向有關(guān)部門備案登記。另外，還應(yīng)根據(jù)不同情況進(jìn)行收費(fèi)。明確屬于某民族的民間文學(xué)藝術(shù)作品，使用費(fèi)用由該民族理事會收取，提取其中少量部分上交國家文化行政部門，該許可使用費(fèi)除支持理事會的基本運(yùn)作外，主要用于宣傳和弘揚(yáng)民族民間文化，組織專業(yè)人士對民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行整理和研究，采取各種方式進(jìn)行傳播，使更多的人知道了解它，還可以與地方政府等聯(lián)手搞項(xiàng)目，像建旅游基地、度假村，讓游人身臨其境感受某個民族的民族風(fēng)情等。
面對保護(hù)傳統(tǒng)的民間文化這一公眾性課題，一方面，要利用現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度，在傳統(tǒng)知識和知識產(chǎn)權(quán)相結(jié)合方面作出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。另一方面，應(yīng)積極地在知識產(chǎn)權(quán)制度以外，運(yùn)用多種法律諸如文物保護(hù)、旅游管理等國家立法和地方立法，以及公共政策的扶持如少數(shù)民族民俗文化、民間傳統(tǒng)文化資料的收集、整理、保存等項(xiàng)措施，更重要的，保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)不僅是商業(yè)上的開發(fā)和利用的，而是以保持、尊重與弘揚(yáng)為直接目的。
參考文獻(xiàn)：
[1]劉春田.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：高等教育出版社,2003：57.
[2]李建國.<中華人民共和國著作權(quán)法>條文釋義[M].北京：人民法院出版社，2001.
篇10
1993年的改革旨在通過同步的程序改革提高訴訟當(dāng)事人獲得正確的、有根據(jù)的法院判決的機(jī)會。下級法院在加強(qiáng)裝備處理復(fù)雜案件方面比起以前更為徹底，簡單案件的處理也比以前快。改革所強(qiáng)調(diào)的價值理念是法律的正當(dāng)程序以及資源的合理配置。從以往對實(shí)質(zhì)正義的強(qiáng)調(diào)到對資源合理配置的強(qiáng)調(diào)是當(dāng)今世界各國民事司法理念的一個重要變化。這種改革理念認(rèn)為，司法資源是有限的，應(yīng)當(dāng)在那些尋求或需要正義的人當(dāng)中公正地分配這些資源；公正地分配司法資源必須考慮具體個案的難度、復(fù)雜性等特點(diǎn)，以確保個案能夠獲得適當(dāng)?shù)姆ㄔ簳r間和注意力的分配。英國、法國、葡萄牙以及本文所探討的芬蘭的民事司法改革都把這種理念貫徹到具體制度的設(shè)計上。
芬蘭民事司法改革的主要目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)訴訟程序進(jìn)行的口頭性、即時性以及集中化。而改革之前，芬蘭的民事訴訟程序部分以口頭方式、部分以書面方式進(jìn)行，在當(dāng)事人以口頭或書面的方式將意見提交法院的過程中，如果出現(xiàn)新的主張或證據(jù)，案件往往被不斷地延期。新的改革試圖改變這種狀況，使案件延期的可能性減少，通過一次總的開庭即決定所有的問題。案件審理時，不再允許當(dāng)事人提出或宣讀書面陳述，整個訴訟程序要求完全以口頭方式進(jìn)行。
二、民事司法改革的基本實(shí)踐
1993年芬蘭的民事司法改革廣泛涉及民事司法體制、民事審判程序不同階段的劃分、訴訟進(jìn)行方式、陪審團(tuán)作用等方面的改革。
（一）民事司法體制的改革
芬蘭的民事司法改革并不局限于民事程序制度的改革，而且也涉及民事法院體制的改革。改革以前，芬蘭的民事第一審法院有兩種，分別為：（1）市法院，這種法院在比較古老的市鎮(zhèn)（即在1959年以前建置的市鎮(zhèn)）運(yùn)作；（2）地區(qū)法院，這種法院在新市鎮(zhèn)的鄉(xiāng)下地方運(yùn)作。這樣，在1993年12月1日以前，芬蘭的民事法院等級體制自上而下表現(xiàn)為：最高法院上訴法院市法院、（舊制的）地區(qū)法院。而從1993年12月1日開始，原來的市法院和地區(qū)法院都被撤銷，統(tǒng)一設(shè)立新的第一審法院，即地區(qū)法院。這樣，新的民事法院等級體制自上而下就表現(xiàn)為：最高法院上訴法院（新制的）地區(qū)法院。
（二）民事陪審制度的改革
與新法院的構(gòu)造相關(guān)的最重要的改革是陪審團(tuán)的改革。盡管芬蘭的陪審團(tuán)的規(guī)模比英國的小，但是在民事訴訟中，芬蘭采用陪審團(tuán)審判比英國普遍。改革以前，在舊的地區(qū)法院中有一個由5至7名非法律專業(yè)的人士組成的陪審團(tuán)，但市法院則沒有。這些外行人士只能作為一個單獨(dú)的整體投票反對法官。他們?nèi)w一致的投票可以否決法官的意見，但他們當(dāng)中一位或兩位的投票則不能產(chǎn)生這種效果。改革以前，在市法院根本沒有陪審團(tuán)。
改革以后，由于在城市和農(nóng)村都設(shè)置同樣的新制的地區(qū)法院，開庭時審判團(tuán)通常由一名法官和三名陪審員組成。陪審團(tuán)中的每一個成員有一個單獨(dú)的與法官平等的投票權(quán)，因此非專業(yè)的陪審員可以否決或者以多數(shù)票的優(yōu)勢否決法官的決定。與其他國家有所不同的是，無論是改革前還是改革后，芬蘭的陪審團(tuán)可參與決定的事項(xiàng)不僅包括事實(shí)問題也包括法律問題。
（三）新的初審階段
改革以后，普通民事案件必須在受過法律專業(yè)訓(xùn)練的地區(qū)法院人員的主持下進(jìn)行初步審理。原告必須向法院提出書面的傳喚被告的申請，并且在申請中載明請求的性質(zhì)，揭示支持其請求的證據(jù)形式和來源等。但是，這個書面申請不能替代一般的證據(jù)使用，因?yàn)椴捎脮娴淖C詞是不允許的。無論如何，仍然要求原告把他所提供的證據(jù)和他提議傳喚的證人姓名放入申請的封套。在那些可能以簡易程序處理的案件，這種申請可以更簡單一些。如果原告的申請被準(zhǔn)許，被告應(yīng)在限定的時間內(nèi)答辯。
初步審理從對書面意見的審查開始，以和解、作出簡易判決或者進(jìn)入主要庭審程序的決定終結(jié)。初審程序的一個重要目標(biāo)是為當(dāng)事人達(dá)成一個折衷的方式解決他們之間的爭議提供一個有利的環(huán)境。在初步審理階段，法官也可提出調(diào)解方案對爭議雙方進(jìn)行調(diào)解。現(xiàn)在，芬蘭法官的作用應(yīng)當(dāng)被理解為不限于充當(dāng)裁判者，也包括充當(dāng)調(diào)解者。
（四）主要庭審程序
初步審理階段案件不能以和解或其他方式解決的，可以直接進(jìn)入主要庭審程序，或者在初步審理后至遲不超過14天的時間內(nèi)進(jìn)入主要庭審程序。直接進(jìn)入主要庭審程序的，仍由受過法律專業(yè)訓(xùn)練的主導(dǎo)初審的法官繼續(xù)主持主要庭審程序。這意味著，在初步審理階段已經(jīng)向法院提交的審判材料，在主要庭審階段不必再提交。
未直接進(jìn)入主要庭審程序，而是在稍后的時間由法院開庭單獨(dú)進(jìn)行的案件，通常由主審法官與一個陪審團(tuán)或兩名另外的法官組成審判團(tuán)進(jìn)行審理。但是，當(dāng)事人必須重新向法院提交全部相關(guān)的材料。
主審程序由開庭陳詞、證據(jù)展示以及總結(jié)意見三部分構(gòu)成。根據(jù)新的程序集中化的原則，主要庭審階段一般不允許申請延期。只有在非常特殊的情況下，才允許申請延期。在延期的情況下，審判往往被延長在45天或更長的時間以后，主審程序不得不重新舉行。當(dāng)然，這種中斷是正常的，它不屬于延期的情況。
（五）言詞主義
1993年改革引起的一個重大變化是，在主要庭審階段，整個程序必須以口頭方式進(jìn)行。盡管證人的證言在初審階段已經(jīng)公開，但是仍要求證言應(yīng)當(dāng)由證人在主要庭審階段親自出庭提供。案件當(dāng)事人在初步審理階段沒有提出的新證據(jù)或者新的事實(shí)不允許在主要庭審階段提出。這是新的程序改革的一個支配原則。法庭因此被授予適用“排除”規(guī)則的權(quán)力。一個想在主審階段變更訴訟理由的當(dāng)事人，除非有特別的理由，一般是不允許的。當(dāng)然，設(shè)置排除規(guī)則的目的在于排除主審階段可能出現(xiàn)的一方當(dāng)事人搞證據(jù)突襲。在法庭上，由法官親自詢問證人，但是，當(dāng)事人通常也被賦予在法官之前或之后詢問證人的權(quán)利。
整個包括初步審理階段在內(nèi)的訴訟程序制度可以被描述為一個過濾制度。該制度的主要目的在于使案情清楚和已經(jīng)做好準(zhǔn)備的情況下對案件盡快作出判決成為可能。只有情況復(fù)雜和不清楚的案件才必須走完整個制度設(shè)定的程序。這是芬蘭的司法部門要求以合理的方式分配司法資源所期望的。
（六）上訴制度的改革
盡管上訴制度的改革尚未進(jìn)行，但是改革的基本方向和方案已被提了出來。改革上訴制度的兩個提議分別是：（1）增加上訴法院以口頭方式審理案件的數(shù)量。特別要求對一審判決主要依靠一個證人作出的案件，或者當(dāng)事人提出口頭審理要求的案件，都應(yīng)當(dāng)以口頭方式進(jìn)行審理。（2）在較小的民事與刑事案件中，引進(jìn)提出上訴申請許可的必要條件。但是，在目前，只有上訴到最高法院的案件才要求申請許可。
在芬蘭，以上訴的方式尋求救濟(jì)的可能性迄今已成為法律保護(hù)公民權(quán)益的一個重要部分。因此，上訴申請應(yīng)當(dāng)具備必要條件的建議必將面臨來自芬蘭律師界的否定性反應(yīng)。已經(jīng)有建議提出，這是一個正確的批判，特別是與先期的改革所產(chǎn)生的影響一并考慮的話，在賦予陪審員就事實(shí)和法律問題通過投票否決法官意見的權(quán)利的情況下，如果同時引進(jìn)限制上訴權(quán)利的制度，將會產(chǎn)生災(zāi)難性的結(jié)果。
三、民事司法改革的實(shí)效與存在的問題
芬蘭民事司法改革產(chǎn)生的一個重要影響是，它至少引起了刑事司法領(lǐng)域的一些相關(guān)改革。例如，訴訟進(jìn)行的口頭性、即時性和集中化的目標(biāo)也被援用來指導(dǎo)刑事司法改革。具體表現(xiàn)在：（1）確立了刑事訴訟進(jìn)行期間，合議庭的組成人員不能變更的規(guī)則。（2）主要庭審階段，庭審以口頭方式進(jìn)行，警察局的預(yù)審調(diào)查記錄不再被納入審判卷宗內(nèi)。（3）在某些案件中，刑事被害人在預(yù)審調(diào)查和審判期間將能夠獲得一個審判律師或支持者的幫助。如果被害人要求民事賠償，這一權(quán)利主張應(yīng)當(dāng)在預(yù)備審理階段確定，然后由檢察官在法庭上提出這些要求。
在提高訴訟效率、促進(jìn)司法的公正性方面，芬蘭民事司法改革的立意無可厚非，但是按照上述的法律正當(dāng)程序和司法資源合理配置理念推行的改革，其在實(shí)踐層面的落實(shí)，仍遭遇不少的困難，存在著不少的問題。突出地表現(xiàn)在以下兩個方面：
（一）法律共同體的消極反應(yīng)制約了改革方案的實(shí)施
如果沒有法官、律師和訴訟當(dāng)事人的合作，新的民事司法改革將不可能取得成功。對大多數(shù)律師來說，新的改革措施最難做到的事情恐怕是口頭性原則。因?yàn)椋母镏埃诘谝淮畏ㄍド系男x之后，律師幾乎都是以書面方式提出他們的意見的。訴訟當(dāng)事人和他們的法律顧問現(xiàn)在所要起草的文件（如傳喚申請）也遠(yuǎn)比以前更加具體詳細(xì)。這意味著在申請向法院提出之前就要對案件做徹底、充分的準(zhǔn)備。改革以前，申請簡明扼要以及缺乏具體主張極為普遍。原告可以在傳票發(fā)出以后再來對案件的有關(guān)事項(xiàng)作出改進(jìn)，有時甚至在第一次開庭審理后才做這些工作。
正如芬蘭圖爾庫大學(xué)的訴訟法學(xué)者歐羅所指出的：“在沒有對法典本身進(jìn)行改革的情況下，如果與制度相關(guān)的人員對改革持接受的態(tài)度，在制度上作一些改進(jìn)是有可能的。現(xiàn)行的法律允許通過規(guī)定新的規(guī)范來實(shí)施某些改革。但是，如果法律職業(yè)群體在實(shí)務(wù)上抵制改革，那么規(guī)定新的嚴(yán)格的規(guī)范也就是貫徹改革的惟一方式了。”
（二）改革方案本身的缺陷影響了改革理念的落實(shí)
盡管新的民事司法改革的一個目的在于加快民事訴訟的進(jìn)度，但是，它實(shí)際上導(dǎo)致整個訴訟過程進(jìn)展緩慢。如果案件比較簡單的話，它無疑將會獲得一個比以前快的判決。但是，新的“程序集中化”的原則可能使審理的進(jìn)展比起以前更具分離性和更加冗長。例如，新的規(guī)則規(guī)定，如果主要庭審程序中延期審理持續(xù)的時間超過14天，庭審?fù)ǔ仡^開始。如果延期超過45天，法院將會命令重新審理。新的審理意味著所有以前的證據(jù)必須被重新提出。盡管設(shè)定這一規(guī)則的目的在于防止過多延期審理的數(shù)量，但是其實(shí)施的結(jié)果卻可能使整個程序的進(jìn)行明顯并不是非常快。
篇11
如今,國際社會和諸多國家正積極致力于民事訴訟法的“憲法化”事業(yè),尤其注重從現(xiàn)代憲法原理的角度來構(gòu)建現(xiàn)代民事訴訟的正當(dāng)程序,并要求在司法實(shí)務(wù)中予以嚴(yán)格遵行。
本文根據(jù)現(xiàn)代憲法原理,運(yùn)用比較分析的方法,考察和闡釋現(xiàn)代民事訴訟正當(dāng)程序的內(nèi)涵及其保障原理,試圖為我國修正《民事訴訟法》及司法改革提供參考意見。在本文中,筆者從“正當(dāng)性”出發(fā),就民事訴訟正當(dāng)程序及其保障原理展開討論。
“正當(dāng)性”(legitimacy)的基本內(nèi)涵是:某事物具有被相關(guān)人員或社會成員認(rèn)同、信任、接受或支持的屬性。民事訴訟的正當(dāng)性和正當(dāng)化意味著“糾紛的解決或?qū)徟性谡w上為當(dāng)事人以及社會上一般人所承認(rèn)、接受和信任的性質(zhì)及其制度性過程”。[1]
民事訴訟的正當(dāng)性在于界說民事訴訟在開始、過程和結(jié)果方面具有能被當(dāng)事人、社會上一般人承認(rèn)、接受和信任的性質(zhì)或?qū)傩?而其正當(dāng)化在于界說運(yùn)用何種方法和程序使民事訴訟的開始、過程和結(jié)果能被當(dāng)事人、社會上一般人承認(rèn)、接受和信任。
滿足或符合正當(dāng)性要求的訴訟程序,就是“正當(dāng)程序”(dueprocess)。正當(dāng)?shù)脑V訟程序之法制化,則是具有正當(dāng)性的訴訟法。依據(jù)這樣品質(zhì)的訴訟法進(jìn)行訴訟,可以在很大程度上保證訴訟的正當(dāng)性,正所謂“法律是正當(dāng)化的準(zhǔn)則”。
先前一些學(xué)者的視角關(guān)注的是民事訴訟“過程”、“結(jié)果”的正當(dāng)性及“過程”的程序保障。筆者認(rèn)為,由于民事訴訟程序均由開始、過程(續(xù)行)和結(jié)束三個階段構(gòu)成,因此,民事訴訟的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障應(yīng)當(dāng)包括:(1)“開始”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障;(2)“過程”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障;(3)“結(jié)果”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障。
一、關(guān)于民事訴訟“開始”的正當(dāng)程序
(一)民事司法救濟(jì)權(quán)與民事訴訟正當(dāng)程序
為保障和實(shí)現(xiàn)司法公正,必須確立和維護(hù)司法的消極性,即“不告不理”原則。另一方面,只要當(dāng)事人按照法定的條件和程序,向法院提訟或申請執(zhí)行的,法院就應(yīng)當(dāng)受理而“不得非法拒絕司法”,即“有告即理”原則。
因此,關(guān)于民事訴訟“開始”的正當(dāng)程序及其保障原理,主要是從程序上充分保障當(dāng)事人行使民事司法救濟(jì)權(quán)。所謂民事司法救濟(jì)權(quán),或稱民事司法請求權(quán),主要是指民事權(quán)益受到侵害或者發(fā)生爭議時,當(dāng)事人(受害者或者糾紛主體)享有獲得訴訟保護(hù)或司法救濟(jì)的權(quán)利。
根據(jù)所解決或處理的案件,可將民事訴訟程序劃分為民事審判程序(民事爭訟程序、民事非訟程序)和民事執(zhí)行程序。[2]與此相應(yīng),民事司法救濟(jì)權(quán)包括:(1)民事訴權(quán)。當(dāng)事人行使此權(quán)(即)所啟動的是民事爭訟程序。(2)非訟程序申請權(quán)。當(dāng)事人行使此權(quán)所啟動的是民事非訟程序。(3)執(zhí)行申請權(quán)。當(dāng)事人行使此權(quán)所啟動的是民事執(zhí)行程序。
民事司法救濟(jì)權(quán)是一種法定請求權(quán)。如果生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)受到侵害或發(fā)生爭議而得不到充分及時保護(hù),就不成其為權(quán)利。因此,憲法和法律賦予公民生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)的同時,也賦予公民在這些權(quán)利受到侵害或發(fā)生爭議時擁有平等司法救濟(jì)權(quán)。在法律效力層次上,司法救濟(jì)權(quán)與生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利是相同的。
民事訴訟“開始”的正當(dāng)程序保障是指,在公民或當(dāng)事人的民事權(quán)益受到侵害或者發(fā)生爭議后,能夠平等和便利地獲得民事訴訟救濟(jì)。這就要求民事訴訟程序的啟動要件(要件、非訟程序申請要件、執(zhí)行申請要件)不得過分嚴(yán)格,以方便當(dāng)事人獲得訴訟救濟(jì)。只要符合法定的要件、非訟程序申請要件或執(zhí)行申請要件,法院就得及時受理當(dāng)事人的或申請。
就要件而言,我國現(xiàn)行民事條件包含了一些訴訟要件,如當(dāng)事人適格等。在法院立案或受理階段,對包含實(shí)體內(nèi)容的當(dāng)事人適格等訴訟要件,雙方當(dāng)事人之間無法展開辯論,往往需到法庭言詞辯論終結(jié)時才能判斷其是否具備。以此類訴訟要件為要件,使得我國現(xiàn)行要件過于嚴(yán)格而成為“難”和妨礙當(dāng)事人行使訴權(quán)的一個重要的制度性因素。[3]
現(xiàn)在,我國許多人士主張,提高當(dāng)事人進(jìn)入法院的“門檻”(主要是指提高“要件”),防止大量“無需訴訟解決”的案件涌入法院,以減輕法院的負(fù)擔(dān)。在現(xiàn)代法治社會,“國家治理”當(dāng)中有個非常重要的內(nèi)容是“保民”。把當(dāng)事人進(jìn)入法院的門檻抬得過高,實(shí)際上是把需要訴訟保護(hù)的公民擋在法院的“門外”。以民事訴訟來“保民”(解決民事糾紛、保護(hù)民事權(quán)益),應(yīng)該像“治水”一樣去“疏導(dǎo)”而不是“堵塞”,這既是國家治理之道,也是民事訴訟之理。[4]
(二)民事司法救濟(jì)權(quán)的憲法化
根據(jù)當(dāng)今通行的權(quán)利理論,與“(正當(dāng))請求”相對應(yīng)的是“職責(zé)”,比如司法機(jī)構(gòu)負(fù)擔(dān)受理當(dāng)事人司法救濟(jì)請求的職責(zé)。在請求權(quán)的場合,被請求方負(fù)有特定的義務(wù)或職責(zé)來滿足權(quán)利請求。如果無人擔(dān)負(fù)這類義務(wù)或職責(zé),請求權(quán)實(shí)際上形同虛設(shè)。在現(xiàn)代權(quán)利主導(dǎo)的公法關(guān)系中,公民享有請求國家或國家機(jī)關(guān)履行其職責(zé)的權(quán)利,比如要求給予公平對待、請求司法救濟(jì)、要求公平審判、要求維持治安秩序等,相應(yīng)地,國家或國家機(jī)關(guān)承擔(dān)的是必須履行的而不是可選擇的、以體恤為特征的職責(zé)。[5]
在現(xiàn)代法治社會,國家具有保護(hù)公民之責(zé),即承擔(dān)著在公民的權(quán)利遭受侵害時給予充分及時保護(hù)的職責(zé),或者說國家(或法院)負(fù)有“不得非法拒絕司法”的義務(wù)或職責(zé)。司法救濟(jì)權(quán)作為公民(或當(dāng)事人)請求國家(或法院)給予司法救濟(jì)的請求權(quán),體現(xiàn)了公民(或當(dāng)事人)與國家(或法院)之間存在著公法上且為憲法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
目前,民事司法救濟(jì)權(quán)的憲法化主要體現(xiàn)在民事訴權(quán)的憲法化上。筆者認(rèn)為,民事司法救濟(jì)權(quán)的憲法化還應(yīng)當(dāng)包括非訟程序申請權(quán)和執(zhí)行申請權(quán)的憲法化。限于篇幅,下文主要闡釋民事訴權(quán)的憲法化問題。
訴權(quán)的憲法化是現(xiàn)展的趨勢之一,而且日益呈現(xiàn)出普遍性。第二次世界大戰(zhàn)后,國際社會開始重視維護(hù)和尊重人權(quán),諸多人權(quán)公約將訴權(quán)或司法救濟(jì)權(quán)確定為基本人權(quán)(詳見下文)。與此同時,諸多國家的憲法直接或間接地肯定司法救濟(jì)權(quán)為“憲法基本權(quán)”。比如,《日本國憲法》第32條規(guī)定:任何人在法院接受審判的權(quán)利不得剝奪。《意大利憲法》第24條規(guī)定:任何人為保護(hù)其權(quán)利和合法利益,皆有權(quán)向法院提訟。《美國聯(lián)邦憲法》第3條規(guī)定了可由聯(lián)邦法院審判的案件或爭議的三個條件,只要某個案件或爭議同時具備了這三個條件,就可向聯(lián)邦法院提訟,從而間接規(guī)定了公民的司法救濟(jì)權(quán)。
憲法學(xué)界多肯定訴權(quán)或司法救濟(jì)權(quán)的憲法基本權(quán)地位。我國憲法理論一般認(rèn)為,訴權(quán)是公民在權(quán)利和利益受到不法侵害或妨礙時,向有管轄權(quán)的法院提訟,尋求法律救濟(jì)的權(quán)利。[6]有憲法學(xué)者將訴權(quán)視為“司法上的受益權(quán)”,即公民的生命財產(chǎn)自由如遇侵害,則可行使訴權(quán)請求司法保護(hù)。還有學(xué)者認(rèn)為,訴權(quán)是消極的司法受益權(quán),即訴權(quán)是公民請求法院保護(hù)而非增加其權(quán)益的權(quán)利,僅為消極的避免侵害的權(quán)利。在日本,人們將本國憲法第32條所規(guī)定的權(quán)利稱為“接受裁判的權(quán)利”,并將此項(xiàng)權(quán)利列入公民所享有的“國務(wù)請求權(quán)與參政權(quán)”,強(qiáng)調(diào)此項(xiàng)權(quán)利對應(yīng)的義務(wù)是法院“不得非法拒絕審判”。[7]
訴訟法學(xué)界從憲法的角度來看待訴權(quán)或司法救濟(jì)權(quán)問題,始自對第二次世界大戰(zhàn)歷史災(zāi)難進(jìn)行反省的德國的司法行為請求說。此說主張,訴權(quán)是公民請求國家司法機(jī)關(guān)依照實(shí)體法和訴訟法進(jìn)行審判的權(quán)利,現(xiàn)代法治國家原理要求憲法保障任何人均可向法院請求司法保護(hù)。[8]受德國司法行為請求說的影響,日本學(xué)界根據(jù)本國憲法第32條,提出了“憲法訴權(quán)說”,將憲法上“接受裁判的權(quán)利”與訴權(quán)相結(jié)合以促使訴權(quán)再生,從而在憲法與訴訟法的聯(lián)結(jié)點(diǎn)上成功地建構(gòu)起憲法訴權(quán)理論。[9]
我國訴訟法學(xué)界具有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為,當(dāng)事人享有訴權(quán)的法律根據(jù)首先是憲法,訴權(quán)是憲法賦予公民所享有的請求司法救濟(jì)的基本權(quán)利。憲法和法律在賦予公民自由權(quán)、人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)的同時,也賦予公民在這些權(quán)利受到侵害或發(fā)生爭議時尋求訴訟救濟(jì)的權(quán)利,所以訴權(quán)是一種憲法意義上的救濟(jì)權(quán)。[10]
(三)民事司法救濟(jì)權(quán)與民事糾紛解決選擇權(quán)
在多元化民事糾紛解決體系中,以調(diào)解、仲裁等非訴訟方式(ADR)來解決民事糾紛,是否侵害糾紛主體或當(dāng)事人的民事訴權(quán)或民事司法救濟(jì)權(quán)呢?
筆者認(rèn)為,若糾紛主體或當(dāng)事人自愿選擇非訴訟方式來解決民事糾紛,則不構(gòu)成對其民事訴權(quán)或民事司法救濟(jì)權(quán)之侵害。因?yàn)橐粋€理性的和諧社會應(yīng)當(dāng)向其成員提供多種民事糾紛解決方式,讓糾紛主體根據(jù)法律的規(guī)定按照自身利益的需求,選擇相應(yīng)的民事糾紛解決方式,即糾紛主體或當(dāng)事人享有民事糾紛解決選擇權(quán)。
若法律強(qiáng)制規(guī)定糾紛主體必須采用非訴訟方式(“強(qiáng)制ADR”)來解決糾紛,則需有充足的合理根據(jù)。比如,對婚姻糾紛、親權(quán)糾紛等人事糾紛,以調(diào)解為訴訟審判的必經(jīng)程序;其正當(dāng)根據(jù)在于調(diào)解能夠不傷和氣地解決糾紛,能夠維護(hù)糾紛主體之間的關(guān)系和睦、感情融洽。“強(qiáng)制ADR”僅限于“適用”的強(qiáng)制,并非指糾紛主體必須接受“強(qiáng)制ADR”處理的結(jié)果,糾紛主體不服處理結(jié)果的則可請求訴訟救濟(jì),所以不構(gòu)成對糾紛主體民事訴權(quán)或民事司法救濟(jì)權(quán)之侵害。
具有既判力的ADR結(jié)果(比如仲裁調(diào)解書、法院調(diào)解書、仲裁裁決書等),若其程序或?qū)嶓w存在重大違法或顯著錯誤的,則糾紛主體還應(yīng)能夠獲得訴訟救濟(jì)。比如,我國《仲裁法》允許當(dāng)事人請求法院撤銷仲裁裁決書,若法院同意撤銷的,則糾紛主體可就原糾紛(或申請仲裁);《民事訴訟法》允許當(dāng)事人請求法院按照民事再審程序撤銷違反合法原則或自愿原則的法院調(diào)解書。
二、關(guān)于民事訴訟“過程”的正當(dāng)程序
民事訴訟“開始”的正當(dāng)程序保障僅是民事訴訟正當(dāng)程序第一方面的內(nèi)容。民事訴訟正當(dāng)程序第二方面的內(nèi)容是民事訴訟“過程”的正當(dāng)程序保障,包括審判過程的正當(dāng)程序和執(zhí)行過程的正當(dāng)程序。當(dāng)事人合法行使民事司法救濟(jì)權(quán)進(jìn)入訴訟程序后,在訴訟過程中還應(yīng)當(dāng)能夠獲得充分的正當(dāng)程序保障,即獲得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分別對應(yīng)于程序公正和程序效率兩個基本程序價值。當(dāng)今國際社會的共識是,當(dāng)事人獲得公正和效率方面的程序保障屬于程序性人權(quán)、憲法基本權(quán)或者程序基本權(quán)的范疇。
(一)程序公正與程序效率
1·程序公正
民事訴訟過程的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障首先體現(xiàn)為程序公正及其制度化。在現(xiàn)代民事訴訟正當(dāng)程序中,程序公正的標(biāo)準(zhǔn)或要求主要有法官中立、當(dāng)事人平等、程序參與、程序公開、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官與自己正在審判和執(zhí)行的案件及其當(dāng)事人等沒有利害關(guān)系。保證法官中立的程序制度是回避制度。維護(hù)法官中立,旨在消除法官偏私對其審判和執(zhí)行的影響,保證法官能夠公平地對待各方當(dāng)事人。(2)當(dāng)事人平等。當(dāng)事人平等是指當(dāng)事人具有平等的訴訟地位,主要表現(xiàn)為:當(dāng)事人享有平等的訴訟權(quán)利和承擔(dān)平等的訴訟義務(wù);對于當(dāng)事人相同的訴訟行為,應(yīng)當(dāng)適用相同的訴訟法規(guī)范并產(chǎn)生相同的訴訟法效果。①訴訟當(dāng)事人平等是公平審判的先決條件之一。(3)程序參與。根據(jù)程序參與原則,當(dāng)事人及相關(guān)第三人享有程序參與權(quán),相應(yīng)地,禁止法院“突襲裁判”。程序參與權(quán)大體上包括接受程序通知權(quán)(即訴訟知情權(quán))和訴訟聽審權(quán)(或稱聽審請求權(quán))等。接受程序通知權(quán)的主要內(nèi)容是當(dāng)事人及相關(guān)第三人有權(quán)及時充分了解訴訟程序進(jìn)行情況。訴訟聽審權(quán)的主要內(nèi)容是受到訴訟結(jié)果影響的當(dāng)事人及相關(guān)第三人有權(quán)提出程序請求、主張事實(shí)、提供證據(jù)和進(jìn)行辯論。(4)程序公開。程序公開包括審判公開和執(zhí)行公開,以及對當(dāng)事人的公開和對社會的公開。筆者主張,對當(dāng)事人的公開可納入當(dāng)事人程序參與的范疇。正當(dāng)程序既是一種公開的程序,又是一種能夠保守國家秘密、當(dāng)事人隱私和商業(yè)秘密的程序。(5)合乎比例。比例原則要求目的與手段之間的均衡,實(shí)際上是公平正義觀念的一種體現(xiàn),其主要內(nèi)容是目的與手段之間的關(guān)系必須具有客觀的對稱性。在民事訴訟中,比例原則體現(xiàn)為禁止國家機(jī)關(guān)制定或采取過度的制度或措施,并且在實(shí)現(xiàn)民事訴訟目的之前提下,要求法院司法行為對當(dāng)事人及相關(guān)第三人造成的損失減少到最低限度。程序公正的價值均須制度化,比如將法官中立制度化為回避制度。不僅如此,違反程序公正價值及相應(yīng)程序規(guī)則制度的,即訴訟程序上有重大違法的,往往成為上訴理由或再審理由。比如,我國《民事訴訟法》第179條規(guī)定的再審理由包括:原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的;審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的;違反法律規(guī)定,剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的;未經(jīng)傳票傳喚,缺席判決的;等等。
2·程序效率
在保證訴訟公正的前提下,程序效率或訴訟效率追求的是及時進(jìn)行訴訟、節(jié)約訴訟成本。訴訟成本被喻為生產(chǎn)正義的成本,是指國家法院、當(dāng)事人和證人等訴訟參與人進(jìn)行民事訴訟所耗費(fèi)的財產(chǎn)、勞力和時間等,包括貨幣成本和非貨幣成本。
正當(dāng)程序保障包括:(1)訴訟公正或慎重判決、慎重執(zhí)行方面的程序保障;(2)訴訟效率或及時判決、及時執(zhí)行方面的程序保障。就后者而言,從當(dāng)事人角度來說,屬于當(dāng)事人程序利益的范疇。當(dāng)事人程序利益既包括如審級利益等程序利益,又包括節(jié)約當(dāng)事人的訴訟成本。
假設(shè)某個案件按照正當(dāng)程序及時審判,所付出的訴訟成本是10萬元,而遲延審判所付出的訴訟成本卻是12萬元,那么,因?yàn)檫t延審判多付出了2萬元的訴訟成本,其中包括當(dāng)事人多付出的訴訟成本和國家多付出的審判資源等,從而在事實(shí)上既侵害了當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán),又浪費(fèi)了全民所有的審判資源。
因此,缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的,尤其是面對著現(xiàn)代社會中“權(quán)利救濟(jì)大眾化”的要求和趨勢,缺少成本意識的民事訴訟或司法制度更容易產(chǎn)生功能不全的弊病。[11]許多國家和地區(qū)的民事訴訟法典中規(guī)定了促進(jìn)或提高訴訟效率方面的要求。比如,《日本民事訴訟法》第2條規(guī)定:法院應(yīng)為民事訴訟公正并迅速地進(jìn)行而努力;當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟,應(yīng)以誠實(shí)信用為之。我國澳門地區(qū)《民事訴訟法》第8條第1款也規(guī)定:在主導(dǎo)或參與訴訟程序方面,司法官、訴訟人及當(dāng)事人應(yīng)相互合作,以便迅速、有效及合理解決爭議。
在民事訴訟程序制度的設(shè)計方面,應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)降低訴訟成本或提高程序效率的價值或理念。摘其要者說明如下:(1)建構(gòu)公正的訴訟程序。按照公正程序進(jìn)行審判,當(dāng)事人能夠獲得正當(dāng)性,可以減少不必要的上訴或再審,從而降低訴訟成本,提高訴訟效率。這體現(xiàn)了訴訟公正與程序效率之間的一致性。(2)根據(jù)案件的性質(zhì)和繁簡而設(shè)置相應(yīng)的繁簡程序。根據(jù)正當(dāng)程序保障原理和訴訟費(fèi)用相當(dāng)性原理,對于訴訟標(biāo)的較大或案情較復(fù)雜的案件,適用比較慎重的程序來解決,而對于訴訟標(biāo)的較小或案情較簡單的案件,適用簡易程序來解決。(3)設(shè)置合理的要件、上訴要件、訴訟要件、執(zhí)行申請要件等。這些要件若不具備,則駁回訴訟或終結(jié)程序,從而避免無益的訴訟或執(zhí)行,以節(jié)約訴訟成本或執(zhí)行成本。(4)建構(gòu)合理的訴的合并和訴的變更制度。訴的合并制度為在一個訴訟程序中解決多個糾紛或者多個主體之間的糾紛,提供了現(xiàn)實(shí)可能性。訴的變更制度既能使糾紛得到適當(dāng)和充分解決,又可降低訴訟成本。(5)規(guī)定法官促進(jìn)訴訟的職責(zé)和當(dāng)事人促進(jìn)訴訟的義務(wù)。對法官遲延訴訟的,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)擁有異議的權(quán)利。對當(dāng)事人拖延訴訟的,可能產(chǎn)生“失權(quán)”的后果,并且對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)擁有異議權(quán),法官也應(yīng)當(dāng)及時予以制止并責(zé)令其矯正。
3·公正保障與效率保障之間的關(guān)系
公正方面的程序保障與效率方面的程序保障是相統(tǒng)一的。如上所述,按照公正程序?qū)徟心軌蛱岣叱绦蛐?缺乏效率的訴訟程序也是不合理的;同時,只有符合公正與效率要求的訴訟程序,才是正當(dāng)程序。培根曾言:“(法官)不公平的判斷使審判變苦,遲延不決則使之變酸。”[12]
訴訟遲延和成本高昂,會使當(dāng)事人拋棄訴訟救濟(jì),轉(zhuǎn)向其他救濟(jì)途徑。訴訟遲延也會使證據(jù)消失,比如物證會腐敗消散,當(dāng)事人及證人記憶會淡忘等,以至于無法證明案件事實(shí),不能實(shí)現(xiàn)正義。法諺“遲到的正義非正義”,是指應(yīng)當(dāng)及時實(shí)現(xiàn)正義,遲延實(shí)現(xiàn)的正義是殘缺的正義甚至是非正義。在現(xiàn)實(shí)中,“遲到的正義”不能及時保護(hù)當(dāng)事人(特別是弱者)的合法權(quán)益,其后果如莎士比亞所云:“待到草兒青青,馬已餓死。”因此,遲延的權(quán)利保護(hù)等于拒絕權(quán)利保護(hù)。
但是,程序公正與程序效率之間也存在著沖突。偏重慎重的程序和多審級的程序,在滿足訴訟公正的同時,往往要付出更多的訴訟成本。偏重簡捷的程序,在滿足程序效率的同時,可能有失訴訟公正。法律和訴訟的最高價值是公正,應(yīng)在維護(hù)程序公正和實(shí)體公正的前提下追求訴訟效率。因此,一般說來,對于訴訟標(biāo)的額越大案情越復(fù)雜的案件,當(dāng)事人和國家就越愿意適用公正程序保障比較充分的訴訟程序,由此得到正確判決的可能性也就越大。而對于訴訟標(biāo)的較小、案情較簡單的案件,則更應(yīng)強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)性的解決。
(二)獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)
在訴權(quán)的憲法化和國際化的進(jìn)程中,有些人士將訴權(quán)等同于接受裁判的權(quán)利或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)。多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為,接受裁判的權(quán)利或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)是內(nèi)涵更豐富的權(quán)利,除了包含訴權(quán)的內(nèi)容之外,還包含訴訟當(dāng)事人享有的獲得公正和及時審判的權(quán)利,即訴訟當(dāng)事人有權(quán)獲得依法設(shè)立、有管轄權(quán)、獨(dú)立、公正的法院的公正、及時審判。
訴權(quán)(包括民事訴權(quán)、行政訴權(quán)和刑事訴權(quán)及憲法訴權(quán))和獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)在《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》及世界貿(mào)易組織諸協(xié)議中均有明確的規(guī)定。根據(jù)世界貿(mào)易組織諸協(xié)議等國際條約的規(guī)定,各成員應(yīng)采取的措施包括制定及時、有效的救濟(jì)程序以“阻止侵權(quán),或有效遏制進(jìn)一步侵權(quán)”,這些程序的執(zhí)行應(yīng)依公平合理的原則,且“不應(yīng)是毫無必要的煩瑣、費(fèi)時,也不應(yīng)受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。
值得一提的是,提高訴訟效率或促進(jìn)訴訟也為《歐洲人權(quán)公約》和《非洲人權(quán)》等國際條約所肯定。同時,許多國家和地區(qū)也將其作為憲法上的要求及正當(dāng)程序和法治原理的內(nèi)容。比如,《西班牙憲法》第24條明文規(guī)定了促進(jìn)訴訟原則;德國把促進(jìn)訴訟視為法治國家原理的一項(xiàng)要求;日本根據(jù)其憲法第32條從司法救濟(jì)權(quán)的憲法保障角度來理解當(dāng)事人要求促進(jìn)訴訟的權(quán)利;美國則從正當(dāng)程序的角度來促進(jìn)訴訟。盡管我國憲法沒有明確規(guī)定司法救濟(jì)權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán),但是從我國憲法有關(guān)法院及訴訟制度的規(guī)定,以及我國已加入有關(guān)人權(quán)的國際公約這些事實(shí),均可看出我國憲法事實(shí)上是肯定并積極維護(hù)公民(或當(dāng)事人)的司法救濟(jì)權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)。
筆者一直主張,我國憲法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定司法救濟(jì)權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán),從而突顯司法救濟(jì)權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)的憲法性地位和價值。把司法救濟(jì)權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)提升為憲法基本權(quán)利,將促使法院通過履行其司法職責(zé)來有效實(shí)現(xiàn)國家“保民”之責(zé)。
三、關(guān)于民事訴訟“結(jié)果”的正當(dāng)程序民事訴訟正當(dāng)程序
保障第三方面的內(nèi)容是民事訴訟結(jié)果的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障。民事訴訟結(jié)果的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障主要是保障實(shí)體公正與實(shí)現(xiàn)訴訟目的,與此相關(guān)的是維護(hù)訴訟結(jié)果或者確定判決的既判力。
(一)保障實(shí)體公正與實(shí)現(xiàn)訴訟目的
民事訴訟結(jié)果的正當(dāng)性首先體現(xiàn)為法院判決結(jié)果的正當(dāng)性,其主要內(nèi)容和要求是充分保障實(shí)體公正(實(shí)體價值)與實(shí)現(xiàn)訴訟目的。民事訴訟結(jié)果的正當(dāng)性是評價和判斷民事訴訟程序在實(shí)現(xiàn)民事訴訟目的方面是否有用或是否有效的標(biāo)準(zhǔn)。
民事訴訟價值包括程序價值和實(shí)體價值。程序價值包括程序公正和程序效率等。實(shí)體價值主要體現(xiàn)為實(shí)體公正。通常所謂的訴訟公正或司法公正,實(shí)際上包括程序公正和實(shí)體公正。所謂實(shí)體公正,通常是指法院裁判結(jié)果的公正和執(zhí)行名義內(nèi)容的完成,主要體現(xiàn)為法院判決認(rèn)定事實(shí)真實(shí)、適用法律正確及權(quán)利人實(shí)現(xiàn)了法院裁判所確定的權(quán)利,其別強(qiáng)調(diào)和遵守相似案件應(yīng)作相似處理的公正標(biāo)準(zhǔn)。
民事訴訟的實(shí)體價值或?qū)嶓w公正體現(xiàn)了民事訴訟價值與民事訴訟目的之間的關(guān)聯(lián)性,即在民事訴訟正當(dāng)程序中,通過維護(hù)實(shí)體價值來實(shí)現(xiàn)民事訴訟目的。憲法是確立民事訴訟(法)目的之根本法律依據(jù)。憲法保障公民享有自由權(quán)、人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利。民事訴訟目的則在于極力保障憲法所確立的法目的之實(shí)現(xiàn),或者說民事訴訟目的應(yīng)限于憲法所確立的目的之框架內(nèi)。
因此,民事訴訟目的可從兩個方面來理解:(1)對當(dāng)事人而言,保護(hù)民事權(quán)益、解決民事糾紛是其運(yùn)用民事訴訟的直接目的;(2)對國家而言,國家具有保護(hù)公民之責(zé),
所以國家設(shè)立民事訴訟制度首先應(yīng)當(dāng)遵從當(dāng)事人的訴訟目的,至于保護(hù)民事權(quán)益、解決民事糾紛以外的目的(維護(hù)法律秩序、促成民事實(shí)體法發(fā)展、確定公共政策、推動社會改革等),則多由國家來考慮。民事訴訟實(shí)體價值的獨(dú)立性主要體現(xiàn)為實(shí)體價值有其獨(dú)立的內(nèi)容及相應(yīng)的評價標(biāo)準(zhǔn)。
民事訴訟實(shí)體價值是否實(shí)現(xiàn),訴訟結(jié)果是否具有正當(dāng)性,其評價標(biāo)準(zhǔn)主要是實(shí)體法標(biāo)準(zhǔn)。法院判決所依據(jù)的案件事實(shí)是否真實(shí),適用實(shí)體法規(guī)范是否正確,若撇開實(shí)體法標(biāo)準(zhǔn)則無法作出合理評價和正確判斷。此外,實(shí)體價值的評價標(biāo)準(zhǔn)還來自于實(shí)體法以外的社會評價體系,如情理、道德、傳統(tǒng)、宗教、社會效果等。
一般說來,正當(dāng)程序能夠賦予訴訟結(jié)果以正當(dāng)性,符合程序價值的訴訟程序能夠產(chǎn)生符合實(shí)體價值的訴訟結(jié)果。在正當(dāng)程序充分保障下,或者在遵行程序價值的訴訟中,當(dāng)事人能夠平等和充分地陳述訴訟請求、主張事實(shí)、提供證據(jù)和進(jìn)行辯論,從而最大限度地再現(xiàn)案件真實(shí)。與訴訟過程和訴訟結(jié)果的一體性相適應(yīng),程序價值與實(shí)體價值之間也是相輔相成共同實(shí)現(xiàn)。在正當(dāng)程序中,踐行直接言詞審理原則,當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與法官之間直接對話并相互說服,訴訟法與實(shí)體法相互作用,共同決定法院判決的內(nèi)容或結(jié)果。現(xiàn)實(shí)是,體現(xiàn)程序價值的正當(dāng)程序并不必然能夠?qū)崿F(xiàn)民事訴訟的實(shí)體價值。民事訴訟中充滿了諸多價值之間的沖突,如謀求真實(shí)與追求效率之間的沖突、追求實(shí)體真實(shí)與維護(hù)程序公正之間的沖突等。譬如,當(dāng)事人無正當(dāng)理由超出舉證期限所提供的證據(jù)、違反法定程序收集到的證據(jù),因其具有非法因素,縱有關(guān)聯(lián)性和真實(shí)性,原則上也不被采用。程序價值與實(shí)體價值發(fā)生沖突時,就需要權(quán)衡利弊作出選擇。
考慮到訴訟程序和訴訟過程的獨(dú)立價值和訴訟安定[13]的要求,考慮到在獲得實(shí)體公正的概率上正當(dāng)程序遠(yuǎn)高于非正當(dāng)程序,所以不應(yīng)為了追求個案實(shí)體價值而放棄程序價值。以放棄程序價值為代價換得個案實(shí)體公正,是否符合“兩利相權(quán)取其重,兩害相權(quán)取其輕”的權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn),不無疑問,因?yàn)椤叭祟愖杂傻臍v史基本上是程序保障的歷史”。強(qiáng)調(diào)和維護(hù)正當(dāng)程序的保障是現(xiàn)代法治的內(nèi)在要求,“正是程序決定了法治與任意之治的分野”。
因維護(hù)程序價值而過分犧牲個案實(shí)體公正,這樣的程序設(shè)計是否合理正當(dāng)也值得懷疑。因此,需要根據(jù)具體案情作出合理選擇。比如,雖然原則上不采用原告無正當(dāng)理由超出舉證期限所提供的證據(jù),但是若該證據(jù)是本案唯一的或重要的證據(jù),不采用則無法查明案件事實(shí),原告的合法權(quán)益因此將得不到保護(hù),此時就應(yīng)當(dāng)采用該證據(jù)(當(dāng)然,原告還應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)因遲延提供證據(jù)所產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用)。
(二)維護(hù)確定判決的既判力
在民事訴訟中,經(jīng)過正當(dāng)程序?qū)徖硭@得的訴訟結(jié)果、實(shí)體價值和訴訟目的尚需通過確定力或者既判力來鞏固。從這個意義上來說,確定力或者既判力程序原則也屬于正當(dāng)程序保障的范疇。
有關(guān)具體案件的訴訟程序或訴訟行為不能無休止地進(jìn)行下去,須得有個終結(jié)點(diǎn),即“判決確定之時”(亦即判決不得上訴之時)。法院判決處于不得通過上訴來變更或撤銷的狀態(tài),叫做判決的確定,此時的判決即確定判決,我國稱之為生效判決。由于維護(hù)確定判決既判力具有充足根據(jù)和重大意義[14],所以法治國家原理要求充分維護(hù)確定判決的既判力,即以維護(hù)既判力為原則性要求,嚴(yán)格規(guī)定其適用例外(即嚴(yán)格的再審)。以維護(hù)判決既判力來實(shí)現(xiàn)訴訟和法律安定性的做法,在現(xiàn)代法治社會具有普遍意義。一般說來,相對于破壞法律和訴訟的權(quán)威性和安定性而言,在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多,所以維護(hù)既判力成為法律原則。
維護(hù)既判力不應(yīng)絕對排除對個案正義的追求,雖然在原則上要求維護(hù)訴訟的安定性和判決的既判力。因此,在維護(hù)既判力原則之下可以設(shè)定合理的法定例外,即對于確定判決可以通過再審程序和其他法定程序途徑(如當(dāng)事人異議之訴、第三人異議之訴等)予以撤銷或變更,給當(dāng)事人和第三人最后一次訴訟救濟(jì)的機(jī)會,以維護(hù)其實(shí)體權(quán)益,同時也可實(shí)現(xiàn)判決的合法性和正當(dāng)性。
在現(xiàn)代法治社會,當(dāng)民事權(quán)益受到侵害或者發(fā)生爭議時,當(dāng)事人能夠平等和便利地進(jìn)入訴訟程序,經(jīng)過正當(dāng)程序的審理,得到正當(dāng)?shù)脑V訟結(jié)果,并能得到執(zhí)行。因此,民事訴訟具有正當(dāng)性則意味著當(dāng)事人的民事司法救濟(jì)權(quán)與訴訟價值、訴訟目的之共同實(shí)現(xiàn)。
民事訴訟是民事訴訟法和民事實(shí)體法相輔相成、共同作用的領(lǐng)域。在此領(lǐng)域,當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與法官之間充分對話和相互說服,然后法官利用判決將對話的結(jié)果或說服的內(nèi)容固定下來并表達(dá)出來。正因?yàn)榉ㄔ号袥Q是在正當(dāng)程序中當(dāng)事人與法院共同作用的結(jié)果,所以其才具有正當(dāng)?shù)姆尚Я?即“通過程序的正當(dāng)化”。[15]可見,過程與結(jié)果的一體性是民事訴訟的本性。
總之,民事訴訟“開始”、“過程”和“結(jié)果”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障一體化為民事訴訟的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障,體現(xiàn)了民事訴訟的道德性要求。具有普遍認(rèn)同的道德基礎(chǔ)的民事訴訟,才真正具有正當(dāng)性。因此,建立民事訴訟正當(dāng)程序或者賦予當(dāng)事人充分的正當(dāng)程序保障,應(yīng)該成為我國《民事訴訟法》的修改理念。
注釋:
[1]王亞新:《民事訴訟與發(fā)現(xiàn)真實(shí)》,載《清華法律評論》,第1輯,北京,清華大學(xué)出版社,1998。
[2]邵明:《民事訴訟法學(xué)》,北京,中國人民大學(xué)出版社,2007。23-24
[3]邵明:《民事訴訟法理研究》,北京,中國人民大學(xué)出版社,2004。206-209
[4]邵明:《透析民事訴訟的正當(dāng)性》,載《法制日報》,2008—06—29。
篇12
關(guān)鍵詞：刑事規(guī)范 合同效力 民間借貸 刑事犯罪
一、問題的提出
近年來，受經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的影響，民間資本在國家掌控的金融體系之外異常活躍，表現(xiàn)形式之一就是民間借貸行為，其中一大部分由普通民間借貸行為而質(zhì)變?yōu)樯嫦踊驑?gòu)成吸收公眾存款罪等經(jīng)濟(jì)犯罪，且有高發(fā)頻發(fā)態(tài)勢，遠(yuǎn)的典型案例有浙江吳英案，近的有泰州本地的高某詐騙一千多萬元案⑴等。在此背景下，民間借貸一方當(dāng)事人可能或已被追究刑事責(zé)任的，民間借貸合同以及從屬的保證合同效力如何認(rèn)定，將對民間借貸合同中的債權(quán)人及保證人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響，成為影響社會傳統(tǒng)格局和秩序的重要因素，并對公眾的思想觀念和行為方式產(chǎn)生不可逆的作用。在此問題上，理論界的意見不一，各地法院對類似案件的處理方式及結(jié)果也不盡一致。有的認(rèn)為⑵，單筆的借貸行為是雙方的真實(shí)意思表示，單個借款行為并不違反國家法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，即使借款人最終構(gòu)成非法吸收公眾存款罪等類型的經(jīng)濟(jì)犯罪，也不影響單筆借款行為的效力，應(yīng)按民事糾紛認(rèn)定為有效并依法處理；也有的認(rèn)為，借款人涉嫌非法吸收公眾存款罪的，有關(guān)的民間借貸行為的定性必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，不宜立即作為民事糾紛處理，而應(yīng)先行駁回，如最終構(gòu)成刑事犯罪的，債權(quán)人再次的，法院應(yīng)以其行為違反國家法律強(qiáng)制性規(guī)定為由認(rèn)定民間借貸行為及保證行為無效，依法按無效的規(guī)定予以處理。這種狀況下，普通的民間借貸體現(xiàn)的是平等主體間的私法自治行為，民間借貸涉嫌或構(gòu)成非法吸收公眾存款罪等刑事犯罪體現(xiàn)的是國家強(qiáng)制力對私法自治的干預(yù)。私法自治與國家強(qiáng)制之間如何博弈，代表國家強(qiáng)制力的刑事法律規(guī)范如何有效轉(zhuǎn)介到民事法律規(guī)范，對民商事合同效力的認(rèn)定產(chǎn)生影響，從而在私法自治與國家強(qiáng)制之間找到平衡，既對違法行為予以強(qiáng)制力打擊，又能對私法自治下的合同當(dāng)事人合法權(quán)利進(jìn)行有效救濟(jì)與保護(hù)，是處理具體案件時經(jīng)常遇到的困惑。在現(xiàn)行法律框架下，影響民商事合同效力的規(guī)定主要體現(xiàn)在《合同法》第五十二條規(guī)定的五種情形，涉嫌非法吸收公眾存款罪的民間借貸行為是否屬于上述情形及屬于何種情形，法律并無明文規(guī)定，給司法實(shí)務(wù)中具體個案處理帶來了困境。這就需要理論與實(shí)務(wù)界對私法自治遭遇刑法等國家強(qiáng)制時如何從中突圍或與之融合，明確合法與非法之間的界限，給公眾釋放正確的引導(dǎo)信號，以規(guī)范類似社會行為，維護(hù)國家金融秩序，促進(jìn)社會穩(wěn)定。
二、司法實(shí)務(wù)中的具體實(shí)踐：對具體個案的整理與歸類分析
（一）具體案例的列舉
案例一⑶：吳某訴陳某、王某及某房地產(chǎn)公司民間借貸、擔(dān)保合同糾紛案
陳某向吳某借款200萬元，王某及某房地產(chǎn)公司提供保證擔(dān)保。后陳某非法吸收公眾存款罪被刑事處罰，吳某索款未果向法院要求陳某歸還借款，王某、某房地產(chǎn)公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。一審法院審理認(rèn)為：本案原、被告之間的借貸關(guān)系成立且合法有效，應(yīng)受法律保護(hù)。被告陳某向吳某借款后，理應(yīng)按約定及時歸還借款。被告陳某未按其承諾歸還所欠原告借款，是引起本案糾紛的原因。對此，被告陳某應(yīng)承擔(dān)本案的全部民事責(zé)任。對于王某、某房地產(chǎn)公司提出陳某可能涉及非法吸收公眾存款，其不應(yīng)再承擔(dān)責(zé)任的辯稱，根據(jù)擔(dān)保法有關(guān)規(guī)定，如債權(quán)人與債務(wù)人惡意串通或債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道主合同債務(wù)人采取欺詐手段，使保證人違背真實(shí)意思提供保證的，則保證人應(yīng)免除保證責(zé)任。現(xiàn)被告王某和被告某房地產(chǎn)公司未能提供相關(guān)證據(jù)佐證吳某與陳某之間具有惡意串通的事實(shí)，亦未能提供相關(guān)證據(jù)證明原告吳某知道或應(yīng)當(dāng)知道被告陳某采取欺詐手段騙取王某和某房地產(chǎn)公司提供擔(dān)保，因此，對于王某和某房地產(chǎn)公司的答辯意見，不予支持。吳某根據(jù)借款協(xié)議借給陳某200萬元后，其對陳某的債權(quán)即告成立。至于陳某可能涉及非法吸收公眾存款的犯罪，與本案合同糾紛屬于兩個法律關(guān)系。公安部門立案偵查，檢察院提起公訴，并不影響法院依據(jù)民事訴訟法審理本案當(dāng)事人間的民事合同糾紛。據(jù)此，對于王某和某房地產(chǎn)公司提出在未確定本案借款的性質(zhì)時，該案應(yīng)該中止審理的意見，法院不予支持。因此，本案的民間借貸法律關(guān)系明確，陳某對該借款應(yīng)當(dāng)予以歸還，王某和某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司自愿為陳某借款提供擔(dān)保，應(yīng)承擔(dān)本案連帶清償責(zé)任。一審法院據(jù)此支持了吳某的訴訟請求。
一審宣判后，王某、某房地產(chǎn)公司上訴稱，如陳某經(jīng)人 民法院審理后確定構(gòu)成合同詐騙罪和非法吸收公眾存款罪，那么根據(jù)合同法第五十二條的規(guī)定，本案借款協(xié)議存在違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定、以合法形式掩蓋非法目的兩種情形，借款協(xié)議顯然無效，由此擔(dān)保當(dāng)然無效。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第8條的規(guī)定，本案導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的責(zé)任不在其，其沒有過錯。但原判未對借款協(xié)議的效力進(jìn)行認(rèn)定，直接侵犯其合法權(quán)益。因此，請求二審依法改判確認(rèn)擔(dān)保無效，其不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，駁回吳某對其的訴請。
二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，合同效力的認(rèn)定應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治原則，只要訂立合同時各方意思表示真實(shí)，又沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同有效。最高人民法院《關(guān)于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第14條對合同法第五十二條第(五)項(xiàng)規(guī)定中的強(qiáng)制性規(guī)定解釋為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，本案陳某觸犯刑律的犯罪行為，并不必然導(dǎo)致借款合同無效。因?yàn)榻杩詈贤挠喠]有違反法律、行政法規(guī)效力性的強(qiáng)制性規(guī)定。效力上采取從寬認(rèn)定，是該司法解釋的本意，也可在最大程度上尊重當(dāng)事人的意思自治。因此，一審判決陳某對本案借款予以歸還，王某、某房地產(chǎn)公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任，并無不當(dāng)，并判決駁回上訴，維持原判。
案例二⑷：杭某訴徐某保證合同糾紛案
20__年4月20日主債務(wù)人高某⑸通過徐某向杭某借款240萬元，同月26日高某又向杭某借款350萬元，利息為87500元，約定1個月還款，高某向杭出具借條一份， 徐某以擔(dān)保人的名義提供擔(dān)保，雙方未約定保證范圍、保證方式和保證期間。屆期，徐某及高某均未能依約履行清償義務(wù)，杭某訴至法院。徐某辯稱借款人高某涉嫌詐騙，已被公安機(jī)關(guān)立案偵查，高某騙取了杭某的資金，借款合同應(yīng)為無效合同，其提供的擔(dān)保也為無效，故不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。
一審法院經(jīng)審委會討論認(rèn)為：合同效力的認(rèn)定應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治原則，只要訂立合同時各方意思表示真實(shí)，又沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同有效。民間借貸涉嫌或構(gòu)成犯罪，合同一方當(dāng)事人可能被追究刑事責(zé)任的，并不當(dāng)然影響民間借貸合同以及相對應(yīng)的擔(dān)保合同的效力。本案中，雙方當(dāng)事人在訂立借款合同時意思表示真實(shí)，提供擔(dān)保的意思表示真實(shí)，杭某也履行了出借義務(wù)，杭某與高某及徐某之間的借貸、保證關(guān)系，并不違反我國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借貸合同為有效合同。關(guān)于徐某提供的保證，徐某既沒有證據(jù)證明杭某與主債務(wù)人高某串通騙取其提供保證的情形，也沒有證據(jù)證明杭某及主債務(wù)人高某對其采取欺詐、脅迫的手段，使其在違背真實(shí)意思的情況下提供保證，故徐某的保證責(zé)任不能免除，被告徐某應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。關(guān)于徐某認(rèn)為“高峰涉嫌詐騙，借貸合同無效的，應(yīng)先刑后民，中止審理”辯稱意見，法院認(rèn)為，根據(jù)法律規(guī)定，即使高某借款存在欺詐，借款合同屬于可撤銷合同，不屬于無效合同，應(yīng)由受害人即杭某決定是否申請變更或撤銷，但杭某沒有行使上列權(quán)利，也未向公安機(jī)關(guān)報案，而是選擇向保證人主張權(quán)利，借款合同仍然有效。民間借貸涉嫌或構(gòu)成犯罪，合同一方當(dāng)事人可能被追究刑事責(zé)任的，并不當(dāng)然影響民間借貸合同以及相對應(yīng)的擔(dān)保合同的效力；民間借貸糾紛案件的審理并不必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，先刑后民并非審理民刑交叉案件的基本原則，只是一種方式，且本案中徐某承擔(dān)保證責(zé)任，不會影響高某刑事案件的審理與判決。據(jù)此，法院判決徐某承擔(dān)了保證責(zé)任。后徐某提出上訴，二審期間經(jīng)調(diào)解達(dá)成了調(diào)解意見，徐某支付杭某部分款項(xiàng)。
案例三⑹：丁某訴孫某、戴某保證合同糾紛案
20__年7月7日，借款人焦某向原告丁某借款人民幣200萬元，當(dāng)日出具了200萬元的借條，孫某、戴某在借條上簽字擔(dān)保。20__年1月1日，丁某出具委托書委托案個人趙某向焦某及孫某、戴某催款，1月20日，趙某從戴某處收取10萬元，并出具了收條。公安機(jī)關(guān)于20__年12月29日對焦某等人決定以涉嫌集資詐騙立案偵查，后將所涉罪名變更為非法吸收公眾存款罪，并于20__年3月20日就本案的借款對焦某進(jìn)行了詢問。丁某訴至法院，要求孫某、戴某承擔(dān)保證責(zé)任，連帶償還借款及利息。
本案經(jīng)一審法院審委會討論決定認(rèn)為，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪已被公安機(jī)關(guān)立案偵查，本案所涉借款亦在公安機(jī)關(guān)的偵查范圍之中。本案糾紛涉嫌犯罪，不屬于人民法院受理民事案件的范圍，丁某的應(yīng)予駁回。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條第（四）項(xiàng)、第一百四十條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，裁定駁回丁某的。丁某不服提起上訴，二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪已被公安機(jī)關(guān)立案偵查，本案糾紛亦涉嫌犯罪，應(yīng)先由公安機(jī)關(guān)先行處理，暫不屬于人民法院民事案件受案范圍，裁定駁回上訴，維持原裁定。
案例四⑺：吳某訴王某、楊某、某公司民間借貸糾紛案
20__年5月23日，被告王某經(jīng)被告楊某、被告某公司保證向原告吳某借款人民幣550萬元。20__年2月22日，王某被法院一審以集資詐騙罪判處死刑，后被省高院二審改為死緩。20__年2月，原告吳某向法院提訟，要求王某償還借款，并要求楊某、某公司承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。王某對借款無異議；楊某、某公司對擔(dān)保事實(shí)無異議，但認(rèn)為涉案借貸發(fā)生在王某的集資詐騙犯罪實(shí)施期間，雖未列入刑事判決，但屬于漏罪，應(yīng)補(bǔ)充偵查并移送公安機(jī)關(guān)處理；同時認(rèn)為若涉案借貸構(gòu)成犯罪，則借款行為和擔(dān)保行為均屬無效，擔(dān)保責(zé)任由此免除。
法院審理認(rèn)為，本案借貸行為發(fā)生在王某的集資詐騙犯罪期間，刑事判決雖未將本案借貸列入犯罪事實(shí)中，但本案借貸涉嫌犯罪的可能性較大。由于是否構(gòu)成犯罪對擔(dān)保人的責(zé)任具有較大影響，故法院對本案予以中止審理，并將犯罪材料移送公安機(jī)關(guān)，要求公安機(jī)關(guān)在四個月內(nèi)對涉案借貸是否予以刑事立案予以書面答復(fù)。后公安機(jī)關(guān)未予答復(fù)、亦未立案，法院對本案恢復(fù)審理并作出擔(dān)保人承擔(dān)連帶償還責(zé)任的判決。一審宣判后，雙方均未提起上訴。
（二）對上述案例的歸類分析
從上述具體個案可知，此類糾紛往往是借款人在大量舉債后因非法吸收公眾存款罪或集資詐騙詐騙罪被公安機(jī)關(guān)立案處理時，出借人訴至法院要求借款人和擔(dān)保人承擔(dān)還款責(zé)任的。而同為受害人的擔(dān)保人，則都以借款人涉嫌犯罪為由，或主張擔(dān)保責(zé)任免除，或要求案件中止審理并移送公安機(jī)關(guān)處理。從各地法院的做法來看，存在著幾種不同的處理方式，在合同效力問題上歸類分析可以概括為 “有效論”和“無效論”，在具體案件處理程序上也分為兩類，即“實(shí)體處理論”和“駁回論”。
所謂“有效論”認(rèn)為，基于刑事犯罪和民事合同系兩種不同的法律關(guān)系，即使行為人涉嫌或構(gòu)成刑事犯罪，也不影響民事合同糾紛的獨(dú)立處理，其效力應(yīng)認(rèn)定有效。所謂“無效論”，即只要行為人的民間借貸行為構(gòu)成刑事犯罪，其行為屬于違反法律規(guī)定的效力性強(qiáng)制規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效。所謂“實(shí)體處理論”，即不管行為人是涉嫌或已構(gòu)成刑事犯罪，債權(quán)人以民事糾紛的，法院均應(yīng)受理并作出實(shí)體處理。所謂“駁回論”，顧名思義，就是如僅僅是涉嫌刑事犯罪，公安機(jī)關(guān)已立案偵查，還沒有刑 事處理結(jié)果，債權(quán)人借款人和保證人或僅保證人的，應(yīng)以民間借貸涉嫌刑事犯罪為由裁定駁回。如最終構(gòu)成刑事犯罪的，則刑事判決中會對所涉贓款進(jìn)行追繳，實(shí)現(xiàn)對出借人的債權(quán)保護(hù)，民事程序無須再處理，債權(quán)人再債務(wù)人的一律駁回，保證人的可受理并按無效保證予以處理。如最終不構(gòu)成刑事犯罪，則債權(quán)人再的可按普通民事案件處理。其深層次的考慮是一旦涉嫌非法吸收公眾存款刑事犯罪將對民間借貸合同和保證合同的效力產(chǎn)生影響。如構(gòu)成刑事犯罪，如不構(gòu)成刑事犯罪或所涉借款未列入犯罪數(shù)額，則債權(quán)人可另行，按正常民事審理程序繼續(xù)處理。而在一般民商事合同中，主從合同的效力關(guān)系仍嚴(yán)格遵循主合同無效從合同亦無效的邏輯前提。對于民間借貸合同從合同的保證合同也因此分為二種情況予以考慮，即民間借貸合同無效，作為從合同的保證合同自然無效，謂之“雙無效”；二是民間借貸合同有效，保證合同有效，謂之“雙有效”。就上述觀點(diǎn)而言是否有明確的法律依據(jù)作支撐，需要具體分析才能有所定論。從上述四個案例來看，“有效論”、“實(shí)體處理論”在審判實(shí)踐中占主導(dǎo)，而“無效論”、“駁回論”的空間較小。
“有效論”的理由主要是借款人的違法犯罪行為不能否定單個民間借貸行為的合法性。民間借貸是自然人之間、自然人與非金融機(jī)構(gòu)的法人或者其他組織之間自愿協(xié)商，由出借人向借款人提供資金，借款人在約定期限內(nèi)歸還借款和支付利息的民事行為。此種行為受我國《民法通則》和《合同法》規(guī)制。《民法通則》第90條規(guī)定：“合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)”。《合同法》第五十二條規(guī)定了合同無效的五種情形。要判斷一個借貸合同是否合法有效，需考察其行為是否符合上述情形。雙方當(dāng)事人在訂立民間借貸合同時，真實(shí)意思表示，出借人在出借財物時在主觀上沒有損害其他合法利益的故意和過錯，不存在違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或以合法形式掩蓋非法目的的情形。雖然債務(wù)人因向社會不特定人群吸收存款涉嫌非法吸收公眾存款犯罪，其借款行為的“總和”違反了金融法律法規(guī)及刑法的相關(guān)規(guī)定，其行為受到了法律的否定，但基于合法的單個借款民事關(guān)系成立在前，非法吸收公眾存款的犯罪形成于后，同一個借款行為不能受到二種不同的法律評價之法理，而不能否定單個的民事借貸行為的效力。案例一、二、四即是以此種理由來裁判的。
“無效論”的法律依據(jù)是《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。從借款人的借款行為在刑事程序中被認(rèn)定為非法吸收公眾存款，即已構(gòu)成刑事犯罪，則違反民事法律規(guī)范自在不言之中，其借款行為系違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的行為，則借款人與出借人所簽訂的每一個借款合同均系無效合同，因借款合同自始無效、當(dāng)然無效。在有擔(dān)保合同的情形之下，則作為從合同的擔(dān)保合同當(dāng)然亦無效。
三、涉嫌或構(gòu)成刑事犯罪的民間借貸糾紛處理的依據(jù)和實(shí)務(wù)必要
私法自治與國家強(qiáng)制之間的突圍與融合隨著整個社會發(fā)展變化而變化，但一直在上演中。如對違反強(qiáng)制性規(guī)定的合同效力認(rèn)定就是如此⑻。通過對上述案例的列舉與分析，筆者認(rèn)為，此類民間借貸糾紛的處理，應(yīng)拋棄國家強(qiáng)制必定影響私法自治的正常走向的傳統(tǒng)觀念，從程序和實(shí)體上根據(jù)不同情形分別作出適當(dāng)安排。這種安排，一方面要確保私法自治中債權(quán)人的合法權(quán)利得到最大保護(hù)，體現(xiàn)平等主體交易的安全與穩(wěn)定，增強(qiáng)社會的經(jīng)濟(jì)活力；另一方面要保證國家強(qiáng)制能夠在特定場域通過對損害社會大眾利益的違法行為客以刑罰方式發(fā)揮其懲戒和教育公眾的作用，維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定與統(tǒng)一。
（一）程序上的安排及其法理依據(jù)
對涉嫌非法吸收公眾存款罪等刑事犯罪的民間借貸糾紛的處理，應(yīng)根據(jù)不同情形、不同階段在民事程序上分別作出合理安排。
涉嫌刑事犯罪階段：1、民間借貸案件審理過程中發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人涉嫌非法吸收公眾罪等刑事犯罪時，應(yīng)向偵查機(jī)關(guān)移送犯罪線索、材料，偵查機(jī)關(guān)立案偵查的，應(yīng)當(dāng)裁定中止審理；偵查機(jī)關(guān)不予立案的，民事案件繼續(xù)審理。這種安排符合《最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的意見》（以下簡稱《審理經(jīng)濟(jì)糾紛涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪的意見》）的相關(guān)精神。該意見第十二條規(guī)定：“人民法院已立案審理的經(jīng)濟(jì)糾紛案件，公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑，并說明理由附有關(guān)材料函告受理該案的人民法院的，有關(guān)人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查。經(jīng)過審查，認(rèn)為確有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)將案件移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)，并書面通知當(dāng)事人，退還案件受理費(fèi)；如認(rèn)為確屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件的，應(yīng)當(dāng)依法繼續(xù)審理，并將結(jié)果函告有關(guān)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)。”
2、涉嫌刑事犯罪已被偵查機(jī)關(guān)立案偵查后，債權(quán)人以債務(wù)人為被告、以債務(wù)人和保證人為共同被告、或者以保證人為被告的，法院均應(yīng)以案件涉嫌犯罪，暫不屬于民事案件受理范圍為由，裁定駁回當(dāng)事人。因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ骸秾徖斫?jīng)濟(jì)糾紛涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪的意見》第十一條規(guī)定：“人民法院作為經(jīng)濟(jì)糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)。”而且這種情況下的民事案件往往需要以刑事案件審理結(jié)果為依據(jù)，如果不予駁回，將占用不必要的司法資源，無故拖延民事案件審理期限，對法院和權(quán)利人均不利。
構(gòu)成刑事犯罪階段：刑事案件結(jié)果出來后，權(quán)利人借款人或保證人，法院應(yīng)予受理并在審理后依法作出裁判。
（二）實(shí)體上的處理及法律依據(jù)
借款人構(gòu)成非法吸收公存款罪等刑事犯罪的，債權(quán)人的，法院對民間借貸合同應(yīng)以民間借貸違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定為由認(rèn)定為無效，同時按照“主合同無效從合同亦無效”的原則認(rèn)定從屬的保證合同亦無效，并按合同無效的法律規(guī)定作出相應(yīng)裁判。
篇13
在法律的起源問題上，一般認(rèn)為，法律是社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，私有制和階級的出現(xiàn)，在氏族制度瓦解的基礎(chǔ)上，經(jīng)歷了一個長期的漸進(jìn)的過程，同國家一道產(chǎn)生的。⑥其實(shí)，法律作為一種社會規(guī)范，有其自身產(chǎn)生和發(fā)展的規(guī)律。它的產(chǎn)并非在短期完成的，而是經(jīng)歷了漫長的時期，同時，它的產(chǎn)生并不以國家的產(chǎn)生為必要。早在國家產(chǎn)生之前，已有中華法律文明的發(fā)軔，并呈現(xiàn)出多元性特點(diǎn)。夏朝是我國歷史上第一個奴隸制國家，①這一點(diǎn)已是定論。然而在夏之前的遠(yuǎn)古社會，確實(shí)出現(xiàn)了法律的萌芽，而且，它是由古代各民族共同創(chuàng)造的。值得注意的是，關(guān)于法律的起源，由于西方國家的自然條件和社會歷史條件與中國的截然不同，因此關(guān)于法律起源的理論也決不相同。遺憾的是學(xué)界一直有人試圖用西方的法理解釋并覆蓋中國的社會歷史和現(xiàn)實(shí)，由此產(chǎn)生的一些理論完全脫離了中國的歷史和現(xiàn)實(shí)。誠然法律作為一種社會歷史現(xiàn)象存在其產(chǎn)生、發(fā)展的一般規(guī)律，但這種共同規(guī)律是建立在個性差異基礎(chǔ)上的，無異何來同？所以筆者在考察中國法律文明起源的歷史實(shí)然性時，對其特殊性予以相當(dāng)程度的關(guān)注。
在中國歷史上，國家的產(chǎn)生經(jīng)歷了氏族-- 部落（部落聯(lián)盟）--國家這樣一個過程，法律的產(chǎn)生相應(yīng)地經(jīng)過了氏族習(xí)慣--習(xí)慣法--成文法這樣三個階段。在晚出的歷史文獻(xiàn)中有許多關(guān)于氏族和部落習(xí)慣的記載，如《左傳》所言：“男女同姓，其生不蕃”，反映的是母系氏族時期內(nèi)婚制局限性或弊端。甚至到了現(xiàn)代民族這里，黎族的“放寮”、侗族的“行歌坐月”、壯族的“歌圩”、傣族的“潑水節(jié)”、仫佬族的“走坡”、布依族的“趕表”等等，都保存了遠(yuǎn)古社會群婚制和外婚制的習(xí)慣，這是值得我們注意的。《禮記·表記》所載：“母，親而不尊”，反映的是父系氏族社會母親的從屬地位。到了“遠(yuǎn)古社會末期，黃河、長江流域出現(xiàn)了華夏、東夷、苗蠻三大集團(tuán)"②，這三大集團(tuán)實(shí)際上就是三個較大的部落聯(lián)盟。總體來說，這些最早的民族共同體分別直接、間接地構(gòu)成現(xiàn)代中國境內(nèi)各民族的前身。
據(jù)《尚書·呂刑》記載，“苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑曰法。殺戮無辜，爰始為劓、刖、痢Ⅶ簟T階壤魴蹋并制，罔差有辭”。其注云“蚩尤作亂，當(dāng)是作重刑以亂民，以峻法酷刑民”。《周書·呂刑》載：“王曰，若古有訓(xùn)，蚩尤惟始作亂，延及于平民，……苗民弗用靈，制以刑……遏絕苗民，無世在下”。說明苗族是法律文明起源最早的民族共同體，它不僅以大刑攻于外，而且以中刑，薄刑施于內(nèi)。③《墨子·尚同中》的記載也印證了這一點(diǎn)：“昔者圣王制為五刑，以制天下。則此其刑不善？用刑則不喜也。是以先王之書，《呂刑》之道曰：苗民否用練折則刑，惟作五殺之刑，曰法。則此言善用刑者以治民，不善用刑者以為王殺。”據(jù)載苗民的肉刑共分四類：劓、n、痢Ⅶ簦說明苗民當(dāng)時處于中華法律文明的前列。中華法律文明的最早開創(chuàng)者。④
從法的語源和詞義上分析，“法”的古體為“ ”，根據(jù)《說文解字》的解釋，“ 行也，平之如水從水， 所以觸不直去之，從去”。⑤ 據(jù)說 是一種獨(dú)角獸，一說像羊，一說像牛，一說像鹿，它“性知有罪，有罪觸，無罪則不觸”。⑥ 在甲骨文中寫為“ ”，讀為志（zhi）。它不是別的，正是“法”的締造者蚩尤部落的圖騰。⑦ 可見法最早起源于苗民是由其歷史根據(jù)的。
據(jù)《史記·五帝本紀(jì)》記載：“蚩尤作亂，不用帝命。于是黃帝乃征師諸侯，與蚩尤戰(zhàn)于涿鹿之野，遂禽殺蚩尤。”反映了遠(yuǎn)古社會各民族共同體為本族的生存與發(fā)展而進(jìn)行的爭斗。“三苗經(jīng)過與黃帶族的長期戰(zhàn)爭，最后為華夏族的聯(lián)合力量所戰(zhàn)敗。這一方面由于‘苗君久行虐刑’，使其內(nèi)部矛盾尖銳，削弱了抵抗力量；另一方面通過對黃帝、炎帝、堯、舜、禹諸帝的連續(xù)戰(zhàn)爭，極大地挫傷了元?dú)猓詈笤獾绞 ?zhàn)勝者雖然將部分苗民驅(qū)于邊遠(yuǎn)地區(qū)，部分苗民降為奴隸，但并沒有以自己的制度強(qiáng)加于苗民。”⑧ 而是“襲用了苗族原有的肉刑，所謂‘詆其意而用其法’，并在苗民肉刑的基礎(chǔ)上發(fā)展了夏朝的刑法。”①
除了苗民的法律，黃帝部落的法律也在一些文獻(xiàn)中有所反映。“上古結(jié)繩而治”② 反映的是上古時代通過結(jié)繩記事的習(xí)慣方式進(jìn)行治理的情形，這應(yīng)當(dāng)是習(xí)慣法的雛形。到了“黃帝治天下，法令明而不暗”③ 時期，可以設(shè)想，長期貫行的習(xí)慣已經(jīng)隨著規(guī)范性的加強(qiáng)而逐漸演化成習(xí)慣法了。
