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篇1
操作風險又受以下因素的制約:一是受司法會計鑒定人專業勝任能力的制約，如提請鑒定的問題超出司法會計鑒定的范圍，而司法會計鑒定人在受理時未予發現，這將直接導致司法會計鑒定意見的內容違法或不科學。二是司法會計鑒定缺乏統一的標準。司法會計是一門“綜合學科”，作為一名合格的司法會計，必須具備會計學、審計學、證據學、偵查學及相關法律知識，方能勝任該項工作。
三、干預風險是指由于司法會計機構內部、送檢機構、當事人等的干預而產生的司法會計風險
鑒于刑事、民事、行政案件的特殊性，各方為了各自的利益需求，會通過不同方式和方法向鑒定人施壓，以此來增加勝訴的可能性。我國的司法會計鑒定人大多都隸屬于鑒定機構，各方的干預很有可能會使司法會計鑒定人不能客觀、公正出具鑒定意見。因此為司法會計鑒定人提供一個良好的社會環境和法律環境，是保證公正司法的前提條件。司法會計風險一旦產生，輕者造成司法會計工作結果不能被采信，重者將直接導致產生錯案。控制司法會計風險的主要做法有:
(一)節點控制
一是受理鑒定時的風險控制。
①程序合法，如是否回避等;②鑒定要求不能超出鑒定范圍。對超出鑒定范圍的，堅決不予受理。
二是接收檢材時的風險控制。
對接收的檢材不符合鑒定標準的，要堅決不予接收，確保鑒定質量。司法會計鑒定人在鑒定中發現缺少必要的鑒定材料時，應向司法機關提出補充鑒定材料的要求，由訴訟機關或訴訟部門負責收集。
三是備檢時的風險控制。
司法會計鑒定范圍很廣，涉及的鑒定技術標準也很浩繁，司法會計鑒定人在受理鑒定后應當收集和熟悉鑒定技術標準，主要是收集和熟悉與鑒定事項有關的財經法規、會計準則、財務會計制度、財務會計計算公式等，但不能采用類似標準，否則可能導致鑒定意見不科學。
四是初步檢驗過程中風險控制。
初步檢驗是司法會計鑒定人通過閱讀卷宗，檢測檢材質量，作出初檢結論，并據以制定詳細檢驗論證方案的司法會計鑒定過程。初步檢驗過程中應重點關注檢材質量、數量，以此判明檢驗鑒定的難易程度以及所需增加的非常規檢驗項目，為制定詳細檢驗論證方案打下堅實的基礎。
五是詳細檢驗過程中的風險控制。
司法會計鑒定人應根據檢材狀況及初步鑒定意見編制詳細檢驗論證的計劃，即鑒定所采用的主要標準、基本方法、技巧和路線、具體的檢驗分析項目以及各項目的目的和要求等。
六是制作鑒定意見時的風險控制。
①鑒定范圍不能超出司法會計鑒定范圍;②不能由于文字語言表達能力不足、書寫筆誤等原因，導致文書表達錯誤。
(二)增強司法會計人員的風險防范意識
一是科學評估。接受委托前，司法會計鑒定人必須了解案情和鑒定要求，然后量力而行。經濟案件涉及面廣、案情錯綜復雜、影響深遠，要求鑒定人必須具備良好的職業道德和豐富的從業經驗及高超的鑒定技術，鑒定人知彼知己而后量力而行。二是錯案追究制度的建立。司法會計鑒定人要在客觀、公正的前提下出具鑒定意見，一旦發現違規鑒定、違法犯罪的要堅決予以打擊，輕者承擔紀律處分重者承擔刑事責任，使司法會計鑒定人嚴守職業操守，客觀公正的出具鑒定意見。三是加強司法會計鑒定人的業務培訓。
(三)改善司法會計鑒定人的社會環境和法律環境
篇2
偵查權是國家偵查主體，為實現偵查目的，依照法定的偵查程序，運用特定的偵查手段開展偵查活動的權力。偵查權的性質歸屬是研究偵查權司法控制的前提和基礎。如果認為偵查權是司法權，那么偵查程序就是一個司法程序，偵查機關就是司法機關，偵查機關的決定就有司法終局性，而沒有法官介入的必要。如果認為偵查權是行政權，那么偵查程序就相當于行政程序，考慮到司法權對行政權的制約作用，則在偵查程序中就有引入司法控制的需要了。
目前，關于偵查權的性質問題大致有三類觀點：一婁認為，偵查權本質是屬于司法權。一類認為，偵查權本質是屬于行政權。還有一類觀點認為，偵查權兼有司法權和行政權特征。
關于偵查權的性質問題，筆者有如下看法：
第一，那些認為偵查權是司法權的觀點，多是從偵查權的行使結果來靜止地回望偵查程序，發現偵查權具備丁司法權特征。而認為偵查權是行政權的觀點，則傾向于從偵查權的行使過程來看問題，認為偵查權具備了行政權特征。這兩個角度都有意義。在分析偵查權性質的時候，要全面看待問題，既要從偵查權靜態的行使結果來分析，也要從它動態的行使過程來看。
第二，有一邏輯問題需要說明。人們之所以將偵查權定位為司法權，或行政權，或既是司法權，又是行政權，大多因為經過分析，認為偵查權具有司法權或行政權的特征。但是本質屬性和外部特征是兩回事。分析偵查權的外部特征并不足以確定其本質屬性。A事物具有和B事物相同的外部特征，并不等于說，A事物和B事物性質同一。所以，直接給偵查權定性的論證，論證理由似乎都不充分。偵查權具有司法權或行政權的特征，并不等于偵查權本質就是屬于司法權或者行政權。
第三，筆者認為，偵查權既有司法權特征，又有行政權特征。我國學者孫笑俠先生認為，司法權和行政權，最本質的區別在于：司法權以判斷為本質內容，是判斷權，而行政權以管理為本質內容，是管理權。他還概括了行政權和司法權的十大區別：
(1)行政權在運行時具有主動性，而司法權則具有被動性。
(2)行政權在它面臨的各種社會矛盾面前，其態度具有鮮明的傾向性，而司法權則具有中立性。
(3)行政權更注重權力結果的實質性，但司法權更注重權力過程的形式性。
(4)行政權在發展與變化的社會情勢中具有應變性，司法權則具有穩定性。
(5)行政權具有可轉授性，司法權具有專屬性。
(6)行政權主體職業具有行政性，司法權主體職業具有法律性。
(7)行政權效力有先定性，司法權效力有終結性。
(8)行政權運行方式的主導性，司法權運行方式的交涉性。
(9)行政權的機構系統內存在官僚層級性，司法權的機構系統內則是審級分工性。
(10)行政權的價值取向具有效率優先性，司法權的價值取向具有公平優先性。
對照這十大區別，筆者認為偵查權有如下特征：
(1)偵查權的運行具有主動性。
(2)偵查權的行使既具有傾向性，又具有中立性。
(3)偵查權行使既注重實質結果，又注重形式過程。
(4)偵查權的行使強調應變性。
(5)偵查權具有專屬性，不具有可轉授性。
(6)偵查權主體應具有法律職業性，而不僅僅是行政性。
(7)偵查權效力具有先定合法性，也有終結性。
(8)偵查權運行具有主導性。
(9)偵查機關之間存在著行政管理關系。
(10)偵查權的行使效率優先，兼顧公平。
綜合以上分析，筆者認為，偵查權是一種具有行政權和司法權雙重特征的特殊的國家權力。
二、目前我國對偵查權控制的現狀
我國關于偵查權的控制主要體現在以下幾個方面：
由偵查機關對偵查權進行內部控制。偵查機關在實施有關偵查措施時，必須取得其單位負責人的授權或批準，并由后者簽發相關的許可令狀。
目前，我國對偵查權的控制主要來自人民檢察院的法律監督。人民檢察院可以通過審查逮捕、審查對公安機關的偵查活動進行控制：通過受理有關控告進行監督：還可以對公安機關執行人民檢察院關于批準或不批準逮捕決定的情況，以及變更強制措施方面進行監督。另外，檢察院可以通過對公安機關以非法手段所獲得的幾種言詞證據予以排除，從而對公安機關的偵查活動進行制約。
在審判階段，人民法院通過對幾種非法證據進行排除，來制約偵查機關的偵查活動。
盡管我國目前通過以上多種途徑對偵查權進行控制，但還存在著一些問題：
1．偵查機關的內部控制不完善
(1)與偵查活動同步的內部控制單薄。公安機關的內部控制基本上都采用“批準”、“簽字”的方式。這種內部審批在一定程度上能起到控制作用，但是基于整個偵查機關利益、工作目標追求的一致性，內部控制的效果值得懷疑。
(2)內部責任追究程序不完善。目前我國法律對于偵查機關偵查權濫用的責任追究程序規定得較少。
2．檢察監督不完善
我國的檢察監督存在以下若干缺陷：
(1)檢察機關所具有的這種法律監督地位，盡管在確保公安機關遵守訴訟程序方面，能發揮一定作用，但由于我國公安機關、檢察機關分工負責、互相配合、互相制約，彼此之間有著內在的、必然的不可分割的聯系，檢察官很難擺脫追訴犯罪的心理，往往在監督公安機關時不力，對公安機關逮捕權的制約也常流于形式。
(2)檢察機關的監督方式相當有限，也缺乏相應的保障措施。例如，檢察機關發現公安機關在偵查活動中有違法行為的，只能以提建議的方式促使其糾正，如果公安機關置之不理，檢察機關也無可奈何。
(3)檢察機關對于自行偵查的案件，可以采用任何強制偵查措施而缺乏來自外部的監督。
3．非法證據排除規則不完善
我國已部分確立了非法證據的排除規則，但缺少制度保障、缺乏操作性。在偵查機關收集運用證據的活動中，被告人和其他公民的人身權、財產權、隱私權容易遭受不法侵害。比如，我圉立法禁止刑訊逼供，但并沒有賦予嫌疑人沉默權，而且在實際操作上承認非法手段所獲口供的有效性并加以運用。又如，法律禁止非法搜查，并設立了搜查與扣押的程序規則，但與刑訊逼供取證的后果不一樣，非法搜查與扣押所獲證據材料，只要查證屬實，照樣可以作為證據使用。
4．司法救濟欠缺
目前，在偵查程序中，公民權利遭受侵害難以獲得有效的司法救濟。這主要表現在，犯罪嫌疑人及其律師可以就其訴訟權利的限制或超期羈押等問題提出申訴和控告，但只能向偵查機關的上級或者檢察機關提出，或者向訴訟程序之外的部門如、人大等機構提出“上訪”。而各級法院對于這利申訴和控告往往不予受理，不會專門針對羈押的合法性問題舉行法庭審判。
我國目前存在的偵查權控制來自偵查機關、檢察機關和審判機關三個方面，但是都存在著問題。筆者認為，對偵查權的控制應該遵循兩條思路：以權力控制權力和以權利控制權力。前者主要由偵查機關、檢察機關和審判機關三大權力主體米對偵查權施加控制。后者主要是通過加強對被告人權利的保護和救濟來抑制違法偵查。由此形成的偵查權控制網絡才是全面的。各種控制方式有其合理性，不可偏廢。我國目前嚴重缺少的是審判機關對偵查權的控制。
三、如何對偵查權進行司法控制
偵查權司法控制的形式，按照啟動時間先后，可以分為兩種：事前令狀主義、事后司法審查。此外，非法證據排除規則貫穿于令狀制度和司法審查中，也應被看成是司法控制的一種形式。
(一)令狀制度
我國目前對于偵查行為的控制沒有采取令狀制度，比較相似的是檢察機關審查批準逮捕權力。所不同的是，簽發令狀的主體是檢察機關，而非法院。我國應借鑒國外的做法，確立令狀制度，并注意以下幾個方面：
第一，令狀制度的適用范圍不宜過大。因為令狀制度雖然起到了保障人權的作用，但是它有著制約偵查效率，影響偵查活動順利開展的副作用。所以筆者建議適用范圍可以包括：拘傳、取保候審、監視居住、拘留、逮捕、搜查、扣押、技術偵查等對公民人身、財產、自由強制性比較大的偵查措施。
第二，令狀制度的例外情形要嚴格規范。正因為偵查機關考慮到令狀制度影響偵查工作效率，本著偵查工作效率優先的思想，他們都有想方設法繞過令狀制度限制的傾向。結果就有可能導致令狀制度被虛置。所以，為了防止令狀制度被虛置，控制無令狀偵查行為的泛濫，應該對“緊急情況”進行嚴格規范，事后對于無令狀偵查行為要及時進行嚴密審查。
第三，令狀的簽發主體應是法院而不是檢察機關。這主要基于令狀簽發主體中立性的考慮。法院的中立性已經得到普遍認同，檢察機關的中立性尚存爭議。而且，我國刑事司法實踐中存在的檢察機關審查批準逮捕形式化問題，反映了目前不理想的警檢關系這也使人們質疑檢察機關能否勝任簽發令狀的工作。
第四，加強對令狀的救濟。應對違法令狀或者違反令狀的偵查行為進行司法審查，并且排除非法證據。
第五，令狀制度的具體程序設計如下：偵查人員在適用強制性偵查措施前，必須向法官提出申請。申請時，偵查人員列州適用強制性偵查措施的理由并附_卜相關的文件。法官接到申請后，應當通知犯罪嫌疑人，可以就偵查人員提出的理山予以答辯。必要時，法官可以要求偵查人員將犯罪嫌疑人帶到法官面前，當面聽取雙方的意見。在聽取雙方的意見后，法官作出是否適用強制性偵查措施的決定，并列明決定的理由和具體適用范圍。如果犯罪嫌疑人對作出的決定不服，可以向上一級法院提起上訴。在緊急情況下，偵查人員可以先行搜查、扣押或逮捕，但是必須在事后盡快地向法官提出申請，以求確認先前的偵查行為合法。
(二)司法審查
司法審查是偵查權司法控制的主要形式。這也是世界上大多數國家對偵查權控制的普遍做法。但是這一制度在我國尚未確立，而且日前國內對該制度的研究存在一些爭議。筆者現對這一制度的構建提出以下幾點看法：
1．司法審查的范圍
司法審查的范圍應針對所有的偵查行為。原有：第一，基于司法審查的意義和價值，司法審查制度應當在偵查程序充分發揮作用，不應加以限制；第二，關于司法審查的范圍討論，不少人借鑒了強制偵查與任意偵查的分類。但是，這種分類存在于日本刑事訴訟的立法和理論中，我同目前仍有待引進和普及。而且，這里有個關鍵問題，就足任意偵查與強制偵查的界限并不清楚。第三，不用擔心司法審查廣泛的適用范會影響偵查效率。一方面，令狀制度在采取偵查措施之前已經過濾了部分違法偵查行為。所以真正受到司法審查的偵查行為是有限的；另一方面，司法審查的形式可以有書面方式和言詞方式兩種，以書面方式為主，言詞方式為輔。這樣司法審查工作的進行就比較快速。第四，關于司法審查、檢察監督和偵查機關內部控制的關系問題。有人認為對強制偵查應采用司法審查，對任意偵查應采用檢察監督或者依靠偵查機關的內部控制形式。也就是說，但凡受到檢察監督或者內部控制的偵查行為，就不再需要受司法審查了。筆者不贊成這種觀點。司法審查、檢察監督和偵查機關內部控制，是三種不同的監督形式，它們的適用范圍都應該是廣泛的。一種偵查行為應該承受這三種監督，當三種監督形式發生沖突時，其中司法審查最具權威性。
所以，司法審查的范圍應該是廣泛的。限制司法審查的范田，一則不利于發揮司法審查的作用；導致司法審查的適用范問題成為長期的難題。對于司法審查適用的調控，可以通過司法審查的形式來靈活變化。
2．司法審查的操作程序
司法審查的申請主體包括：偵查機關、犯罪嫌疑人、法定人、近親屬、辯護人。審查方式：以書面審為主，言詞審為輔。當控辯雙方的分歧較大或者偵查措施的采取將嚴重影響犯罪嫌疑人的人身自由、財產權利的，應當在法官的主持下由控辯雙方進行言詞辯論。司法審查的內容主要圍繞偵查行為的合法性問題。具體包括：(1)行使偵查權的主體是否合法。(2)偵查行為以及偵查行為所獲得的證據是否合法。(3)對偵查程序是否合法進行審查。經過審理后，法官可以作出三類裁決：宣布偵查行為違法或無效；維持偵查行為；變更偵查行為。針對法院裁決，控辯雙方都可以向上一級法院提出上訴，以求得進一步的救濟。
3．司法審查的主體
司法審查的主體應該是法院，而不是檢察機關。理由：
第一，法院具有裁判的中立性，比較適合擔任司法審查的主體。而檢察機關雖然說具有客觀中立性，但是其與偵查機關具有追訴犯罪的利益一致性，檢察機關的中立性大不過其追訴犯罪的傾向，否則就會造成檢察機關職能的弱化。所以由檢察機關擔任司法審查的主體去審查偵查機關的偵查行為，不能讓人信服。
第二，法官擔任司法審查的主體是世界各國普遍的做法。不論英美法系、大陸法系國家的法律，還是聯合國刑事司法準則都認同法官的司法審查主體的角色。值得一提的是俄羅斯在這一方面的變化：2001年以前，俄羅斯的檢察機關是法律監督機關，權力很大，有權批準或決定采取正式羈押(逮捕)等嚴重限制人身自由權及其他訴訟措施。2001年新俄羅斯聯邦刑事訴訟法典確立了司法審查原則，一些重要的偵查行為或強制措施必須經過檢察長和法院兩道程序批準，才能實施。俄羅斯的這一變化一定程度上說明了法官擔任司法審查主體是發展趨勢。
第三，法院做司法審查的主體，不會影響審判權的公正行使。司法審查和審判是兩項工作，在法院內部可以進行分工，部分法官負責司法審查工作，部分法官負責審判工作。因而這兩項工作不容易形成互相干擾，不會造成審前預斷。但是，有這么一種情況需要考慮，審判法官可能會面臨一種尷尬的局面：如果犯罪嫌疑人事先沒有被法院同意羈押，那么法官有可能因為沒有任何顧慮而判決其無罪；但是由于同一法院先前的法官己同意羈押，這時候再判決無罪，就會導致法院要承受國家賠償的責任。這種情況的出現說明司法審查制度需要靠法官個體獨立，而不僅僅是法院整體獨立來支持。:
第四，關于我國目前檢察機關的審查批準逮捕權。檢察機關的批捕權具有準令狀制度的性質，試圖通過檢察機關來制約偵查機關的權力行使，體現了權力制約的精神，是值得肯定的。但問題是，我國目前對檢察權的定位不清。檢察權到底是司法權，還是行政權?這個問題爭論不休。在檢察機關的性質沒有清楚界定之前，就讓檢察機關來制約偵查機關，是非常危險的。因為檢察權行政性的一面，很有可能變權力制約為行政權強化。目前出現的檢察機關審查批準逮捕形式化已經說明，原先權力制約的良好意愿沒有實現，反而檢察機關在縱容偵查程序的行政化運作。
第五，法院應設立專門的司法審查庭來進行司法審查工作。筆者建議，由立案庭法官負責實施司法授權，由司法審查庭法官負責司法審查，同時要實現法官獨立。因為在進行事后司法審查的時候，會涉及到先前司法授權正確、合法與否的問題，所以不宜由一個部門同時負責司法授權和司法審查兩項工作。
(三)非法證據排除規則在偵查權司法控制中的運作
非法證據排除規則旨在控制違法偵查行為。目前非法證據排除在我國存在很多問題，主要問題集中在缺少立法規定和不具有操作性上。司法實踐中，非法證據排除規則運行效果不好。例如，刑事法庭對非法證據(如刑訊逼供取得的被告人供述)的處理大體有兩種情況：一是置之不理，不對非法證據是否存在或應否排除的問題作出任何結論，甚至連專門的調查、審核程序都不舉行；二是受理申請，并要求檢察機關加以調查，作出說明。而檢察機關就刑訊逼供問題給予的“情況說明”往往是偵查機關出具的證明材料，被用來證明偵查人員“沒有刑訊逼供”，材料最后蓋著偵查機關的公章。面對這種“情況說明”，刑事法庭基本上當庭予以采納，并將其作為駁回辯護方申請的依據。
非法證據排除規則在偵查權司法控制中的運作，需要注意以下幾點：
1．非法證據排除規則可以在偵查權司法控制中最大地發揮其價值
第一，非法證據排除規則之所以在審判程序中運行不好，不受重視，原因之一在于，在審判過程中，法官將視線放在了解決實體問題上，沒有更多的精力、也不愿意去裁決程序違法問題?，F在提前到偵查程序中，法官不需要對實體『巧題進行裁決，有利于法官集中精力對違法偵查行為進行專門的程序性裁判。第二，在實施令狀制度的過程中，非法證據排除規則就在發生作用。可以說，非法證據排除規則貫穿偵查權司法控制的全過程。第三，對于非法證據，排除的時間越早，其保障犯罪嫌疑人權利，抑制違法偵查行為的作用效果就越好。
2．對于非法證據的排除采取法官主動排除和辯方申請排除相結合的形式
法官主動排除非法證據，體現了司法權對違法偵查行為的干預。同時，也能夠彌補辯方申請排除的不足辯方申請排除有一些不足：一是辯方要有一定的舉證能力；二是辯方要意識到其遭受了違法偵查：
三是辯方申請排除程序相對復雜，耗費訴訟時間、訴訟資源。
3．關于非法證據的范圍
篇3
1999年，黨的十五屆四中全會提出了建立和完善現代企業制度的新目標、實行規范的公司制改革，其核心是要求公司的股東會、董事會、監事會和經理層各負其責，形成運轉協調、有效制衡的公司法人治理結構，實現公司的科學管理。從我國企業改革進程中明顯可以看出，發展社會主義市場經濟必須走公司治理之路。而建立內部會計控制是優化公司治理的必然要求和重要組成部分。隨著一系列文件的相繼和施行，標志著我國內部會計控制規范化、法制化的開始，也標志著我國公司治理措施的進一步完善。
一、公司治理結構與內部會計控制
公司治理結構，是現代企業制度中最重要的架構，是現代公司制的核心?，F代企業制度區別于傳統企業的根本點在于所有權和經營權的分離，在這種分離的基礎上，經營者有可能利用私人信息的優勢謀取個人利益，由于所有者和經營者之間信息的不對稱，導致各相關利益主體的地位及其所擁有的信息量的不同，最終決定了契約各方的不對等，這種不對等使公司的治理結構研究提上了議事日程。公司治理結構涉及各相關利益方，各相關利益方之間存在著不完備和不對等的契約。作為所有者的股東，保留了諸如選擇董事和審計師、兼并和發行新股等剩余控制權，除此之外，將契約控制權的絕對部分授予了董事會；董事會保留了雇傭和解雇首席執行官、重大投資等戰略性的控制權，將管理權授予了公司的經營者；經營者的經營產生了委托一問題。公司治理要解決的就是在這種多邊契約存在的情況下，以效率和公平為基礎，對各相關利益方的責、權、利進行相互制衡的一種制度安排與設計。
內部會計控制是企業內部控制的重要組成部分，它是指單位為提高會計信息質量；保護資產的安全、完整；確保有關法律、法規和規章制度的貫徹執行而制定實施的一系列控制方法、措施和程序。近幾年隨著改革的不斷深入，我國企業開始實行現代企業制度改造，企業內部會計控制制度也不斷完善，相應的法規也不斷出臺，內部會計控制的目標擴展為三項基本目標，即：規范單位會計行為，保證會計資料真實、完整；堵塞漏洞、消除隱患，防止并及時發現、糾正錯誤及舞弊行為，保護單位資產的安全、完整；確保國家有關法律、法規和單位內部規章、制度的貫徹執行。企業內部會計控制依賴于企業現有的社會政治、經濟、法律、教育、文化等因素，而公司治理結構正是這些宏觀因素作用的結果，構成了企業內部會計控制的基礎和依據。
二、公司治理結構下建立和健全內部會計控制的必要性
首先，健全有效的內部會計控制有利于中小股東的利益，能夠解決股權高度集中和所有者缺位問題。由于歷史的因素和所有制結構的影響，我國股權結構高度集中，國有股、法人股占總股本比例高達65％以上，出現“一股獨大”、“一股獨尊”的局面，目前，國有股減持方案已經暫停，使得這一局面在短期內無法得到解決，按照公司治理結構要求，股東大會是企業的最高權力機構，在一些重大事項上擁有控制權。實際上，股東大會及董事會常常被大股東控制和操縱，眾多的中小股東很難通過股東大會或董事會參與對企業的控制，這樣目前的公司治理結構就出現“形備而實不至”的現象，由于我國企業所有者缺位現象嚴重，內部人控制問題突出，經營者可以憑借國有股和法人股的優勢，做出有利于自身利益的決策。有效的內部會計控制可以規范單位會計行為，保證會計資料真實、完整。這樣眾多的中小股東可以信賴企業的會計信息，他們可以通過買賣股票，淘汰惡意侵害他們利益的公司，實施對公司的間接控制。
其次，有效的內部會計控制有利于所有者和經營者權力的制衡?，F代企業制度的本質特征是企業所有權和經營權的分離、并形成特定的委托關系，這樣在實踐中出現了所謂“所有者會計”和“經營者會計”情況。對于企業所有者來說，他們期望獲得真實的會計信息，并據此客觀評價企業的經營成果、正確估計其財務狀況以進行未來投資決策：他們還希望能夠控制會計政策使其向維護所有者利益方面傾斜，而對于經營者來說，則可能因其不會過多地關心企業長遠發展而采取與所有者相反的會計政策，因為在多數情況下他們會更看重短期經營效益給自己帶來的利益，這種短期利益驅動體現在會計上則為張揚或夸大受托經營成果，掩蓋決策失誤和經營損失，侵占或者損害所有者利益，企業經營者成了現實的會計控制主體，直接控制著會計信息的生成和利用，而所有者對經營者的控制則主要是通過由經營者所提供的財務會計信息來實現的。健全有效的內部會計控制使真實、公允的信息的產生成為可能，有利于雙方權力與信息的制衡。
第三，健全有效的內部會計控制有利于董事會有效行使控制權。在所有權與經營權相分離的情況下，董事會接受股東大會委托行使對公司的控制權和決策權。例如，董事會有權選聘和激勵主要經理人員：對全體股東負責和向股東報告公司的經營狀況，確保公司的管理行為符合國家法規：進行戰略決策：制定政策和制度；履行監督職責等。董事會對股東的誠信，主要表現在向股東們報告具有可靠性和相關性的會計信息。所以必須首先建立標準、高效的內部會計控制系統，建立相應的信息質量監督保障體系。這是董事會行使控制權的保證。董事會要維護股東權益，實現公司經營業績最大化。這一目標的實現，有賴于重大問題決策的正確性和對經理人員行為的制約。所以，在制定內部會計控制政策和程序時，應該考慮到董事會行使控制權的效果。第四，健全有效的內部會計控制有利于保障債權人、職工、客戶和供應商等利益關系方的利益。債權人、政府、職工、客戶、供應商等利益相關方在不同程度上都參與了公司治理。這些利害相關者在參與公司治理過程中都不能離開會計系統的信息支持。各利益相關方可以核實財務成果，對不良后果采取措施。例如，債權人通過限制性貸款協議，對借款企業實施監控權力，這種權力的行使依賴于真實、可靠的會計信息。當企業違背貸款協議，或經營不善時，債權人就會采取干預措施?？梢?，各利益關系方在參與公司治理時必須依靠健全的內部會計控制。
三、公司治理結構下內部會計控制的構建
(一)內部會計控制構建的依據
內部會計控制的構建，應該根據國家法律、法規、內部會計控制理論體系以及企業的實際情況。具體的法律依據
為《會計法》、《審計法》、《公司法》、《企業會計準則》、《企業會計制度》、《企業財務通則》以及財政部的四個內部會計控制規范等文件，這些法律、法規大多是最近出臺或者修改過的，充分體現了我國企業公司治理的要求。
由于企業實際情況不同，因此，在構建企業的內部會計控制系統時，除了依據統一的法律、法規以外，每個企業還應該根據各自的業務流程、組織機構特點、控制目標以及控制功能的充分發揮建立起適合本企業的內部會計控制。
(二)內部會計控制系統設計、執行與監督機構
內部會計控制系統的設計、執行與監督機構的安排和運行效果非常重要，它直接決定了內部會計控制的成效。
由于公司治理結構的層次性，現代企業應建立相互制衡、多層次的內部會計控制體制，這樣才能使各項控制措施有制度化、程序化的保證。多層次的現代企業內部會計控制是通過明確各方關系人的權利和責任實現的，使得每個群體或個人的行為都處在他人的監督和控制之下，避免出現內部會計控制的“真空地帶”，而使控制流于形式。企業內部會計控制系統的設計工作應該由具有豐富的會計和管理經驗、對企業情況非常熟悉并且具有相對獨立性的人或者機構來承擔，并廣泛征求各機構意見。
——般說來，在內部會計控制的設計與執行方面，會計機構起了非常重要的作用。它經常擔當企業內部會計控制政策和程序的設計任務。因此，會計機構在企業內部會計控制系統中的地位舉足輕重。會計機構的獨立性是影響內部會計控制系統職能發揮的重要因素，是企業進行公司治理時應該注意解決的問題。
為了確保企業內部會計控制制度被有效執行，企業應設置內部審計機構或內部控制自我評估系統，加強對本企業內部會計控制的監督和評估，及時發現內部控制中的漏洞和隱患，修正或改進控制政策，提高會計信息質量，以期更好地完成內部控制目標。
(三)內部會計控制報告
篇4
當代關于人的科學正在悄悄發生突破性進展，這種進展可能出現在學科交叉地帶，尤其是文科和理工科的交叉地帶，更具體地說是出現在文科知識和以神經科學（腦科學）為首的理工科知識的交叉地帶。人文社會科學自近代以來就有傾聽自然科學新發展的好學“習慣”，有時，傾聽和學習甚至會帶來整個認識綱領意義上的深刻革命，引發是否應當“第二次起航”的大討論。近代牛頓力學成功后，在人文學中喚起了一波波建立“人的力學”或“人的幾何學”的激情；19世紀以來實驗心理學、量子力學和控制論的發展也曾在人文學科中一再引發新的方法論借鑒熱潮。然而應當看到，近半個世紀以來的這次最新的“自然主義大潮”是史無前例的，因為這次科學的領頭雁是神經科學（其主要伙伴是人工智能學）。人文學在過去遇到自然主義沖擊時往往躲向“心靈”，而這次腦科學家正是直指心靈的本質，借助突破性的、日新月異的各種神經—腦科學技術的進步。可以預期，新的科學知識革命對人的自我理解所帶來的影響將不僅是少許表層擾動，而是本體論和方法論意義上的范式革命。事實上，已經有不少文科學者在熱切學習和接受新的方法論，如心智學中的主流派（丘奇蘭德、克里克等）；而且，善于學習者甚至在逐步形成嶄新的“學科”（不僅擁有自覺的典范解題方法與文獻積累，而且擁有專業雜志、專業學會、年會等等外在形式），如“神經經濟學”、“神經法學”、“神經倫理學”、“神經教育學”、“神經管理學”等。尤其值得一提的是瓦雷拉等人倡導的“神經現象學”，它代表了積極結合傳統文科研究方法（現象學方法、佛教內觀方法）和新自然主義方法論而形成的一個很有前景的跨學科研究綱領。
由神經科學發展領頭的自然科學新進展對人文學科最終會產生什么樣的深刻影響？是全面鋪開上述的“神經××學”，還是會激起像維科、斯諾、狄爾泰、柏林等人曾強調的科學與人文學的激烈沖突？這是所有人都應當關注的問題。畢竟，這關系到人類自身。所謂“文化強國”或“文化大國”，不可能對這樣的根本性問題漠然無視。更何況這不僅涉及理論家的論辯，而且具有很強的技術應用前景。通過日益完善的“讀心術”、腦區實時掃描、精神疾病遺傳基礎等新技術，神經科學的發展難道不會很快徹底改變人類的本體論境遇（human condition）嗎？
對此“大問題”，國外學界關心較早，不僅有專門探討的論文，而且有面向大眾的“啟蒙”。其中一個典例是荷蘭皇家腦科學所前所長、浙江大學曹光彪講席教授狄克?斯瓦伯（D.F.Swaab）所寫的《我即我腦》一書。該書立足于神經科學實驗的最新發展，系統全面地對意識的本質、自由意志、宗教的本質、司法的有效性、生命的價值等提出了大量挑戰性看法。斯瓦伯教授在西方和中國的演講也引起了人文學者的熱烈爭論，甚至進入2012年全荷蘭高中畢業考試（“高考”）的考卷。浙江大學人文學院、醫學院和理學院相關學者認為，不妨以此為契機，展開深入推動跨學科研究進程的討論。
擺在讀者面前的這期文章直面所謂心智學乃至人學的“難問題”——心智的本質、人的本質、心身關系、決定論與自由意志、機械論與目的論等。斯瓦伯教授及其腦科學的同行們在主題文章中的觀點旗幟鮮明： 心智是腦神經系統的產物，其性質與荷爾蒙是大腦的產物沒有兩樣，所以是客觀的。意識或者主體性的概念沒有任何獨立地位；自由意志是一個幻覺參見包愛民、羅建紅、［荷蘭］狄克?斯瓦伯《從腦科學的新發展看人文學問題》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2012年第4期，第517頁。。他的觀點在人文學者的回應中不乏質疑的聲音。哲學學者李恒威認為，“我即我腦”的命題涉及心—身關系這個根本的形而上學問題，如果不澄清與之相關的存在論和認識論，就難以完全理解描述“人之現象”的種種概念，如物質、心智、意識、自由、價值等。為此，作者提出了“兩視一元論”的形而上學構想，認為人類描述意識的兩個范疇是視角變換的結果，它們之間是一種相應性的關系，而不是產生和被產生的關系，因此，意識體驗與腦神經活動之間沒有因果作用參見李恒威《意識的形而上學與兩視一元論》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2012年第4期，第1828頁。。歷史學者孫仲、張文喜則認為： 神經科學的最新發展并不能證明心智被大腦完全決定；在關于人類行動和歷史的有意義的描述中，“腦主體”（cerebral subject）沒有意義，必須以人為本位；自由是人類歷史中的真實存在參見孫仲、張文喜《“神經歷史學”是否可能》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2012年第4期，第2936頁。。
可以看到，本期所發表的文章代表了相當不同甚至極度對立的觀點，但我們歡迎爭議，歡迎交鋒，因為真理在討論中才會日益顯明。我們歡迎更多的學者參與討論。
篇5
自1989年進行了第一個資產評佑項目開始我國的資產評佑迄今已有13年的歷史了。在這13年的歷程中，中國的評佑行從小到大，從無到有，已經走過了不平凡的初創階段?，F在的中國資產評佑行業已在全國30多個省、自治區建立了協會組織，評佑機構達391多家，注冊評估師1.4萬名及從業人員6萬多名。初步建立了具有中國特色的適應社會主義市場經濟，并與國際接軌的行業自律管理框架體系和執業規范，評佑服務范圍擴展到為所有經濟主體的產權變動，抵鉀擔保、投資決策等多種經濟行為服務。評佑行業的法制建設從單一的政府法規發展到政府法規和行業法規相結合的法規體系。
一、我國資產評估業存在的問魔
1、資產評佑行業管理上條塊分別，多頭管理。目前，我國涉及資產評佑管理的部門主要有三家:財政部、建設郁、國土資源部。評佑資格也相對應地有三種，即資產評枯師、房地產評枯師、土地枯價師。現行資產評枯行業管理的局面嚴重阻礙了資產評枯業的健康發展。從政府各個部門看，是企業迫于各管理部門的行政權威，不得不跨請多個評佑機構進行評估，影響了工作效率，又加大了企業評估成本;從經濟運行過程看，導致了經濟活動宏觀管理中嚴重的無政府性和行政低效率;從全國范圍看，出現了政府部門的多頭管理，使得中央政府的管理權威在部門權利之爭中被大大削弱。
2.法律調控力度不夠。目前我國的國有資產管理法挽已有300多項，它們的頒布實施對加強國有資產管理起到了積極的作用。但是出于部門法規過多.導致立法質全的下降，法律的權威性不夠，特別是法規間的沖突，使得管理混亂。例知，僅就資產評佑管理機構、資產評佑資格證書管理的就有多個文件分別予以規定，造成多部門制定資產評佑管理辦法、多部門審批資產評佑資格、以行業或系統層層設資產評佑機構、以部門的管理職能強行爭奪評佑項目、自行確認評佑結果的狀況。給資產評佑管理帶來了混亂，使資產評佑管理工作缺乏統一挽范。
3.資產評佑塞礎理論薄弱。由于我國資產評佑業起步較晚，發展初期，更注重評佑方法具體運用，對具體評估方法和參數選取等問題討論研究較多，而對評估基本理論深入研究嚴重滯后，尚未形成一個完整評估理論體系，出現了理論研究與實踐脫節，嚴重影響了統一評佑準則的制定。
4.尚未形成獨立、客觀、公正的執業體制。美國在1989年就通過了專門的立法，在全國建立了統一的資產評佑管理體系。英國致力于統一評佑行業組織和評佑標準建設，并把這些標準努力擴大到全世界范圍內。獨立、客觀、公正的執業原則早已在許多國家推行，并一已取得良好的效果。而我國資產評佑業雖然逐步取得發展，但目前仍然存在著生無序、混亂”的問題。受計劃經濟體制的影響，在評佑過程中，行業主管部門出于利益考慮，往往制約和限制被評佑單位自由選擇評佑機構，形成行業壟斷和地方封鎖，這一狀況影響了評佑機構的公平競爭，一些專業評枯機構和評佑人員甚至采用一些不正當手段，招攬業務，嚴重違背獨立、客觀、奮正的基本原則。
5.評佑標準不統一。我國資產評佑方法和評佑標準仍處于借鑒、研究、探討之中，由于資產評估管理體制不健全，分頭制定各自行業特殊需要的資產評估標準，在實際操作過程中，不可避免地出現一些問題;評佑行業技術標準透明度低，阻礙非本部門系統機構進入該領域;各評佑機構拄往只采用本行業制定的方法、參數和標準，很難與其他部門溝通，增加了執業風險;隨著資產評佑業務的增加，評佑過程中的各種糾紛也會隨之增加，一個重要原因就是評佑具體資產缺乏統一標準，使當事人在理解上存在差異，也給司法調節裁決增加了難度。建立科學嚴密的行業評枯標準是資產評估業發展至關重要的問題。
6.評佑后續教育存在一定缺陷和不足。資產評佑師的后續教育是評估行業管理的一項重要內容。我國的資產評佑師后續教育在短短的十余年間取得了令人矚目的成績，但由于發展時間短.在教育體系、形式、內容及實施等方面尚存在一定缺陷和不足，不能取得應有效果和發揮應有的作用。
二、發展我國資產評估業的對策
1.完善資產評佑法制，統一立法管理。我國資產評估立法現狀與評佑業迅速發展的要求相比，在很大程度上存在滯后現象，因此，國家應盡快修改《國有資產評佑管理辦法》，打破所有制局限，制定資產評佑行業統一的法律法規，盡快出臺(中華人民共和國注冊資產評估師法》，(資產評估管理法》，制定資產評佑基本準則、職業道德準則、質童控制準貝明和后續教育準則，并列共同構成中國資產評佑準則的棺架，進而制定評佑具體準則，實現全行業統一管理，即由現在的多部門分散管理，走向政府統一部門管理。
2加強評佑理論與方法研究。按照事物的發展規律，資產評佑行業的發展客觀上要求評佑理論與方法能夠及時地指導評佑實踐，甚至在某些方面超前于評佑實踐。而我國的資產評估是在實踐中摸索著前進的。資產評枯理論滯后于評估賣踐，評佑理論發展的遲緩已經嚴重地影響了評估實踐的發展。要從根本上解決我國目前評佑業的現狀，提高資產評佑的質，必須從資產評估理論與方法研究入手。
3.建立一套完善的資產評枯質控制系統。我國舊前對資產評佑往拄衡重于事后控制，知對評佑機構的年鑒、評仿出現問題時對機構和人員的處罰等。這種事后的控制對于提高整個評枯行業的質是非常必要的，但如何不讓問題出現，防患于未然是現代控制論所強調的。因此，應當將資產評佑活動視為一個完整的系統，建立一套從國家評佑協會、地方評佑協會到資產評佑機構、從不同角度、運用不同方法、從事前控制、事中控制到事后控制的一套完整的質控制體系。
4.加強資產評佑機構自身建設，建立一套全面的質童控制體系。建立和完善資產評佑機構的質童控制體系是保證評佑業務質量的關健，合格的質控制體系應貫穿于整個項目管理;工作，重點是在評佑過程的控制方面，即項目的計劃、組織、協調、監控的始終。
項目的計劃階段是評佑質控制的重要階段，在這一階段，評估機構首先應詳細了解評估項目的基本情況，對評估項目的風險程度做出合理的判斷。其次應當擬仃一套較為詳盡的資產評佑方案，對評佑的事項做出整體安排，包括評佑方法的選用、人員分工的安排、時間進度計劃、可能發生的風險等，良好的評枯方案走保證評佑質的前提，在項目的實施階段應重點做好與項目負責人的雙向溝通，充分發揮項目負責人在評佑過程中的重要作用，通過完善評估工作底稿加強對評估人員的質量監贊和控制。在項目的報告階段，應建立完善的內邵審核制度，通過三級審核，把好評佑工作過程的最后一道關。
5增強資產評估人員的質和風險意識。評佑人員在執業過程中，應牢固樹立質量憊識和風險意識，時于沒有能力完成的項目，不應接受;付于沒有經過現場勘察、分析的項目不能出具評估報告;在評佑具體項目時，應當嚴格按照評估準列幣挽范執業，認真撰寫工作底稿和評枯報告，充分利用評枯報告中的“重要事項說明”等項內客，合理挽進風險。
6提高資產評枯人員業務素質。中國資產評佑行業與西方發達國家資產評估行業相比，誕生的時間拉，起步比較晚，且行業組成人員由于受歷史條件所限，知識結構不盡合理，人員水平參差不齊。提高評佑人員的業務水平是提高資產評估質童的關健。針對我國評佑人員的現狀，應當加強評枯人員的后續教育，建立一套適合我國國情的資產評估職業教育培訓體系。
篇6
一、多元主體管理方式共存
按照最初對公共行政的設定的定義來看，其主體是國家行政機構，即政府，立法和司法不包括在內。也就是說，所有社會公共事務的開展，都要由具有社會公共權威的機構擔任，而此機構便是政府。這種模式存在明顯的弊端，比如機構人員濫用權力、內部腐敗，直接影響到活動效率。而且從過去的管理情況來看，政府機構確實存在不足之處，如管理方法單一，導致難以有突破性進步。同時，公共事務越來越復雜，公民的權力意識日益強化，都迫使公共行政的主體和管理模式發生變化。主要是指私主體的參與，從下面兩種管理模式展開分析。
（一）自治管理
我國自古是政府專權式國家，政府在國家治理中占據著重要地位，權力過于集中，時間一久必然出現問題。以公共事務管理為例，以前完全由行政機構掌控負責，自治式管理則是非行政機構參與管理的一種新模式。當然，這種非行政機構也必須滿足很多條件，比如合法、有自身的管理章程、有一定影響力等。美國和我國的政治體制不同，上世紀30年代時，美國的社會組織就開始插手公共事務管理，主要是些教會組織、街坊組織等。我國政府集權的政治體制決定了政府在公共事務管理中的主體性地位，社會組織的自治權難以實現。
現今，計劃經濟體制早已不適應世界發展潮流，我國開始向市場經濟轉型，經濟形式和利益主體愈發多元化，很多利益主體為了保護自身利益，政治需求越來越多，所以需要掌握一定的權力，在這種大趨勢下，政府也不得逐步放權。而這些利益主體以各種社會行業組織為主，包括足球協會、律師協會等，在公共事務中起到的作用越來越大。根據目前發展形勢，今后會有更多的非行政機構組織參與到公共事務管理中來，與政府共同掌權，分享行政資源。在我國，政府分權正是實現民主的關鍵一步，也是深化改革的必然結果。近些年來，國內的社會自治組織數量不斷增多，涉及各行各業，如體育、教育、服務、文化、科技、法律咨詢等都包括在內，總數量已超過50萬。如果此數量繼續增長，顯然能從側面反映出社會自治的拓展空間較大。
（二）合作管理
還有一種管理模式，即合作式管理，公共行政和私人主體聯合，在達成統一目標的前提下共同完成任務。當然，這種私人參與的機制，需要雙方有共同的利益，且要明確各自職責，合理分工，實際事務管理中，以行政目標為導向，雙方默契配合。美國非政府組織的設定大都屬于這種合作式管理模式，而且已實行多年，但在我國才剛剛開始。
計劃經濟體制下，所有生產資料和資源都歸政府所有，政府是掌控管理權的絕對主體，決不允許私人參與。不過改革開放以來，尤其是進入新世紀后，世界一體化趨勢加劇，政府被迫放權，雖然外交權和軍事權仍有政府掌控，但其他領域都出現了私人參與的痕跡，公私合作現象愈發常見。其合作形式也多樣化，比如行政任務的外包，有利于政府轉移工作重心，同時為公民參與管理創造了機會。
（三）對行政法學產生的影響
以上兩種模式的演變足以證明，行政機構在公共事務管理中的壟斷地位開始動搖，權力逐步被分解，越來越多的主體加入，權力日益多元化。為適應這種變化，行政法學在研究公共行政時，理論方面也要有所改變，比如行政主體的定義與之前不盡不同，相關制度也要更新。
二、服務控制論的形成和制度構建
關于行政與法的關系，應該從不同角度予以分析，行政法既要具備控制功能，又要具備服務功能。前者作為公共事物管理管理的基礎手段存在，后者則是歸宿。我國正朝著民主化、法治化社會發展，在政府加強控制的同時，對其服務者的角色更為期待，這是大勢所趨。在這種環境下，服務應該作為行政法學研究的第一要義，以滿足人民群眾的需求為重點方向，強調自由、公平等現代社會價值。控制和限制、控權等詞不同，控制是本著“民權至上”的服務理念，由人民群眾對行政進行動態監控，適度控制政府權力的運行，以免出現濫用權力的現象。
（一）服務型政府
上世紀80年代之前，我國實行的是管制行政和計劃經濟體制，在現代化發展中積弊甚多，所以要實行改革，逐步向市場經濟過渡。新形勢下，政府同樣具有宏觀調控等功能，但除了保安維穩，很多公共事務領域都不應再過多地干預，為服務行政的形成創造了契機。改革開放以來，我國經濟增長迅速，服務行業興起，并成為我國重要的第三產業。同時互聯網的普及，使得人們獲取信息的手段更多，速度更快，思想觀念日益現代化，權利意識不斷增強。在物質生活需求得到滿足的今天，人們更需要各種形式的服務，對政府的要求也在改變，維持社會秩序已成為基本要求，新增的要求更側重于過去政府專屬的公共服務領域。這就對政府的職能發出了挑戰，統治型政府顯然不是現代民眾所需要的，他們更向往服務型政府。在社會大趨勢下，我國政府也正在適應這種轉變。
2005年把建設服務型政府作為政府的重點工作目標之一，2011年提出政府的工作重心發生轉移，由傳統的管制逐步過渡為服務。這幾年來，政府對服務型政府建設工作更為重視。不只是宏觀方面，微觀層面也有許多具體的行為。2009年將公民的社會保障、基本生活水準權納入人權范疇，表明政府在公共服務建設途中邁出了重要的一步。次年，國家頒布了《社會保險法》，以立法的形式，表達了對社會福利的關注和重視。同時期，食品安全、勞動、就業等領域也相繼立法，服務型政府又向前邁進一步。其實，國內提出的剛柔并濟管理方式與此也有著密切關聯。剛性管理強調的是秩序行政，柔性管理則暗指服務行政。
（二）對行政法學產生的影響
服務行政既是國家改革、公民權利意識逐步提升的結果，也是順應世界潮流發展的需求。行政法學主要研究的是行政法，以及與行政相關的社會關系，包括公共行政在內。如今政府的性質和職能發生變化，行政法學勢必也會受到影響，有所變化，研究范疇也應對應調整，涉及行政過程規制、公共職能配置等多個領域。總之，法律要保證理論和實際的相對應，隨著服務型政府建設力度的加大，服務行政作為行政法學的重要研究內容，我們應給予更多的關注。
三、新行政行為方式的出現
從前面分析不難發現，傳統的公共行政方式較為單一，即行政行為在過去特定社會環境下起到過一定的作用，但在服務行政迅速發展的今天，單一的行政行為已不能再滿足當前要求，其壟斷地位已經結束，更多的非權力行為方式加入其中，并開始發揮自身作用。以下主要從兩點予以分析：
（一）非強制性的行為方式
在政府集權的年代，政府是掌握權力的唯一主體，公共行政以強制行為為主，決策后，相對人必須服從。如果不配合甚至反抗，政府有權采用強制性措施。顯然，這種方法并不可取。事實上也是如此，強制使用權力時，經常會使得雙方矛盾激化，任其發展對雙方均產生負面作用。隨著服務型政府建設的深入，對強制性措施加以限制，即通過利益誘導，協商、談判促使行政相對人作出或不作出某種行為。甚至在行政指導不合理時，相對人可以不配合，并對其提出意見。這種改變更能體現民主，也有利于拉近雙方關系，減少彼此矛盾，相信在未來的公共行政中，其作用會越來越大。
（二）雙方性的行為方式
正因為傳統公共行政中政府集權，占據著絕對權威的地位，不允許相對人提意見，幾乎是單向命令，而忽視了與相對人交流溝通。這種單向行為方式能夠在一定程度上鞏固政府權力，但在目前社會明顯不完全適用，已經很難滿足公眾需求，反而會引起更多對抗。在此背景下，一種新方式即雙方方式形成，強調雙方溝通，政府要廣開言路，積極聆聽相對人的反饋意見。以行政合同為例，雖然行政機關仍享有諸多體現強制性因素的行政優益權，如合同履行的監督權、為了公共利益需要單方變更或解除合同的優益權，但畢竟是在行政機關與當事人平等協商基礎上簽訂的，與傳統單方方式相比，具有重大現實意義和借鑒價值。
（三）對行政法學的影響
篇7
關鍵詞：法治行政收費依法行政
引言
行政收費并非法律術語，而是一個法學理論術語。目前通說認為：行政收費是國家機關向特定對象實施特定管理，提供特定服務強制收取相應對價的一種具體行政行為①。因此行政收費也可稱為政府收費，在我國，與行政收費相關且已被立法確認的概念是行政性及事業性收費。1982年遼寧省物價局首先使用了行政性收費和事業性收費的概念，并為1987年制定的《中華人民共和國價格管理條例》所確認。國家物價局、財政部(1988)價涉字278號《關于加強行政事業性收費管理的通知》規定：“行政性收費是指國家機關、事業單位為加強社會、經濟、技術管理所收取的費用。事業性收費是指國家機關、事業單位為社會或個人提供特定服務所收取的費用?！雹跓o論怎樣定義行政收費，事實上都是對管理相對人財產的一種直接處分和變相剝奪，對相對人來說并不亞于行政處罰，而行政處罰隨著行政處罰法的出臺，至少已經在法律上得到了規制，行政收費卻至今還沒有相應的比較高層次的法律出臺，其直接后果就是導致了行政收費的泛濫，不僅損害了相對人的利益，增加社會的不穩定因素，也嚴重損害了政府的形象。作為一個向現代法治社會轉型的國家，法治政府的建設是當務之急，尤其是在加入WTO后，WTO對我國政府行為的影響是空前的，法治政府、陽光政府的理念在更新我們的原有的觀念，法治政府的核心是依法行政，政府的行為必須有法律的授權，受到法律的規制，這是現代法治社會的一個基本要求。本文試圖從法治的視角解讀行政收費存在的問題，進而為行政收費找出一條法治路徑。
一、行政收費的法治資源匱乏
現代法治國家的核心理念之一就是依法行政，英國法學家威德說過：行政法定義的第一個含義就是它是關于控制政府權力的法。對行政權的控制是行政法治的基本內容和價值取向。行政收費作為一項與相對人財產權利密切相關的行政行為，自然應當奉行行政法治的原則，而當我們從行政法學的角度對各種不同的行政收費行為加以解剖時，我們會驚奇的發現法治資源的匱乏。主要表現在：
第一，行政收費的依據混亂。行政收費其實質是對相對人的財產權利的剝奪和限制，從這一結果來看，它與行政處罰并無多大區別，但法律對行政處罰有著嚴格的規范，而行政收費在我國的行政法規至今還沒有針對性的規范，更不用說是法律了。在國外大多數國家，對政府收費大都實行法律保留，有最高立法機關以法律規定，我國在1985年《關于授權國務院在經濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規定或條例的決定》中把大量本應由立法機關的權限授權給行政機關，至今這個授權決定也沒有被宣布廢止。如果說在改革開放之初是不得以而為之，那么現在這種解釋就不免顯得蒼白。這種做法直接后果就是導致了行政收費的混亂，只要有管理權的主體都自己制定規范性的收費文件，甚至是一些政府職能部門的紅頭文件都在作為收費的依據，這種實體規范的的多主體低層次造成了各地區各部門往往從各自的利益出發，爭相給自己設定收費權及項目和標準，使有關行政收費的規章和非規范性文件泛濫。對這種現象美國行政法學者施瓦茨在《行政法》一書中說“如果在控權法中沒有規定任何標準制約委任之權，行政機關則等于拿到了一張空白支票，它可以在授權領域里任意制定法律，這樣，主要立法者成為行政機關，而不是國會?！雹凼跈嘈姓C關確定行政收費的權力，這實質上就是政府機關自我賦權，而所收之費，也就是政府憑借權力向相對人實施的掠奪。嚴重違背了法治國家的基本原則。
第二，行政收費程序存在重大缺陷。行政程序在法治行政建設中的基礎作用似乎是不言而喻的，學習和研究行政法的人恐怕沒有人會懷疑行政程序這些實現行政法目的過程中的重要性。正當程序是現代法治理念的重要內容，同時也是依法行政的重要保障。沒有正當的程序，行政相對人的權利就難以得到保障和維護，行政管理者也難以在管理過程中實現公開、公平和公正。我國由于傳統的“重實體輕程序”的影響，程序法的建設始終跟不上法治建設的需要，這種現象在行政收費當中表現得更為明顯，與行政處罰和稅收相比，行政收費的隨意性相對較大，所依據的規章規范性文件大都比較粗糙，存在許多程序瑕疵：
1.行政收費的設定缺乏民主性
從法理上講，立法應當充分吸納和體現民意，而不能單方面決定，尤其是為公民設定義務的立法過程中，公眾相對人的參與應成為一項原則，也是社會文明的一個標志。我國《立法法》第五十八條規定：“行政法規在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽政會等多種形式。”在立法上為公眾參與行政收費設定提供了法律保障。然而就現實而言，由于沒有與之配套的制度設計公眾的意見很難進入決策者的視線。行政主體在設定行政收費時，往往很少征求相對方(行政收費涉及到的利害關系人)的意見，雖說現在聽政似乎也很流行，但聽政在某些人眼中無非是聾子的耳朵，一種擺設而已。比如一些價格聽政會，你根本就不用猜，結果肯定是價格上調，價格聽成了價格上漲的代名詞。個中原因很多，但聽政程序不完善是一個重要的因素，民主化只是流于形式，公眾參與制度等于形同虛設，這種情況任其發展，將會嚴重影響到我國公民參政議政的積極性，也不利于公民自覺守法，正如美國法學家伯爾曼所言：“法律程序中的公眾參與，乃是重新賦予法律以活力的重要途徑，除非人們覺得，那是他們的法律，否則，他們不會尊重法律?！雹?.有關行政收費的規定不透明
收費的法律依據不公開、不透明，很多的收費權所依據的是行政機關內部文件和規定，有的甚至是已經被廢止的內部規定仍在作為收費依據使用。在很多情況下繳費的人根本不清楚哪些該交，哪些不該交，更搞不清楚他們繳納的這些費用有多少是真正交給了國家，有多少是真正用在了所謂的交費項目上。面對名目繁多的行政收費，公民、法人等行政相對人往往無從知曉，不知道哪些是屬于合理收費，哪些屬于違法收費。行政收費項目的廢止或收費標準的變更也缺乏公開性。從上個世紀中期開始，信息公開逐漸成為政府依法行政的一個基本要求，美國于1966年和1976年分別制定的《情報自由法》和《陽光下的政府法》，前者規定除幾種特殊情況外，政府文件必須公開；后者則對合議制行政機關的會議公開作了具體規定。公開原則是政府活動公開化的體現，是公民參政權的延伸，如果行政主體以并不為公眾所知悉的文件規定為依據征收費用，顯然違反了政府公開原則，也是與WTO規則相悖的。
3.行政收費的監督制約機制不健全
行政收費是公權力的行使，必須要受到相應的監督和制約，才能防止被異化。在對行政收費的監督制約方面，至少還存在這么兩個問題，一是對執行收費的程序需要進一步完善，有利于行政相對人監督，也有利于防止執法腐敗。我認為一套規范、完整的行政收費程序至少應包括以下要點：①表明身份，說明收費理由，出示收費許可證；②實行“定、收”分離制度，通過指定的金融機構來統一收取行政收費以減少腐敗貪污現象；③相對人填寫收費登記卡；④收費主體填寫統一、法定的收費收據；⑤收費主體告知相對人不服該收費的救濟途徑。二是收費的使用缺少監督，支出極為混亂。由于征收的資金沒有全部納入預算管理，使得部分資金游離于預算外，坐收坐支。有的把行政性收費變成了脫離預算監督脫離審計監督的第二財政，致使大部分資金留在機關的“小金庫”里，收入不入帳，支出不記帳，幾乎成為行政機關自由支配的“私有財產”。而且收費監控、監督機制不健全也是導致收費混亂的原因之一?，F有的監督體制下，監督主體和監督對象混淆，導致監督作用難以發揮。按照控制論要求，監督主體和監督對象應當是兩個相對獨立的系統，否則，自己監督自己、自己審查自己，必然導致監督力度大打折扣。
二、行政收費的法治進路
行政收費作為交換公共部門所提供的特別商品和服務而進行的支付，其存在有其合理性，而且實際上，收費已經成為各級政府不可缺少的一種收入形式，但我們也必須把它歸置在法治的框架內，針對當前行政收費所存在的問題，建立健全符合現代法治觀念的行政收費制度，我個人認為可以考慮從以下幾個方面入手：
第一，明確和嚴格行政收費的設定主體。今后應當明確主要行政收費必須由法律和法規來規定，規章和規章以下規范性文件不能設定行政收費，從而徹底改變行政收費主要由行政機關設定的狀況，從源頭上遏止行政機關隨意收費，超標收費，借收費創收的可能性。至于規章是否享有創設行政收費的權力，筆者認為即使給予規章創設行政收費的權力，也應將其嚴格限定在創設一定數額的行政收費之內，規章以下的規范性文件則堅決不允許其創設行政收費；在有上位法的情況下，下位法的細化規定不可超過上位法關于收費的條件、種類、幅度的規定。
第二，早日制定統一的《行政收費法》。正如一些專家所指出的：“目前法律對收費的規范處于嚴重缺失狀態，不但修改相關法律極為迫切，制定一部收費基本法更是刻不容緩?！雹莨P者認為如果目前尚感制定一部系統完整的行政收費法典的時機和條件不成熟的話，也可以考慮采取制定“行政收費法通則”的過度辦法。“通則”中規定行政收費的原則和行政收費的一般條件以及運用的范圍，借此統一各類行政收費的立法、設定活動，以及為司法機關和行政準司法機關對行政主體的收費行為實施監督提供依據和標準。待實踐中積累了充足的經驗時，再將“通則”上升為法律。
第三，建立有效的監督制約機制。不受監督的權力必然導致濫用，實踐也充分證明了這一點。以往對行政收費采取的內部監督實施的辦法經時間證明具有很大的缺陷，基本上不能使行政主體亂收費得到有效的控制，為此，必須在嚴格內部監督的基礎上建立和健全行政收費的外部監督機制。在此方面，發達國家的經驗值得我們借鑒，即不管行政行為的實體內容，只要違反體現正當程序或自然正義要求的行政程序，即可導致整個行為無效，當事人就可拒交費用，從而在事前就起到了一個監管作用；除此之外，我們還必須完善行政收費的救濟制度，通過行政復議制度和行政訴訟制度給予相對人充分的救濟，尤其是要進一步完善行政訴訟制度，對行政收費進行司法審查，審查行政收費是否有法定依據，審查行政收費是否越權、是否、是否違反法定程序，對行政主體違法行使收費侵犯公民、法人或其他組織合法權益并造成損害的，可以按照《國家賠償法》第四條的規定，受害人可以通過司法程序取得國家賠償，從而是相對人得到充分的法律救濟。
注釋
①應松年.行政法新論[M].北京：中國方正出版社，1998.
②崔紅.我國行政收費的法律特征及分類[J].經濟法，2004(12).
篇8
Key words： entropy model；power supply enterprise；social responsibility；evaluation system
中圖分類號：F272 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2013）07-0128-03
0 引言
隨著社會責任和生態經濟運動的發展，美國在上世紀開始嘗試推行社會責任國際標準（SA8000），并要求所有跨國公司的供貨商接受跨國公司的社會責任檢查。2004年6月國際標準化組織也著手開發適用于包括政府在內的所有社會組織的“社會責任”國際標準化組織指南標準，并于2010年10月正式出臺，從而實現社會責任的國際規范化。與此同時，自2006年以來，我國的社會責任規范推行進程進入全新的發展階段，呈現出全社會參與、全面加速和中心擴散的特征。2006年，我國在《公司法》中首次引入“社會責任”的概念，2008年國資委頒布《關于中央企業履行社會責任的指導意見》，對社會責任提出具體要求，尤其是當年的南方雪災、5.12汶川大地震、“三鹿奶粉事件”和國際金融危機等重大事件使人們認識到社會責任的重要性。2008年11月同志在APEC會議上提出“企業應該樹立全球責任觀念，自覺將社會責任納入經營戰略，完善經營模式，追求經濟效益和社會效益的統一。”由此可見，未來的企業不僅僅是追求“股東價值最大化”的“經濟人”，而更要應為維護社會利益、生態循環以及服務員工、客戶、商業合作伙伴的“公仆”，與社會、環境、員工、股東等共同構筑和諧的生態循環，從而促進企業的可持續發展。
高排放、高污染的供電企業，其碳排放居各行業之首，在和諧生態經濟的時代背景下，其社會責任的履行狀況直接關系到社會的發展。本文結合供電企業的特征，剖析供電企業的社會責任要求，通過建立測評體系，以期客觀考評社會責任履行狀況，促進供電企業社會責任履行的完善。
1 供電企業社會責任履行狀況與問題
供電行業作為基礎能源和生活日用服務行業，事關千家萬戶，關系著國家的經濟命脈和經濟安全，在經濟發展發揮著舉足輕重的作用。像國家電網、華能、大唐電力、華電、中電投等供電企業都是典型的中央大型企業，承擔著重要的環境責任、經濟責任和社會責任，承擔著帶頭模范責任?；诖?，雖然供電行業尤為重視社會責任的履行，雖然起步較晚，但成效卓越。2008年，美國《財富》雜志公布的世界百強企業社會責任排名中，國家電網以第55位的優異成績入圍。同樣，在胡潤2008年社會責任五十強排名中，國有企業21家，民營企業17家，外資企業12家，其中，電力企業占兩家，分別是國家電網和南方電網，而國家電網的排名升至第一位。在2008年的南方雪災、5.12汶川大地震中電力企業更是“慷慨解囊”，成為企業社會責任履行的典范。
在社會責任披露的探索實踐中，2006年國家電網了我國企業第一份社會責任報告《國家電網公司2005社會責任報告》，第一個探索性的打開交流窗戶，架起與社會之間的溝通橋梁，向社會客觀展示公司價值觀與長遠追求以及具體的行動。而后國家電網又又制定了我國首個企業履行社會責任指南，率先建立了社會責任組織管理體系，成為社會責任國際標準工5026000的國內首家觀察員企業和專家成員企業。2009年電網、電力行業在我國百強企業社會責任排名中處于領先地位，而且在社會責任履行排名前五位中電力行業占3個，分別是國家電網公司、中國大唐集團公司以及中國華能集團。
然而，在美好的串串“光環”背后，我們還應反思供電企業社會責任履行的不足：一是國家電網公司的社會責任評價在指標、內容平衡性及結構方面缺乏規范化，而且多數報告存在避重就輕、報喜不報憂的投機想象，顯然這種“作弊”行為降低了電力企業社會責任履行排名的可取性；二是供電企業管理效率和經濟效益有待提高，在我國500強企業前十強的經濟效益排名中，國家電網的經濟效益相對落后，且包含其憑借壟斷地位攫取超額回報所帶來的利潤“水分”。三是，安全管理水平有待進一步提高。每年各地不斷發生的、各種原因造成的電網事故，結構薄弱、安全性能和可靠性差的供電網絡難以滿足終極消費者的電力需求。四是電價制定和電力政策的落實有待進一步提升，如何能為消費者輸配質優價廉的電力產品是供電企業最大的挑戰，更不用漏洞百出的說供電服務。
基于上述分析，很必要構建一套科學的供電企業社會責任測評體系，以便及時考評供電企業社會責任實踐，尋找供電企業社會責任履行中的問題和不足，對推動供電企業社會責任完善具有現實指導意義。
2 供電企業社會責任履行評價的理論模型
基于社會責任理論，企業不再奉行“股東至上”的管理模式，而是將不同的利益相關者都納入到公司治理模式中，從源頭抓起，貫徹 “和諧發展”這一最基本的要求，突出產業循環的生態重構與利益相關者間的和諧雙贏，即國際上普遍認同的CSR理念：企業在創造利潤、對股東利益履行經濟責任的同時，還要建立相關的社會責任機制并承擔對員工、對社會和環境的責任包括遵守商業道德、生產安全、職業健康、保護勞動者的合法權益、節約資源等倫理責任、法律責任與環境責任。
從供電企業產業價值循環鏈的角度，從資源流入至電流流出的整個產業循環實質上是由投資者、供應商、消費者、環境承受者、員工、債權人、政府、社區、社會公眾等利益相關者共同組成的復雜資源配置系統。社會責任的履行貫穿整個產業循環，換句話說這些利益相關者是社會責任的承載體，供電企業社會責任的履行程度決定其利益相關者社會責任的保障程度。供電企業以物質循環為核心的產業鏈循環和以“權利保障”為核心的社會責任履行系統相互交織、相互影響共同構成企業良心發展的生態系統。
基于上述理論分析，筆者構建如圖1的“五位一體”供電企業社會責任履行評價的理論模型，以此闡述供電企業社會責任履行評價的基本內容和概念框架。居中的閉環橢圓與左右兩端的資源流入產出圖描述的是企業的產業運營循環，這是每個企業社會責任實踐的起點，企業的運營管理也是社會責任的組織載體。因此，為保證社會責任的履行，企業應建立責任治理機制、責任履行推進機制、責任溝通機制。橢圓模型的四周是企業履行社會責任的終極績效。具體包括四方面：一是市場責任。企業作為經濟型組織，其核心是為市場提供高效率、低成本的產品或服務，取得較好的經營績效是其和諧發展的基石，其間的市場責任包括價值鏈和諧責任和股東責任等，其核心體現是保證產品質量及售后服務，確保消費者的使用安全，拒絕虛假廣告；對合作伙伴誠信、公平；及時歸還債款；創造優秀的企業業績回報股東；二是倫理責任。倫理責任強調供電企業應大力支持社區建設，廣泛參與慈善事業，努力提高員工的薪酬和福利，保障員工的切身利益等。倫理責任的履行體現企業的主管崇高素質，屬于最高層次的責任；三是法律責任。法律責任涉及到的主要利益相關者是政府。遵紀守法、照章納稅、接受政府監督，是企業履行社會責任的底線。同時企業緊跟國家的產業發展趨勢，適時調整產業結構，與國家的產業政策等保持一致。四是生態責任。生態責任強調企業應承擔起對應的環境維護責任，倡導并實踐節能生產和清潔生產，努力維護人與自然的和諧平衡。
3 供電企業社會責任履行評價指標構建
3.1 供電企業社會責任履行評價指標構建原則 指標構建是解決“評價什么”、“評價方式”的問題，鑒于供電企業社會責任履行的系統性與復雜性，企業在設計供電企業社會責任履行評價指標體系時，應該遵循以下基本原則：
3.1.1 目標導向原則 相關性強調社會責任履行評價應具有目標一致性，即促進社會責任履行狀況的改善以服務于戰略目標、經營目標、社會價值目標和合法目標等諸目標的保證相關。企業社會責任履行的目的和宗旨，并非束縛企業行為或掠奪企業資源，而是引導和監督企業與各利益相關者共同構建和維護“長效雙向共贏”，促進產業鏈生態化、和諧可持續發展的紀律機制。為適應供電企業社會責任管理的目標需要，在指標選擇時要在不違背“重點突出原則”的前提下，對于社會責任履行普遍做得好的方面可以適當減少指標，而將重點放在一些問題較為突出的領域，根據目標風險發生的可能性或對企業單個或整體目標造成的影響程度來確定需要評價的重點責任履行單元、履行環節按關鍵性原則進行排序，著重考評關鍵性議題，并通過實施適時動態調整使分析過程及結果對問題的不確定性變化具有較好的適應性。
3.1.2 平衡性原則 企業的產業鏈是由投資者、供應商、消費者、環境承受者、員工、債權人、政府、社區、社會公眾等利益相關者構成的集合，且其對企業的貢獻和訴求的“量和質”各有差異。因此，在指標的構建過程中，應綜合考慮各利益相關者的貢獻和訴求，設計指標平衡企業與利益相關者之間的“權責”關系，即理論模型中描述的各責任板塊的平衡，并通過合理的權責考慮客觀合理科學的考評企業社會責任履行狀況。同時，考慮到社會責任評價成本和評價的目標一致性，社會責任評價過程中也需關注評價經濟性和效益性的平衡。
3.1.3 敏感性原則 敏感性原則要求指標值的差異能有效反應該對應要素是變好還是變壞的趨勢，指標應有較好的效度和信度。鑒于此，指標構建必須達到兩個要求：其一是好的敏感度對應的是嚴格的概念區分，即指標和評價內涵要明確具體，從而增強指標的可操作性；其二是評價指標之間完全獨立，不存在信息重疊，在不影響評價結果的情況下，指標數量越少越好，代表性越強越好。
3.1.4 完整性原則 完整性原則要求供電企業社會評價指標體系所涉及的內容應能完整滴地反映企業對社會、經濟和環境等利益相關者的重大影響，各利益相關者可以根據其評價結果評估判斷企業的社會責任履行狀況，最終服務于決策。
除上面所述原則外，構建指標體系過程中還需結合信息論、控制論、系統論、公平理論、權力理論、道義論等諸多理論，也增強供電企業社會責任進行評價的基礎理論支撐。
3.2 供電企業社會責任履行評價指標構建 結合《DZCSR30000中國企業社會責任標準體系》對社會責任總體目標的要求、供電企業“五位一體”的社會責任履行模型及運營流程中各利益相關者間的相互關系，筆者分別設計社會責任履行這一整體層面目標與市場產業鏈責任、倫理責任、法律責任、環境責任和責任管理等“五位一體”的社會責任準則層分類指標。不同分類指標進一步細分若干指標層子指標。在表1中，筆者將進一步設計典型代表指標將社會責任評價具體化。
4 基于“熵模型”的供電企業社會責任履行指數模型
供電企業社會責任履行指數評價是一項復雜的系統工程，為增強評價的科學性和客觀性，杜絕人為的數學建模對社會責任評價指標信息含量的影響，在此筆者借助于 “熵模型”的綜合指數原理。采用“熵”來測度供電企業社會責任履行情況，對非直接相關的各社會責任履行指標數據值進行處理，使各具體指標所蘊含的信息能夠通過若干個社會責任履行指標加以反映，并確定出子系統的值，最后通過加權求和得到綜合社會責任履行指數匯總值。“熵模型”能利用自身“熵權系數”對指標進行賦權，既有利于避免主觀隨意性引起的賦權風險，也有利于降低樣本之間因行業或業務結構的差異導致數據不可比的風險，便于增大樣本空間進而增強測度模型的適用性。
第一步：構建初始矩陣。假設與供電企業社會責任狀況同類可比的企業集a=（s1，s2，…，sm），指標集b=（s1，s2，…，sm），有m家同類型可比企業對應于上述n個社會責任履行指數評價指標的指標值，便構成如下的社會責任評價初始矩陣X*，即：
5 供電企業社會責任履行指數的評價與應用
通過指標體系的構建和基于熵模型的綜合指數匯算得到目標供電企業的社會責任履行綜合指數值。一方面， 利用綜合指數值綜合反映供電企業社會責任履行狀況，判斷和測度供電企業的良性發展的能力和水平，為各級政府、有關部門、企業決策和公眾了解行業和企業發展現狀提供科學的判斷依據，并有利于總結發展的經驗教訓。另一方面，通過社會責任履行指數的計算能及時監測供電企業發展的變化趨勢，全面反映企業運行狀態的變化趨勢，起到良好的預警作用，進而及時采取調控手段，優化管理行為、協調各利益相關者的關系，使供電企業發展在安全區域內運行。
參考文獻：
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篇9
關鍵詞 ：把法律作為修辭；理論進路；價值立場；法律修辭方法；謀篇布局
中圖分類號：DFO 文獻標識碼：A 文章編號：1002 -3933( 2015) 03 -0002-15
陳金釗教授近來通過其一系列的論文及專著（以下分別簡稱為陳文和陳著）提出了一種“把法律作為修辭”的理論體系。這種法律修辭理論不僅意味著對新修辭學的內在構造及其價值立場獨特的學術改造，而且也構成了我國目前法治方式和法治思維如何建構的一種規范主義思考。它既可以為法律修辭學提供合法性的科學范式，使法治與法律修辭的可辯駁性得以良好的協調，又能為法律修辭學建構出規范性的論辯前提理論。但從整個理論體系的視角觀察，“把法律作為修辭”也難以回避其根深蒂固的內在缺陷和限度，它在分析性修辭學和法律論辯理論理論進路上的混亂，其合法性、可接受性和合理性三種價值立場間的沖突和張力以及孱弱的法律修辭方法、殘缺的法律修辭“謀篇布局”，決定或注定了“把法律作為修辭”理論暫時仍無法形成完整或真正的法律修辭理論。
一、理論進路的混亂
陳文在構筑“把法律作為修辭”理論體系時并未堅守理論進路的一致性和體系性，它對“把法律作為修辭”概念的界定經常游弋在“法律話語”和法律論辯之間，因而導致了該理論始終沒有形成清晰的理論脈絡和理論體系。
在法律話語意義上，“把法律作為修辭”致力于研究法律詞語、概念或術語的運用規則和技巧，其旨在確立一種維護法律權威、恰當使用法律的思維方式”，實現“權力修辭向法律話語的轉變”。它認為，“把法律作為修辭”不是重述法律條文的規定，而是準確地、靈活地運用法律語詞表達法律思維。法律不僅是規范體系、原理體系，而且還是語言概念體系。其中，各種法律概念、法律規則、法律原則、法學原理、法律方法都屬于法律詞語體系的要素?！鞍逊勺鳛樾揶o”并不僅研究這些法律詞語的意義，而是研究它們在法律思維中的運用。在法律話語上，“把法律作為修辭”要求法律人站在法治的立場通過釋放法律體系的隱含能量把上述各種法律詞語作為法律思維的
關鍵詞 ，證立所有的判決，建構、證成、描述所需的各種法律命題。同時，法律人要根據相應的法律詞語來定性、評價、描述各種案件事實。在修辭學的分類上，此種意義上的“把法律作為修辭”屬于實質性修辭( the material rhetoric)，實質性修辭意指語言事實本身，即事件的可理解的描述以及人類“以言達義”的條件。陳文認為法律詞語的運用本身即法律修辭。陳文在這種法律修辭定義的基礎上采取的是分析修辭學的理論進路。分析修辭學與其他修辭學區別之處在于，它致力于分析具有修辭特征的復雜語言體系，試圖通過自我批判的前問題（die selbstkritische Vorfrage）獲取修辭學的知識論基礎。Ballweg認為，實用法學兼具實踐智慧的慎思特征和法律科學的科學特征，它作為一種控制論模式可為法律決定和法律證成提供各種權威的教義學意見。實用法學具有各種精確區分的教義學語言( die dogmatische Sprache)，這種教義學語言能夠同時關照外部體系的嚴格性和內部體系的靈活性。法官在裁決上的法律約束和論證負擔，要求他們須在有限的庭審時間內找到大家普遍接受和認同的教義學語言作為修辭論據，而不允許進行法哲學和法律科學的無限反思和認知。在法律分析修辭學中，法教義學語言對法律裁判的證立不涉及認知，而只有達致理解的功能，但它卻能確保法律的本質主義和本體論以及法律制度化的可討論性。這源于，法教義學作為一種不受質疑的、體系化的觀點組織，它本身的語言即是一種本體化的言說方式，它能夠儲存并調換“主體對符號的關系”和“主體對事物的關系”對法律體系的各種影響，并能通過“觀點思維”的理解和解釋功能使法律裁判保持對修辭情景變化的敏感性。
在陳文語境中，法律概念、法律規范、專業術語、構成要件等法學原理、法律方法等構成的法律語言是一種典型的法教義學語言。這些教義學語言可為法律修辭提供權威的、不得輕易挑戰的修辭性意見，能促成當事人間信任的產生，還會便于論辯者間法律關系的分析和修辭立場的選擇，并能使人們掌握、熟悉一種真正的裁判語言。盡管這些法律話語并不拒斥對修辭語境、個案正義和法律價值以及社會關系等的考量和關注，但它們的教義學屬性和一般性特征要求它們在法律修辭中必須重新彌合法律在個案中的“碎片化”，修辭語境等的考量只是為了開啟它們在案件事實評價上的理解和描述功能。
與此相對，法律論辯意義上的“把法律作為修辭”意味著“在其他法律方法的基礎上，依照法律體系的規范性和案件的具體語境對當事人等進行的勸導和論辯。”。因此，其對解決疑難案件具有特別重要的意義。它不僅要求考慮個案的情景因素，而且還要求在個案分析的基礎上把法律之理講清楚。在與其他法律方法的關系上，法律修辭本身是法律解釋的一種方式，在法律方法的適用順位上，“把法律作為修辭”須以其他法律方法的運用為基礎和前提。根據“把法律作為修辭”的“謀篇布局”，法律修辭只有實現與其他法律方法的整體性協調或綜合性運用才能滿足法律裁判的融貫性要求。為了解決法律論辯的可廢止性和“多解”問題，“把法律作為修辭”不能簡單地根據概念、規范進行推理，而必須根據個案的語境選擇使用相應的修辭論辯方法。因此，它的多種適用形式都包含著創造性因素。在修辭學的理論進路上，作為法律論辯的“把法律作為修辭”屬于典型的實踐性修辭( Practical rhetoric)，實踐性修辭事關我們在實質性修辭之前如何根據各種修辭技巧和論辯經驗進行有效的說服、理解、爭論和下決定。
古典法律修辭學、以新修辭學為主流的當代法律修辭學都屬于實踐性修辭學，在它們壓倒性的理念史傳統中，它們追求的并不是對法律事物盡可能客觀的理解，而是試圖通過法律修辭論證的實踐技術操作性地影響其法律聽眾。實踐性修辭學意義上的法律修辭學僅能在法律主體的論辯關系中發生，其關注的也是與既定的事理結構毫無關涉的法律論辯者之間在個案中的法律言談和爭辯，它除追求法律聽眾對論辯過程和修辭結論的贊同和合意外別無它求。因此，這引發了法律修辭學與法教義學之間的緊張性關系。但是，新法律修辭學并非就無法解決“法律約束”的問題，法律修辭作為“法律人的修辭藝術”必須回溯到法律體系自身的規范性要素內發明論題、尋找論據和建構圖式。最近的法律修辭學為了平衡“符合事理”、客觀性、法教義學、法治與法律修辭之間的沖突關系，對傳統的法律修辭學理論進行了各種重構性改造。這些最新的法律修辭學有一個共同的特點，就是它們都不約而同地在相當大的程度上降低了聽眾或聽眾的合意在法律論辯中的構成性意義，它們不再是修辭正確性的唯一標準。同時，它們將法律修辭學嵌入到法律體系自身以尋求法律修辭的某種規范化重構。它們更加強調法律制度和法律權威對論辯正確性或合理性的知識論意義。
為給法律修辭學提供一個更加堅實的效力基礎，它們對法律修辭的前提或起點進行了各種分析和分類，如有內容的前提／無內容的前提（Pramissen mit oder ohne Inhalt）、客觀前提／操作性前提（Sachpramissen und operative Pramissen）、無形式的前提／形式化的前提(form-freie und formalisierte Pramissen)以及描述性前提／評價性前提(beschreibende und bewertendePramissen)，并認為，制定法是法律修辭的完全前提，法教義學是法律修辭的操作性前提；在法律修辭的論證上，它們不但將傳統的法律解釋方法和解釋規則作為法律修辭的基本手段，而且還描述和構造了實現修辭邏各斯的各種邏輯性工具(Instrumente des thetorischen Logos)，如修辭論證的合理“布局”(Dispositio)、定義、三段論、矛盾律、命題演算法、類比推論、反面推論和正面推論以及其他理性化方式，法律概念和法律知識本身也被作為了法律修辭方泫和法律修辭圖式。同時，它們還論述了一些在法律修辭中容易出現的本體論謬誤(Die ontologischen Fehlschlusse)，如前提短缺、前提間的自相矛盾、語義性錯誤、語用性錯誤。與這些法律修辭學的新近發展不謀而合的是，陳文對法律論辯意義上“把法律作為修辭”的建構更多地強調了法律本身的要素在法律修辭中的重要性，反對以法律外規則否定法律在論辯中的有效性。盡管陳文承認具體的修辭語境對法律修辭的重要性，但認為法律修辭并非“具體問題具體分析”，主張對案件的思考必須堅定維護捍衛法治。在司法過程中，法律修辭必須以講法說理的方式承認法律的效力，在法律思維過程中恰當運用法律。陳文對法律修辭與其他法律方法關系的論述在某種程度上也無意地迎合了法律修辭學在理性化和合理化上的不懈努力。
盡管如上所述，陳文對兩種意義的“把法律作為修辭”的論述可分別契合分析性修辭學和實質性修辭學這兩種截然不同的理論進路，但陳文在其理論體系的構造中始終沒有對其做出清晰的界分，一方面它將法律修辭定義為構造法律話語的“法律詞語的運用規則”，而另一方面又將法律修辭作為疑難案件中的法律論辯主體之間的論辯。這種混亂或模糊的理論進路忽視了分析性法律修辭學與作為論辯術的法律修辭學在本體論、法律認知、正確性標準和法教義學等方面的不同和差異。在同一理論體系中，如果不對這些對立性的理論立場和知識論進行分析性的處理和離析便很難形成融貫性的理論構造。更關鍵的是，各種類型的法律詞語①難以具備法律修辭前提或法律修辭方法的論辯功能，即使依照正確的方法用盡所有的法律詞語也難以有效地解決法律修辭的爭辯焦點和論辯難題。這兩種理論進路的可能沖突和抵牾是陳文在修辭學進路上的凌亂和模糊可能要付出的代價。
二、價值立場間的沖撞
在“把法律作為修辭”的理論體系中，法律修辭的價值立場可析分為合法性、可接受性和合理性。陳文認為，在這三種價值立場之間可以做一種融貫主義的調和，并為它們間的可能沖突設定了規范主義的價值順位。然而，“把法律作為修辭”理論在這三種價值立場上所持的融貫主義立場以及為它們設定的價值順位并不能消解它們之間固有的沖突，它對這三種價值立場的模糊界定以及對其關系的“粗糙化處理”可能會導致它們之間發生更大范圍的沖撞。
首先，合法性是“把法律作為修辭”首要的價值立場。在修辭學的屬性上，“把法律作為修辭”屬于典型的“規范修辭學”，它旨在于確立一種維護法律權威、恰當使用法律的法治思維和法治方式。在法律修辭中，道德、政治、人情等因素不能輕易突破法的一般性。相反，必須“增大法律本身作為修辭的說服力”，以法律的名義維護正義，捍衛法律意義的安全性。法律作為規范體系、原理體系和語言概念體系對法律修辭必須展現出“整體性魅力”，無論是明確的和整體的法律，還是含糊的和局部的法律都可以做為法律修辭的論據。除了通過挖掘法律體系的可能意義以擔保法律修辭的合法性外，若實現法律要素對法律修辭最大程度的約束，“把法律作為修辭”還需要遵守基本的邏輯規則。
合法性是一個極其模糊的概念，在類型學上，合法性具有兩種截然不同的涵義，即正當性或正統性(legitimitat)和合法律性(legalitat)，前者屬于政治哲學、法哲學和政治法理學上的概念，側重于根據內在的價值體系評判、謀劃事物的應然狀態，而后者屬于典型的法律實證主義的概念，意指行為或事物合乎法律規定的性質和狀態。根據形式法治與實質法治的分析框架，合法性又可以劃分為形式合法性和實質合法性。在商談理論看來，內在于法律事實性和有效性之間的張力根本無法通過既有的合法性方案獲得解決，而只有借助理想言談情景下的商談程序才能實現真正的合法性。于是，程序合法性（Prozedurale Legitimitat）或溝通合法性又成為了合法性另一重要的維度。根據“把法律作為修辭”理論關于合法性的前后論述及其整體的理論脈絡，陳文意義上的合法性屬于學界論述的實質合法性①。在法律的思維模式上，陳文倡導“超越自然法和法律實證主義的第三條道路”，從“形式主義和實質主義相結合的角度理解、解釋和運用法律”，并認為“法律不僅是法律概念體系、原理體系，還包括法律價值體系?！?/p>
其次，法律命題的可接受性是“把法律作為修辭”的另一個基本目標。可接受性也是一個多義的概念，它具有經驗主義和規范主義兩種不同的進路。在經驗主義上，可接受性指作為個體的判決聽眾對判決在心理上的認同和認可，而在規范主義上，可接受性是指理想聽眾或普遍聽眾基于正當化的理由對判決最終結果的信服。在陳文語境中，可接受性主要采取的是規范主義進路。陳文認為，只要滿足法律修辭的合法性，便可在一定程度上實現法律修辭的可接受性。法律修辭要用更準確的法律語詞構建法律，排除不可接受的結論。但這只對那些“講道理懂法律的人”才有效。所以，可接受性在更大范圍內的實現依賴于法律修辭對司法公正尤其是個案正義的滿足程度。同時，“法律修辭是以聽眾為核心的實踐論辯與論證”，這決定了法律修辭者必須努力說服或勸服案件當事人和“更為廣義的聽眾”，只有在日常思維和法律思維之間進行某種方式的轉換，用自然語言進行論辯，并以論證和論辯的方式獲取法律判斷，才能實現法律修辭更強的可接受性。不過，“把法律作為修辭”作為修辭者“有意識、有目的的思維建構”，它的聽眾主要是“專門學科的解釋共同體”。
最后，“把法律作為修辭”還追求法律修辭合理性。合理性同樣也是一個充滿歧義的概念。根據與語境的關聯程度，合理性可分為普遍意義的合理性( rationality)和語境意義上的合理性( reasonableness)。前者要求的理由具有普遍性，與規范性的和超越性的理性相連，因此是一個具有規范內容的概念。而后者不要求具有超越情境的普遍性，僅要求在一定的語境中被接受。同時，依據達致合理性的路徑，合理性可分為個體主義路徑的合理性和交互主義路徑的合理性。前者表現為實踐推理，通過從個體的層面分析理由的普遍性和語境依賴的差異來實現合理性。后者強調參與主體之間的互動，將合理性的判斷標準、理由的普遍性和語境依賴的差異建立在主體間的交往行為之上。
陳文認為，“根據法律的思考”與“案件個性”之間的緊張關系要求，在法律修辭中必須適當地融入價值、道德、政治、經濟、文化、社會等實質性內容，“追尋法律效果與社會效果的統一”?！鞍逊勺鳛樾揶o”負載了很多實質主義的說理成分。我們不能僅根據法律概念和法律規范的分析來獲取法律與案件的協調，我們需要在案件語境中重新思考法律概念和法律規范。法律的可廢止性以及法律浯詞意義的多種可能性決定了在法律修辭中必須對各種相關的情景要素保持足夠的敏感性，而且“一切適合推動對現實調整問題與裁判問題的論辯的、換言之適合引導對其具體問題的正反論證的實質觀點或者修辭論辯”都應該進入法律修辭的言談之中。因此，“把法律作為修辭”所持的合理性立場屬于語境意義上的合理性。
陳文在這三種價值立場間關系的處理上持一種融貫主義的調和立場，并為它們間的可能沖突設定了規范主義的價值順位?！鞍逊勺鳛樾揶o”理論認為，合法性、可接受性或合理性皆并非法律修辭的唯一考量因素，“法官的決策不僅僅是法律的，而且應該是正義的和可接受的?！痹诜尚揶o中，合法性、可接受性和合理性一般不會構成沖突關系，其中，“合法和合理在多數場景下是重合的”，法律修辭的可接受性可通過其合法性來實現。同時，“把法律作為修辭”理論也為它們之間的沖突設定了如下的價值順位：第一，若合法性與合理性發生沖突，司法裁判首先根據法律進行說服，“道德的、政治的、人情的因素等不能輕易干擾法律的安全性”，為了更全面地把法律和道理的一致性說清楚，我們才需要進一步證成合理性。法律論辯的
關鍵詞 和最終落腳點是法律語詞，道德、政治、人情等只應在法律修辭的過程中出現。第二，陳文認為，法律修辭的可接受性可以通過合法性和司法論辯的公平性來實現，后來又認為，在法律可廢止的情況下只有把實質合法性和合理性結合起來才能實現法律修辭的恰當性與可接受性。
但是，這三種價值立場在“把法律作為修辭”的理論語境中難以獲得陳文所設想的融貫狀態。首先，只有在法律商談或法律論辯的框架下，合法性、可接受性和合理性才有可能實現“結合”，因為它們都訴諸于商談程序或論辯規則，追求論辯層面的法律真理。質言之，只有程序合法性或溝通合法性、合理的可接受性或規范主義進路的合理性、普遍意義的合理性或交互主義路徑的合理性才屬于同一理論層面上的價值立場。實質合法性與語境意義上的合理性均是脫離法律論辯的價值立場，一個屬于法律的“有效性”，另一個屬于法律的“事實性”，它們之間存在著某種不可避免、甚至必要的張力。
其次，“把法律作為修辭”的合法性是為了擴大和增強法律體系內的要素在法律修辭中的論據效力和說理功能，而合理性是為了保證法律體系外的實質要素進入法律修辭的可能性，使法律修辭對修辭語境保持足夠的開放性和敏感性。但是，兩者之間的邊界是模糊的，在某種意義上甚至是“交叉的”。在“把法律作為修辭”理論體系中，構筑合法性的法律要素不但包括法律概念、法律規范、法學原理，即“外部體系”，而且包括法律原則和法律價值，即“內部體系”。根據合理性的價值標準，進入法律修辭的實質性論據既包括倫理性的論據，如價值、道德和文化要素，也包括功利性的論據，如政治、經濟和社會要素。其中，倫理性論據與“內部體系”的關系若不借助“承認規則”或相應的論辯規則根本難以理清。這在很大程度上消解了陳文為合法性和合理性設定的價值順位的意義。
而且，“內部體系”的法律要素并不能被“發現”，它們的“多解”狀態、更強的可廢止性以及其間頻繁的沖突決定了它們只能被“詮釋”、“建構”、“具體化”或“權衡”。在進入法律論辯之前，它們不能自動形成可被參照和遵守的“閉合體系”。這也決定了在法律修辭的開始和中間過程中合法性立場本身的弱化以及合法性初步優先于合理性的“客觀不能”。
再次，在商談的分類上，“把法律作為修辭”屬于運用性商談(Anwendungsdiskurse)。在運用性商談中，規范的情景相關性無法事先預見，而只有將論辯的語境與可運用的規范聯系起來才能有效地判定規范的情景恰當性。陳文為合法性與合理性安排的價值位序明顯屬于論證性商談層面的規則，它是從修辭具體的情景依賴性中抽象出來的，因此它只對非常典型的標準情形具有指導和規范意義，而對未來非典型的情形它難以提供確定性的指引。
最后，可接受性與合法性和合理性也會發生某種程度的沖撞。在陳文中，與合法性與合理性相對，可接受性主要是通過作為專業聽眾的“法律解釋共同體”的認同來實現的，而且它也可以通過判決的合法性和個案正義等“正當化理由”來實現。因此，陳文意義上的可接受性是一種基于法律論辯的合理的可接受性(the rational acceptability) 。因此，可接受性與獨白性質的實質合法性具有不同的理論路徑，盡管各種法律體系要素有助于法律修辭可接受性的達成，但它們無法在法律商談的層面上相互轉化或支持。同樣，可接受性與合理性也無法在法律論辯的過程中直接“溝通”，由于合理性的語境性、經驗主義特征可接受性與合理性甚至會發生無法回避的沖突。所以，可接受性既無法通過法律修辭的實質合法性來實現，也不可能通過法律修辭語境性的合理性來落實，而只有在理性的商談程序中才有機會達成。
三、孱弱的法律修辭方法
法律修辭學的關鍵在于為爭議點的解決和法律論辯的進行提供規范性的修辭方法或修辭圖式。與其合法性和“合理性”的價值立場及其上述理論進路相應，陳文在“把法律作為修辭”理論的構造過程中也論述了各種所謂的“法律修辭方法”。經過相應的體系化梳理，這些“法律修辭方法”可做如下歸整：
（一）法律人的修辭須用法律詞語或“法言法語”作為
關鍵詞 ，所有判決的證立、案件事實和法律行為的描述、定性和評價以及事實與法律之間關系的確立都需要根據法律詞語或“法言法語”進行。法律詞語的運用除了遵循語法的基本規律外，還應遵循修辭的一般規律以及法律思維的基本規則；（二）法律修辭不僅是法律思維中的遣詞造句，而且更主要的是一種講法說理的思維方式。法律修辭的重點并非司法過程中所有的語言運用，而在于根據修辭規則、解釋規則與邏輯規則恰當運用法律術語或概念；法律詞語運用的背后往往包含著論證、論辯以及與各種關系的平衡；（三）“把法律作為修辭”需要把法律作為論據，用法律進行說服，在論辯中通過規則和程序形成判斷，其具體包括：把法律概念作為
關鍵詞 ，把合法、違法當成基本的說服手段，把具體的法律規范當成說服論辯的論據；（四）“把法律作為修辭”需要釋放法律的隱含能量，法律知識、構成要件、法律關系等法學原理是“把法律作為修辭”的前見性基礎和法律說理的工具；（五）法律方法、技術是法律修辭的基本說服工具，法律修辭的進行需要法律邏輯方法、法律修辭方法、法律論證方法和法律解釋方法等的綜合運用和相互配合，單一的法律方法難以決定案件的命運，而且需對法律方法論進行劃界，準確地適用法律方法；（六）法律修辭還需考慮待決案件所處的政治、經濟、文化、社會等語境因素，法律修辭的進行需要語言學、法學、邏輯學和修辭學以及社會學等的綜合或協同運用。法律修辭絕非法律的機械運用，道德、價值、社會關系等實質內容經常會融人法律論辯，法律人也不能拒斥它們進入法律論辯；（七）“把法律作為修辭”需要平抑政治話語和道德言辭對法律修辭的過度影響，政治言辭和道德言辭須經過認真的論證或論辯才能進入法律判斷而不能被絕對化，它們在法律修辭中只起矯正的作用；（八）把法律作為修辭，要注意法治區隔的意義，在理順法治與民主的關系基礎上講法說理。
陳文雖然提出了上述各種規范性的“法律修辭方法”，這些方法本身也旨在糾正法律修辭學對修辭語境和聽眾要素的過度依賴，但這些“法律修辭方法”卻難以作為或轉化為真正的法律修辭方法或法律修辭圖式。首先，不管是以法律詞語證立判決、描述、定性和評價案件事實和法律行為還是以“法言法語”判斷事實與法律之間的關系都是對法律實證主義、規范法學或法教義學的一種重復和強調。即便如陳文隨后補充指出的那樣，法律詞語的運用需要遵循“法律修辭的一般規律”，法律修辭主要是一種“講法說理的思維方式”，但究竟何為“法律修辭的一般規律”和“講法說理的思維方式”，陳文卻始終沒有提供任何相關的論述和交代。
其次，釋放法律在法律修辭過程中的“隱含能量”，把法律概念、法律規范、法學原理、法律知識等作為法律修辭的論據、前見性基礎或法律說理的工具，盡管這些方法可以轉化為法律修辭的論辯前提或論辯起點理論，但其只是是關于修辭論據或前提的指導性原則，并不具備可作為修辭方法直接適用的內在特質。在修辭前提的分類上，盡管法律概念是一種完全的前提，法學原理、法律知識作為關于有效法的法律學說和教義性知識，具有根本的教義學屬性可構成一種特殊的操作性前提。但是，法律概念并非皆為分類概念，其中的類型概念、價值開放的法律概念(value-open legal concepts)、法律原型范疇或功能性概念在其“概念邊緣”或“中立語義域”上只具有部分的語義界限，它們的適用會帶來或導致法律的不確定性或可廢止性。若不按照相應的詞義推論規則對它們展開“語言分析性商談”，這些法律概念并不能徑直作為論辯前提或法律論據適用。否則，前提與結論之間的語義相關性或語用相干性便無法完全確立。同時，構成要件、法律關系、犯罪論體系和請求權體系等法學原理、法律知識盡管作為“廣義的法律”具有相當的融貫性、確定性、明確性和可預測性，但這些教義學功能會由于法教義學體系本身的可辯駁性而只能在部分意義上被維護。法律知識和法學原理作為修辭論據或修辭前提并不能完全解決法律論辯的爭議點甚至有時會引發法律修辭更大范圍的可辯駁性。因此，在法律修辭方法上，法律概念、法律規范、法學原理、法律知識作為法律修辭的論據或論辯前提都具有自己固有的局限性，陳文既沒有正視這些潛在的問題也未厘清它們之間在修辭論據或修辭前提上的性質差別、適用順位關系。
再次，盡管文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋、反面推論、類比推論和正面推論等這些經典的法律方法可以作為法律修辭的“基本工且”或論證方式，但因傳統法律方法論在理論預設上的“獨白”特點，法律解釋學憑一己之力根本無法解決各方法間的效力沖突以及各方法間的選擇和排序問題，法律續造自身的證立問題若不借助法律論證理論同樣也得不到解決，這些傳統的法律方法只有根據法律修辭的語境和聽眾的信服反應轉化為或重構為法律修辭學特殊的推論圖式和相應的法律修辭圖式或法律修辭方法，如歷史論證、目的論證、體系論證、矛盾論證、相似性論證、心理學論證、經濟論證等，在法律修辭中它們才能具有真正的方法論意義。在法律修辭中，“單一的法律方法難以決定案件的命運”，法律修辭方法須與法律邏輯方法、法律論證方法和法律解釋方法等相互配合或協同運用，這本身就是法律論證之融貫性或“整體協調性”的要求而非法律修辭自身的方法性原則。
最后，在法律修辭過程中關注和考量個案所處的政治、經濟、文化、社會等語境因素，并將道德、價值、社會關系等實質內容融人法律修辭之中，這只不過是對法律修辭之“問題性思維”或“情景關聯性”的一種強調。幾乎所有的法律裁判基本上都無法由制定法單獨決定而必須借助某些預先存在的實質性內容才能獲得證成。在法律修辭的論辯中，體系性思考和問題性思考之間始終處于一種實質交錯關系，但如何在保持兩者膠著狀態的前提下尋求兩者之間的“反思性均衡”并最終理性地證立修辭結論，這是法律修辭學最棘手的問題或最大的難題。因此，政治言辭和道德言辭等作為法律外要素進入法律修辭必須經過認真的論證或論辯是一種正確的理性化道路。但是，這種論證或論辯究竟具有怎樣的性質，具有哪些規則和程序，才是最為關鍵的法律修辭方法問題。法律修辭學作為一種“有根據的言談”理論（Theorie vom begrLindenden Reden）在修辭論辯上只有遵守規范性論證理論在外部證成或證立性商談(Begrundungsdiskurse)上所設定的各種論證規則，且在外部語境要素(die AuBerungssituation)和法律體系要素間進行某種融貫性商談(Koharenzdiskurs)，才能有效地解決外部語境要素(die AuBerungssituation)介入修辭的適當性問題。
盡管法治與民主以及法治的各種“區隔”，如合法與非法、勝訴方與敗訴方、人格與財產、公共性與隱私性、主權與人權、國內法與國際法、市民社會與政治國家、權力與權利以及公法與私法的區隔對某些法律修辭圖式的進行具有一定的指引意義，但這些抽象性的、哲學性的“一般法律學說”作為法律修辭方法的意義極其有限，它們難以消解上述各種實質性內容在法律修辭中的“過度影響”。至于“實質法治的方法”（如價值衡量、利益衡量、外部證成、實質推理和社會學解釋）與“形式法治的方法”（如文義解釋、三段論推理、體系解釋、語法解釋和內部證成）的劃界，雖說對法律方法論體系的類型化整理具有相當的參照性意義，但在法律論辯中其幾乎不可能承載任何修辭方法的功能。實質法治與形式法治的緊張關系在法律修辭中可以更具體地轉化為“問題性思維”和“體系性思維”或法教義學與修辭語境的沖突，它們各自麾下的各種法律方法彼此間的競合關系和適用順位根據程序性法律論證理論可得到更加細致的并切合個案語境的“規定”。因此，“實質法治的方法”與“形式法治的方法”的區隔在法律修辭中并不具有獨立的意義，它們的方法論功能完全可以由上述其他修辭方法更好地替代。
四、殘缺的“謀篇布局”理論
法律修辭學的謀篇布局或布局( Arrangement，Die Dispositio)源于古典修辭學之“修辭五藝”或修辭法則(The Canons of Rhetoric)中的布局(dispositio)。在亞里士多德的修辭學中，修辭布局分為“序論”、“提出陳述”、“說服論證”和“結束語”四個部分。后來拉丁語修辭學家在亞里士多德的基礎上，對修辭語篇的結構進行了更詳盡的劃分，認為修辭布局由引言、陳述、提綱、論證、反駁和結語六個部分構成。西塞羅認為修辭者在修辭布局時不僅需要依據特定的順序，而且需要按照問題的重要性和自己的主觀判斷對論辯素材做出靈活的取舍和安排。修辭布局的主要功能在于，通過對開題發現的各種論題、論據或其它論證素材進行合理的安排和取舍，使它們以最恰當的順序和方式呈現在聽眾面前，從而確保論證對聽眾最大可能的說服。修辭布局也對修辭的分析性和生成性目的(analytical and generativepurposes)具有重要意義，即為論辯的批判和修辭教育提供相應的模板和模式。在現代修辭學理論中，修辭布局理論獲得了更大程度的發展，它不再僅是演講中所觀察到的順序或規則，而是涉及到所有類型的論辯尤其是更大規模的論辯在安排或排序中所有的考慮事項。修辭布局被簡化為四個部分：引言、陳述、論證和結語。Corbertt認為，在進行修辭布局時應注意以下因素：第一，語篇的種類，語篇屬于法律、政治議論還是道德宣講？第二，主題的性質，論辯的主題是科學方面的還是其他方面的？第三，修辭者的個人特質，包括修辭者的個性特征、道德觀念、世界觀、自身的稟賦和局限；第四，受眾的特點，即受眾的年齡、社會階層、政治團體、經濟狀況、教育程度、當時的情緒等。
“把法律作為修辭”理論盡管主張應根據法律進行論辯，但也反對簡單地根據法律進行修辭，認為“把法律作為修辭”作為一種系統的修辭行為應注重法律修辭的“謀篇布局”。由于法律思維的復雜性，在對當事人說服的過程中，法律修辭者應通過甄別各種觀點的爭辯，找出最能解決問題的、最具說服力或最具“分量”的關鍵環節和
關鍵詞 ，對整個解決問題的思路統籌考慮，并對根據法律解釋、法律推理、利益衡量、法律關系分析等方法得出的判斷進行合理的協調?！爸\篇布局”決定了，我們在法律修辭中不能容易否認某一判斷的正確性，而須尋找能被其旨在說服的聽眾接受的最優說辭，在法律修辭過程中，任何規則和程序都不能被忽視。法律修辭的整體結構要求不能僅通過單調的邏輯分析來闡釋事實的法律意義，而需要結合案件的修辭語境并通過衡量當事人的具體訴求、法律體系的融貫性要求、法律受眾的社會心理、法律權威等來尋求和“發明”相應的修辭起點，設計合理的修辭格局，以構造出各方當事人都可接受和理解的修辭
關鍵詞 和修辭表達‘引。
“把法律作為修辭”并非簡單地根據法律的思考，也不是基于概念和規范的簡單推理，而是一個融貫的體系性構造。我們需要“從案件所涉法律規則、法律原則等所處的‘內部體系’和‘外部體系’出發，而不能僅將某一法律規則、法律原則作為法律修辭的唯一或最終依據、理由”。同時，法律修辭的“謀篇布局”還要求擺脫對法律概念和規范的機械適用，在具體的修辭語境中運用更加細膩的思維超越法律的概括性，以增加說理講法的深度?！鞍逊勺鳛樾揶o”雖關注案件的枝梢末葉，并尋找能被接受的最優說辭對當事人進行勸導，但其解決問題的方式仍是法律性的，在勸導過程中，各種法律規定和訴訟程序都不能被忽視，而且解決問題的方案應被置于更為宏大的法治思維之中，把各種看似是矛盾的判斷放在一起進行優化選擇，以克服根據法律思維的簡單化傾向。
“把法律作為修辭”提出的上述“謀篇布局”雖然也可歸入法律修辭布局的范疇，但它難以構成修辭布局的完整形態，而是一種殘缺的并具有內在缺陷的“謀篇布局”。完全的法律修辭布局由引言、陳述、論證和結語四個部分構成?！耙浴笔切揶o布局的第一步?！耙浴钡闹饕康氖且龑鼙娮哌M某個語篇，告知其該語篇的觀點和主題，并讓聽眾對接下來的論證產生初步的信任。修辭者在“引言”的布局上應運用相應的策略或方法。Richard Whately總結了五種關于“引言”布局的方案：第一，設問性的開頭，即激起聽眾對語篇的好奇心和了解的興趣；第二，詭論式的開頭，即提出與普遍認可的觀點矛盾的觀點，并指出它的合理性；第三，矯正式的開頭，即明確地告之聽眾自己將要主張的觀點；第四，鋪墊式的開頭，即向聽眾說明自己將以一種不同一般的方式論辯，并解釋這么做的原因；第五，敘事性開頭，即通過講述故事的方式喚起聽眾的聽講愿望。
“陳述”是修辭布局的第二步。“陳述”在修辭上的作用是為聽眾充分提供其理解論證語境所需的信息。在“陳述”部分，除了總結前人在相關問題上的觀點，修辭者還可以著意介紹接下來將要支持或反駁的觀點。“陳述”并非對事實的簡單和枯燥列舉，它本身是一種有力的說服工具，我們可以利用對某些事實的故意強調或有意忽略形成相應的論證效果。在所有的語篇類型中，“陳述”對于法律修辭顯得尤其重要。在庭審中，辯護律師通常會在程式化的開場白之后隨即進入事實陳述階段，把案件的基本事實一一列舉出來，他們經常通過使用特定的語言或對特定事實的強調或忽略來幫助他們的案件和當事人?！瓣愂觥钡拈L短取決于全部語篇的長短和主題的難易，如果主題復雜，語篇較長，那么“陳述”也應同比例地加長。昆提利安認為，“陳述”的篇幅應根據具體的修辭語境調整到剛剛好(just enough)的狀態：在合適的地方開始陳述；略去所有不相關的細節；剔除看似相關、但無助于受眾理解的枝節。
“論證”是修辭布局的第三步，也是整個修辭布局的主體部分，它具有闡述主題、實現修辭目的的功能。修辭者在開題階段所發現和搜集到的論辯素材通過“論證”將得到有序的整理和編排，因此，修辭者若想有效地實現其修辭行為的目的必須進行合理的“論證”布局。在結構上，“論證”一般由兩部分構成，即證明（Beweisfuhrung）和反駁(Erwiderung)?！罢撟C”的合理構造和布局要求修辭者遵守特定的規范論證規則并使用特定的反駁技術，如前提的預防技術、分別針對描述性前提和評價性前提的反駁。
在證明階段，具體論據間的排列共有三種順序：逐漸增強的順序，即從最弱的論據開始逐步提出最強的論據；逐漸減弱的順序，即最強的論據開始逐步提出最弱的論據；基督教派的順序(the Nestorian order)，即在開頭和結尾都提出最強的論據，而把其余的論據留在中間。有些修辭學家建議，在議論性的文體中，最好從較弱的論據開始，層層推進，最后提出最有力的論據。這樣當論證結束時，修辭者的論辯仍會在聽眾的記憶中留下深刻的印象。如果一開始便拋出最強的論據，以至于在最后只能提出最弱的論據，那么論證的力度便會深受影響，這也會反過來影響聽眾對修辭者論證的信任。但佩雷爾曼認為，這三種論證順序都有各自的不足，并沒有獨立于聽眾不變的論證順序，所有的論證安排都應該滿足修辭對聽眾的說服目的，每一論證需要在其最有影響力的時候被提出。
在法律修辭中，我們所有的論辯都會有一個明確的對手或一個隱性的對立面。若將這些對手的相反主張或潛在的對立論據完全置之不理，而只顧樹立自己的觀點，則很難說服聽眾。如果對手或相對人已通過相應的修辭行為使自己的觀點被聽眾接受，那么修辭者在這種情況下就必須先駁斥對方的觀點，再論證自己的主張，否則聽眾根本就不會接受修辭者的論證，無論它是否正確。即使對方的觀點根據無法成立，在論證自己的觀點之后，修辭者也需要反駁對方的主張。至于具體選擇何種反駁方法，需要修辭者根據個案的修辭語境做出選擇-55 ´。
“結語”是修辭布局的第四步。這一步驟具有如下功能：總結主要的論點；幫助聽眾記住演講；呼吁聽眾采取特定的行動；清楚地結束演講；以一個肯定的基調結束。為了更有效地和令人印象深刻地總結論點，亞里士多德建議修辭者應按照如下四個原則安排“結語”：第一，進一步鞏固和強化聽眾對修辭者的好感，并鞏固和強化聽眾對相對人的反感；第二，進一步鞏固和強化在語篇的各個部分提出的論點和論據；第三，進一步調動聽眾的情感；第四，簡要地總結語篇各個部分所列舉的事實和提出的觀點，結束全篇。同時，若有需要“結語”還應在對語篇“重述”的基礎上提升和擴展論辯的主題和結論。“結語”的篇幅須與整個語篇的長度相稱，但一般情況下“結語”要盡量簡短。
根據上述完整的修辭布局結構，“把法律作為修辭”所提出的各種“謀篇布局”并非完整的修辭布局形態，它僅屬于修辭“論證”階段的布局，而忽視或放棄了“引言”、“陳述”和“結語”這三種修辭布局要素，它們都是完整的法律修辭布局不可或缺的步驟。因此，陳文和陳著所總結的法律修辭的“謀篇布局”注定只是一種殘缺的修辭布局，它無法充分挖掘和發揮修辭布局的全部功能和修辭意義。這種論述的“片面”其實無可厚非。但即便如此，“把法律作為修辭”理論為修辭論證所建構的這些“謀篇布局”也不太可能發揮其“論證”布局的功效。
盡管它極力主張通過“甄別各種觀點的爭辯”、結合案件的修辭語境“衡量當事人的具體訴求、法律體系的融貫性要求、法律受眾的社會心理、法律權威等”以及對各種法律方法的合理協調來找出最能解決問題的、最具說服力的修辭起點、關鍵論證和“
關鍵詞 ”以及合理的修辭格局。但這僅是提出了修辭布局的目標和理想，至于通過什么的方法、以什么樣的方式構造修辭起點、找出最具說服力的修辭方法，以及以什么樣的論證順序安排和組織各種法律修辭方法才能最有效地說服、打動法律聽眾，“把法律作為修辭”反而對此語焉不詳，沒有任何交代。法律論辯的事實爭議點和法律爭議點會引發多種相互支持或對抗的論證圖式在法律修辭中被論辯雙方拋出或提出，但案件核心的爭議點、論辯前提體系和修辭者的修辭策略、修辭計劃以及最終說服聽眾的目的都會指引修辭者選擇線性的論證結構( Lineare Argumen-tation)還是辯證的論證結構(Dialektische Argumentation)[58]，這些因素也會影響修辭者最終選擇什么樣的論證順序，即逐漸增強的順序、逐漸減弱的論證順序還是基督教派的順序。法律修辭的對話或商談結構決定了“把法律作為修辭”根本不可能進行“概念和規范的簡單推理”或“法律概念和規范的機械適用”。
法律修辭的語境性及其與體系性思維、法教義學的復雜糾葛也注定了，法律修辭必須在“具體的修辭語境中運用更加細膩的思維超越法律的概括性”，單一的法律規則或法律原則也難以成為“法律修辭的唯一或最終依據、理由”。這樣的要求也許對中國當下判決書修辭實踐而言具有重要的“糾偏”或“診斷”意義。但此種“布局”只是法律修辭理論的“題中之義”或直接引申。在正面意義它缺乏方法論的可操作性和可實踐性。
法律修辭的對話或商談結構也意味著所有的法律修辭都會有一個明確的相對人或一個隱性的對立面，這些相對人作為法律聽眾不會僅在接受者的意義上消極地任憑修辭者展示或表述自己的各種論證。在法律修辭的論證布局上，修辭者不能“只顧樹立自己的觀點”而完全將相對人的相反主張或潛在的對立論據置之不理。如果論辯相對人已通過相應的修辭行為對自己的論辯做出了對抗性反應，修辭者在這種情況下就必須先對相對人的反對論證進行反駁，然后再論證自己的論點，否則修辭者的論證不管是否正確，都不能有效地使聽眾產生“信服”。即使對方的觀點根本無法成立，在論證自己的觀點之后，修辭者也需要反駁對方的主張。在法律修辭學中，修辭者對相對人的反駁需要遵循特定的反駁技術，其中對論辯前提的反駁，對描述性論述的反駁以及對評價性論述的反駁都有各自的特定形式，而且它們之間的反駁方法也各不相同。而至于具體選擇何種反駁方法，需要修辭者根據個案的修辭語境做出選擇?！胺瘩g”在“把法律作為修辭”理論的“謀篇布局”中是完全缺席的，這導致了其所努力建構的修辭布局不僅是不完整的，而且是有內在缺陷和瑕疵的。
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