引論：我們?yōu)槟砹?3篇現(xiàn)代行政管理論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
世界銀行曾有項研究表明：交通需求增長超前于經(jīng)濟增長速度，一般都在兩倍以上。可見，交通是經(jīng)濟發(fā)展的重要基礎(chǔ)。城市公交作為城市生產(chǎn)的第一道工序，它直接保證著城市經(jīng)濟生活的有序運轉(zhuǎn)。無疑，城市公交優(yōu)先就成為了世界各地經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略的重要組成部分。
目前，單從我市公交事業(yè)發(fā)展的軌跡，就能清晰地印證這一點。花園路北段有一個叫汽配大世界的市場，主動配合公交公司把市場前的空地建成停車場，32路、69路、208路等公交車從這里發(fā)車，這不僅方便了公交，而且使汽配市場的生意也迅速紅火起來。北環(huán)道通車后，陳砦村委主動要求將公交6路車延伸到該村，陳砦先后興建起了蔬菜批發(fā)市場、花卉市場等一系列實業(yè)，一個原本偏僻的農(nóng)村一下子紅火興旺了起來。由此更說明了，正行進在建成商貿(mào)城道路上的我市，各項建設(shè)發(fā)展始終離不開一個良好的交通環(huán)境和發(fā)達的公共交通體系。
公交優(yōu)先：提高現(xiàn)有道路資源利用率的捷徑
記者手頭有這樣一組數(shù)字：目前鄭州市可通行的道路大約有500多條，總長度達450余公里，道路面積共有600多萬平方米，并且現(xiàn)在和今后還正在且將有道路被擴建、新建。近4年來，全市道路建設(shè)長度年平均增長速度約為3％，道路面積年平均遞增率為4．37％。然而，我市現(xiàn)有非機動車輛323萬輛，機動車23萬多輛，機動車的年平均遞增率是10％左右。
通過對比不難看出，道路建設(shè)猶如一個底氣不足的運動員，雖然大汗淋漓地拼命追趕，可總是趕不上它的對手。故此，單純依靠修、擴建城市道路來期望解決道路的擁塞是行不通的。關(guān)鍵還是要把有限的道路資源充分利用起來。有人作過統(tǒng)計，每20輛自行車或4輛小汽車所占用的道路面積與1輛公共汽車所占面積是一樣的，而后者的載客量分別是每輛自行車、汽車的100倍和30～40倍。運送同樣數(shù)量的乘客，公共交通與小汽車相比，分別節(jié)省土地資源3／4，建筑材料4／5，投資5／6，空氣污染是小汽車的1／10，交通事故是小汽車的1／100。數(shù)據(jù)最能說明問題，城市公共交通是效率最高的交通方式，公交優(yōu)先無疑是克服我市人多地
少、車多路少、擁擠堵塞等基本矛盾激化和能源緊張、污染嚴重等問題的首選。
公交優(yōu)先：老百姓安全快捷出行的保障
“衣、食、住、行”，“行”乃人類賴以生存和發(fā)展必不可少的四大物質(zhì)條件之一，尤其在“時間就是效益”的當(dāng)今社會，行得好，行得快，就顯得尤為重要。
公共交通本是我市市民出行的主要代步工具，但是在現(xiàn)今道路擁擠的狀況下，居民選擇出行的方式發(fā)生了變化，形成以自行車為主，公交車為輔，出租車為次的基本交通結(jié)構(gòu)。據(jù)了解，近幾年，我市每年自行車的增長量都在9萬多輛。在這些不愿乘坐公交車的人群中，有相當(dāng)一部分人稱，主要是因為堵車、運行不準點、車速低、候車時間長等不得不舍棄乘坐方便實惠的公交車，而改換其他交通工具。的確，據(jù)測算，目前公交車在我市中心區(qū)域的平均運行速度為每小時12公里，高峰時間更低，車速僅是90年代初運行速度的1／3。而且，我市絕大多數(shù)公交線路都很難保證正點率。如此慢的速度，最受影響的當(dāng)然還是乘坐在其上的老百姓們。所以，大力發(fā)展公交不但便利經(jīng)濟，可使市民免受騎車長途跋涉之苦，而且路口自行車擁塞的局面也將得到改觀。公交優(yōu)先實質(zhì)上就是百姓優(yōu)先，大眾優(yōu)先，多數(shù)人優(yōu)先。公交優(yōu)先：世界各國城市交通的戰(zhàn)略選擇
綜觀世界各工業(yè)化國家城市交通的發(fā)展歷程，大都走過了先發(fā)展小汽車，后控制小汽車，最終明智地選擇了發(fā)展大公交的曲折道路。
“公交優(yōu)先”最早是由法國在60年代末提出的。二戰(zhàn)后，迫于汽車工業(yè)財團的壓力，法國政府采取了鼓勵私人交通發(fā)展的政策，私家車急劇發(fā)展。到70年代初，城市交通幾近癱瘓。于是，政府開始了下大力氣重點優(yōu)先發(fā)展公共交通。如今，巴黎設(shè)置了480多條全天或部分時間禁止其他車輛使用的公共汽車專用道。其
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1.行政管理的制度化受傳統(tǒng)行政管理模式影響較深。作為政治的執(zhí)行性部分，行政管理與政治之間有著密不可分的關(guān)系。我國有著幾千年的封建社會歷史傳統(tǒng)，這種歷史傳統(tǒng)形成了“官本位”的政治行為模式，這種政治行為模式對政府的行政行為產(chǎn)生了很大的負面影響，具體表現(xiàn)為在行政管理過程中任意性和人為性較大，相關(guān)行政管理領(lǐng)域缺乏現(xiàn)代的、理性的和科學(xué)的行政管理制度，或者，行政管理制度在具體的行政管理過程中被漠視，整個行政管理過程任意性較大。
2.現(xiàn)代化的行政管理知識缺乏。現(xiàn)代化行政管理知識的缺乏是由于長期以來對于行政管理的現(xiàn)代化忽視造成的。由于長期以來對行政管理現(xiàn)代化的忽視，政府很少主動去從事行政管理里現(xiàn)代化研究，因而很難產(chǎn)生符合中國國情的，參考了中國行政管理經(jīng)驗又借鑒外國先進行政管理理論的現(xiàn)代化行政管理知識。相對于中國來講，外國的行政管理現(xiàn)代化實行的較早，已經(jīng)形成了相關(guān)的理論體系，但是，由于中國的行政環(huán)境和外國的行政環(huán)境存在很大的差別，很難直接引入使用，這就導(dǎo)致我國現(xiàn)代化的行政管理知識缺乏。
3.行政管理人員對于現(xiàn)代化的行政管理知識和行政管理手段掌握較少，導(dǎo)致行政管理的現(xiàn)代化難以推進。當(dāng)前，在行政部門職位較高，對于政府行政行為影響較大的人員年齡都普遍較大，對于現(xiàn)代化的行政管理方式和行政管理知識掌握較少，也難以實現(xiàn)認同，這就導(dǎo)致了行政管理人員的現(xiàn)代化行政管理知識不足。同時，很多行政管理人員在日常的行政管理過程中很少主動去學(xué)習(xí)現(xiàn)代化的行政管理知識，不思用現(xiàn)代化的行政管理知識武裝自己，使自己更好地為人民服務(wù)，也是行政管理人員現(xiàn)代化行政管理知識掌握較少的一個原因。
三、國內(nèi)行政管理現(xiàn)代化發(fā)展路徑
1.建立現(xiàn)代化的行政管理制度。現(xiàn)代化的行政管理制度有助于幫助政府行政管理部門快速高效地實現(xiàn)行政管理的現(xiàn)代化。通過現(xiàn)代化行政管理制度的構(gòu)建，行政管理人員在實行行政行為的過程中能夠按照行政管理制度來對自己的行為進行約束，能夠參考制度的規(guī)定進行行政決策，從而有效地避免傳統(tǒng)行政管理過程中的任意性較強，自由裁量權(quán)過大，行為約束和監(jiān)督困難的情況，能夠有效促進行政管理的現(xiàn)代化發(fā)展。
2.促進政府現(xiàn)代化行政管理知識的提升。現(xiàn)代化行政管理知識是政府現(xiàn)代化的必要基礎(chǔ)，所以，我們一定要通過各種途徑促進政府現(xiàn)代化行政管理知識的提升。首先，政府設(shè)立行政管理研究部門，通過對政府日常行為進行研究、對學(xué)科前沿知識的引進等來促使政府對先進的行政管理知識的掌握。其次，政府行政部門與高校進行合作，通過采取激勵措施、申報課題等形式促進高校參與行政管理現(xiàn)代化策略的研究，并且努力實現(xiàn)研究成果的轉(zhuǎn)化和使用，促進政府對現(xiàn)代化行政管理知識的掌握和利用。
3.提升行政管理人員的行政管理現(xiàn)代化水平。作為行政管理現(xiàn)代化的推動者和實施者，行政管理人員能否掌握現(xiàn)代化的行政管理手段有著非常重要的意義。我們可以通過引進行政管理現(xiàn)代化方面人才、對政府原有的行政管理人員進行培訓(xùn)（包括現(xiàn)代化的行政管理意識，現(xiàn)代化的行政管理知識以及現(xiàn)代化的行政管理手段等）、讓行政管理人員進行脫產(chǎn)學(xué)習(xí)等方式來促使其對行政管理現(xiàn)代化知識的掌握，促進其行政管理水平的提升。
篇3
公共行政的“公共性”內(nèi)涵可以歸結(jié)為公共精神。
現(xiàn)代公共行政的公共精神應(yīng)包括四個方面:民主的精神，即人民的意愿是政府合法性的唯一來源;法的精神，它意味著政府的一切活動應(yīng)受到預(yù)先確定并加以宣布的規(guī)則制約;公正的精神，即承認社會公民應(yīng)具有平等的權(quán)利并不受公共權(quán)力所侵害;公共服務(wù)的精神，即政府的公共服務(wù)應(yīng)盡可能公平分配，政府的施政過程應(yīng)平等、公正和透明。這四種公共精神在公共行政活動中的實現(xiàn)方式應(yīng)是:逐步實現(xiàn)政府與公民平等化;行政權(quán)力既受到保護又受到制約;行政活動既有效率又有責(zé)任;公共行政是由民眾驅(qū)動的、積極的、合作主義的、參與的過程等等。公共性價值的內(nèi)在要求在2004年國家統(tǒng)計局新頒布的國民經(jīng)濟三次產(chǎn)業(yè)劃分規(guī)定里，明確了稅務(wù)部門“公共管理”部門的行業(yè)性質(zhì)。稅務(wù)部門作為所謂“純粹的”公共部門，具有與其他公共部門相同的價值取向。它有以下基本特點:第一，其基本職能是對社會公共事務(wù)進行管理。第二，用來從事稅收管理的權(quán)力是一種公共權(quán)力。
第三，政府組織所掌握和運用的資源是一種公共資源。因此，稅務(wù)部門應(yīng)該是一種“公益組織”而不應(yīng)該是一種“自利組織”。它應(yīng)該也只能把追求和維護公共利益作為本組織、本部門的行為目標。當(dāng)然我們需要澄清的問題是，公共性不是稅務(wù)行政管理的主導(dǎo)價值取向，而不是唯一。
在實踐中，人們發(fā)現(xiàn)除了正義性和公平性以外的主導(dǎo)價值，稅務(wù)行政管理活動也有安全、自由度的價值要求，也有成本——效益的核算問題。按照公共性的要求，作為稅務(wù)部門的公務(wù)員，其道德價值坐標應(yīng)包括三個主要向量:其一，稅務(wù)公務(wù)員必須建立對公共利益的信仰;其二，必須對其執(zhí)掌的公共權(quán)力，如征稅權(quán)、檢查權(quán)、稽查權(quán)、核稅權(quán)等，以及自己的定位有著充分的自覺;其三，必須確定無私奉獻的價值目標。
前三個維度反映了社會對稅務(wù)部門行政管理績效量的要求;秩序、公平和民主的價值取向是一種解決各種社會關(guān)系和利益沖突的互動行為模式，反映了社會對稅務(wù)行政管理質(zhì)的要求，后者在稅務(wù)行政管理效率評估的過程中，可通過納稅人的滿意程度這一價值判斷來體現(xiàn)。
公共性價值根源在經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域，由于公共欲望和私人欲望的存在，便有了公共經(jīng)濟與私人經(jīng)濟的劃分。人類為了滿足私人欲望，在經(jīng)濟上需要有一些物品供自己消費，以維持自身的存續(xù)和繁衍。
此外，由于人類還存在著一些不同層次的公共欲望，因而還需要有一些物品來滿足，這些物品便被稱為公共物品。公共物品因其具有消費的非排他性或非競爭性，而不像私人物品那樣具有獨占性、消費的排他性和可轉(zhuǎn)讓性，因而它不能或不適宜由市場來提供，而通常由政府來提供，由此產(chǎn)生了公共部門，公共部門產(chǎn)生的特殊背景使其無論如何都不能放棄對公眾利益的追求和公共服務(wù)的重視。
可見，公共部門的公共性價值導(dǎo)向根源于“公”、“私”二元結(jié)構(gòu)所產(chǎn)生的矛盾。稅務(wù)行政管理就是稅收征管資源的配置問題。具體來講，稅收征管資源是在貫徹各項稅收政策、提高納稅人遵從水平而開展的稅收管理活動中能夠起主體作用的各種資源的總稱，特指對稅收行政管理活動中所能夠投入和控制的各項資源要素，這些要素包括人力、物力、財力等。
稅收征管資源是整個社會資源的一部分，來自于公眾的委托，其根源是公共需要即對于公共產(chǎn)品的需求，是公眾為了取得公共產(chǎn)品而必須付出的代價。稅務(wù)部門負責(zé)組織收入，其征稅權(quán)是公眾的賦予，與公眾形成委托關(guān)系。另外，如果借用科斯關(guān)于企業(yè)性質(zhì)的理論（企業(yè)是對于市場的替代）來看待公共部門，公共部門及其權(quán)威也是對市場的某種替代。
因此公共部門存在的理由是:政府通過壟斷賦稅進行公共管理的成本，通常要低于社會成員在完全市場化之下從事公共事務(wù)的交易成本，即在社會資源分配給公共部門之后，社會總效益較分配前應(yīng)該是增加的。當(dāng)然，不管從公共財政的角度還是從交易成本的角度，一方面說明稅務(wù)部門存在的合理性和必要性，而另一方面也說明了其價值導(dǎo)向的基礎(chǔ)。
優(yōu)化稅務(wù)行政管理近年來，在加入WTO、體制改革、經(jīng)濟轉(zhuǎn)型三大合力的推動下，中國正在迎來有史以來最大規(guī)模、最深刻的大變革，在職能轉(zhuǎn)變上，突出表現(xiàn)為管制行政的傳統(tǒng)正在被摒棄，服務(wù)行政正作為一種核心價值觀被注入到政府職能設(shè)計和政府行政中來，政府發(fā)揮作用的重點正在逐步轉(zhuǎn)變到經(jīng)濟調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理和公共服務(wù)上來。作為政府的重要執(zhí)法管理部門，稅務(wù)機關(guān)也要進行相應(yīng)的職能定位和轉(zhuǎn)換。按照前述公共性價值導(dǎo)向的要求，稅務(wù)行政管理的變革可以從以下幾個方面著手:
（一）加強稅收立法的民主性現(xiàn)代稅收概念也被學(xué)者稱為“民主稅收”。在此前提下，稅收只能是滿足人民自身福利需要，并經(jīng)人民同意而征收的由人民享受政府提供的公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的費用。在實踐中，稅收的民主性則主要體現(xiàn)在稅收的立法上，而且民眾參與是民主概念的題中之義，稅收立法民主必然要求民眾參與。2005年，我國個人所得稅改革召開了聽證會，邁出了稅收立法民主化的重要一步。
篇4
1.傳統(tǒng)與現(xiàn)實的交叉論證。傳統(tǒng)法理認為法律部門的劃分標準應(yīng)有獨立的調(diào)整對象,并以此為標準建構(gòu)一個國家的法律體系。隨著社會的發(fā)展,市場經(jīng)濟的建設(shè),經(jīng)濟立法日益增多,經(jīng)濟立法理念逐漸得到發(fā)展,私法中的平等、自治觀念受到人們的青睞并被公法所吸收(當(dāng)然也出現(xiàn)了私法公法化的現(xiàn)象)。學(xué)者們?yōu)檎撟C這些現(xiàn)象的重要性、劃時代性,千方百計要給它們在傳統(tǒng)的法律體系中謀求一席之地。為此,學(xué)者們千方百計地論證經(jīng)濟法的獨立地位,殊不知這已是不同語境下的法律現(xiàn)象。首先是經(jīng)濟法與民法進行論戰(zhàn),但隨著《民法通則》的出臺,經(jīng)濟法學(xué)者們不戰(zhàn)而退,縮小自己調(diào)整對象的范圍,把它定位于經(jīng)濟管理關(guān)系,這樣又引發(fā)了經(jīng)濟法和行政法的論爭。為了給自己的論證增加法理支持,人們開始對法律調(diào)整的對象進行改造,如有學(xué)者提出“按社會活動的領(lǐng)域和法律調(diào)整的宗旨來劃分法律部門”。那么我們要問:如果提出一種新的標準論證經(jīng)濟法的獨立性,我們可以說經(jīng)濟法是獨立的法律部門,但這種獨立的法律部門與行政法的獨立是兩種性質(zhì)的獨立,在此基礎(chǔ)上論證經(jīng)濟法與行政法的區(qū)分是沒有意義的。
2.對現(xiàn)代行政法了解的缺乏。很多經(jīng)濟法學(xué)者在論證經(jīng)濟法與行政法的區(qū)分時,明顯地表現(xiàn)是對行政法了解的缺乏,當(dāng)然這也有行政法學(xué)者的原因。經(jīng)濟法學(xué)者對行政法理論的了解還是停留在傳統(tǒng)的理論上,隨著經(jīng)濟的發(fā)展,行政法自身也在不斷地進行調(diào)整和變化,其中最為明顯的一點就是行政法理論的發(fā)展。隨著行政法理論的發(fā)展,行政法的調(diào)整手段也在發(fā)生著變化,已從傳統(tǒng)的以命令、強制為主轉(zhuǎn)變?yōu)殚g接調(diào)整方法的運用。由于我國現(xiàn)代行政法研究較晚,因此行政法學(xué)者大多只注重對總論部分的研究和論證,表現(xiàn)在我國現(xiàn)有的行政法教科書中幾乎只涉及到總論部分的闡述,對分論部分的研究極為薄弱,部門行政法學(xué)與一般行政法學(xué)相比極不發(fā)達。的確,部門行政法的研究比較弱,但這與狹義的經(jīng)濟法的本質(zhì)屬性無關(guān)。
(二)經(jīng)濟法與行政法的關(guān)系1.狹義的經(jīng)濟法應(yīng)屬于經(jīng)濟行政法。我們看到,現(xiàn)在所說的狹義的經(jīng)濟法在法律性質(zhì)上即是經(jīng)濟行政法。經(jīng)濟行政法所調(diào)整的社會關(guān)系是國家行政機關(guān)在經(jīng)濟管理活動中所發(fā)生的各種社會關(guān)系(即經(jīng)濟行政管理關(guān)系),這種管理關(guān)系大多是無償、不等價的經(jīng)濟關(guān)系,并且通過特殊的意識活動如行政命令、指示、調(diào)控、計劃、指揮及監(jiān)督等方式形成,經(jīng)濟行政管理關(guān)系日益注重對被管理者權(quán)利的考慮和把握,這反映了行政關(guān)系是由兩方面構(gòu)成的:一是經(jīng)濟行政機關(guān)對相對人經(jīng)濟活動的管理;二是相對人對經(jīng)濟行政機關(guān)行政權(quán)行使的監(jiān)督,經(jīng)濟行政法從法律屬性上應(yīng)是部門行政法,即為行政法的亞部門。但我們不得不承認經(jīng)濟行政法的研究相對落后,以至有的學(xué)者稱:我們可以把經(jīng)濟法劃歸于行政法范疇,但是行政法學(xué)者對這些經(jīng)濟行政法的理解僅僅是形式化的、限于手段層面的,因為從客觀上說,行政法學(xué)者與經(jīng)濟法學(xué)者相比,在對經(jīng)濟及經(jīng)濟學(xué)的了解方面應(yīng)該相對欠缺,故而影響其對國家調(diào)控經(jīng)濟活動形成深刻認識,自然也影響經(jīng)濟立法、執(zhí)法等活動的效能。筆者并不想否認經(jīng)濟法學(xué)者的貢獻,也不想否認經(jīng)濟法的作用,我們想說的是經(jīng)濟法學(xué)者不必要把經(jīng)濟法的研究領(lǐng)域限制在狹義的范圍內(nèi),它應(yīng)有更為廣闊的研究領(lǐng)域。
2.廣義的經(jīng)濟法應(yīng)是對整個經(jīng)濟關(guān)系進行綜合調(diào)整的法律。我們認為:經(jīng)濟法規(guī)范不可以由任何一個部門法所囊括,而是散見在各個法律部門的規(guī)范中,形成了經(jīng)濟法規(guī)范的法域,這才是經(jīng)濟法的本來面目。經(jīng)濟法原本沒有必要與民法、行政法進行區(qū)別,經(jīng)濟法應(yīng)該是一個廣義的概念,它應(yīng)該從國民經(jīng)濟整體、系統(tǒng)的高度研究我國的經(jīng)濟現(xiàn)象,以期待為市場經(jīng)濟體制的完善進行理論的指導(dǎo)。而這種廣義的經(jīng)濟法就是我們所說的經(jīng)濟法學(xué)的研究范疇,它包括經(jīng)濟憲法、經(jīng)濟民法、經(jīng)濟刑法、經(jīng)濟行政法等,認識到這一點對研究經(jīng)濟法學(xué)具有重要的意義。
二、經(jīng)濟法和行政法區(qū)分的評析
經(jīng)濟法與行政法的區(qū)分,主要從以下幾方面進行:
(一)調(diào)整對象方面
行政法調(diào)整的對象是行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系。以行政法調(diào)整對象的范圍為標準,行政法一般分為一般行政法和特殊行政法。一般行政法是對一般行政關(guān)系加以調(diào)整的法律規(guī)范總稱,如行政基本原則、行政組織法、行政程序法。現(xiàn)在的行政法教科書主要論述的是一般行政法的內(nèi)容,把它作為行政法學(xué)總論的部分;特別行政法是對特別的行政關(guān)系加以調(diào)整,如經(jīng)濟行政法、軍事行政法、教育行政法、公安行政法等,一般把它作為行政法學(xué)分論部分。由此而看,行政管理涉及社會生活的各方面,包括政治、經(jīng)濟、文化、軍事、衛(wèi)生、外交等。所以說行政法不調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系是不正確的。并且,隨著我國經(jīng)濟體制改革的不斷深入,發(fā)生在經(jīng)濟領(lǐng)域的行政管理關(guān)系會日益增多,這是一個不容否定的事實。當(dāng)前,我國正在進行經(jīng)濟體制改革,我們需要解決的是使用什么樣的行政手段進行經(jīng)濟管理,經(jīng)濟行政管理的“度”應(yīng)是怎樣,我們不能由一種“對經(jīng)濟全抓全管的政府”的這一極端走向“對經(jīng)濟完全不管的政府”的另一極端,從而把調(diào)整行政管理關(guān)系作為主要調(diào)整對象,把確認和規(guī)范行政權(quán)作為主要調(diào)整功能的行政法排除在經(jīng)濟管理之外是不可想象的。
對于有的學(xué)者認為行政法調(diào)整的是與經(jīng)濟關(guān)系沒有直接聯(lián)系的組織經(jīng)濟關(guān)系,也就是行政法所調(diào)整的對象不直接具有經(jīng)濟內(nèi)容,并以此把經(jīng)濟法和行政法分開的說法,是值得商榷的。我們需要問的是:什么是“直接的經(jīng)濟內(nèi)容”,什么又是“間接的經(jīng)濟內(nèi)容”?直接和間接本身就是對一事物或一種社會關(guān)系而言的,如果說經(jīng)濟法調(diào)整具有直接的經(jīng)濟內(nèi)容的社會關(guān)系,而行政法調(diào)整具有間接的經(jīng)濟內(nèi)容的社會關(guān)系,至少說明一點,這些學(xué)者看到了行政法也調(diào)整具有經(jīng)濟內(nèi)容的社會關(guān)系。
直接和間接的區(qū)別是什么呢?這里所講的“直接”或“間接”主要是從法律調(diào)整的手段而言的。隨著現(xiàn)代國家行政法功能的擴展,“秩序國家”向“給付國家”轉(zhuǎn)型,傳統(tǒng)秩序國家觀念下的命令行政已不適合現(xiàn)代行政法功能的變革趨勢,行政法一貫奉行的單方意志性在現(xiàn)代行政法理論和實踐上都已發(fā)生動搖。
(二)調(diào)整手段方面
用傳統(tǒng)的觀點看待行政法的調(diào)整手段,基本上都將行政手段看作是命令與服從式的,強制性的和單方意志性的。而現(xiàn)實中,民主思想的激蕩,福利國家的出現(xiàn),使得現(xiàn)代行政法的功能大大突破了傳統(tǒng)的保護國家安全和獨立,維護社會公共秩序以及確保財政收入的消極行政作用,而向積極整備環(huán)境、經(jīng)濟、地域空間等秩序行政方面,以及社會保障、公共義務(wù)的供給,資金補助行政等給付行政的方面擴展。行政調(diào)整手段由以前的行政主體與相對人之間不平等的地位已向平等協(xié)商的方向延伸。在行政法理論與實踐中出現(xiàn)了行政指導(dǎo)、行政合同、行政事實行為等現(xiàn)象。這些非直接權(quán)力性的行政手段的出現(xiàn)是現(xiàn)代行政法中合作、協(xié)商、民主精神發(fā)展的結(jié)果,也是現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展過程中對市場經(jīng)濟調(diào)節(jié)失靈和政府干預(yù)雙重缺陷的一種補救方法,它是傳統(tǒng)意義上行政職權(quán)行為無法替代的。這些行政行為引起的法律關(guān)系將成為現(xiàn)代行政法調(diào)整的主要社會關(guān)系內(nèi)容。同時,這些調(diào)整手段也是國家調(diào)整各種經(jīng)濟管理關(guān)系時無法回避的手段。如果沒有認識到這一現(xiàn)象,而簡單的認為行政法制調(diào)整手段是命令與服從,是直接的行政命令方式,從而把行政法與經(jīng)濟法簡單的區(qū)分開來,這是很幼稚的。
此外,我們還需要考慮一個問題:具備獨特的調(diào)整方法是否應(yīng)是劃分獨立法律部門的一個標準?從法律層面上來講,調(diào)整方法只有民事、行政、刑事三種,當(dāng)代的法律實踐還未催生出其他的調(diào)整方法。因此用調(diào)整方法來劃分法律部門是不科學(xué)的,即便是以此為標準,也不能把經(jīng)濟法和行政法完全區(qū)分開來。
(三)主體方面
對于經(jīng)濟法主體是否包括立法機關(guān)和司法機關(guān)的問題,目前學(xué)界尚未達成共識。有的學(xué)者認為:人為地賦予國家不同于行政管理者的經(jīng)濟管理者的身份缺乏法律依據(jù),毫無實際意義,且更易造成權(quán)力膨脹和權(quán)力運作的矛盾。法理學(xué)認為:我國法律關(guān)系的主體主要包括自然人、集體主體、國家和其他的社會構(gòu)成。其中,國家機關(guān),包括國家的權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、審判機關(guān)和監(jiān)察機關(guān)等,它們在其職權(quán)范圍內(nèi)活動,能構(gòu)成為憲法關(guān)系、行政法關(guān)系、訴訟法關(guān)系等多種法律關(guān)系的主體……由此可見,認為經(jīng)濟法的主體包括權(quán)力機關(guān)、司法機關(guān)和行政機關(guān),而行政法的主體只有行政機關(guān)是缺少法理學(xué)支撐的判斷。同時,我們還需要搞清楚一個問題:行政主體和行政法律關(guān)系主體是不同的。行政法律關(guān)系主體由行政主體和相對方構(gòu)成,因此行政主體是行政法律關(guān)系主體的一部分。在區(qū)分行政法和經(jīng)濟法主體時,必須在同一層面上進行討論,即對經(jīng)濟法主體和行政法主體進行區(qū)分,而不是經(jīng)濟法主體與行政主體的區(qū)分。如果只進行經(jīng)濟法主體和行政主體的區(qū)分,勢必將縮小行政法主體的范圍。
(四)本質(zhì)屬性方面
從現(xiàn)代意義行政法的起源來看,它產(chǎn)生于資產(chǎn)階級國家權(quán)能劃分之后行政職權(quán)獨立的基礎(chǔ)之上。資產(chǎn)階級革命勝利后掌握國家政權(quán)的資產(chǎn)階級迫切要求擺脫封建專制勢力的束縛,他們提出“民主”與“法治”的口號,以建立資產(chǎn)階級的民主政治,用法律來控制政府的權(quán)力。資本主義行政法便是在這樣的歷史背景下產(chǎn)生的。因為它在當(dāng)時的目的就是為了控制政府權(quán)力的濫用,以充分保護公民權(quán)利。資本主義行政法的基礎(chǔ)理論被歸結(jié)為“控權(quán)論”。
與“控權(quán)論”對應(yīng)的另一種理論是“管理論”。“管理論”產(chǎn)生于社會主義國家,它是在無產(chǎn)階級政權(quán)徹底粉碎資本主義國家政治、經(jīng)濟體制的背景下形成的。因為社會主義國家建立后,國家迫切要解決的問題是鞏固革命成果,恢復(fù)國民經(jīng)濟,建立和維持社會秩序的問題,強調(diào)和加強政府的集中管理是理所當(dāng)然的。在這個時期,人們顯然不會和不可能過多地考慮控制和制約行政權(quán)的問題,相反,人們主要關(guān)注的是如何運用行政權(quán)去進行管理,去高效地實現(xiàn)鞏固政權(quán)和建設(shè)國家的目標。由此來看,單純的認為行政法即控權(quán)之法是不科學(xué)的。我們必須用辨證的方法歷史地來看行政法的作用。
隨著各國經(jīng)濟的發(fā)展,“控權(quán)論”和“管理論”都不能適應(yīng)社會政治、經(jīng)濟、文化等各方面的發(fā)展需要。在資本主義國家,當(dāng)自由資本主義進入壟斷階段,資本主義自身的缺陷暴露無遺,其盲目性、滯后性的經(jīng)濟問題的出現(xiàn)又引致一系列的社會危害,如高失業(yè)率、環(huán)境污染等,管得最少的政府已不能符合時代的需要,政府這只“看得見的手”不得不積極干預(yù)社會經(jīng)濟生活以解決日益尖銳的各種社會矛盾,于是是政府的行政權(quán)得以擴張。與此同時,由政府主持的經(jīng)濟立法現(xiàn)象也日益增多,這種立法更加注重社會的整體效益和整體利益。社會主義國家政權(quán)鞏固后,各方面發(fā)展步入正軌,特別是經(jīng)濟的復(fù)蘇要求政府改變以往全方位管制的作風(fēng),要
在行政法范圍內(nèi)加強對行政權(quán)力的限制。比如我國改革開放后,經(jīng)濟由計劃向市場轉(zhuǎn)型,政治上也加強完善社會主義民義制度。在行政法上體現(xiàn)為一系列控制政府行政權(quán)力的法律規(guī)范的增加,例如《行政訴訟法》、《國家賠償法》的制定與實施。由此可見“控權(quán)論”和“管理論”相互滲透,借鑒對方的合理成分,以使自己的理論得以完善和發(fā)展。于是,一種新的行政法理論基礎(chǔ)應(yīng)運而生并得以實踐,這就是“平衡論”。“平衡論”認為:行政權(quán)與公民權(quán)既要受到控制,又要受到保障;公民權(quán)既要受到保護,又要受到約束;行政權(quán)與公民權(quán)之間也應(yīng)相互制約,又要相互平衡。“平衡論”彌補了“控權(quán)論”與“管理論”的缺陷,又吸收了兩者的長處。該理論貫徹于行政法的全過程,是行政立法、執(zhí)法、審判的指針,也是評價行政法的根本標準。目前,“平衡論”為大多行政法學(xué)者所贊成,并且在客觀上被各國法律實踐所證實。
三、結(jié)束語
明確經(jīng)濟法地位的確立不一定非要求證它是一個獨立的法律部門對于經(jīng)濟法的研究具有極其重要的意義。法律部門的劃分是對現(xiàn)行法律規(guī)范的概括,是屬于理論范疇的主觀意識,法律的創(chuàng)制和實用從來都是對現(xiàn)實中利益的沖突而為之。因此,法律部門的劃分不應(yīng)成為各家的“圈地運動”,況且隨著社會的發(fā)展,經(jīng)濟現(xiàn)象日益復(fù)雜。我們需要對經(jīng)濟現(xiàn)象進行總體、綜合的考慮,由此可見,經(jīng)濟法學(xué)的任務(wù)是極為重要的。
在當(dāng)今的學(xué)術(shù)界,對于經(jīng)濟法學(xué)科的獨立性問題,已經(jīng)形成了共識,但是這種學(xué)科獨立性的確立工作還遠未完成,這寄希望于經(jīng)濟法的基本理論方面取得突破性的進展。在這種學(xué)科的建設(shè)時,我們一定不要囿于傳統(tǒng)的部門法的理論構(gòu)架,而應(yīng)按照經(jīng)濟法自身的特點來進行理論的建設(shè),否則對經(jīng)濟法的理論研究就如同走沼澤地,越陷越深。此外,對經(jīng)濟法學(xué)的研究應(yīng)綜合運用法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)以及哲學(xué)等各學(xué)科的研究方法,關(guān)注時代的要求,回答時代的課題,為市場經(jīng)濟建設(shè)立章建制,促進經(jīng)濟法立法的修改、完善,從而推動經(jīng)濟法的實施,以完成經(jīng)濟法學(xué)的學(xué)科使命。
論文關(guān)鍵詞:經(jīng)濟法行政法行政經(jīng)濟法
論文摘要:經(jīng)濟法的基本理論問題一直困擾著人們。分清經(jīng)濟法與行政法的不同之處,對于明確經(jīng)濟法的地位,促進經(jīng)濟法與行政法的有效實施,完成經(jīng)濟法學(xué)的學(xué)科使命,具有非常重要的意義。
參考文獻:
[1]余凌云·行政契約論[A]·行政法論叢,1998,(1)
[2]羅豪才·行政法[M]·北京:中國政法大學(xué)出版社,1999
篇5
（一）控權(quán)論的歷史起源
控權(quán)論的基本觀點認為行政法的基本內(nèi)容是控制和限制政府權(quán)力，司法審查是重要的手段，同時重視行政程序。其主張行政法的基本目的在于保障私人的權(quán)利和自由，要嚴格限制行政機關(guān)的自由裁量權(quán)，行政機關(guān)沒有自由斟酌，自由選擇的余地，只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行
控權(quán)論起源于英美等國，它的產(chǎn)生與資本主義國家行政權(quán)的迅速擴張相關(guān)。行政權(quán)力的擴張有可能給社會帶來福音，增強了對社會秩序的維護，但是另一方面也可能造成對社會和公眾的危害。在為了限制政府權(quán)力夸張，胡作非為的背景下，不少學(xué)者提出了通過行政法來加強對行政權(quán)的控制的主張。英國著名行政法學(xué)家H．韋德是傳統(tǒng)的控權(quán)論主要代表人之一，他對于傳統(tǒng)控權(quán)論的分析清晰且深刻，指出了控權(quán)論產(chǎn)生發(fā)展的歷程。[1]“因此，行政法的最初目的就是要保證政府權(quán)力在法律的范圍內(nèi)行使，防止政府胡作非為，以保護公民。”[2]
（二）管理論及平衡論的介紹及弊端分析
1．管理論
管理論是從前蘇聯(lián)、東歐各國及我國早期的一些行政法學(xué)者提出的關(guān)于“行政法就是國家管理法”的定義和相關(guān)的理論體系中進行抽象、概括而命名的。比較有代表性的前蘇聯(lián)學(xué)者馬諾辛等在其所著的《蘇維埃行政法》一書中認為：“行政法作為一個概念范疇就是管理法，更確切的說就是國家管理法”。并進一步認為，行政法的調(diào)整對象是國家管理關(guān)系。[3]
這一理論存在著明顯的缺陷，現(xiàn)已逐漸退出了主流理論的行列。首先，管理論對于行政法價值的判斷有失偏頗，強調(diào)行政主體的權(quán)威，忽視行政相對人的利益，打破了權(quán)力的制衡機制，與現(xiàn)代法治發(fā)展背道而馳；再次，管理論容易導(dǎo)致權(quán)力濫用，其以管理為本位，把法律視為管理公民的工具，過分強調(diào)行政特權(quán)，缺乏嚴格的行政監(jiān)控手段，必會放任行政權(quán)的肆意妄為；最后，管理論有悖正義，“正義否認為一些人分享更大的利益而剝奪另一些人的自由是正當(dāng)?shù)模怀姓J許多人享有的較大利益能綽綽有余地補償強加于少數(shù)人的犧牲”。[4]
2．平衡論
平衡論是羅豪才教授等在論文《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)——論行政機關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)平衡》中首次提出的。基本內(nèi)容是在行政機關(guān)與相對一方權(quán)力和義務(wù)的關(guān)系中權(quán)利義務(wù)在總體上是平衡的，它既表現(xiàn)為行政機關(guān)與相對一方的平衡，也表現(xiàn)為表現(xiàn)為行政機關(guān)與相對一方義務(wù)的平衡；既表現(xiàn)為行政機關(guān)自身權(quán)利義務(wù)的平衡，也表現(xiàn)為相對一方自身權(quán)利義務(wù)的平衡。
平衡論也存在一定的不合理之處。第一，平衡論沒有揭示出行政法功能的本質(zhì)特點，其平衡是對于利益關(guān)系的平衡，這是其他法或者宗教、道德也可以具備的功能，沒有說明行政法的個性化的平衡功能所在；第二，平衡論缺乏行政法賴以存在的客觀基礎(chǔ)，在行政領(lǐng)域內(nèi)，公共利益和個人利益因各自擴張而出現(xiàn)矛盾，外化為行政權(quán)和相對一方權(quán)利之間的沖突，平衡在現(xiàn)實中往往是難以達到的。
二．控權(quán)論的現(xiàn)實價值
（一）控權(quán)論在行政立法上的運用
行政立法是指國家行政機關(guān)根據(jù)法定權(quán)限和法定程序制定和行政法規(guī)和行政規(guī)章的活動。行政立法要遵循以下幾個基本原則[5]：
1．依法立法原則
2．民主立法原則
3．法制統(tǒng)一原則
（二）控權(quán)論在行政司法上的運用
行政司法在行政司法是指行政機關(guān)根據(jù)法律賦予的司法職能，依法居中對行政爭議和與行政管理相關(guān)的民事糾紛進行公平、公正裁斷的準司法行為的總稱，包括行政復(fù)議、行政裁決、行政仲裁旺行政調(diào)解等。
（三）控權(quán)論運用上的現(xiàn)實性難題
行政權(quán)在實際運作過程中也常常會受到各種干擾、阻力甚至損害，而有些干擾和阻力是行政權(quán)難以依靠自己的力量排除和克服的，比如，“以黨代政”的干預(yù)、其他國家機關(guān)的干預(yù)等等。有些組織和公民當(dāng)中，有一些是握有相當(dāng)大的權(quán)力的人，盡管在行政相對人的地位上他們手中的權(quán)力是不具有法律效力的，但是事實上他們卻可以倚仗權(quán)力來對抗權(quán)利，使行政權(quán)的運行受阻。這些干預(yù)和阻力使行政權(quán)不能有效的行使，行政職能無法實現(xiàn)，因此在控權(quán)的同時，仍應(yīng)思考對于行政權(quán)的另一方面保障。
三．控權(quán)論運用的完善建議
（一）英美法系的相關(guān)經(jīng)驗
1．代議機關(guān)的審查和控制
在《美國行政法的重構(gòu)》一文中，斯圖爾特教授對美國行政法“傳統(tǒng)模式”的基本要素進行了描述：第一，行政機關(guān)決定對私人予以制裁的行為，必須得到立法機關(guān)的授權(quán)，授權(quán)的方式是制定控制這些行政行為的規(guī)則。第二，行政程序設(shè)計的宗旨應(yīng)當(dāng)是促進行政機關(guān)中立、準確、合理地將立法機關(guān)的指令適用于特定情形。正因如此，有助于查清事實的聽證程序得到普遍重視，正式的案卷記錄得到強調(diào)。第三，行政機關(guān)作出決定的程序必須便于法院對行政行為進行司法審查，以便通過司法審查來檢驗和確保行政機關(guān)遵守立法機關(guān)的指令。[6]
篇6
探討行政法的理論基礎(chǔ)，首先應(yīng)當(dāng)界定：何謂“理論基礎(chǔ)”？理論基礎(chǔ)與行政法基本觀念是否同一范疇？就楊文以及其他一些探討行政法理論基礎(chǔ)的論者言，似乎都有混為一談之嫌。
楊文在批評平衡論作為行政法理論基礎(chǔ)時寫道：“行政法具有多種觀念和因素，很難以一個觀念來概括和說明”〔3〕， 而且引用王名揚先生的論點：“可以說行政法不是只有一個基本觀念，而是具有幾個基本觀念，以適應(yīng)行政活動的不同目的和方式”。〔4 〕楊文因此得出結(jié)論：“行政機關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)的平衡，只是以一個簡單一致的標準來理解行政法的。這樣自然帶有一定的片面性”。〔5〕
然而，筆者以為，楊文在這里顯然混淆了行政法基本觀念與理論基礎(chǔ)兩個不同概念，將二者完全等同起來了。應(yīng)該指出，“行政法基本觀念”這一范疇，源于法國，并只在法國得到理論界廣泛而持久的討論，它是指區(qū)分行政法與私法所依據(jù)的標準，這個標準是行政法的中心觀念。〔6 〕行政法基本觀念是由行政法院和權(quán)限爭議法庭在判例中提出的。學(xué)術(shù)界據(jù)此建立起不同學(xué)說。隨著行政職能的變化，曾經(jīng)產(chǎn)生過“公共權(quán)力說”、“公務(wù)說”及“公共利益說”、“新公共權(quán)力說”等的多元標準學(xué)說。〔7 〕行政法基本觀念的中心問題在于解決行政法作為公法與私法區(qū)別的標準，從而明確行政法院案件管轄權(quán)標準，換言之，亦即確定行政法所調(diào)整的范圍。而行政法理論基礎(chǔ)則與此不同。法律作為一種重要的社會現(xiàn)象和文化現(xiàn)象，自其產(chǎn)生以來，人們就從不同角度、不同層面來分析和解釋這一現(xiàn)象，從而形成不同的法學(xué)理論，如自然法學(xué)派理論、歷史學(xué)派理論、社會法學(xué)派理論，而每種理論又都有其作為基礎(chǔ)的核心范疇和命題，后者構(gòu)成該理論的基礎(chǔ)。行政法作為一種社會現(xiàn)象也同樣被不同的理論所闡釋，不同理論源于不同的理論基礎(chǔ)。我們說現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)是平衡論，它是從這一意義層面上來講的，即通過對行政法現(xiàn)象中內(nèi)在的本質(zhì)關(guān)系-“行政機關(guān)—相對方權(quán)利義務(wù)關(guān)系”的歷史和現(xiàn)實分析，提出現(xiàn)代行政法應(yīng)是實現(xiàn)和促進“行政機關(guān)—相對方權(quán)利義務(wù)”平衡的法，并主張行政法理論體系應(yīng)當(dāng)以此為基礎(chǔ)，從而具備作為一種理論所應(yīng)有的批判性功能、解釋性功能和建設(shè)性功能。質(zhì)言之，行政法理論基礎(chǔ)試圖回答的是如何揭示和解決行政法本身具有的內(nèi)在矛盾，并以此為基礎(chǔ)建構(gòu)行政法理論，進而指導(dǎo)行政法制實踐。當(dāng)然，對行政法的內(nèi)在矛盾，可以有不同的回答。不同的回答，可以形成不同的理論體系。筆者以為，以權(quán)力為本位或以權(quán)利為本位來構(gòu)造各自的理論體系，都有片面性。平衡論正是試圖從更高層面來審視這對基本矛盾，提出系統(tǒng)的答案。當(dāng)然，就主張平衡論的而言，對某些具體問題的看法和回答，也仍然不會都是簡單一致的。這正說明理性認識的復(fù)雜性。
既然行政法理論基礎(chǔ)并不等同于行政法基本觀念，那么楊文批評平衡論“只是以一個簡單一致的標準來理解行政法……自然帶有一定的片面性”〔8〕的斷語在邏輯上就是不能成立的。 楊文在這里的言下之意是說，行政法有多個基本觀念，有多元標準（應(yīng)當(dāng)指出，這種情況主要的也只是在法國。因為英、美行政法由于沒有行政法院案件管轄權(quán)問題，學(xué)理上并無行政法基本觀念之說，故也無多元標準之說），不能只用平衡這一個標準去界定什么是行政法。但是平衡論講“現(xiàn)代行政法應(yīng)是平衡法”，主要是基于對行政法中的基本矛盾即行政機關(guān)—相對方法律關(guān)系的揭示而提出的一個應(yīng)然性命題。其著眼點并不在于以什么標準界定何為行政法，更沒有提出要以平衡為唯一標準來界定什么是行政法，而在于對行政法現(xiàn)象予以分析和闡釋，例如闡釋行政法的結(jié)構(gòu)—功能、行政法價值取向、行政法本質(zhì)精神等問題，從而形成解釋行政法現(xiàn)象的理論之基礎(chǔ)，并進而對行政法現(xiàn)象提供規(guī)范設(shè)想。平衡是對行政法現(xiàn)象進行本質(zhì)分析而提出的價值要求，而非對什么是行政法進行界定的預(yù)設(shè)。楊文的批評之失，失在把二者相等同，實際上也就是把行政法基本觀念與行政法理論基礎(chǔ)相等同。
楊文還批評說：“平衡論者認為行政法是平衡法，相應(yīng)地行政法的理論基礎(chǔ)就是平衡論，如此豈不是將二者等同或者相互循環(huán)地理解？”筆者認為，這里同樣涉及到何謂行政法理論基礎(chǔ)的問題。如前所述，行政法理論基礎(chǔ)是對行政法內(nèi)在矛盾的揭示。作為行政法理論基礎(chǔ)的平衡論，亦是通過對“行政機關(guān)—相對方”這一基本矛盾進行不同角度與層面的分析、論證而提出的一系列從屬命題的有機集合，〔9 〕而不是基于“行政法是平衡法則其理論基礎(chǔ)相應(yīng)就是平衡法”這樣一個簡單推導(dǎo)，因此邏輯上并不存在將二者相等同或循環(huán)理解的問題。
二、平衡與不平衡
理解平衡論中“平衡”的內(nèi)涵與意義，同時還應(yīng)當(dāng)分析行政法中平衡與不平衡的關(guān)系。
楊文認為，“從‘平衡’的詞義及相關(guān)概念的區(qū)別看，認為行政機關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)平衡是欠妥當(dāng)?shù)摹薄！?0〕作為論證，楊文提出三個理由：（1）平衡是相對的，不平衡是絕對的；（2）平衡與和諧、公正概念有明顯的區(qū)別；（3 ）平衡只是以一個簡單一致的標準來理解行政法，有一定的片面性。〔11〕我們有必要指出，從邏輯上看，后兩點與“平衡是欠妥的”之結(jié)論并無必然的聯(lián)系。因為，即便如楊文所稱，平衡不是和諧、不是公正（況且就現(xiàn)有論述來看，本來就沒有人把平衡與和諧、公正劃等號），也不能由此推導(dǎo)出行政機關(guān)與相對一方的權(quán)利義務(wù)平衡是欠妥的；至于說平衡是用一個簡單一致的標準來理解行政法的，前面已予以的分析表明其混同了行政法的標準與理論基礎(chǔ)。因此，對后面兩點，筆者不予具體分析，而試圖對平衡與不平衡的關(guān)系作些探討。
哲學(xué)上的平衡（balance）， 本意指“矛盾的暫時的相對的統(tǒng)一”，〔12〕是矛盾雙方力量勢均力敵的狀態(tài)，既可以是動態(tài)的，又可以是靜態(tài)的。哲學(xué)上講，“不平衡是絕對的，平衡是相對的”。據(jù)此，楊文指出“我們不能以矛盾的一個方面‘平衡’來概括權(quán)利義務(wù)關(guān)系而舍棄矛盾的另一方面‘不平衡’。”〔13〕筆者認為，這不能不說是對“平衡論”的一大誤解。因為“平衡論”講實現(xiàn)“行政機關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)總體上平衡”，恰恰是以行政法中首先存在二者權(quán)利義務(wù)的不平衡為前提的。“講平衡，正是因為存在著不平衡，存在著不平衡，便要實現(xiàn)平衡，否則就是無的放矢，毫無意義”。〔14〕平衡論對行政法本質(zhì)的認識正是從行政法的不平衡現(xiàn)象入手的。平衡論指出，行政法中行政權(quán)—相對方權(quán)利的不平衡，就階段上看，存在著行政實體法律關(guān)系上的不平衡，其中，行政機關(guān)處于強勢位置；還存在著行政程序法律關(guān)系及司法審查法律關(guān)系上的不平衡，在這兩種關(guān)系中，相對一方則處在較有利的地位，因而才有可能在行政法關(guān)系的全過程中實現(xiàn)整體平衡。因此，我們不難發(fā)現(xiàn)，如果“行政權(quán)—相對方權(quán)利”關(guān)系中，行政權(quán)一直處在強勢地位，則公民的權(quán)利就無保障可言，其極端結(jié)果只能是極權(quán)主義；反過來，如果相對方權(quán)利一直處于強勢的地位，則行政管理就無法進行，其極端結(jié)果只能是無政府狀態(tài)。在這兩者間維持平衡是必須的。這種平衡狀態(tài)為許多思想家所希求，耶林就認為公民權(quán)與國家權(quán)力的平衡是法治的健全狀態(tài)。而這種平衡的實現(xiàn)，又是以不平衡（倒置）為條件和手段的，離開了不平衡來講平衡不僅無的放矢，而且也不知所云了。
楊文還退一步指出：“即使在二者之間可以或應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)平衡，這種平衡也只是暫時的現(xiàn)象與狀態(tài)，隨時都會被打破”。〔15〕這種說法也不能證明平衡是不必要的或是欠妥的。因為矛盾的發(fā)展中，平衡雖然可能被打破，但會在此基礎(chǔ)上形成新的平衡，我們不能因為平衡可能會被打破而認為它是不必要的。眾所周知，西方民主制度的基石“分析與制衡”（seperation and balance）所講的權(quán)力平衡也是可能隨時被打破的，但這并不意味著其必要性的喪失。實際情況恰恰是：權(quán)力關(guān)系失衡時，民主制度總是要求建立新的權(quán)力平衡。人與自然界關(guān)系上所講的生態(tài)平衡也同樣如此，難道我們能夠因為生態(tài)平衡會隨時被打破而主張不要生態(tài)平衡嗎？
楊文批評行政機關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)平衡的最后一點理由是：“由于平衡是相對的，當(dāng)人們角度不同時就會得出相反的結(jié)論，在行政機關(guān)一方看來是平衡的，而在另一方卻可能被認為是不平衡的”，因此，“如果只停留在二者權(quán)利關(guān)系的平衡狀態(tài)上，我們的研究毫無意義可言”。〔16〕筆者認為，楊文這里是錯誤地理解了“平衡的相對性”。哲學(xué)上講平衡是相對的，是與絕對相對應(yīng)的，指平衡是有條件的，而不是如楊文所理解的那種相對于一方平衡的狀態(tài)對另一方則不平衡。正如楊文所說：“平衡是一種均勢狀態(tài)”，〔17〕而既然是一種均勢狀態(tài)，怎么可能發(fā)生一方認為平衡而另一方認為不平衡呢？實際上，我們也承認平衡的相對性，平衡的相對性即平衡的有條件性，恰恰對于我們研究行政法中權(quán)利義務(wù)平衡有重要的現(xiàn)實意義。正由于平衡是有條件的，因此，為了實現(xiàn)平衡狀態(tài)，就需要在實際中建構(gòu)一套實現(xiàn)并維持平衡的行政法制度，作為實現(xiàn)權(quán)力—權(quán)利平衡的條件，如權(quán)利的廣泛分配制度、權(quán)利結(jié)構(gòu)的優(yōu)化制度、權(quán)利救濟制度等。平衡之實現(xiàn)，離開這些作為平衡機制的行政法制度，或者當(dāng)這些制度仍欠完善和被破壞時，便是不可能的，這才是對平衡有條件性的恰當(dāng)理解。
當(dāng)我們對行政法中“行政主體—相對方”權(quán)利義務(wù)的不平衡有了充分理解后，就不難理解平衡論作為行政法理論基礎(chǔ)的特殊意義。有人認為，平衡或兼顧不僅僅為行政法所獨有，因而將平衡論作為行政法理論基礎(chǔ)，沒有什么特殊的意義。〔18〕楊文也從這一角度認為兼顧論（平衡論）是無什么意義的。〔19〕筆者認為，平衡或兼顧的思想，確實是任何部門法不同程度都具有的，從這一意義講，平衡反映了法的共性要求，但是卻不能簡單地因此而否認行政法中講平衡的特殊意義。因為在行政法中，談行政機關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)平衡，是針對行政機關(guān)與相對一方在行政管理活動中必需的不平衡關(guān)系而來的。首先，考慮到相對一方違法的可能性或相對一方福利增進的必要性，出于行政管理的需要，行政法賦于了行政機關(guān)實體上強大的權(quán)力，相對一方則處在“弱者”的地位。沒有這種權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，就無法有效地實施行政管理。片面強調(diào)保障相對方權(quán)利而忽略行政管理的需要實際上是行不通的。然而，在這一行政法上特有的前提下，滲透著現(xiàn)代民主文明精神的行政法自然需要創(chuàng)制另一種反向的不平衡關(guān)系，以制約和抗衡前一種不平衡關(guān)系。否則，行政法就無力保護相對方權(quán)益不受行政機關(guān)非法侵犯，社會就缺乏阻止專制主義的制度設(shè)置。行政法的理論基礎(chǔ)是平衡論的命題，正是從這種行政法本身具有的內(nèi)在基本矛盾的特殊性而提出的。
三、行政權(quán)-相對方權(quán)利的對立統(tǒng)一與平衡
行政權(quán)-相對方權(quán)利的相互關(guān)系是貫穿于全部行政法過程的基本關(guān)系。從這一關(guān)系的對立統(tǒng)一出發(fā)，才可以深切認識平衡的必要性與可能性。一些對平衡論持質(zhì)疑態(tài)度的人，正是由于欠缺對權(quán)力與權(quán)力對立統(tǒng)一關(guān)系的理解，因而導(dǎo)致如楊文所說的“就行政法律關(guān)系中雙方的地位而言，平衡論者認為雙方的權(quán)利義務(wù)總體上應(yīng)當(dāng)是平衡的斷語是不可能也不應(yīng)該成立的”〔20〕之認識。
筆者認為，楊文中所講的“行政法律關(guān)系中雙方地位”在這里即行政主體與相對一方的地位關(guān)系，本質(zhì)上就是“行政權(quán)-相對一方的權(quán)利”之間的關(guān)系，為了弄清二者是否應(yīng)該平衡和能否平衡，必須先就二者的關(guān)系進行扼要分析。
行政權(quán)屬于國家權(quán)力的一種，而相對人權(quán)利屬于公民、法人或是其他組織的權(quán)利范疇。二者有所區(qū)別，但又具有內(nèi)在聯(lián)系，這種聯(lián)系表現(xiàn)在：第一，權(quán)力與權(quán)利相互滲透。權(quán)力（power）和權(quán)利（right）在英美法學(xué)界常是通用的，如《牛津法律大辭典》對“民法上的權(quán)力”解釋為“有權(quán)做具有法律效力或作用的事情的法律概念……通常認為權(quán)力只是更廣泛的‘權(quán)利’概念的含義之一”；〔21〕另一方面，權(quán)利就其主體要求他人為自己的目的做一定行為或不做一定行為的資格來說，也是一種權(quán)力（power）。霍菲爾德在分析“權(quán)利（right）時宣稱，”權(quán)利“一詞包含要求、特權(quán)或自由、權(quán)力以及豁免四種情形。〔22〕約翰·斯圖亞特·密爾則稱權(quán)力權(quán)是”主他“的權(quán)利。〔23〕可見二者在內(nèi)涵上相互滲透；第二，權(quán)力與權(quán)利具有同源性，即不論是政府的權(quán)力，還是公民的權(quán)利，從根本上講都是由人民的權(quán)利和權(quán)力派生而來的〔24〕，即人民是權(quán)力的唯一合法”源泉“和”原始權(quán)威“；〔25〕第三，權(quán)力與權(quán)利可以相互轉(zhuǎn)化。〔26〕例如，行政機關(guān)的許可權(quán)可以在經(jīng)法律程序后轉(zhuǎn)化為相對人從事某項活動的權(quán)利；第四，作為權(quán)力之一種的行政權(quán)，其目標在于社會公共秩序和公共利益，從而根本上講也是為了維護相對一方的權(quán)利。上述分析表明，權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系具有同一性。但是這種同一又非簡單的一致，二者間又具有對立和沖突的一面，表現(xiàn)在：第一，權(quán)力與權(quán)利在強制性、內(nèi)容、法律地位、所反映的利益等方面不同；第二，權(quán)力的行使可能會限制或否定權(quán)利；第三，權(quán)利的行使也可能制約權(quán)力，即制約權(quán)力的擴張性、任意性和侵犯性。〔27〕因此權(quán)力與權(quán)利又具有斗爭性。綜上兩方面可以看到，權(quán)力—權(quán)利之間的關(guān)系乃是對立統(tǒng)一關(guān)系。講統(tǒng)一，并不是說完全的一致，如果是完全的一致，也就無平衡的必要；講對立，也并非完全的對抗，如果是完全的對抗，也就無平衡的可能。正因為二者對立中的統(tǒng)一，才需要法律使權(quán)力與權(quán)利平衡發(fā)展，而不是只通過制約去削弱一方，”淡化一方“；〔28〕正因為二者統(tǒng)一中的對立，才使法律有可能通過”權(quán)力權(quán)利相互制衡“的途徑來實現(xiàn)二者的平衡。〔29〕
基于行政權(quán)—相對方權(quán)利的對立統(tǒng)一之分析，“行政機關(guān)與相對方權(quán)利義務(wù)不應(yīng)當(dāng)也不可能平衡”的觀點是不成立的。首先，楊文說“行政法律關(guān)系……必然表現(xiàn)為一種權(quán)力關(guān)系（權(quán)利關(guān)系），行政機關(guān)是權(quán)力主體，公民或組織則是權(quán)力客體”，〔30〕主體與客體間談不上平衡。這是典型的“特別權(quán)力關(guān)系論”的觀點，〔31〕它流行于二戰(zhàn)前的德國、日本，戰(zhàn)后，受到嚴厲的批判，早已沉淀于歷史的底層。連典型的管理論者也不敢再斷言公民是權(quán)力的客體，沒有想到楊文會有此論斷。這一論斷顯然是錯誤的，其錯誤之處在于，行政法上的公民、法人或其他組織并不是權(quán)力的客體，相反，他們是權(quán)利的主體。其次，楊文認為“行政權(quán)與公民權(quán)因不屬于同一系統(tǒng)，在它們之間不宜也不可能實現(xiàn)平衡”。〔32〕但是，政府與公民、行政權(quán)與公民權(quán)是中外學(xué)者都承認的一對普遍性關(guān)系，此關(guān)系不僅同屬一個系統(tǒng)，而且是行政法中的基本矛盾，是構(gòu)成行政法的客觀基礎(chǔ)。否認這一事實，就無法研究行政法。就我們對權(quán)力和權(quán)利的分析看，二者在本質(zhì)上是相互滲透、相互依存并可以相互制約的，并非絕對不同的兩個系統(tǒng)，而是同屬于“廣義上的權(quán)利”這一范疇，〔33〕可以也應(yīng)當(dāng)通過相互制約而平衡。再次，楊文認為：行政實體法上的權(quán)利義務(wù)與行政程序法上的權(quán)利義務(wù)及司法審查中權(quán)利義務(wù)是不同性質(zhì)的，因而不能通過程序中和司法審查中權(quán)利義務(wù)的“不對等倒置”而與實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的“不對等”相平衡。〔34〕我們也同意程序性權(quán)利與實體性權(quán)利有所不同，但是楊文顯然忽視了這樣一個事實，即程序上的權(quán)利可以對實體權(quán)利形成強有力的制約，有時，甚至對抗實體權(quán)利的效力，如“程序抵抗權(quán)”。我國行政處罰法即賦于了公民、法人和組織此種抵抗權(quán)。〔35〕正因為程序權(quán)利具有抵抗實體權(quán)力非法行使的作用，人們才普遍關(guān)注程序的意義。美國最高法院大法官弗蘭克福特曾說“自由的歷史實際上就是奉行程序保障的歷史”，另一位大法官道格拉斯則說，“權(quán)利法案主要是程序性條款，這樣做決不是毫無意義的，因為正是程序決定了法治與恣意的人治之間的區(qū)別。”〔36〕如果程序權(quán)利不具有抑制或平衡實體權(quán)利的功能，又如何理解“美國行政法主要就是程序法”〔37〕這樣一個事實呢？第四，楊文還認為“司法救濟權(quán)是公民享有的一項從權(quán)利，是對公民的一種事后救濟，而公民在行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)不可能靠事后彌補來改變”。〔38〕這就片面地理解了司法救濟權(quán)的功能。即使我們可以說救濟權(quán)是一種從權(quán)利，但這種從權(quán)利卻不僅可以改變行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，甚至還可以指示將來的“應(yīng)當(dāng)”、“應(yīng)有”，所以“救濟既是對法定權(quán)利的保護，又是對道德權(quán)利的宣示”。〔39〕例如，公民可以通過行使司法救濟權(quán)而請求法院對違法的行政行為予以撤銷或變更，在這種情況下，救濟權(quán)的行使是一種事后狀態(tài)，但卻改變了行政法律關(guān)系中原來確定的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)。很明顯，如果司法救濟權(quán)不能影響實體上存在的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，那么它還有什么意義呢？
四、利益沖突與平衡
在法理學(xué)上，公共權(quán)力與個體權(quán)利的關(guān)系，實際上反映了公共利益與個體利益的關(guān)系問題。雖然我們很難說二者完全對應(yīng)，但其內(nèi)在聯(lián)系性則是不爭的事實。因為不論是權(quán)力還是權(quán)利都指向一定的利益，是“對利益所享有的資格”。〔40〕作為國家權(quán)力之一種的行政權(quán)，是代表并為實現(xiàn)公共利益而服務(wù)的。在一個社會中，公共利益是社會凝聚力之所在，也是社會保持一定向心力的物質(zhì)基礎(chǔ)，可以說，離開了公共利益，社會最終將會解體，國家權(quán)力也會因此而失去存在之基礎(chǔ)，國家對個體利益的保護也就難以進行。公共利益以個體利益為基礎(chǔ)，同時最終也反映個人利益。從這一角度看，公共利益（國家利益）與個體利益根本上應(yīng)是一致的，二者共同構(gòu)成社會整體利益。但是，講根本上的一致并不排除局部的、短期的、個別的利益沖突。例如行政處罰權(quán)，是為保障公共秩序和公共利益所必須的，但處罰權(quán)的行使又可能使具體的相對人權(quán)益受到損害。可見，公共利益與個人利益之間既有一致性又可能發(fā)生沖突，我們既不能借口公共利益的需要而損害個體的合法利益，也不能借口維護個體權(quán)利而損害公共利益。公共利益與個體利益之間應(yīng)當(dāng)維持平衡，這種平衡是社會整體利益的要求。〔41〕它從經(jīng)濟分析的角度看，就是雙方利益均達到最大化從政治學(xué)角度看，就是使政府處在集權(quán)國家與無政府狀態(tài)的兩個極端之間。平衡的實現(xiàn)狀態(tài)，也就是社會正義得以實現(xiàn)的耶林所說的“健全的法律狀態(tài)”。〔42〕
公共利益與個體利益的關(guān)系，在不同國家、不同時期、不同問題的表現(xiàn)上是很不一樣的。在人民當(dāng)家作主的國家，公共利益與個體利益在根本上可以說是一致的，但并不排除二者之間有矛盾、斗爭、不一致的情況。在其它類型的國家中，公共利益與個體利益間的矛盾、斗爭可能更為明顯，但如果社會統(tǒng)一體要維持并存在下去，則一定時期內(nèi)公共利益與個體利益的相對一致就是必不可少的。可以這樣說：公共利益與個體利益既一致又不一致，是行政法上講權(quán)利義務(wù)平衡的客觀基礎(chǔ)。因為，如果二者之間根本上不是一致的，而是對抗的，則就是你死我活的斗爭，也就沒有平衡的可能性，其解決途徑只能是非制度化的方式，例如革命。如果二者之間完全是一致的，則就沒有平衡的必要。楊文對此也提出了不同看法，認為“如果各種主體的利益是一致的，也就沒有沖突，也就無需法律平衡。”〔43〕然而筆者不得不指出，楊文在這里是曲解了公共利益與個體利益一致的含義。平衡論從未斷言各種主體的利益是一致的，而是說“國家利益、公共利益與個人利益在根本上和整體上是一致的、統(tǒng)一的，這是平衡論存在的客觀基礎(chǔ)”。〔44〕楊文卻有意忽略了“根本上、總體上”的限制性描述。事實上我們之所以說“根本上、總體上”的一致，恰恰是因為認識到局部的、非根本的沖突之存在，有沖突才需要平衡，有根本的一致才可能平衡。
關(guān)于公共利益與個體利益的沖突與平衡，楊文還指出：“就社會關(guān)系狀態(tài)來看，社會主要表現(xiàn)為沖突，法律正是建立在這一基礎(chǔ)上的，但它卻難以平衡”。〔45〕筆者對這些論述有兩點想予以說明。其一，楊文在這一部分的論述中，自相矛盾之處頗多。楊文首先說“沒有沖突社會就不能存在下去”，〔46〕但同時又認為“法律要解決沖突，從而減少沖突與矛盾而趨于一致”。〔47〕一方面認為“如果妄稱科學(xué)地平衡各種利益，努力使它們協(xié)調(diào)一致……將是徒勞無益的”〔48〕，同時又認為“法律解決沖突的最佳效果為沖突雙方利益和價值體系的一致”〔49〕，這些表述，前后使人有不知所云之感。其二，楊文在這里試圖表明的觀點歸結(jié)為一句話，就是法律要調(diào)解沖突，但卻難以實現(xiàn)平衡。
筆者認為，從邏輯上看，難以實現(xiàn)平衡并不等于不需要實現(xiàn)平衡，也不等于完全不可能實現(xiàn)平衡，而僅僅是表明平衡有難度而已。對此我們并不否認，而正是因為承認這種難度的存在，才更認識到完善行政法上平衡機制的緊迫性和艱巨性。無論如何，對于一種有價值的東西，我們并不應(yīng)該因其有難度而放棄對它的追求。
「注釋
〔1〕平衡論為北京大學(xué)羅豪才教授首倡。自1993 年正式提出以來，引出了許多討論。近幾年來，這一理論有了不少發(fā)展。據(jù)筆者了解，有關(guān)平衡論的論文集及論著亦將于近期出版。
〔2〕有關(guān)這些觀點， 參見武步云：《行政法的理論基礎(chǔ)-公共權(quán)力論》，《法律科學(xué)》1994年第3期； 葉必豐：《公共利益本位論與行政訴訟》，《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報》1995年第6期； 陳泉生：《論現(xiàn)代行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)》，《法制與社會發(fā)展》1995年第5 期；崔卓蘭：《行政法觀念更新論》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1995年第5期，等。
〔3〕楊解君：《關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點的評析》， 《中國法學(xué)》1996年第2期第69頁。
〔4〕同〔3〕。
〔5〕同〔3〕。
〔6〕王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社，1989 年版，第22—27頁。
〔7〕同〔6〕。
〔8〕楊解君：《關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點的評析》， 《中國法學(xué)》1996年第2期第69頁。
〔9〕這些分析和論證可以參見羅豪才等：《現(xiàn)代行政法理論基礎(chǔ)》，《中國法學(xué)》1993年第1期； 沈巋：《試析現(xiàn)代行政法的精義-平衡》，《行政法學(xué)研究》1994年第3期； 王錫鋅：《再論現(xiàn)代行政法的平衡精神》，《法商研究》1995年第2期，等。
〔10〕同〔8〕。
〔11〕同〔8〕。
〔12〕《辭海》（縮印本），上海辭書出版社。1989年版，第48頁。除哲學(xué)上意義外，平衡實際上還有多層含義。
〔13〕楊解君：《關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點的評析》，《中國法學(xué)》1996年第2期第69頁。
〔14〕羅豪才等：《現(xiàn)代行政法理論基礎(chǔ)》，《中國法學(xué)》1993年第1期第54頁。如果僅從現(xiàn)象上看，行政法恰恰是一種“非平衡法”， 但是透過非平衡的現(xiàn)象，行政法的內(nèi)蘊基本矛盾要求其由不平衡走向平衡。參見王錫鋅、陳端洪：《行政法性質(zhì)的反思和概念的重構(gòu)-訪北京大學(xué)羅豪才教授》，《中外法學(xué)》1995年第2期。
〔15〕同〔13〕。
〔16〕同〔13〕。
〔17〕同〔13〕，第68頁。
〔18〕例如，武步云在其《行政法的理論基礎(chǔ)-公共權(quán)力論》一文中就持這種觀點。見《法律科學(xué)》1994年第3期。
〔19〕楊解君：《關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點的評析》，《中國法學(xué)》1996年第2期第69頁。
〔20〕同上，第70頁。
〔21〕《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1989年版，第706 頁。
〔22〕轉(zhuǎn)引自A·J·M·米爾恩：《人的權(quán)利與人的多樣性》， 中國大百科全書出版社1995年（中文）版，第118頁。
〔23〕 Karl Welman， A New View of Human Rights， in HumanRights， ed. S·Kamenka（London：Edward Arnold，1978）
〔24〕郭道暉：《論權(quán)力與權(quán)利的對立統(tǒng)一》，《法學(xué)研究》1990年第4期第2—3頁。
〔25〕漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1980年版，第257頁。
〔26〕同〔24〕。
〔27〕同〔24〕。
〔28〕同〔24〕。
〔29〕同〔24〕，第3—4頁。
〔30〕楊解君：《關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點評析》，《中國法學(xué)》1996年第2期第70頁。
〔31〕關(guān)于特別權(quán)力關(guān)系論的主要觀點及評析，參見M.P.Singh， German Administrative Law，Springer-Verlag，1985，P4.
〔32〕同〔30〕，第71頁。
〔33〕童之偉：《公民權(quán)利國家權(quán)力對立統(tǒng)一關(guān)系論綱》，《中國法學(xué)》1995年第6期第17頁。
〔34〕楊解君：《關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點評析》，《中國法學(xué)》1996年第2期第70頁。
〔35〕《中華人民共和國行政處罰法》第3條，第49條。
〔36〕Justice William O·Douglas‘s Comment in JointAnti—Fascist Refugee v. McGrath，See United States CourtReports（95Law Ed. Oct. 1950 term），The Lawyers Co—operative Publis-hingCompany，1951，P858.
〔37〕B·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版， 第5頁。
〔38〕同〔34〕，第71頁。
〔39〕夏勇主編：《走向權(quán)利的時代》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第3頁。
〔40〕A·J·M·米爾恩：《人的權(quán)利與人的多樣性》， 中國大百科全書出版社1995年版，第123頁。
〔41〕童之偉：《公民權(quán)利國家權(quán)力對立統(tǒng)一關(guān)系論綱》，《中國法學(xué)》1995年第6期，第17—18頁。
〔42〕魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《為權(quán)利而斗爭》，耶林曾就權(quán)力與權(quán)利的平衡作過一個非常深刻的隱喻。見梁慧星：《民商法論叢》第2 卷，法律出版社1994年版第12頁。
〔43〕楊解君：《關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點評析》，《中國法學(xué)》1996年第2期第68頁。
〔44〕羅豪才等：《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)》，《中國法學(xué)》1993年第1期。
〔45〕同〔43〕，第70頁。
〔46〕同〔43〕，第70頁。
〔47〕同〔43〕，第70頁。
篇7
一、多元產(chǎn)權(quán)選擇與微觀主體的動力激勵
產(chǎn)權(quán)是新制度經(jīng)濟學(xué)研究的核心問題，完善的產(chǎn)權(quán)制度安排是經(jīng)濟增長的關(guān)鍵。但產(chǎn)權(quán)制度不會在自然狀態(tài)下生成，需要政府的介入。政府憑借其暴力潛能和權(quán)威在全社會實現(xiàn)所有權(quán)，降低產(chǎn)權(quán)界定和轉(zhuǎn)讓中的交易費用；為產(chǎn)權(quán)的運行提供一個公正、安全的制度環(huán)境；利用法律和憲法制約利益集團通過重構(gòu)產(chǎn)權(quán)實現(xiàn)財富和收入的再分配，扼制國家權(quán)力對產(chǎn)權(quán)的干預(yù)。[2]（P130～197）我們在考察中國地方政府的制度創(chuàng)新經(jīng)驗時，可以發(fā)現(xiàn)，多元產(chǎn)權(quán)選擇是一個成功經(jīng)驗，如廣東南海市的“五個輪子一起轉(zhuǎn)”、浙江大力發(fā)展鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和個體私營等多元產(chǎn)權(quán)企業(yè)、廣東順德對企業(yè)的多元產(chǎn)權(quán)改造等。現(xiàn)在，從國有制、集體所有制、股份制、股份合作制、私營個體所有制、混合制、合伙制、國外獨資和合資等等，都有應(yīng)有的法律地位。哪種產(chǎn)權(quán)制度有利于經(jīng)濟發(fā)展和適合于本地的實際，都應(yīng)該予以扶持和鼓勵。這也是政府職責(zé)的應(yīng)有之義。
當(dāng)然，我們這里并不主張給予哪種產(chǎn)權(quán)形式以特殊政策，政府的主要任務(wù)是履行界定產(chǎn)權(quán)和保護產(chǎn)權(quán)的職責(zé)。對于公有企業(yè)，要按照分級管理的原則，明確各級地方政府的產(chǎn)權(quán)界限，實現(xiàn)資產(chǎn)管理層次化到產(chǎn)權(quán)配置層次化的轉(zhuǎn)變。對于地方所有的國有大中型企業(yè)和不適合改制的企業(yè)的資產(chǎn)管理，其管理模式可參考深圳的三級授權(quán)經(jīng)營模式，把國有資產(chǎn)的最終產(chǎn)權(quán)與經(jīng)營權(quán)分開，使國有資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)人格化，解決所有者虛位、國有資產(chǎn)無人負責(zé)的問題。為了真正實現(xiàn)政企分開，可以考慮在地方人大（屬廣義的政府范疇）設(shè)立類似于“國資委”那樣的機構(gòu)，作為國有資產(chǎn)的人格化代表，并減少委托——鏈條，以便降低交易費用和提高監(jiān)督的有效性。在產(chǎn)權(quán)保障方面，除了中央政府應(yīng)建立起完整的產(chǎn)權(quán)法律體系外，地方政府也應(yīng)有與中央政府配套的產(chǎn)權(quán)監(jiān)管體系，對有關(guān)的產(chǎn)權(quán)主體進行約束和監(jiān)督。對于一些小型國有企業(yè)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)可以考慮以政府主導(dǎo)的形式對產(chǎn)權(quán)進行重組，進行積極的創(chuàng)新和試驗，甚至是“試錯”。在這方面，廣東順德的經(jīng)驗值得參考，他們對公有企業(yè)的改制就是走產(chǎn)權(quán)多元化的道路，具體方式有：嫁接外資；劃股出售、公私合營；分拆求活；多種形式租賃、公有民營或民有民營；企業(yè)兼并、拍賣；控股、參股；債權(quán)股份化或債務(wù)等值化改造；企業(yè)“先關(guān)后改”；公開上市；依法破產(chǎn)。通過改制，使產(chǎn)權(quán)具有可分解性（即財產(chǎn)權(quán)可以分解為所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)），可分散性（即企業(yè)產(chǎn)權(quán)股份化、多元化和社會化）和可讓渡性（即產(chǎn)權(quán)可以按照一定的規(guī)則進行轉(zhuǎn)讓、買賣、出售、出租），滿足市場經(jīng)濟對產(chǎn)權(quán)交易的要求，使得在產(chǎn)權(quán)市場尚未開放的情況下，實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新的突破性進展，從而化解中央政府制度創(chuàng)新的規(guī)制約束。
除了對公有產(chǎn)權(quán)的界定和保護之外，地方政府還應(yīng)繼續(xù)走增量改革之路，加強對非公有產(chǎn)權(quán)的保護。因為，這是目前很多地方最薄弱也是最迫切需要進行制度創(chuàng)新的環(huán)節(jié)。
產(chǎn)權(quán)主要是通過降低交易費用和實現(xiàn)外部性的內(nèi)在化而實現(xiàn)對經(jīng)濟的促進作用的。而能夠?qū)崿F(xiàn)這兩大功能的產(chǎn)權(quán)應(yīng)是那些資產(chǎn)能量化到個人的產(chǎn)權(quán)。公有企業(yè)在這一方面存在著重大的缺陷，由于資產(chǎn)不量化到個人，其委托—成本大，“內(nèi)部人控制”使最終所有者難以實現(xiàn)對資產(chǎn)的有效監(jiān)督，這是造成其經(jīng)營困難的根本原因。而私有產(chǎn)權(quán)因資產(chǎn)的明晰量化和權(quán)利義務(wù)邊界的確定性而產(chǎn)生極大的激勵，它的私人收益率最接近于社會收益率，由此帶來極高的生產(chǎn)效率。中國的改革實踐，充分證明了這一點。自1980年以來，中國私營經(jīng)濟產(chǎn)值以平均每年71%的速度增長，到1999年6月，私營企業(yè)占國內(nèi)生產(chǎn)總值的33%（而國有企業(yè)產(chǎn)值占工業(yè)總產(chǎn)值的比例則從1978年的78%下降到1999年的33%）。目前，私營經(jīng)濟的貢獻已經(jīng)接近或超過國營部門，但其所占用的國家資源比重卻微乎其微，而“耗用了2/3最為稀缺的資本資源的國有經(jīng)濟對國民生產(chǎn)總值的貢獻只占1/3。”[3]中國私營企業(yè)用非常有限的資源去高水平甚至是超常發(fā)揮其內(nèi)在的潛力。
然而，我們應(yīng)該看到，私營經(jīng)濟的高效率和低成本的增長并沒有伴隨其他制度的相應(yīng)變遷，它的發(fā)展還存在著一些嚴重的制度障礙。從政府方面來看，主要的問題有：（1）產(chǎn)權(quán)保護制度欠缺。現(xiàn)有的法律和法規(guī)對私營企業(yè)合法財產(chǎn)和其他權(quán)益的規(guī)定比較薄弱，私營企業(yè)在與其他經(jīng)濟主體之間出現(xiàn)糾紛時得不到有效的法律保護，從而使其發(fā)展的原動力受到削弱。（2）市場經(jīng)濟中的公平公正原則沒有真正實現(xiàn)。私營企業(yè)在諸如市場準入、銀行信貸、稅費征收和其他社會負擔(dān)等方面常常受到不公平的待遇。（3）政府運作的不規(guī)范和官員擁有太多的超經(jīng)濟權(quán)力，使私營企業(yè)主不得不從“尋利”轉(zhuǎn)向“尋租”，擾亂正常的市場秩序。從私營企業(yè)本身來看，問題主要有產(chǎn)權(quán)界區(qū)不清、家族化管理、規(guī)模小、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的低級化和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)雷同等。其中，最主要的問題是產(chǎn)權(quán)界區(qū)不清，表現(xiàn)在：相當(dāng)一部分私營企業(yè)主家庭成員或家族成員內(nèi)部自然人之間的產(chǎn)權(quán)界區(qū)不清；一部分私營企業(yè)，盡管其資本的形式確是私人資本，卻在法律形式上戴了一頂“紅帽子”；[4]一些私營企業(yè)是在沒有真正的出資人的混沌狀態(tài)下生成的，如負債借錢，從而造成天然的產(chǎn)權(quán)不清；一些私營企業(yè)主以個人的資本籌辦企業(yè)，卻以“合作”之類的形式注冊成立公司。產(chǎn)權(quán)主體界區(qū)不清的危害是多方面的：不利于企業(yè)的資本積累；企業(yè)法人的獨立性和完整性易于被侵害；影響企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)和管理權(quán)威；造成有關(guān)人員之間的權(quán)、責(zé)、利不明確，而產(chǎn)生“搭便車”的道德投機。[5]（P42～57）
科思將交易費用概念引入經(jīng)濟分析中，揭示了交易費用與制度形成的內(nèi)在關(guān)系。他認為，企業(yè)和市場的邊界是由市場的交易費用和企業(yè)內(nèi)部的交易費用的相互比較來決定的。[6]但中國在向市場的過渡過程中，需要政府對市場的培育和扶持，企業(yè)與市場的交易過程多了一個政府的環(huán)節(jié)，決定了企業(yè)的交易費用必須考慮政府這一因素。柯榮住通過實地調(diào)研并運用統(tǒng)計模型的方法分析了企業(yè)、政府和市場三者之間的交易費用變化，[7]認為企業(yè)的交易費用由4部分構(gòu)成：企業(yè)與政府的交易費用；市場與政府的交易費用；企業(yè)內(nèi)部交易費用；企業(yè)除負擔(dān)第二項費用之外的交易費用。中國私營經(jīng)濟發(fā)展的初期，第一、二項交易費用是最重要的（這與科思的理論有所不同），是中國過渡經(jīng)濟時期私營經(jīng)濟發(fā)展中具有實質(zhì)性影響的制度問題。柯榮住進一步分析，寬松的準入政策比寬松的規(guī)制政策更有決定性作用。因為，寬松的準入政策會使私營企業(yè)更有發(fā)展的機會，而且政府也會采取與其相配套的規(guī)制政策，從而使私營企業(yè)的交易費用不斷降低，提高其發(fā)展的動力。本文認為，政府在實行寬松的準入政策和規(guī)制政策的同時，還要履行其產(chǎn)權(quán)方面的職能和社會職能，減少企業(yè)第三項和第四項方面的交易費用，以進一步調(diào)動私營企業(yè)發(fā)展的積極性。
根據(jù)上述的事實，本文認為，地方政府在私營產(chǎn)權(quán)激勵方面應(yīng)在以下幾個方面有所創(chuàng)新：
第一，切實解決私有產(chǎn)權(quán)的保護問題。我國的個體私營經(jīng)濟從改革初期的“邊際的、填補空缺”的角色發(fā)展到現(xiàn)在的社會主義經(jīng)濟的“重要組成部分”，已經(jīng)獲得了國家的正式法律地位，可以說進入了國家的政治經(jīng)濟體系范疇，政府理應(yīng)作出相應(yīng)的制度安排實施保護。目前，在國家的物權(quán)法還尚未出臺的情況下，地方政府可以結(jié)合本地的實際以地方立法的形式，建立保護私有產(chǎn)權(quán)的制度，滿足社會日益增長的這一制度需求，實現(xiàn)地方性制度均衡，以消除私營經(jīng)濟發(fā)展的心理顧慮。
第二，為私營經(jīng)濟創(chuàng)造一個公平開放的制度環(huán)境，減少私營企業(yè)的交易費用。這里既包括降低私營企業(yè)的市場準入費用，也包括在土地使用、信貸稅收等方面的平等機會。但首先是要給予私營企業(yè)與其他經(jīng)濟形式相同的市場準入條件，因為，市場準入條件的放松會帶來連續(xù)的制度響應(yīng)，促使地方政府規(guī)范市場，降低規(guī)制費用，以及做好產(chǎn)權(quán)界定降低企業(yè)內(nèi)部交易費用等工作。
第三，厘定產(chǎn)權(quán)邊界。私人產(chǎn)權(quán)界區(qū)不清本質(zhì)上是私人企業(yè)主自身的問題。我們講保護私有產(chǎn)權(quán)，首先要尊重私有企業(yè)主自主選擇的權(quán)利。“因為私營資本最清楚重新界定產(chǎn)權(quán)對企業(yè)發(fā)展究竟有效無效，最清楚重新界定產(chǎn)權(quán)所需要支付的代價究竟有多高。”[5]（P58）但當(dāng)私人資本意識到界定產(chǎn)權(quán)的成本遠遠小于繼續(xù)維持產(chǎn)權(quán)含混所蒙受的效率損失時，就會要求進行制度創(chuàng)新，要求政府出面界定產(chǎn)權(quán)。這時，地方政府就應(yīng)協(xié)助做好企業(yè)的資產(chǎn)評估工作，界定產(chǎn)權(quán)主體及邊界，保證產(chǎn)權(quán)主體權(quán)利義務(wù)的落實。當(dāng)然，在解決私人資本產(chǎn)權(quán)不清的問題上最為重要的是要給予其市場直接融資的制度條件。在這方面，目前我國還存在嚴重的制度短缺。市場融資有兩個主要渠道，一是公開上市發(fā)行股票，二是通過銀行借貸。而政策對私營資本上市有諸多限制，銀行貸款也有非常苛刻的條件。這雖然是中央政府制度創(chuàng)新空間的范疇，但地方政府完全可以利用自己的組織優(yōu)勢去推動這些領(lǐng)域的制度變革。
第四，加強意識形態(tài)宣傳，消除社會對私有產(chǎn)權(quán)的歧視。意識形態(tài)的最基本功能就是通過強化人們對產(chǎn)權(quán)和其他制度的認同而減少統(tǒng)治階級的統(tǒng)治費用。但意識形態(tài)這種非正式制度安排由于源于“傳統(tǒng)根性和歷史積淀”，[8]比正式制度安排更具有持久性和滯后性。雖然從法律上中國早已確立了私營經(jīng)濟在國家經(jīng)濟生活中的合法地位，但人們思想中的“公有”意識仍根深蒂固，它仍然在很多情況下影響著制度的制定和實施。因此，地方政府應(yīng)強化對私營經(jīng)濟在中國經(jīng)濟中重要地位的宣傳，并給予其應(yīng)有的政治待遇，逐漸消除人們對私營經(jīng)濟的歧視，使私營經(jīng)濟的發(fā)展有一個寬松的社會環(huán)境。
第五，除了上述產(chǎn)權(quán)、制度環(huán)境和意識形態(tài)方面的創(chuàng)新以外，地方政府還應(yīng)建立符合市場運作規(guī)范的政府行政制度秩序、發(fā)展要素市場、引導(dǎo)私營企業(yè)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)向高級化轉(zhuǎn)變、引導(dǎo)它們建立現(xiàn)代企業(yè)制度和提供信息服務(wù)以減少交易費用和經(jīng)營風(fēng)險等。
二、以制度化約束規(guī)范中央與地方之間的制度創(chuàng)新關(guān)系
一些后發(fā)國家尤其是東亞國家的歷史經(jīng)驗表明，不發(fā)達國家在向市場制度變遷過程中，中央政府的有效協(xié)調(diào)具有十分重要的作用。中央政府高度的組織動員能力、權(quán)威主義的政治傳統(tǒng)和作用機制以及強調(diào)集體價值為核心的傳統(tǒng)文化，是東亞國家現(xiàn)代化的重要原因，也是中國可以借鑒的富有價值的制度遺產(chǎn)。西方市場化和現(xiàn)代化的變遷過程是在比較有利的國際國內(nèi)環(huán)境下一步步演變而來的，而現(xiàn)在的不發(fā)達國家既面臨著國內(nèi)要求快速發(fā)展的社會壓力，又面臨著國際上日益增強的經(jīng)濟政治壓力；既要保持不斷變革的勢頭，又要保持社會的穩(wěn)定和統(tǒng)一，因此，強有力的中央政府的主導(dǎo)作用是應(yīng)對這種復(fù)雜局面的重要保證。
從過去一個世紀西方的發(fā)展規(guī)律來看，市場制度的發(fā)展和市場功能的擴大，并不是伴隨著政府功能的縮小，相反，政府功能尤其是政府的經(jīng)濟功能在不斷強化。在政府體系內(nèi)，出現(xiàn)了兩個集權(quán)化運動：一是地方政府向中央政府集權(quán)，二是議會權(quán)力向政府行政首腦的轉(zhuǎn)移。一個成熟的市場體系的有效運作，需要有一個有效的政府尤其是有效的中央政府，以保證市場的有序競爭。政府在市場運行中的功能是綜合性和整體性的，主要表現(xiàn)在：[9]（1）有效的市場運作，需要有一個統(tǒng)一的、開放的和規(guī)范的市場秩序，以使原材料、商品、人才、勞動力、資金等資源要素能夠自由和有序流動，降低交易費用。但是，市場又是一種分散的力量，它在運行中很容易與地方性的力量結(jié)合，不斷地弱化社會的凝聚力。地方政府的“經(jīng)濟人”性質(zhì)使其出臺一些地方保護主義的制度安排，從而阻隔市場的統(tǒng)一，影響要素的自由有序流動，最終導(dǎo)致市場功能和交易活動的萎縮。因此，只有具有高度權(quán)威的中央政府運用其組織力量才能塑造統(tǒng)一的市場秩序。（2）中央政府的宏觀調(diào)控是建立和健全市場經(jīng)濟體制的重要組成部分。統(tǒng)一、科學(xué)、結(jié)構(gòu)合理的制度體系是成熟的市場體系的必然要求，而統(tǒng)一的制度體系的安排和貫徹，只有在統(tǒng)一的政府權(quán)力體系中才能實現(xiàn)。（3）市場的運行需要公共產(chǎn)品和社會保障。一些公共產(chǎn)品投資大、見效慢，并具有壟斷性，特別是關(guān)系到全局性的公共產(chǎn)品，如基礎(chǔ)設(shè)施，它們是市場運行所必需的，需要政府的統(tǒng)一規(guī)劃和大量投入。
可見，在調(diào)整中央與地方制度創(chuàng)新的關(guān)系時，一定的中央集權(quán)是需要的。但是，中國這樣一個大國，各地的資源稟賦千差萬別，需要多級的分層調(diào)控，需要多層的制度創(chuàng)新，不然，就會扼抑特色性制度潛能的發(fā)揮，扼抑人們對制度的合理預(yù)期和創(chuàng)新動力，地方市場的活力也就難以顯現(xiàn)。而沒有繁榮的地方市場就沒有繁榮的全國市場。為此，必須找到一條既有利于中央適度集權(quán)，又有利于調(diào)動地方積極性的兩全之策。這個兩全之策就是遵循市場的原則，以市場作為規(guī)制中央與地方制度創(chuàng)新關(guān)系的坐標：一是無論中央的制度創(chuàng)新還是地方的制度創(chuàng)新，都不要超越政府與市場的邊界。即凡是市場能調(diào)節(jié)的就由市場調(diào)節(jié)，市場失靈的地方有的就需要政府進行制度創(chuàng)新。二是以市場的原則劃分中央和地方的創(chuàng)新空間，既要有利于全國統(tǒng)一市場的有序運轉(zhuǎn)，又要有利于地方市場的繁榮，發(fā)揮地方政府創(chuàng)新的積極性。
根據(jù)上述原則，中央的制度創(chuàng)新空間應(yīng)是：制訂國民經(jīng)濟發(fā)展的中長期規(guī)劃，并以相應(yīng)的制度安排，如通過財政政策、貸幣金融政策、產(chǎn)業(yè)政策等引導(dǎo)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的合理化和高級化；建立社會總需求和總供給的管理機制，保持總供求關(guān)系的動態(tài)平衡；對收入分配關(guān)系進行宏觀調(diào)控，建立既保證效率又兼顧公平的收入分配與調(diào)節(jié)制度；維護國有資產(chǎn)的所有者權(quán)益，促進國有資產(chǎn)的保值增值；建立和健全市場規(guī)則，打破地區(qū)、部門對市場的侵害和封鎖，培育全國統(tǒng)一的市場體系，保護市場的公平競爭；組織和提供公共產(chǎn)品（全國性的）；協(xié)調(diào)工農(nóng)、城鄉(xiāng)、地區(qū)關(guān)系，實現(xiàn)制度的均衡發(fā)展。地方政府的制度創(chuàng)新空間包括：根據(jù)中央政府的發(fā)展規(guī)劃，制定本地區(qū)的發(fā)展規(guī)劃，并作出與此規(guī)劃和中央宏觀目標相協(xié)調(diào)的地方制度安排；制定地方財政和區(qū)域性收入分配制度，引導(dǎo)和調(diào)節(jié)本地區(qū)的市場供求關(guān)系；培育地方性市場體系，推動區(qū)域市場與全國統(tǒng)一市場的開放和對接，為本地區(qū)社會經(jīng)濟生活的規(guī)范運行創(chuàng)造良好的市場環(huán)境；管理地方國有資產(chǎn)，保證其完整、保值和增值；在國家產(chǎn)業(yè)政策的框架內(nèi)調(diào)整本地區(qū)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)區(qū)域內(nèi)資源的高效配置；組織和提供本地區(qū)的公共產(chǎn)品。
中央與地方制度創(chuàng)新空間界線的落實，除了以法律化的機制約束兩者之間的制度博弈關(guān)系外，還要建立中央對地方的有效監(jiān)督機制：一是中央對地方的政治約束，這集中體現(xiàn)在中央對地方的人事控制權(quán)方面。二是采取切實可行的有效措施，鏟除地方保護主義。解決這一問題需要中央與地方的相互配合和協(xié)調(diào)，從法律、行政和經(jīng)濟等多方面進行綜合治理。為了加大治理、預(yù)防和懲罰力度，可以把這一工作列入最高權(quán)力機關(guān)的工作日程，對其進行專項治理；中央和地方的紀檢、法律監(jiān)督部門應(yīng)將這問題列為執(zhí)法監(jiān)督的一項專門內(nèi)容；中央對地方的績效評估中，應(yīng)改變過于強調(diào)經(jīng)濟發(fā)展指標的做法，引導(dǎo)地方政府放棄片面追求經(jīng)濟速度的發(fā)展思路。三是中央對地方的經(jīng)濟約束。要通過建立財政補助制度和財政監(jiān)督制度等一系列經(jīng)濟制度，形成一種中央對地方的硬性制約和推動機制，達到調(diào)控地方制度目標的目的。西方各國中央政府建立的對地方政府的“財政制約和推動機制”值得我們借鑒。它以中央政府控制大部分財政收入為基礎(chǔ)（中央財政收入總額約占國民總收入的60%以上），中央政府通過將收入的一部分以財政補助的形式撥給地方，達到引導(dǎo)地方政府實施中央制度安排和宏觀協(xié)調(diào)社會發(fā)展的目的。在亞洲的日本和韓國，財權(quán)主要集中于中央，然后中央政府通過撥款和補助等轉(zhuǎn)移支付手段，達到調(diào)整地區(qū)間財力差異，促進區(qū)域經(jīng)濟均衡發(fā)展的目的。在日本，中央政府為貫徹自己的政策意圖特設(shè)了國庫支出金，采取直接撥款的方式，將一部分資金撥給地方使用，這部分資金在地方財政收入中的比重高達20%。[10]因此，通過轉(zhuǎn)移支付，增強地方政府的制度變革能力，是一個可行的辦法。目前，我國在中央與地方分稅制下，中央通過轉(zhuǎn)移支付返還地方的稅收比率以及地方獲得中央補貼占上交中央稅收的比率，都要有規(guī)范的制度約束，保證中央對地方轉(zhuǎn)移支付的穩(wěn)定性和公平性，防止轉(zhuǎn)移支付總量被擠占及轉(zhuǎn)移支付的隨意性。同時，要根據(jù)中國的國情，確定轉(zhuǎn)移支付的比重，即應(yīng)以不損害發(fā)達地區(qū)的經(jīng)濟增長潛力為前提，否則就會造成與“效率優(yōu)先”原則相悖的保護落后、挫傷先進的結(jié)果。我們在解決地區(qū)之間的差距問題上，不能簡單地采取“劫富濟貧”方法。要承認，一定的不平衡總是存在的。在某種意義上，不平衡還有利于增加不同地區(qū)之間的競爭壓力，促使各地更好地挖潛，實施制度創(chuàng)新，使資源配置達到更優(yōu)狀態(tài)。落后地區(qū)的發(fā)展，主要應(yīng)建立在對自身資源優(yōu)勢的充分認識的基礎(chǔ)上，進行切合實際的制度創(chuàng)新，摸索一條適合自身實際的發(fā)展道路，這才是一個治本的辦法。
三、退出市場職能領(lǐng)域，實現(xiàn)制度創(chuàng)新的范式轉(zhuǎn)換
政府在市場經(jīng)濟中應(yīng)扮演什么角色，不同的理論流派有不同的側(cè)重。以亞當(dāng)·斯密為代表的古典經(jīng)濟自由主義到現(xiàn)代經(jīng)濟自由主義從“政府失敗”出發(fā)，主張無需國家干預(yù)的市場，由“看不見的手”發(fā)揮調(diào)節(jié)作用；克服市場缺陷的出路是明晰產(chǎn)權(quán)而不是國家干預(yù)；市場失靈的根本原因在于政府而不是市場自身。而從15世紀末的重商主義到凱恩斯理論以及制度經(jīng)濟學(xué)派，則從“市場失靈”出發(fā)，強調(diào)國家干預(yù)的作用。布勞恩和杰克遜認為，市場失靈的原因是存在公共物品與外部效應(yīng)、存在不完全競爭（在自然壟斷的領(lǐng)域內(nèi)存在降低成本提高利潤的現(xiàn)象）、存在信息的不完全、存在不確定性。[11]因此，需要政府的干預(yù)去彌補市場的不足。
根據(jù)新制度經(jīng)濟學(xué)的理論，市場本身就是一套社會制度，市場中的交易包括契約性的協(xié)議和產(chǎn)權(quán)的讓渡，還包括構(gòu)造、組織交換活動并使其合法化的機制。簡言之，市場就是組織化、制度化的交換，它本身便包含著政治體系的力量與影響，深深地嵌入廣泛的政治與社會結(jié)構(gòu)之中。“無形的手”背后有著有形的社會結(jié)構(gòu)在調(diào)節(jié)以私利為目的的個人及其行動。在一個健全的市場體系中，需要有產(chǎn)權(quán)和交易活動能得到合法認可和有效保護的制度環(huán)境，這要靠政府的力量才能做到。所以，不存在絕對不受政府及其制度約束的市場“真空”，所謂的“市場失靈”其實在較大程度上是“制度失靈”的外顯。[12]（P348）
但是，政府的作用只能限于彌補市場的不足，而不是取市場而代之：一是維持秩序職能，即有效保護產(chǎn)權(quán)和提供市場交易的基本博弈規(guī)則；二是解決市場本身無法克服的外部性問題，提供社會所必需的公共產(chǎn)品。地方政府作為地方利益的維護者和地方公共秩序的建設(shè)者，在處理政府與市場的關(guān)系上，要以制度創(chuàng)新去彌補市場的缺陷，實現(xiàn)市場化的制度均衡，既防止制度供給的過剩，也要防止制度供給的不足。
然而，我們在考察轉(zhuǎn)型期中國地方政府的制度創(chuàng)新時可以發(fā)現(xiàn)，地方政府經(jīng)常直接參與本地企業(yè)的經(jīng)營活動，代行了市場的職能。這種創(chuàng)新有其客觀必然性，因為在市場機制不健全的情況下，難以誘發(fā)微觀主體的制度創(chuàng)新，或者即使微觀主體有創(chuàng)新的需求和動機，在中央制度進入壁壘的約束下也難以實現(xiàn)創(chuàng)新的愿望，從而使地方政府充當(dāng)了制度創(chuàng)新的主角，彌補了市場和企業(yè)的不足，但其弊端也伴隨而生。一是造成了政企不分，增加了企業(yè)交易過程的環(huán)節(jié)和費用，也使企業(yè)難以獨立地走上市場。前面提到的“公用地災(zāi)難”、中央與地方制度博弈目標的沖突等弊端，根源就在于地方政府代行了市場的職能。因為，與企業(yè)綁在一起后，地方政府就難免會從本位主義出發(fā)，在其權(quán)力范圍內(nèi)施行有利于本地企業(yè)的制度安排，從而與其他地區(qū)和中央的制度變遷目標發(fā)生沖突，應(yīng)驗了“諾思悖論”：成也政府，敗也政府。一方面，地方政府過多地干預(yù)市場，出現(xiàn)了制度供給過剩；另一方面，在公共產(chǎn)品的問題上卻出現(xiàn)了制度供給不足。要走出這一困境，就要實現(xiàn)制度創(chuàng)新范式的轉(zhuǎn)換：從代替市場到退出市場，即凡是市場能調(diào)節(jié)的領(lǐng)域交由市場去調(diào)節(jié)，由市場主體根據(jù)需求自主實施制度創(chuàng)新，政府則主要作為市場秩序的維護者而發(fā)揮作用。
政府退出市場職能領(lǐng)域后，在產(chǎn)權(quán)多元化的基礎(chǔ)上，微觀主體的誘致性制度創(chuàng)新才能萌生和繁榮，最終達到由政府主導(dǎo)的供給型制度變遷方式向需求誘致型制度變遷方式的轉(zhuǎn)變。只有實現(xiàn)了這一轉(zhuǎn)變，一個國家的制度變遷才會走上良性循環(huán)的軌道，持續(xù)性的制度均衡才有可能出現(xiàn)。因為，在一個自主和平等的環(huán)境中，微觀主體能夠及時感知和捕捉到獲利的機會，并在自愿和一致的基礎(chǔ)上，通過排除外部性和搭便車等問題，最終完成制度創(chuàng)新。這種創(chuàng)新，更有利于轉(zhuǎn)化為人們的自覺行為，“集體行動控制個體行動”，[13]達到制度創(chuàng)新的預(yù)期效果。
為實現(xiàn)制度創(chuàng)新范式的轉(zhuǎn)換，地方政府主要應(yīng)在以下幾個方面有所創(chuàng)新：
第一，收縮公有經(jīng)濟的市場戰(zhàn)線。公有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)缺陷使其極易陷入資產(chǎn)無人負責(zé)的境地，改革的基本思路應(yīng)該是：今后在一般競爭性行業(yè)里，不再搞公有企業(yè)。對原有一般競爭性行業(yè)中的公有企業(yè)要改造成非公有企業(yè)，包括改造成混合所有制企業(yè)。這是解決地方保護主義問題的一個根本辦法。由于地方所屬企業(yè)能夠增加與銷售收入掛鉤的上繳費用，能夠提供員工飯碗保障地區(qū)就業(yè)和社會穩(wěn)定，所以地方政府總是傾向于外延式的經(jīng)濟擴張，導(dǎo)致嚴重的重復(fù)建設(shè)問題，并且還會想方設(shè)法維持企業(yè)甚至是長期虧損企業(yè)的生存。只有斬斷了地方政府與企業(yè)的資產(chǎn)隸屬關(guān)系，才能從根本上解決無效擴張的現(xiàn)象。道理很簡單，沒有哪一個私人資產(chǎn)所有者會允許企業(yè)的無效擴張的。
第二，明確政府職能的合理邊界。有關(guān)政府職能的邊界問題，總的來說，它應(yīng)限于市場失靈和維護秩序領(lǐng)域。類似于企業(yè)投資和經(jīng)營等微觀領(lǐng)域的事務(wù)，應(yīng)交由市場去調(diào)節(jié)。但在實際管理活動中，受利益的驅(qū)動，地方政府往往會自覺或不自覺地走入市場職能領(lǐng)域。最近某省政府出面組織，由若干國有資產(chǎn)公司出資組建熊貓集團（控股）有限公司就是一個典型的例子。[14]這種“拉郎配”的政府行為，是地方政府追求規(guī)模、熱衷于評比的排序、表現(xiàn)政績的傳統(tǒng)管理方式的延續(xù)。它明顯超越了政府職能的合理邊界，也遭到了部分企業(yè)的反對。張維迎說：“哪一個國家，哪一個地方，政府在處理企業(yè)問題上花得精力越多，企業(yè)在處理與政府關(guān)系上花得精力越多，這個國家就越落后。”[15]（P210）
第三，放松管制。管制即按照某種規(guī)則行事之意，目的是要使市場競爭處于一種公平的狀態(tài)，避免社會利益的損失。張維迎認為，西方管制的基本理念是怎么去維護市場的公平競爭和有效運轉(zhuǎn)。他們普遍同意，自由簽約是最重要的，只要交易雙方的協(xié)議不形成對第三方的損害，管制就沒有必要；只有市場運轉(zhuǎn)會形成對他人利益的損害，而這種損害又無法通過當(dāng)事人之間解決時，才需要政府管制。而我們過去的計劃經(jīng)濟從一開始就立足于取消市場和消滅市場。[15]（P99～111）由于政府官員在實施管制時有自己的效用函數(shù)和信息的不完全等原因，使政府管制經(jīng)常失效，因此，我們現(xiàn)在的問題是要放松管制，而不是加強管制。目前，放松管制的重點是對傳統(tǒng)的行政審批制度進行改革。傳統(tǒng)的行政審批制度是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物，是政府直接干預(yù)和控制企業(yè)的主要手段，由此產(chǎn)生了諸如阻礙資源有效配置、行政效率低下、尋租和腐敗滋生和蔓延等弊端。因此，改革的重點是減少審批的事項和明確政府審批的范圍，衡量的尺度是：一是市場尺度，即凡是市場能調(diào)節(jié)的，政府就不要設(shè)立審批去干預(yù)。二是經(jīng)濟尺度，這主要從成本—效益方面考察審批的收益與成本是否對稱。三是技術(shù)的尺度，即從技術(shù)能力方面看行政審批能不能把審批的事務(wù)管住，審批管不管用。
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