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在日趨成熟、理性的就業形勢面前,本來應該滿腔熱血的畢業生卻從心里感到一種前所未有的壓力和困惑。調查顯示,認為大學生就業前景好的占5%,非常差的占了7%。因學校而定的占88%。畢業時,選擇考研的占75%,就業占20%,公務員占9%,創業的占6%。求職的手段更多的是簡歷,面試等形式。這表明,當代的大學生就業觀念落后,對就業環境盲目悲觀,思想消極,甚至逃避就業。
(二)大學生對《勞動合同法》缺乏了解,維權不力
在調查中,對《勞動合同法》“非常了解”的占2%,“比較了解”的占18%,“不太了解”的占54%,“不了解”的占26%;對用人單位的違約、不誠信等侵權行為選擇沉默的占16%;認為《勞動合同法》對就業權益有保障的占36%,無保障的占7%,不清楚的占57%。由此來看,大多數的畢業生對于勞動合同法并不了解,維權意識較差,維權能力弱,出現勞資糾紛的時候不知道如何解決。
(三)大學生綜合能力與就業市場需求存在差距
《勞動合同法》的實施,使就業市場上畢業生供大于求的矛盾更加明顯,受金融危機的影響不少的行業的用工需求不斷下降,原有的就業市場也發生了變化:企業的招聘重心逐漸轉向了勞務市場,產業和地區間的畢業生需求不平衡日漸突出,用人單位對大學生的綜合能力提出了更高的要求。在新法的影響下,畢業生的適應能力,溝通協作合作能力,綜合素質和發展潛力越來越被重視。畢業生面對企業的考察尤其是對專業實踐能力、解決問題能力和就業能力方面表現尷尬。這不是企業的苛刻,也不是大學生的無能,這恰恰體現的是高等教育發展中的短板。通過對結果的分析,筆者認為:《勞動合同法》對大學生就業形成沖擊的主要原因是大學生就業發展過程中隱藏著“短板”因素受沖擊而突顯,而畢業生與高校心理準備、能力準備和制度準備不足也導致適應不力。
《勞動合同法》對大學生就業影響的對策
(一)針對大學生的就業心理問題做好良性引領和疏導
在面對巨大的競爭壓力的同時,大學生的就業情緒,就業觀等都出現了問題,高校大學生的就業思想政治教育不容忽視。首先,要加強對大學生觀念上的引領,幫助大學生樹立良好正確的成才觀和擇業觀。這是重中之重。要使大學生認識到人生價值的實現和就業選擇的一致性,引導大學生將祖國和個人的發展聯合起來,主力到西部,邊疆,基層等祖國最需要地方的基本思想和覺悟。其次,加強大學生就業心理的疏導也是高校就業工作必不可少的項目之一。針對大學生在就業過程中可能出現的心理問題做個別或普遍性的心理輔導和咨詢,引導大學生對就業形勢就行冷靜分析,對待就業問題更理性。保證良好的就業心態。
(二)建立大學生就業的法律幫持機構,改革大學生就業的法制教育內容
高校應該建立以勞動合同法為主線的就業法制教育的體系,對畢業生群里加強就業的維權合同的意識,加強就業中大學生的法律能力,用來減少勞動合同的糾紛和勞動侵權就業侵權的發生。同時,高校還應自覺承擔起就業合同審查者和大學生法律幫助者的責任,通過對畢業生就業合同的審查程序來避免不合法、不合理合同條款對大學生就業的后續傷害;建立常設性的機構對有勞動糾紛的大學生提供法律幫助,在法律維權,上給予物力和人力的諸多支持。
(三)做好就業市場擴展工作,建立用人單位與畢業生雙向信息溝通機制
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國家利益與集體利益含義辨析
從本質上看，任何法律都是調整個人、社會和國家關系的規則體系。法律的產生源于利益的分化、沖突。隨著私有制的產生與發展，整個社會也逐漸分裂為私人利益和公共利益兩大相對立的利益體系，著名的羅馬法學家烏爾比安依照法律所調整的利益不同而將整個法律體系劃分為了公法和私法，他認為：“公法是關于羅馬帝國的規定，私法則是關于個人利益的規定。”這也就是說，在社會生活中存在兩類不同性質的關系，即平等主體之間的、不需要國家公權力參與的關系與不平等主體之間的、需要國家公權力參與的關系，于是產生了作為不同調整手段的公法、私法。無疑，調整平等主體之間關系的合同法當屬私法領域。
對于私法，一個不爭的觀點就是私法以保障個人利益，高揚個人權利為主旨，即使其對公共利益有所保護，也在很大程度上仍然是以個人利益的保護為起點和依歸的。但我國的合同法中，卻一直存在社會公共利益、國家利益、集體利益以及第三人利益這樣并列的利益分類，且國家利益被加以了特別的保護，那么，這樣的規定是否妥當呢？
要回答這個問題，首先，須明確這兩種利益的含義。就國家利益而言，很難有一個在任何情況下都統一的解釋，只能做大致的界定。可以說，國家利益是“指國家在整體上具有的政治利益、經濟利益和安全利益”。從法律的角度來看，對于國家利益這樣一個政治性的概念，公法是其發揮治理國家作用的領域；而在調整市民社會生活的民商事法律體系中，其意義則值得探討。
國家在整體上具有的政治、經濟和戰略安全利益是本國全體居民利益的前提，因此，當這種國家利益在和一個民事主體的私人利益處于沖突時，它處于絕對優先的地位，而私人利益則必然要被限制甚至是放棄。換言之，國家利益是國家利益的代表——政府在處理國家內政、外交事宜時所追求的終極目標，是國家通過公權力的強力推進實現的，這一利益體現的是一種不可辯駁性和至上性，將這樣的利益放進平等主體之間的、以意思自治、平等公平為主旨的合同法中，顯然是不妥的。
至于集體利益這一概念，在社會實踐中應用非常廣泛。但通觀我國的法律，卻很難找到對集體這一概念的準確界定。而擴展出法律的范疇，在我國相應的文字注釋中，集體的含義也是很廣泛的，兩個人以上就可以稱為集體。那么，集體利益指的是什么，因集體本非含義明確的法律術語，故而對集體利益的理解也就一直存在著諸多歧義。從法律角度看，集體利益所指的是一種局部的或者說具體的公共利益。然而在我國的實際生活中，集體有時又被看成是一種利益共同體，是一種具有某種實體意味的組織，這與不具有實體意味的公共又存在著差別。作為普通的市場主體，集體經濟組織如果要從事合同交易，不過是合同的一方交易人，那也不是集體利益，所以，在合同法中使用集體利益這樣的概念容易導致實踐的困惑。
國家利益的外延辨析
毋庸置疑，國家利益、集體利益這些概念在我國私法領域中的存在，在很大程度上是與在我國所有制結構中占有重要地位的國家所有制和集體所有制分不開的。這就會在理論上和實踐上都產生一個不可回避的困境。國有企業、國家控股、參股公司以及其他國有財產如公有住房等是否也屬于國家利益，這在學術上是一個爭議很大的問題。
如果強調說國有企業等國家所有財產就是國家利益，保護這類國家財產所有權就是保護國家利益，那就意味著我們要對國家所有權設置與私人所有權不同的保護規則，而這是違反合同法中平等原則的。事實上，從目前的法律規定來看已然如此。我國合同法第52條規定：“有下列情形之一的，合同無效：......一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；……”這一規定表明，合同法對國家利益加以了特別的保護，這在理論上和實踐中都與市場經濟的要求相悖。因為，平等原則是市場經濟運行的基本原則之一，市場主體法律地位平等、合法利益受法律平等保護是平等原則的題中之義。所以，國有企業、國家控股、參股的公司是與其他普通的市場主體沒有區別的民事主體，與所有的市場主體一樣，適用同樣的市場規則；不論是國有財產、集體財產，還是私有財產，只要是合法的就一概應當依法進行保護。這就意味著凡是在市場上進行交易的財產應該遵循同樣的規則。也就是說，一旦國有財產授權給特定的企業進行經營，它與私有財產從市場交易的角度看是平等的。合同法第52條對無效合同認定的規定顯然與此相悖。
由此引發開來，合同法該條規定還會嚴重阻礙國有企業的改革發展壯大，進而影響交易安全和國民經濟快速有序的增長。試想，對于一個國有企業或集體企業所簽訂的合同，如果法律允許其能夠以合同的履行會有損其利益為由而主張合同無效，那么這些國有、集體企業將會如何去參與市場競爭，又有多少企業會去與這些享有特權的企業建立交易關系？在完全的市場經濟條件下，這些企業的最終結局必然是在無數次的博弈中無法立足，被淘汰出局。顯然這是違背國家立法保護自己財產的初衷的。
如果說國家利益不包括國家財產如國有企業、公有住房等，而是指國家在整體上具有的政治利益、經濟利益和戰略安全利益，典型如國防利益，如原子彈的研制、“神六”的發射。那么，合同這種自然人、法人或其他組織之間的協議，能涉及到國家利益的幾率和情形是少之又少的，在合同法中如此規定幾乎毫無實際意義。退一步講，即使規定是為法律體系的嚴密，但在條文中沒有對“國家利益”予以明確界定的情形下，其效果只會適得其反。在實踐中，因為很難有一個在任何情況下都統一、在所有法院都被認可的確切解釋，而往往容易被濫用，造成司法及社會經濟秩序的混亂。國家利益與社會公共利益的辨析
在合同法中，國家利益和集體利益可以用社會公共利益一詞涵蓋之。
所謂社會公共利益是與全體社會成員相關的利益，或者說是不特定多數人的利益，比如國防、環保、國民健康、教育、公共設施、公共交通等，另外，此利益還應包括與法律價值相聯系的公序良俗。也就是說，社會公共利益中的公共，其所指具有相對普遍性或非特定性。和國家利益相似，它也只能做一個大致的界定，無法窮盡。但有一點是可以肯定的，就是社會公共利益的價值指向與任何商業目的無關。一如江平先生所言：在社會生活中，屬于“公共利益”的情形是無法列舉的，但是可以從反面來說，凡是屬于商業開發的，決不屬于社會公共利益。可以說，社會公共利益作為一個彈性概念，往往是指一個國家在特定時間內、特定條件下和特定問題上的重大或根本利益所在，是一國法律秩序的“安全閥”。
從私法的角度，將國家利益放在社會公共利益中，于理論于實踐都是不矛盾的。在現代社會里，國家利益在相當程度上具有社會公共利益的性質。任何統治階級為了自己和整個國家的存在，必須履行一定的社會公共職能，如維護正常的社會公共秩序等，這是國內全體居民的正常生活和工作所必須的，滿足這種社會公共需求也就是實現某種獨立于各階級利益的國家利益。
同時，統治階級與被統治階級在社會發展的趨勢和要求上也有著許多一致的利益，如發展科技、普及教育，增加社會財富等，這種一致的利益具有社會性且通常總是以國家利益的形式出現的。而且，統治階級對某些被統治階級的利益，比如居民的義務教育、衛生保健、就業養老等，也往往給予盡可能的滿足，從而使之上升為國家利益，以求整個社會的和諧、安定。此外，從社會的不斷發展來看，政府愈來愈趨向于做有限政府，為全體公民提供服務。公共利益的受益范圍一般是不特定的多數人，而這種利益需求往往無法通過市場選擇機制得到滿足，需要通過統一行動而有組織地提供，政府就是最大的有組織的公共利益提供者。例如政府運用公共權力征收征用土地為全社會提供普遍的公益；從這個角度看，國家利益越來越成為全體公民的利益，而不是少數統治階級的利益。所以國家利益越來越多的包含在社會公共利益里面。國家利益是社會公共利益的下位概念。
也就是說，從某種意義上，國家利益與社會公共利益在內涵上是重合的。只是不同的概念體現著功能上的不同分工，兩種不同的利益表述體現的是公法、私法兩種不同的理念。私法中以社會利益名義對市民社會日常生活進行某種程度的干預，是在很大程度上承認社會自治的前提下進行的干預；這種干預與以國家利益名義的干預在性質上是完全不同的。而集體利益同樣可以被社會公共利益所替代，因為其實際上往往是作為公共利益的另一種表述在法律中存在的。
至于國有企業、集體企業、公有住房等等，則應分別而論。對于國有企業，集體企業應該還其市場經濟主體的本質，與其他企業等同對待，共用一條市場規則。公有住房、國有資產甚至包括部分集體性質的資產等則需要視具體情況區別論之。大體的思路是，凡是為社會不特定人提供的，且不具有商業性質的，就可以劃歸社會公共利益，予以特別保護，如醫療養老及社會救助機構等。凡是為具體個人、具體單位使用的，就可以推向市場，按照市場的規則來處理。
馬克思在他早期著作中多次談到，社會本身是政治國家和市民社會的組合。政治國家是我們所講的公法或者公權存在的基礎，而私法存在的基礎則是市民社會。“市民社會是一種獨立于國家的‘私人自治領域’。”
篇3
與此同時，互聯網和其他通訊技術的發展，使跨國貿易的成本大大降低，為眾多的用戶提供了廣闊的商業前景，人們可以通過電子郵件或訪問網址去獲取國外的商業信息，網上銷售將成為與傳統銷售渠道并存的另一渠道，我們將進入一個以互聯網為媒介的電子商務時代。根據最新估算，到2000年互聯網將有6，000萬私人用戶，最遲到2007年，所有購貨合同的7.5%都將通過互聯網來完成，交易額可達6，000億美元。
現代科學技術的巨大發展，尤其是互聯網引入國際合同領域，給傳統國際合同法提出了新的挑戰，人們是否可以用傳統的國際合同法規則來調整網絡空間？本文試從互聯網合同的成立與效力、法律選擇、爭議的解決方式等方面闡述互聯網對傳統國際合同法規則的挑戰與沖擊。
二互聯網合同的成立與效力
合同是當事人設立、變更和消滅權利義務關系的協議。在民法上，合同是產生債的主要原因，是民事流轉最普遍的手段。國際合同則是國際私法上債的重要依據，在國際民事流轉中占有重要地位。
合同是雙方當事人的合意，無論在大陸法或英美法國家，合同僅在雙方當事人訂立合同的意思表示達到一致時方能成立。在傳統的合同訂立過程中，當事人一般是面對面地提出要約和作出承諾，或者通過電話、電報、電傳以及信件方式進行。互聯網合同則不然，它是通過傳遞電子數據的方式來完成要約和承諾的，即合同的要約和承諾通過計算機互聯網進行。合同的簽訂過程幾乎在計算機的操作下完成。例如采用EDI交易，交易各方通過電子數據交換將訂約的意思表示傳遞給對方，而EDI具有自動審單功能，EDI交易的全過程甚至不需要人工的介入，計算機自動讀取數據內容并自動對電子數據文件進行回覆。那么，計算機自動處理數據文件是否可以視為當事人訂立合同的意思表示？回答是肯定的。因為計算機程序是由人編制的，當事人通過互聯網訂立合同時，都預先設置好計算機自動回應程序。計算機的信息自動交流和處理都是遵從當事人預先設置好的程序而作出的反應。當事人的意思表示正是通過其編制或認可的程序而得到反映。所以，通過互聯網訂立的合同和人與人之間直接信息交流訂立的合同一樣是合同當事人的合意。聯合國國際貿易法委員會1996年制訂的《電子商務示范法》第11條第1款規定：
就合同訂立而言，除非當事人各方另有協議，一項要約及對要約的承諾均可以采用數據電文的手段表示。如使用了一項數據電文來訂立合同，則不得僅僅以使用了數據電文而否認該合同的有效性或可執行性。
《新加坡電子貿易法》第6條規定：“不得僅僅因為一個信息采用了電子記錄的形式就否認其效力、有效性、強制性。”可見，互聯網合同是成立的。
在傳統的國內和國際貿易中，合同一般采用書面形式簽訂，互聯網合同則不然，它采用電子數據交換方法簽訂，也完全可以儲存在磁盤或其他接收者選擇的非紙質媒介上，是一種“無紙合同”（paperlesscontract）。這種“無紙合同”是否符合目前國內、國際貿易中簽訂合同的書面要求呢？
此外，無論是國內貿易還是國際貿易，傳統的合同成立都要求當事人簽字或蓋章，防止合同內容被纂改和偽造，以保證合同內容和對方當事人身份的真實性。在互聯網合同中，人們不可能通過電子方式親筆簽名或蓋章，它只需要每一方當事人采用電子密碼簽名即可，即當事人用符號及代碼組成電子密碼進行簽名，是一種經過加密的信息來確認交易對象的方法。隨著電子商務的日益發展，這種簽名方式在國際商務實踐中將越來越廣泛地得到采用，法律對電子密碼簽名的認可和規范便成為一個迫切需要解決的問題。
三互聯網合同中的法律選擇
自從十六世紀杜摩蘭（Dumoulin，1500-66）提出“當事人意思自治”主張后，意思自治原則目前已成為合同法律適用的首要原則。根據該原則，合同當事人有權在訂立合同時通過協商一致的意思表示選擇支配合同的法律，而且合同條款也是由當事人協商約定的。法律選擇必須是明示的，即通過在合同中載明支配合同的準據法，或必須從合同條款和案件事實中明顯看出這種選擇，如《國際貨物銷售合同適用法律公約》第7條規定：
銷售合同受當事人選擇的法律支配。當事人的選擇協議必須是明示的，或者從合同的規定和當事人的行為整體來看可以明顯地推斷出來。
一般說來，選擇的法律將適用於合同，但是當事人選擇的法律也有被強行法或“直接適用的法”排除適用的可能。在合同中既無明示選擇條款又不能推定所選擇的法律時，通常的做法便是以與合同有最密切聯系國家的法律為準據法，并用特征性履行的方法來確定最密切聯系地。
在國際互聯網上，特別是在網上消費交易中，要求當事人在每筆交易中都就合同條款達成協議是不現實的，供貨商通常都預先在網上制訂好格式合同，利用其較為有利的經濟地位制訂有利於己而不利於對方的條款，如免責條款、法律選擇條款、法院管轄地條款、仲裁條款，對合同上的風險及負擔作不合理的分配。在“click-wrap”合同中，消費者只要點擊（click）“接受”或“拒絕”鍵，就決定了該合同是否成立，而消費者只能表示全部同意或不同意。各國為了保護消費者的利益，對經營者通過網上格式合同免除或限制自己責任采取規范限制的態度，如德國1976年頒布的《一般合同條款法》和英國1977年的《不公平合同條款法》等。但對於國際供貨合同，有些強行法并不一定適用。一項國際供貨合同具有三個特征：一、它是一種貨物買賣合同，轉移對貨物的占有關系或對貨物的所有權；二、締約雙方的營業地或住所地位於不同國家；三、合同具有跨國因素。通過互聯網訂立的供貨合同很容易滿足這些條件而成為國際供貨合同，使有些強行法如《不公平合同條款法》對消費者保護的規定得不到適用，因而即使假設英國法院判定《不公平合同條款法》適用於某一涉外合同，但采用互聯網訂立供貨合同的外國銷售商并不受其約束。例如，一位美國葡萄酒銷售商建立一網址，并用標準格式合同載明無管轄權條款，但聲明發生的所有爭議適用紐約州法。一位英國消費者因飲用該葡萄酒得病，他認為根據英國1977年《不公平合同條款法》，供貨商并不能免除其責任。這是一項強行法，但它并不適用於阻止銷售商主張免除責任，因該合同是國際供貨合同。這樣便會導致供貨商利用其格式合同中的法律選擇條款選擇於己有利的法律而規避法律，這是一個有待各國共同解決的問題。
此外，如果當事人采用互聯網簽訂仲裁協議是否符合《承認及執行外國仲裁裁決公約》（即1958年《紐約公約》）第2條第2款的“書面協議”要求？而且《紐約公約》要求仲裁協議需要雙方當事人的簽字，網上仲裁協議中雙方當事人的電子簽名效力如何認定？
四互聯網合同爭議的解決
甲法院管轄
在國際私法中，各國對合同爭議的管轄依據的規定不盡相同，概括起來，主要有以下幾類：
1、以地域為依據：合同訴訟所涉及的法律關系，無論是主體、客體還是法律事實，總是與某國的管轄權具有空間上的關聯，這種空間關聯就成為該國行使管轄權的依據，如當事人住所、合同簽訂地和履行地、合同標的所在地等。
2、以當事人的國籍為基礎：它是屬人管轄原則在國際民事案件管轄權問題上的體現，側重於訴訟當事人的國籍。由於國籍具有相對穩定的特點，所以各國都不愿放棄屬人管轄原則。法國和其他仿效法國法的國家主要以屬人管轄原則作為確定國際民商事案件管轄權的依據。
3、當事人意思自治：根據當事人意思自治原則確定合同爭議管轄權主要有兩種情形：一是雙方當事人達成協議，把他們之間的爭議提交某國法院審理，該國法院便可行使管轄權。我國《民事訴訟法》第244條規定：“涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人，可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄。”二是被告接受管轄。一國法院對接受管轄的被告享有管轄權，已成為國際上普遍承認的原則。
從上可見，當事人的住所、合同簽訂地與履行地、國籍、意思均可成為某國法院對涉外案件的管轄依據。而且，特定法院的管轄區域是確定的，有明確的物理空間。互聯網使網絡空間（cyberspace）成為客觀存在，而網絡空間本身無任何邊界，是一個全球性的網絡系統，無法分割成諸多領域。要在一種性質不同的空間中劃定界限，這是傳統司法管轄權規則面臨的困境。
互聯網合同糾紛是在網絡空間的活動者之間產生的，如果當事人否定法院的管轄權，法院的管轄權就有被架空的可能。當多數網絡空間的參與者都不將爭議訴諸法院，法院的管轄權便不存在。因而，互聯網進入國際合同領域，使傳統的司法管轄權基礎發生動搖。
乙網上仲裁與仲裁地的確定
互聯網技術的發展，不僅使人們可用它簽訂仲裁協議，也可用於仲裁程序。當前，網上交易正呈現不斷增加的趨勢。作為網上交易產物的網上仲裁因其速度快、效益高、費用低的特點將越來越受到關注。“網上仲裁”是指通過互聯網聯絡進行仲裁審理的程序，不需要仲裁員親自到某個地點會合，也不需爭議各方到某個地點進行協商。但要確定仲裁地是個問題。假設人們指定由三名分別位於巴黎、倫敦、柏林的仲裁員組成仲裁庭，這時以首席仲裁員的從業地來確定仲裁地只能作為一種輔的方法，且該方法賦予首席仲裁員太重要的地位。相反，或許更為現實的是對於獨任仲裁員審理的案件，以其從業地為準來確定仲裁地。但該仲裁員可能是位環球職業仲裁者，在不同地方從業，因此這也不是令人信服的確定仲裁地的方法。這樣便會導致仲裁地空缺的問題。在此情況下，如果仲裁庭和當事人自由選擇的準據法不能包含實際仲裁所需的全部規則，根據國際私法的理論，仲裁地法將作為第二位的準據法，決定仲裁協議的效力、仲裁庭組成和仲裁程序。而且要確定甚么法院有權干預仲裁、有權執行或拒絕承認和執行仲裁裁決，就必須確定仲裁地。如果雙方當事人未選定仲裁地或仲裁地不能確定，將無法確認何國法院對案件行使管轄權，當事人的權利義務關系乃至爭議就得不到解決。
五從法理學角度認識互聯網對傳統國際合同法規則的沖擊
電子商務的發展無論在時間上還是在空間上都突破了傳統交易模式的限制，因而也就在很大程度上沖擊著傳統的交易規則。但交易模式的變革推動交易規則的演進，這幾乎是法律發展史上的永恒規律。
從法律上講，電子商務中通過互聯網進行有關交易信息的溝通本身就是一份合同的締結過程，信息本身就構成了合同的內容。信息傳遞是否準確，直接影響到合同的成立與執行。因此，保證交易主體之間通過互聯網進行信息交流與通過傳真、郵件等紙質媒介一樣可靠，是保證電子商務成功的關鍵。
由於互聯網上進行的電子商務是一個沒有時空、地域限制的大市場，防止公民逃避本國司法控制的法律機制將在互聯網上大打折扣。有鑒於此，許多國際組織都在不遺余力地推動各國對國內法改革，以使電子形式的合同成為法定的合同形式。聯合國國際貿易法委員會於1996年12月制訂了統一通用的規則，即《電子商務示范法》。該法雖然沒有法律效力，但為各國電子商務立法提供了一個范本。從目前情況來看，一些主要的發達國家如美國、日本、德國以及新興工業國家（如新加坡）都頒布了有關電子商務的法律。
六結論：我國應采取的對策及措施
新媒介的出現是技術發展的產物，同時也對法律的發展提出了挑戰。隨著科技發展和社會進步，采用互聯網簽訂合同進行國際商業交往必將成為國際潮流。我國加入世界貿易組織后，國際經濟交往將更加頻繁，我國的企業要進入國際市場并占有一席之地，就必須充分運用和發揮互聯網的全球信息網絡作用。
篇4
關鍵詞：預期違約拒絕履行合同法
前言
預期違約，亦稱先期違約，預先違約，它起源于19世紀的英美法，經過長期發展，先已成為英美現代合同法的一項重要制度。由于預期違約制度充分體現了合同法上的誠實信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當事人的利益具有重要意義，同時預期違約救濟措施不僅可以有效減少實際違約所造成的損失，而且還可以及時解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會資源的人為浪費。因此預期違約制度對世界上許多國家的立法都產生了重大的影響。1999年我國《合同法》為了加強對債權人利益的保護，在立法時充分借鑒了英美法和《聯合國國際貨物銷售合同公約》行之有效的經驗，在規定不安抗辯權等制度的同時，在法律條文中確立了預期違約制度。但由于《合同法》就預期違約的規定條文過于簡陋，因此在理論上和實踐操作中都產生很大爭議。
預期違約（Anticipatorybreach）起源于英美法，也是英美法所獨有的制度。預期違約制度自確立以來，對當今世界許多國家的合同立法及實踐都產生了重大的影響。但由于我國法律一直受大陸法系的影響，故對英美法的預期違約規則涉及較少。后來雖然我國參與締結的《聯合國國際貨物銷售合同公約》中對預期違約進行了專門規定，但對我國民事法學研究未產生足夠影響。直到90年代，我國學者才對預期違約規則進行研究。1999年我國《合同法》首次明確對預期違約制度以法律條文的形式加以規定。
（一）、概念
預期違約是指在合同的履行期限到來之前，一方當事人向對方當事人明確提出自己已經不能履行合同的義務，或者以自己的行為明確表明不履行合同的義務。在預期違約的情況下，相對人可以在合同履行期限屆滿前要求違約方承擔違約責任。
對于預期違約的定義，國內學者習慣于將預期違約分成明示毀約和默示毀約，然后再對明示毀約和默示毀約分別進行定義，如王利明教授認為“預期違約，亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約是指在合同履行期限到來之前，一方當事人無正當理由而明確肯定地向另一方當事人表示他將不履行合同。所謂默示毀約是指在履行期限到來之前，一方當事人有確鑿的證據證明另一方當事人在履行期限到來時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行擔保。”而楊永清認為“預期違約指的是下述兩種情形：在合同有效成立后至合同約定的履行期屆滿前，一方當事人明確肯定地向另一方當事人明示其將不按約定履行合同義務；或者另一方當事人的自身行為或客觀事實默示其將不能依照約定履行合同義務。”雖然兩人對預期違約定義的表述存在一定差異，但筆者認為兩者所表達的意思卻基本一致。
（二）、理論基礎
1、預期違約制度的理論基石是誠實信用原則。在合同法上，誠實信用原則要求合同雙方當事人在訂立合同、履行合同，以及合同終止后的全過程中，都要誠實，講信用，相互協作。雙方達成合同是基于誠實信用，因此在合同履行過程中更應秉承互相信賴的理念去恪守，如在合同履行期限屆滿前一方明確表示或以自己的行為表示自己將不履約，勢必造成對方當事人對其能否在合同履行期滿后按合同的約定進行履行的誠實信用度產生懷疑，在這種情況下若維持合同原有效力將導致對債權人明顯不公，根據誠實信用原則，應允許債權人解除合同或者要求債務人提供充分的履約保證。
2、預期違約制度的建立也是效率原則的要求。有效地利用社會資源，最大限度地增加社會財富應該是法律制度及法律活動的重要目標。很明顯，一方預期違約，如另一方只能按有效合同對待，并在履行期屆滿前依約履行，所有這一切支出，完全可能因預期違約方的最終不履行成為不必要，這就導致了社會資源的極大浪費，同時也導致損失的進一步擴大。相反，若采取預期違約規則，當事人就有權及時從合同中解脫出來，并通過其他措施，防止情況的進一步惡化，從而使損失降到最低限度。最終減少合同履行的糾紛。
3、預期違約制度的建立也是對公平原則的貫徹。債務人已明示或默示將不履行合同義務，此時我們強求債權人必須等到合同履行期滿后才能采取必要的措施要保護自己的權利，這樣就會加重債權人的負擔，使債權人承擔了一些不必要的風險。而且這種“以德報怨”的方式并不能改變違約方不履行合同的計劃，只會使損失進一步擴大。而預期違約制度正是從公平原則出發，對合同履行過程中的風險進行了合理分配，保證了債權人在出現風險時可以及時減輕損失或取得法律救濟，確保債權人在債務人預期違約時處于一種有利的地位。
（三）預期違約的特征
1、預期違約發生于合同的履行期限到來之前，是對將來的合同義務的一種違反，而不象實際違約那樣，表現為現實的違反義務。
2、預期違約是對期待債權的侵害，而不是對現實債權的侵害。
3、預期違約是一種可選擇的違約救濟手段，在明示預期違約情況下，當事人一方可以直接解除合同，使合同關系消滅，并可要求預期違約方承擔損害賠償責任；也可以等待合同履行期的到來，在另一方當事人實際違約時，依照實際違約請求對方當事人承擔違約責任。在默示預期違約時，一方當事人可以中止履行合同，要求預期違約方提供充分的保證，如果在合理的期限內，默示違約方未能在合理的期限內提供充分的擔保，另一方當事人可以解除合同，并可以要求損害賠償；如果默示預期違約方提供充分的擔保的，則因違約情形歸于消滅，另一方當事人應恢復本合同的履行。
（四）、預期違約的表現形式
對預期違約，英美法并沒有完全一致的分類，英國和美國根據各自的歷史原因對預期違約進行了分類。英國法關于預期違約的分類情形有兩種：拒絕履行之表示和因債務人自己的行為而發生的履行不能。而美國法對預期違約的分類則有三種類型，前兩種和英國法基本相同，第三種是債權人有合理理由相信債務人將不履行債務，經請求提供充分之履行保障而不提供的，視為構成履行拒絕。英美法對預期違約的分類雖稍有不同，但意思大體相當。
國內學者對預期違約進行分類時，習慣于按當事人的意思表示來分，將預期違約分成明示毀約和默示毀約兩類。
1、明示毀約
所謂明示毀約，是指一方當事人無正當理由，明確肯定地向另一方當事人表示他將在履行期限到來時不履行合同或不能履行合同。
案例1：恒通商場與瑞達電器集團于某年11月份訂立了一份空調買賣合同，約定由瑞達電器集團于第二年的5月底交付立式空調500臺給恒通商場，每臺價4000元，恒通商場向瑞達電器集團交付30萬元定金。第二年3月，氣象部門紛紛預測今年將持續高溫，瑞達電器集團的立式空調被訂購一空，且訂價達4500元每臺。3月底，瑞達電器集團給恒通商場發了份函，聲稱無法履約，要求取消合同。恒通商場為了防止瑞達電器集團向他人交付貨物，于4月2日將瑞達電器集團訴至法院，要求其實際履行合同，如不實際履行，則應雙倍返還定金，賠償其利潤損失，以及支付違約金。瑞達電器集團辯稱，合同未到履行期，拒絕承擔違約責任。
結論與理由：
本案構成預期違約，瑞達電器集團應承擔違約責任。
《合同法》第108條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”此條所規定的情形，在法律上稱為預期違約，更準確地說是預期毀約。預期違約制度首創于普通法系國家，并已形成若干判例規則。預期違約包括明示毀約與默示毀約兩種。
在一方當事人出現預期違約行為的情形下，法律對另一方當事人提供有三種選擇：其一，解除合同，要求對方賠償損失。《合同法》第94條第2款規定，在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務的，當事人可以解除合同。其二，固守合同效力，坐等義務方的履行。其三，提前追究對方的違約責任，即預期違約責任。
在本案中，瑞達電器集團提前將空調賣掉，并明確聲明在5月份將不履行合同，這顯然屬于明示毀約的情形，因而其要求解除取消合同的請求于法律上是毫無根據的，恒通商場可以依據預期違約制度來追究瑞達電器集團的違約責任。在具體違約責任的承擔上，恒通商場可以要求其實際履行合同，雙倍返還定金，并賠償其損失，至于提出的違約金請求，因合同中并無約定，故于法無據。
2、默示毀約
所謂默示毀約，是指在履行期限到來前，一方當事人有確鑿的證據證明另一方當事人將在履行期到來時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行擔保。
案例2：某年2月，某大學教師謝某將自己編寫的一本專著自費委托某出版社出版，急著評職稱要用。雙方簽訂了出版合同，合同規定：出版社負責出版并印刷，書稿交付出版社后四個月內出書，謝某共支付出版和印刷費22000元，交付書稿時先預付定金5000元。合同簽訂后，謝某如約支付了5000元定金。同年3月，出版管理部門在例行檢查時發現該出版社經營管理混亂，有嚴重違反財政紀律的行為，于是有關主管部門責令該出版社無限期停業整頓。同年4月，謝某獲悉情況后，遂向出版社要求解除出版合同，遭到出版社拒絕。出版社聲稱：該專著已列入出版計劃，書號也已安排，一旦停業整頓結束，便會立即安排出版工作，如謝某執意解除合同，將構成單方違約，應承擔由此而引起的法律后果。爭執不下，遂訴諸法院。
結論與理由：
人民法院審理后認為：出版社的行為構成默示毀約，應承擔違約責任，謝某可因此而中止或者解除合同。合同解除后，出版社應雙倍返還謝某的預付定金。
《合同法》吸取英美法的做法，確立了預期違約制度，如第108條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”預期違約有明示毀約和默示毀約之分。所謂明示，指債務人在合同履行期到來之前，明確向對方作出不履行合同義務的意思表示的行為。所謂默示，指債務人在合同履行期到來之前，從其有目的意義的行為，可推論其將不履行合同義務。預期違約，是一種履行前的履約危險。
上述案中，出版社被責令無限期停業整頓，該情事的發生可歸責于出版社，乃由于出版社經營管理混亂，嚴重違反財政紀律所導致，因而不屬于不可抗力，也不能因此而免責。由于出版社的整頓無限期，直到四月份仍未結束，因而要在交付書稿后四個月內出書變得難以實現。如仍堅持合同效力，謝某締結合同的目的將要落空。對于出版社而言，其不能如期出書，即不能履行合同的主要義務，構成根本性違約。雖明示要在整頓結束后安排出版工作，但從其行為表明，其根本不能履行合同義務，因而屬于預期違約中的默示毀約。預期違約的救濟方法是，無過錯方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。依據《合同法》第94條第2款規定，“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務”的，當事人可以解除合同。
從本案來看，謝某要求解除合同的請求應予支持，同時，合同解除后，出版社應雙倍返還謝某的預付定金。又《擔保法》第91條規定：“定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20％。”該出版社合同的標的額為22000元，依規定定金數額不得超過4400元。謝某實際交付5000元定金，因而有600元為超過部分，因視作預付款而不適用定金罰則。概言之，出版社在合同解除后，應退還謝某定金8800元與預付款600元。
（五）預期違約的構成條件
1、明示毀約的構成條件
對于明示毀約的成立，有以下的注意點：（1）毀約是自愿地、肯定的、并不附條件地提出毀約的表示。若作出毀約表示時附有條件的，其毀約的意圖并不十分確定，則不構成預期違約。（2）毀約方向另一方當事人所作的表示，必須明確包含了將要毀約的內容，而不能僅僅是表示履約的困難或不愿意履行。（3）毀約方必須表示不履行合同的主要義務，即為根本違約。（4）明示毀約需無正當理由。（5）必須是在合同履行期限到來之前。
2、默示毀約的構成條件
對于默示毀約的成立，則有以下的注意點：（1）一方預見另一方在履行期限到來時，將不履行或不能履行。（2）一方的預見有確切的證據。（3）被要求提供履行保證的一方不能在合理的期間內提供充分的保證。
（六）預期違約的法律救濟手段
若明示毀約或默示毀約業已成立，則受害方有以下的救濟手段：（1）請求法律救濟，可以提訟追究違約責任。（2）接受預期違約，立即解除合同。（3）固守合同效力，堅持對方履行。（4）采取自助措施，減少損失擴大，如中止履行合同、中止履行準備、簽訂代替合同等。
（七）、我國合同法對預期違約規定的不足之處
1、預期違約規定的條文過于簡陋，對預期違約的適用條件規定不嚴格。《合同法》規定的預期違約的適用條件是“一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的”，對于“明確表明不履行合同義務的”還好認定，而對“以自己的行為表明不履行合同義務的”規定卻由于主觀性太強而無法操作。
2、我國合同法第108條規定，“對方可以在履行期限屆滿前要求他承擔違約責任”，而對于承擔何種違約責任卻未作出具體規定。如此規定是否意味著預期違約行為同樣可以適用合同法中違約責任一章的所有責任形式?如的確如此，那么對于債務人有能力履行的合同，債權人就可以要求債務人繼續按原合同履行。但由于預期違約行為發生在合同約定的履行期限之前，債權人要求繼續履行合同，也只能要求債務人在合同約定的履行期限來臨后按原合同履行義務，而不能要求債務人立即履行義務，否則就意味著債權人擁有單方面改變合同履行期限的權利，這明顯不符合立法精神。
3、對構成預期違約的救濟不充分，合同法規定的預期違約的救濟方法只有解除合同和要求對方承擔違約責任，并沒有默示毀約所特有的救濟措施：受害方中止履行，要求對方提供履約擔保。這種規定實際上是進一步加重了違約方的責任。因為預期違約制度本身要求債務人在合同約定的履行期限屆滿前履行其允諾的義務，已經加重了債務人所負有的義務。而根據我國現行合同法的規定，一旦構成預期違約，守約方就可解除合同或追究違約責任，使債務人失去了改過的機會，此規定會使債務人更加處于不利的位置。
4、我國合同法未對債務人撤回毀約作出規定。對于毀約行為的撤回是英美法中預期違約制度的一個組成部分。英國法規定，債務人可以通過撤回其履行拒絕而消滅期前違約之狀態。而美國《統一商法典》對債務人撤回毀約也作了規定：即使債權人已經通知拒絕履行方他將等待其履行并且要求其撤回履行拒絕之表示，仍然可以主張期前違約下的法律救濟。因為在發生預期違約的行為時，許多債權人還是希望合同能得到繼續履行，既然不宜要求毀約方承擔繼續履行的責任，那只有寄望于債務人撤回毀約的表示。債務人撤回毀約能最大限度的補救原交易。
（八）、對合同法中預期違約制度的一點建議
1、建議進一步明確規定默示毀約的救濟途徑，即在出現默示毀約時，守約方可要求對方提供擔保，如不能提供擔保的，可解除合同。對于我國現行《合同法》上直接要求解除合同或要求對方承擔違約責任并不符合合同雙方當事人訂立合同時的意愿。而且立即解除合同或要求對方承擔違約責任的規定完全從債權人立場看問題，并未考慮到債務人的利益。因此必須在法律中規定一定的催告期，由債務人在合理的催告期內作出反應，如債務人在催告期內未作出答復或所作出的答復不符合債權人要求的，債權人才可以解除合同或要求債務人承擔違約責任。因此，建議對于108條中規定的情形除債務人書面或口頭表示預期不履行外，其他情形債權人必須在解除合同或提出違約責任前向債務人作出催告履行的通知。
2、建議對預期違約的成立條件要進一步細化，以防止一些人濫用此規定，從而導致合同不穩定。由于我國《合同法》對默示毀約的構成條件規定較為籠統，不便于實際操作，往往容易被一些人鉆了空子。因此建議對《合同法》中預期違約的成立要件作列舉式的規定，這樣既便于實際操作，也可以將它與《合同法》規定的不安抗辯權的構成條件區分開來，減少預期違約制度與不安抗辯權的適用沖突。
3、建議對預期違約的違約責任在《合同法》第108條中作出專門規定，以使預期違約與實際違約相區別。另外增加毀約方的撤回權。
（九）、結論
通過對預期違約制度的分析，我們可以看出預期違約制度與大陸法的各項制度雖有許多不同點，但也有許多相似點。實際上兩大法系的相類似制度正不斷融合，互相吸收優點，這是立法上的一大趨勢。因此我們在立法時并不要刻意去分辨大陸法還是英美法，只要是有利于當事人就行。但是不同制度的融合總會有一些摩擦，因此要求我們在立法時要考慮仔細，以免為施用法律造成不必要的操作難題
參考書目及文獻：
[1]楊小強梁展欣著：《合同法實例說》，湖南人民出版社，2000.12版。
[2]王利明著：《違約責任論》，中國政法大學出版社，2003年1月修訂版。
[3]葛云松著：《期前違約規則研究》，中國政法大學出版社，2003年5月版。
[4]王利明著：《民商法研究》第2輯，法律出版社，2001年12月版。
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合同法是根據現實社會為了維護人們日常經濟關系所產生法律，屬于為實現特定社會目標而采取的一種行之有效的法律層面的制度設計，合同法在維護正常的經濟交往秩序方面發揮著越來越重要的作用，同時其法條設計也呈現出許多社會倫理方面的問題，能夠有效折射出社會主流倫理的價值取向，這也是合同法長久不衰的法寶，進而充分發揮合同法的客觀作用。
一、合同法社會目標問題的倫理分析
社會目標問題屬于合同法倫理有關問題分析的最重要的方面，關于合同法社會目標的倫理分析通常是將自由主義和功利主義兩者有機結合起來探討問題。從這兩者關于倫理問題的分析，可以更進一步認清私人與私人之間、個人與社會之間的法律責任和關系。將合同法與社會學問題比較研究，在確保不侵害其他社會人的利益的前提下，確保合同法有關規定快速堅決執行，充分發揮其信守諾言的道德準則和法律效用。合同法并不僅僅是關于人與人之間的經濟關系，而是確保實現保障個人在與他人交往過程中的意思自治，在此種基礎之上促使社會人更加自由自愿的追求個人認為正確的社會目標和人生方向。與此同時，我們也要充分認識到合同法作為經濟法類別的效益最大化的目標，合同法主要的踐行目的仍然是以較小的自愿價值，換取更大的價值，實現社會各種經濟活動的有序高效進行。
二、合同法權利義務問題的倫理分析
從合同法的法理學的角度來說，合同的權利和義務重點體現出當事人雙方的法律意志，共同體現合同的本質特征即雙方法律意思表示必須符合規定和法律法規，不論是合同的訂立、合同的生效、合同的履行等各個環節，都必須嚴格按照雙方自愿的共同意愿來進行，必須隨時接受法律的價值考量，對于合同條款進行動態更新，及時將公正的合同條款補充進來。這種合同履行模式可以有助于保護十分重要的社會價值。合同法會根據合同訂立雙方當事人的言語和行為的合理意思表示，進而確認交易雙方當事人的合意的合理性。這種說法可能在某些經典案例中體現的尤為明顯，但是當前社會隨著法制化進程的逐漸加快，為實現合同訂立雙方之間的權利和利益，必須進行構建更為科學合理的組織體系，并且時刻將誠實守信作為該組織體系有效、高效運轉的堅實基礎。更加重視合同法履行行為的恰當性，因為恰當性在合同法履行過程中發揮著至關重要的重要，必須及時根據合同訂立雙方當事人的具體行動來判斷影響他人的合理行為，納入考慮的范疇。
三、合同法社會誠實守信的倫理分析
隨著經濟社會的迅速發展，誠實守信越來越被我國的相關法律所重視，成為眾多法律法規制定執行時所必須追隨的基本原則。然而我國現行經濟體制和條件還存在許多不完善的地方，還存在許多需要進一步彌補的漏洞，這些都迫切的需要誠實守信這一倫理道德去加強約束和營造。因此，作為合同法同樣需要社會給予誠實守信的倫理分析，順應合理合法的發展潮流。在合同法的規定中涉及到合同的制定、變更、完善、執行、終止等環節，誠實守信在整個過程中起著重要的保護作用，體現了當前合同法對合同當事人的精心保護。具體表現在：一是在合同的訂立過程中體現的誠實守信。合同當事人在締結合同之前沒有任何關系和義務，只是隨著經濟社會的發展，人們從新的合同關系中認識到，這是一種建立在互相信任和依賴的基礎之上而發生的關系。二是在合同的執行過程體現的誠實守信。按照《合同法》第60條的相關規定，合同當事人按照誠實守信的原則，根據合同的目的、性質等重要的信息，要積極履行保密、執行、協助等職責和義務。三是在合同的終止之后的誠實守信。在合同所產生的民事關系停止之后，合同當事人就可以脫離合同的制約，停止對合同義務的履行，不再對合同、對彼此有責任關系。但是正是由于這種沒有后合同關系的存在和約束，致使合同的有關內容、效力等在合同關系終止后被泄密、流失等，產生一系列意想不到的不良后果。《合同法》第92條規定，合同當事人在合同關系終止之后，仍然也要按照誠實守信的原則，履行保密、協助等相關義務。四是，在合同的解釋過程中的誠實守信。按照誠實守信的原則對合同進行內容、效力等方面的解釋，不但可以忠誠于合同本身，同時對合同雙方當事人都可以正確的起到解釋和幫助作用。
四、合同法內在價值的倫理分析
法學界認為，合同法是以規范、調整、約束現實生活的契約等各種形式為目的的一種法律，可以說是將現實生活中的因合同產生的相關利益關系轉變成內在的價值。偉大的學者康德曾經說過，在自然界中，萬事萬物都是按照自身的規律進行運動，而只有有理性的事物可以按照原則進行行動。正是因為所有人都因著一定的目的和價值，自主的改變自己的行為，處理自己的財產，這樣的行為都是由個人的內在價值所影響的。正因如此，法律法規是一種專門的關系科學，是不能純粹的追求理論研究的，必須更加注重兼顧經驗和經營等諸多因素的共同作用和存在，重點考慮到合同法等相關法律的內在倫理價值以及之間的關系。在履行當前合同法中，必須要求合同訂立和各條款符合雙方當事人的真實意志，履行法律的行為必須是遵循一定價值的正確倫理價值，存在本質上的行為控制要求，這樣的倫理分析來解釋合同法的內在價值更容易得到當事人的內心認可。合同法的效力受相關規定的限制和要求，不能忽略合同法的內在價值構造，要建立在各項規章制度已經漸趨完善和理性的堅實基礎上。
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1.我國的變異規定與代位權的設立目的相沖突,無法體現代位權的保全功能
代位權是債的保全制度的重要組成部分,其設立本意在于保全責任財產。既然以保全責任財產為代位權的設立宗旨,那么債權人行使代位權的法律后果,只能限于加強債權的擔保力,而非債權人直接受償該利益。而且,該責任財產也并非特指,而是相當廣泛,債務人的責任財產應包括金錢、實物和權利等。基于此,傳統理論和有關的立法例將代位權行使的客體范圍規定的相當寬泛。但我國僅限于金錢債權,這無疑是大大降低代位權的債權保全的作用,使代位權制度設置目的無法充分實現。
2.我國對代位權規定的變動,與立法欲體現的可操作性初衷背道而馳
違背法律的基本原則。我國法律規定的代位權行使方式僅有訴訟一種,那么,我們就以此為例予以分析。按照傳統的“入庫規則”理論,在代位權訴訟中,法院應重點關注債務人與次債務人間債權是否合法有效,而非債權人與債務人間有無合法有效的債權存在。
造成訴訟程序煩瑣。按照我國現行法律規定,債權人行使代位權的范圍以自己的債權為限,請求數額不得超過債務人對債權人或者次債務人對債務人所負的債務額,對超出部分人民法院不予支持。其產生的后果是,必然要在制度層面再設定相關措施,以使之便于在審判實踐中實施,既要防止債權人因取得不當利益而引起再次訴訟,又須使債務人的權益不因債權人行使代位權而受損失。
縮小了當事人的選擇余地。傳統代位權制度的行使并不限于代位權訴訟一種,債權人行使代位權,并不必然在債權人與次債務人間產生訴訟。若次債務人自愿履行債務,債權人完全沒有提訟的必要。但按我國現行法律規定,要行使代位權,就必須提訟,代位權訴訟一旦啟動,法院就必須對債權人與債務人和債務人與次債務人兩方面的法律關系都進行審理。二者相較,無疑按“入庫規則”選擇的靈活性更大,訴訟成本更低,訴訟效率更高,效果更好。
3.我國合同法代位權制度與我國已有法律制度不和諧
造成適用破產程序的增加。實踐中代位權通常在債權人的債權有不能實現的危險時才行使,倘若債務人實力雄厚,有履約能力,無行使代位權的必要;倘若債務人資力有限,由于行使效果歸屬于債務人,其他債權人亦有獲得清償的機會。但是按照我國法律規定,按我國規定唯有行使代位權的債權人一方能先獲取利益,那么在債務人資力有限的情況下,其他債權人勢必會紛紛采用宣告債務人破產等方式來保護自己的權利。屆時,我國設置的直接受償的代位權效用就將受到極大限制。
造成債權人間的不公平。在代位權行使過程中,如債權人是多個,就可能出現有的債權人直接向債務人主張權利、有的債權人向次債務人行使代位權的情況。若債權人已向債務人主張權利,且獲得勝訴,而我們卻要僅因未行使代位權,牽強附會地以“不告不理”的訴訟法原則阻止其權利的最終實現,顯然有悖公平原則。
造成與保全程序的沖突。代位權制度本來是債的保全制度的組成部分,二者不存在沖突問題,但將其行使效果直接用于清償債權人的債權,二者則不可避免地產生沖突。
二、完善我國合同法代位權制度的實踐策略探究
1.代位權構成要件應回歸理性
“債權人對債務人的債權合法”這一構成要件中存在的問題。首先,未對“合法”予以明確界定。其次,未明確因合同違法無效而產生的債權亦可以適用代位權制度。
“債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害”這一構成要件中存在的問題。
第一,對該要件的界定與立法基礎不合。第二,對該要件的界定未考慮到某些特殊情況。我國債權人代位權制度應當允許債權人在債務人不能正常行使其權利時,可代位權行使債務人的權利,此既有利于保障債權人的利益,也有利于維護債務人的合法權益。
完善措施。筆者認為,我國現行債權人代位權制度應就該構成要件作如下調整:債務人怠于行使其權利,對債權人造成損害的,債權人可以行使代位權。債務人因不可抗力或其他非自身過錯原因不能行使其權利的,債權人也可以行使代位權。
2.客體范圍明顯偏窄,應當予以充實
物權作為代位權之客體。根據代位權理論,代位權的客體應當包括債務人的各種財產權、所有權返還請求權、債務人作為抵押權人的抵押權、以財產利益為目的的形成權等。只要不是專屬于債務人本人的權利都可以成為代位權的客體。因此,代位權可以針對物權及物權請求權行使。如果債務人享有抵押權、質權、留置權,債權人均可代位行使請求人民法院拍賣抵押物、質物、留置物。
債權作為代位權之客體。債權是代位權客體的重要組成部分,其范圍十分廣泛,在一般情況下都可作為代位權的客體。具體包括:基于合同產生的債權;非合同債權;合同上的權利;損害賠償請求權。
繼承權作為代位權之客體。筆者認為,對于繼承權能否成為代位權客體問題,不能簡單地肯定或者否定。
知識產權作為代位權之客體。筆者認為,知識產權中僅有其派生的收取財產給付權可以成為代位權的客體。
3.對當事人權利義務的規制平衡
對債權人和解權、請求調解權之限制。在代位權訴訟中,作為原告的債權人之和解權、請求調解權則應當有適當限制,以免使債務人的合法權益受到損害。
訴訟上自認和舍棄應受一定限制。在代位權訴訟中,債權人的自認或舍棄行為應當受到一定的限制,以保護債務人的合法權益。因此,對于次債務人就其與債務人之間的債權債務關系主張的不利于債務人的事實,債權人原則上不得自認,而應當由次債務人予以舉證;對于債權人就債務人享有的債權所作的舍棄行為,未經債務人同意的,法院原則上不能將其作為債權人敗訴的根據,以免債權人與次債務人串通損害債務人的權益。
債務人的處分權應予限制。
4.舉證責任的分配應當公平
債權人的舉證責任。根據“誰主張,誰舉證”的原則,債權人應當對代位權訴訟的成立承擔舉證責任。債權人除了要提供證據證明其與債務人存在債權債務關系外,還要舉證證明債務人與次債務人之間存在有到期債權(在一般情況下如此)。
次債務人的舉證責任。次債務人對債務人的一切抗辯事由均可以用來對抗債權人,但其對抗辯事由負有舉證責任。
債務人的舉證責任。其一,關于債務人是否怠于行使債權的舉證問題,應當適用舉證責任倒置,由債務人舉證,而不是由債權人舉證。其二,由于其在訴訟中所處的特殊地位,是法院通知其參加訴訟的第三人,有保護其實體權利的權利,如果債權人行使代位權時不盡善良管理人的義務,給債務人造成損失,債務人可以提出主張由債權人賠償,債務人對此負有舉證責任。此外,鑒于債務人在代位權訴訟中的特殊地位,其有義務對債務人與次債務人之間債權的來源、履行期限、債權數額等相關事實負有配合舉證的責任。
總之,關于舉證責任問題,應當根據當事人的訴訟地位,合理分配舉證責任,既要有充分理論基礎,也不能厚此薄彼,從一個極端走向另一個極端。
參考文獻:
[1]王利明.合同法研究[M].中國人民大學出版社,2005.
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[目錄]
一、勞動合同的概念及適用范圍
二、勞動合同與雇用合同的聯系與區別
三、勞動合同簽訂中的法律問題
四、勞動合同履行中的法律問題
勞動合同制度作為勞動法體系中重要組成部分，對勞動關系穩定調整起到重要作用。2008年是我國勞動爭議集中爆發的一年。從北京市的統計情況看，1～9月，該市勞動爭議部門共受理勞動爭議案件32954件，同比增長103.8%；同期，該市各法院共受理一審勞動爭議案件12140件，同比上升89.7%。因此，掌握勞動合同基本知識，保障勞動者及時維權，依法化解勞資矛盾，構建和諧勞動關系就顯得尤為重要。
一、勞動合同的概念及適用范圍
(一)勞動合同的概念及特點
1、勞動合同定義
勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應當履行勞動合同約定的義務。
2、勞動合同特點
主要指合同主體具有特定性；內容具有勞動權利義務的統一性和對應性；客體具有單一性；是諾成、有償、雙務合同；往往涉及第三人的物質利益關系。
(二)勞動合同的適用范圍
1、適用范圍
與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同的用人單位包括以下4種類型：（1）中國境內的企業；包括法人企業和非法人企業,是用人單位的主要組成部分，是本法的主要調整對象。（2）個體經濟組織，指雇工7個人以下的個體工商戶；（3）民辦非企業單位等其他組織，指企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的組織。如民辦學校、民辦醫院、民辦圖書館、民辦博物館；（4）與勞動者建立勞動關系的國家機關、事業單位、社會團體。國家機關、事業單位等招用工勤人員，需要簽訂勞動合同，就要適用勞動合同法。
2、關于勞動合同主體特殊情形
（1）實行公司制的企業廠長、經理和有關經營管理人員，應根據《中華人民共和國公司法》中有關經理和經營管理人員的規定與董事會簽訂勞動合同。
（2）黨委書記、工會主席應當與用人單位簽訂勞動合同。
（3）企業中長期病休、放長假和提前退養的職工，與用人單位保持著勞動關系，應與企業簽訂勞動合同。
（4）"停薪留職"的職工與原單位保持勞動關系但不在崗的，可以變更勞動合同相關內容。
（5）已辦理廠內離崗休養或退養手續的原固定工、用人單位應當與其簽訂勞動合同，明確權利義務關.
(6)已享受養老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應與其簽訂書面協議，明確聘用期內的工作內容、報酬、醫療、勞保待遇等權利和義務。
(7)在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動
合同。
(8)派出到合資、參股單位的職工如果與原單位仍保持著勞動關系，應當與原單位簽訂勞動合同，原單位可就勞動合同的有關內容在與合資、參股單位訂立的雇用合同時，明確職工的工資、保險、福利、休假等有關待遇。
(9)租賃經營（生產）、承包經營（生產）的企業，在與職工訂立勞動合同時，該企業仍為用人單位一方。依照租賃合同或承包合同，租賃人、承包人如果作為該企業的法定代表人或者該法定代表人的授權委托人時，可代表該企業（用人單位）與勞動者訂立勞動合同。
二、勞動合同與雇用合同聯系與區別
勞動合同與雇用合同有許多相似處，但二者仍存在一定區別，雇用合同勞動法不做調整，只能根據有關民法理論解決有關爭議。
（一）雇用合同概念
雇用合同是受雇人向雇用人提供勞動力以從事某種工作，由對方提供勞動條件和勞動報酬的協議。臺灣學者王澤鑒先生指出，雇用合同，“即受雇人于一定或不一定之期限內，為雇用人服雇用，雇用人負擔給付報酬的契約”。
（二）勞動合同和雇用合同聯系
勞動合同是一種特殊的雇用合同，二者的相同點主要是：
1、二者都是私法上的合同。二者的當事人法律地位是平等的，以雙方當事人相對立的意思表示的合意而成立
2、二者都以給付雇用為目的。這兩類合同的目的在于勞動者（受雇人）依約定向雇用人提供雇用的行為，而不在于實現雇用人的預期利益。
3、二者都是繼續性合同。作為給付雇用的合同，受雇人給付雇用不可能是一次性的，必須在合同存續期內持續的實施給付行為，因此是繼續性合同。
4、二者都是雙務有償合同。在這兩類合同中，受雇人必須依約提供雇用，雇用人必須依約支付報酬，雙方當事人都負有義務，并且雙方的義務具有對價性，任何一方從對方取得權利均需付出代價，因此是雙務有償合同。
（三）二者的區別
1、主體不同。這是勞動合同和雇用合同產生差別的根本原因。在這兩類合同中，提供勞動的一方（受雇人，也可以稱為勞動者）都是自然人，在這一點上，兩者沒有差異。雇用合同，法律對合同主體沒有特別限制，自然人、法人、合伙都可以作為雇用人。而勞動合同正如上文提到的必須是法定的幾種情況才能作為用人單位。
2、形式不同。法律對雇用合同的形式沒有要求，根據《合同法》的規定，既可以是書面合同，也可以是口頭合同，是不要式合同。我國的勞動合同應當采用書面形式，是要式合同。
3、二者受國家干預的程度不同。雇用合同作為一種民事合同，以意思自治為基本原則，合同當事人在合同條件的約定上有較大的自由。國家經常以強行法的形式規定勞動合同當事人的權利義務，干預勞動合同內容的確定，當事人的約定不能超出法律的規定。
4、二者的法律性質不同。
勞動合同是確立勞動關系的依據，屬于勞動法的范疇；雇用合同是建立民事、經濟法律關系的依據，屬于民法、經濟法的范疇。在適用法律時，勞動合同在勞動法有特別規定的，應當適用勞動法的規定，勞動法沒有規定的，應當適用民法的規定，但勞動法的規定不能適用于民法上的雇用合同。
5、合同主體的地位不同。
勞動合同簽訂后，勞動者便成為用人單位的一員，二者的關系具有從屬性，雇用合同的主體之間并不存在從屬關系，雙方始終是相互獨立的平等主體，以自己的名義分別履行合同規定的義務。
6、合同的內容不同。
勞動合同的一方當事人用人單位要為勞動者提供符合國家規定的勞動條件和勞動保護用品；雇用合同無須規定這方面的內容。
7、確定報酬的原則不同。
在勞動合同中，用人單位按照勞動的數量和質量以及國家的有關規定給付勞動報酬，勞動福利待遇等,體現按勞分配的原則；雇用合同中的雇用價格是按等價有償的原則支付。
8、解決爭議的方式不同。雇用合同作為一種民事合同，發生爭議，當事人可以直接向人民法院，如果雇用合同中訂有仲裁條款，應向雙方選定的仲裁委員會申請仲裁。因勞動合同發生的爭議，當事人要向人民法院，必須先向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服的才可以向人民法院，當事人不能就是否仲裁和對仲裁機構進行選擇。
三、勞動合同簽訂中的法律問題
在用人單位與勞動者建立勞動關系的同時，應當訂立勞動合同。但現實中有很多不按時訂立書面勞動合同的情況。因此，勞動合同法做出了相應的規定。
（一）簽訂勞動合同時需要注意的法律問題
1、簽訂勞動合同要遵循平等自愿、協商一致的原則。平等自愿是指勞動合同雙方地位平等，應以平等身份簽訂勞動合同。自愿是指簽訂勞動合同完全是出于本人的意愿，不得采取強加于人和欺詐、威脅等手段簽訂勞動合同。協商一致是指勞動合同的條款必須由雙方協商達成一致意見后才能簽訂勞動合同。
2、簽訂勞動合同要符合法律、法規的規定。在訂立勞動合同時有些合同規定女職工不得結婚、生育子女；因工負傷協議“工傷自理”，甚至簽訂了生死合同等顯失公平的內容，違反了國家有關法律、行政法規的規定，使這類合同自簽訂之日起就成為無效或部分無效合同。因此，在簽訂合同前，雙方一定要認真審視每一項條款，就權利、義務及有關內容達成一致意見、并且嚴格按照法律、法規的規定，簽訂有效合法的勞動合同。
3、合同內容要盡量全面。勞動合同法第十七條規定了勞動合同的內容。分為必備條款和約定條款兩部分，對于必備條款，合同必須寫明，對于約定條款，可以雙方當事人根據勞動關系的內容和需要來約定。合同內容要盡量全面，如果條款過于簡單、原則，容易產生認識和理解上的分歧和矛盾。
4、合同的語言表達要明確、易懂。依法簽訂的勞動合同是受法律保護的，它涉及到當事人的權利、責任和利益，能夠產生一定的法律后果。因此，簽訂勞動合同時，在語言表達和用詞上必須通俗易懂，盡量寫明確，以免發生爭議。
5、訂立勞動合同應當采用書面形式
以書面形式訂立勞動合同是指勞動者在與用人單位建立勞動關系時，直接用書面文字形式表達和記載當事人經過協商而達成一致的協議。用書面形式訂立勞動合同嚴肅慎重、準確可靠、有據可查，一旦發生爭議時，便于查清事實，分清是非，也有利于主管部門和勞動行政部門進行監督檢查。與書面形式相對應的口頭形式由于沒有可以保存的文字依據，隨意性大，容易發生糾紛，且難以舉證，不利于保護當事人的合法權益。
（二）沒有在建立勞動關系的同時訂立書面勞動合同的情況
對于已經建立勞動關系，但沒有同時訂立書面勞動合同的情況，要求用人單位與勞動者應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。如果用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬應當按照企業的或者行業的集體合同規定的標準執行；沒有集體合同或者集體合同未作規定的，用人單位應當對勞動者實行同工同酬。用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者支付二倍的月工資。
（三）先訂立勞動合同后建立勞動關系的情況
在現實中也有一種情況，用人單位在招用勞動者進入工作崗位之前，先與勞動者訂立了勞動合同。對于這種情況，其勞動關系從用工之日起建立，其勞動合同期限、勞動報酬、試用期、經濟補償金等，均從用工之日起計算。
（四）勞動合同的效力
勞動合同依法訂立，就受法律保護。非依法律規定或者征得對方同意，任何一方不得擅自變更或者解除勞動合同，否則就要承擔法律責任。勞動合同的生效時間，當事人可以在勞動合同中約定，沒有約定的，應當自雙方簽字之日起生效。需要注意的是，勞動合同的生效時間和勞動關系的建立是兩回事。勞動合同是勞動關系的表現形式，有的情況下勞動關系已建立，但并沒有簽訂勞動合同；有的情況下勞動合同已生效，但并沒有實際用工，勞動關系尚未建立。
違反勞動合同可以分為兩種情況，一種是違反已經履行的勞動合同。這時勞動關系已建立，違反勞動合同約定，就要依法承擔違約責任，如勞動合同法第八十六條規定：“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當按照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。”另一種就是違反已生效但尚未履行的勞動合同。這時勞動關系尚未建立，勞動合同法沒有對這種情況下違反勞動合同的責任作出規定，這就需要合同雙方在訂立勞動合同時約定。這時勞動合同約定了違約責任的，按約定辦，沒有約定違約責任的，就無從承擔責任。因此，在訂立勞動合同時，雙方應當在合同中約定違約責任。
（五）用人單位與勞動者在勞動合同簽訂過程中的義務
目前我國勞動合同法中規定用人單位在簽訂勞動合同過程中的義務主要包括：如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。除此以外，還應該延伸出其他相關諸如保密等義務，類似于合同法中的締約責任或后合同義務。比如德國民法第611條b項的規定，任何雇主不得公開或在公司內部登載有性別歧視的招聘廣告；根據德國民法第242條規定，任何人簽訂雇傭合同時必須堅守誠信原則，當事人雙方提供的信息是真實無誤的，如果因信息不實造成對方當事人損失的，應承擔過錯損害賠償責任。雇主應負有謹慎處理申請者申請材料的義務，在已經明確勞動者未被錄用的情況下，雇主應向勞動者及時返還相關資料，應保守其中個人隱私，如健康狀況等資料，如應申請者要求，雇主應銷毀涉及個人信息的相關資料。
建議勞動法今后應增加用人單位承擔如下義務的規定：用人單位應謹慎處理求職者應聘資料的義務，應適時銷毀求職者的應聘材料和簡歷，防止個人隱私泄露；有些招聘是求職者專門應約而往，并為專項聘用，如高級技術人員或高級管理人員的應聘可能會有相應的支出，如差旅費、住宿費等，凡是應約定而往，不論是否最終能夠簽訂勞動合同，用人單位均應負擔上述費用。用人單位在簽訂勞動合同階段不得向求職者收取任何費用，包括報名費、資料費等。
關于求職者在簽訂勞動合同過程中的義務法律規定比較少，在勞動合同法第八條規定用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。具體來講，主要包括如下義務：申請者應如實告知用人單位自身的真實情況，尤其是對其所申請之工作崗位有不合適的情形更應如實告知；申請者有如實回答用人單位所提問題的義務；申請者對于其職業及競爭能力、知識、經驗以及職業經歷、資格考試成績及報告，用人單位的提問不受限制，申請人有如實回答之義務；女性申請者不負擔對用人單位對其可以預期未來是否結婚問題作答的義務；申請者如實告知其健康狀況的義務。
四、勞動合同履行中的法律問題
（一）用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務。
勞動合同的全面履行要求勞動合同的當事人雙方必須按照合同約定的時間、期限、地點，用約定的方式，按質、按量全部履行自己承擔的義務，既不能只履行部分義務而將其他義務置之不顧，也不得擅自變更合同，更不得任意不履行合同或者解除合同。對于用人單位而言，必須按照合同的約定向勞動者提供適當的工作場所和勞動安全衛生條件、相關工作崗位，并按照約定的金額和支付方式按時向勞動者支付勞動報酬；對于勞動者而言，必須遵守用人單位的規章制度和勞動紀律，認真履行自己的勞動職責，并且親自完成勞動合同約定的工作任務。勞動合同的全面履行要求勞動合同主體必須親自履行勞動合同。勞動關系確立后，勞動者不允許將應由自己完成的工作交由第三方代辦，用人單位也不能將應由自己對勞動者承擔的義務轉嫁給其他第三方承擔，未經勞動者同意不能隨意變更勞動者的工作性質、崗位，更不能擅自將勞動者調到其他用人單位工作。
勞動合同的全面履行，還需要勞動合同雙方當事人之間相互理解和配合，相互協作履行。
（二）勞動報酬權
勞動報酬權是指勞動者依照勞動法律關系，履行勞動義務，由用人單位根據按勞分配的原則及勞動力價值支付報酬的權利。一般情況下，勞動者一方只要在用人單位的安排下按照約定完成一定的工作量，勞動者就有權要求按勞動取得報酬。用人單位應當按照勞動合同約定和國家規定及時足額發放勞動報酬。用人單位拖欠或者未足額發放勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令，人民法院應當依法發出支付令。
勞動者通過自己的勞動獲得勞動報酬，再用其所獲得的勞動報酬來購買自己和家人所需要的消費，從而才能維持和發展自己的勞動力和供養自己的家人，從而實現勞動力的再生產。勞動報酬權是勞動權利的核心，它不僅是勞動者及其家屬有力的生活保障，也是社會對其勞動的承認和評價。
勞動報酬包括三部分：一是貨幣工資，用人單位以貨幣形式直接支付給勞動者的各種工資、獎金、津貼、補貼等；二是實物報酬，即用人單位以免費或低于成本價提供給勞動者的各種物品和服務等；三是社會保險，指用人單位為勞動者直接向政府和保險部門支付的失業、養老、人身、醫療、家庭財產等保險金。
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(二)合同生效前法律風險管理
基于合同法以及其他的法律規定，即使合同沒有成立，在合同談判中的不當行為同樣會導致民事責任，對于合同交易雙方這些風險的規避，就必須建立在合同生效前法律風險規避的基礎上。1．對要約承諾的應對要約與承諾是合同成立之前的關鍵步驟，要約是合同成立的前提，當賣家發出要約，買家接受賣方的要約內容，則合同成立。而賣方在買方承諾后毀約，則要承擔違約責任。2．交易安全的相關事項在交易安全方面，除了考慮通過合同鎖定交易內容、方式、平臺、問題的處理以外，還有考慮條款以外其他因素對交易安全的影響。主要方式有:①通過盡職調查分析等手段，選擇實力良好的交易對象;②由交易對方或者第三方提供擔保，直到合同履行完畢;③約定后履行義務等等。當上述的方法無法確保交易安全時，應采用資信調查的方式。資信調查，是要知曉交易方的詳細信息，然后再根據所掌握的情況，做出選擇進行交易即對方應當具有履行能力和較好的商業信譽。②3．避免簽署效力待定的合同效力待定的合同是一種存在缺陷的合同，這種缺陷不直接導致合同無效，但是合同存在無效的可能性，因此可能影響到交易安全以及合同主體簽訂合同時的可預測性，妨礙交易的及時合法取得。針對效力待定的合同，要求律師在操作過程中，加強對對方的行為能力、權限等方面進行徹底詳盡的審查。盡量避免因不詳盡的審查而出現效力待定合同，造成委托方利益受損。③4．慎對締約過失責任在合同尚未簽訂之前是不可能存在違約責任，因為違約責任是建立在合同成立的基礎之上，但是出現締約過失責任卻是可能的。合同談判中，雖然交易雙方尚未簽訂合同，不存在違約責任確極有可能承擔締約過失責任，我國合同法中規定，以下情況需要交易一方或者雙方承擔締約過失責任:①故意隱瞞與訂立合同有關事項或者重要內容;②假借訂立合同的借口，惡意進行磋商;③其他有違背誠實信用原則的行為。
(三)合同生效后的法律風險管理
1．代位權和撤銷權代位權和撤銷權的設立均是為了保護合同債權人在債務人違反合同項下之義務時采取的自我救濟與自我保護措施，由于這些權力的行使超出常規的權利義務范圍，因為對其行使法律進行了相對嚴格的限制。④此處對限制不再多做贅述。代位權和撤銷權的行使雖然受到諸多客觀條件的限制，但是對于合同法律風險控制如果沒有涉及這兩個領域，則仍然屬于未將權利用盡。而這兩項權利又是非常適合合同履行階段的動態法律風險管理，對于債務人以消極或者積極的方式規避債務的行為起到很好的防范作用。2．隨附義務與合同隨附義務是指在合同約定或者法律規定都不很具體的情況下，為了維護交易對方的利益，依照一般社會交易觀念和誠實信用原則而應該承擔的義務。由于合同的性質、目的交易習慣基本上都屬于主觀標準，隨附義務具有極大的不確定性，而且不同性質的合同其隨附義務也不盡相同，除了合同法總則規定了隨附義務之外，其還散見于合同分則中的各種有名合同規定當中。為了解決這個問題，就需要經常查閱各種法律規定以及行政法規，以分清主合同義務和從合同義務，避免由于過失而沒有履行應盡義務。在此同時，律師應該將隨附義務轉化成主合同義務，以規避合同實施過程中的法律風險。⑤
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對于合同法課程的授課教師而言，向經管類非法學專業學生講授合同法的首要目的在于培養學生的法律思維，這就要求合同法課程教學內容的編排體現出合同法理論的內在邏輯。因為談思維就離不開邏輯，或者說思維和邏輯兩者之間沒有密切的聯系。對于合同法課程教學內容的編排，顯然需要考慮兩個問題：一是合同法教材體系和合同法課程授課內容編排的關系；二是合同法課程授課內容與生活常識的關系。就合同法教材體系和合同法課程授課內容編排的關系問題而言，據筆者了解，現在大多數授課教師都是按照合同法的教材體系進行課程授課內容的編排，即授課內容編排與教材體系一致。而合同法教材體系的編排，基本上是按照合同法的立法體系進行安排，先將最為抽象的內容，即合同的概念、分類以及合同法的基本原則等問題，接下來講合同的成立、效力、履行等問題，再接下來講債的保全、合同的變更轉讓等問題；最后講合同權利義務的終止、違約責任等問題。這種體例安排，對于非法學專業的學生來說，是一種學習難度最大的編排體例。從教育學的角度來講，違反了學習內容安排應當遵循“先具體后抽象，先感性后理性”的原則。學生一開始接觸合同法，就碰到合同法理論中最為抽象的問題：合同是什么或者說什么是合同？特別是，這種體例安排，根本就無法準確反映合同法理論體系的內在邏輯，難以使學生對于合同法的理論體系有簡明扼要的“鳥瞰”式把握。基于這一認識，筆者認為，經管類非法學專業的合同法課程授課內容的編排，應當進行創新，即應當遵循教育教學“先易后難、先具體再抽象、先感性后理性、先宏觀再微觀”的原則，依據合同從成立到履行的邏輯進程進行編排。在總體上將合同法總論的授課內容編排為三大部分：合同的成立、合同的效力和合同的履行。這樣編排的好處在于讓學生一接觸合同法，就能夠鳥瞰式的了解到合同法課程就是講授三個問題，或者說合同法理論就包含三個基本問題，每個問題都可以從正反兩面進行思考。“合同的成立”問題從正面思考便是：合同是如何成立的？從反面思考便是：在什么情況下合同不能成立？不能成立的合同會產生什么樣的后果？“合同的效力”問題從正面思考便是：合同如何生效，生效的合同將產生怎樣的效力？從反面思考便是：在什么情況下合同不能生效，不生效的合同將產生什么樣的后果？“合同的履行”問題從正面思考便是：合同如何履行，合同履行后將產生什么樣的效果？從反面思考便是：在什么情況下可以不履行合同，不履行合同將產生什么樣的后果？顯然，這種體系編排的“問題”意識非常明顯，能夠讓學生在很短的時間內輕松地把握合同法理論的全貌。在三大部分內部，授課內容的編排也應形成內在邏輯體系。例如，“合同履行”部分的授課內容編排，可以設計為三大部分：首先，合同的正常履行為一部分；其次，合同具有正當理由的不履行為一部分；最后，合同欠缺正當理由的不履行為第三部分。同樣，在每一小部分內部，授課內容的編排還應當形成內在的邏輯體系。就合同法授課內容與生活常識關系問題而言，筆者認為應當先講授日常生活中較為常見問題的理論，或者說先講授學生有較多感性認識的內容，后講授學生日常生活中不太常見，或者說感性認識不多的問題。以合同法分則為例，顯然對非法學專業學生來說，買賣合同是最為常見，也是感性認識最多的合同類型。因此，應當先講。換言之，對于合同法分則授課內容的編排，不一定要按照合同法立法規定的順序進行講授，而是需要向學生講授清楚合同法分則中各種有名合同之間的內在邏輯聯系：A有名合同為什么在邏輯上先于B有名合同出現，A有名合同和B有名合同兩者之間的邏輯以及歷史關系。總之，必須按照培養學生法律思維的要求，將合同法的授課內容整合形成內在邏輯體系，唯有如此，才能有效減輕學生的學習負擔，在最短的時間內達到最理想的學習效果。
篇10
在國際貿易中，由于各國法律規定不同，在國際經濟交往中不可避免地產生法律沖突，造成國際交往的法律障礙。因此，制定有關國際交往的統一法,促進國際經濟交往的發展,就顯得很有必要。
早在1930年，國際統一私法協會(UNIDROIT)就著手擬定一項有關國際貨物買賣統一法，以便協調和統一各國關于國際貨物買賣的實體法。1964年海牙會議正式通過了《國際貨物買賣統一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統一法公約》。由于這兩項公約都未能達到統一國際貨物買賣法的預期目的，聯合國國際貿易法委員會(UNCOTRAL)在上述兩項公約基礎上，于1978年完成了《聯合國國際貨物銷售合同公約》(UnitedNationsConventiononContractfortheInternationalSaleofGoods,簡稱CISG)草案，并于1980年3月10日在維也納召開的外交會議上通過了該公約。1988年1月1日，該公約正式生效。
鑒于進一步發展和完善國際商事慣例的需要，UNIDROIT于1980年成立一個由來自不同法律文化和背景、具有實踐經驗的眾多合同法和國際貿易法方面的專家、學者、律師、法官組成的工作組，探求闡述國際商事合同的一般原則。1994年5月，UNIDROIT理事會在羅馬召開的第73屆會議上，正式通過了《國際商事合同通則》(PrinciplesofInternationalCommercialContracts,簡稱PICC)。
本文將對這兩個法律文件進行比較，展示PICC在合同法統一化進程中取得的新成就。
一、總體比較
作為合同法統一化在晚近發展的兩大成果，CISG與PICC都是在國際貿易法統一化的背景之下，通過國際組織有目的、有計劃、有組織地進行的法律統一化的結果，二者關注的焦點都集中在國際商事合同領域，二者的目的都在于減少國際貿易的法律障礙，推進國際貿易的發展。上述共性，為CISG與PICC的比較提供了可比性的基礎。
1、文件的性質
就法律文件的性質而言，CISG是一項國際條約。作為國際條約，它是國家間的書面協議，其效力來源于各締約國間的協議，對各締約國都有法律約束力。各締約國都有義務保證條約在本國的貫徹和實行。對于非締約國，條約則不具有法律約束力。
對于PICC的性質，目前學術界尚有爭議。有人認為這是一項國際慣例，筆者較早也持這種觀點。但是，經過近兩年的思考，筆者認為這種定性是不恰當的。國際慣例是在國際交往中長期實踐而逐漸形成的做法,它本身并不具有法律約束力，其效力來源于國家認可或當事人的意思自治。國際慣例“是由于各個國家或者某些國家的類似國際行為形成的。它的特點是長期使用和令人確信具有法律約束力。”1一般認為，“構成國際慣例，須具備兩個因素，一時物質因素，即有重復的類似行為；二是心理因素，即人們認為有法律拘束力。因此，國際慣例一般要經過相當長時間才能逐步形成。”2對比國際慣例的上述特點與構成要件，PICC的性質顯然不能界定為國際慣例，因為：（1）PICC在1994年才出臺，至今不足十年，稱不上“長期使用”；（2）各國商人在國際貿易中使用的國際商事合同一般對法律適用做出了約定，即使未作約定，法院或者仲裁機構在審理案件時一般也會根據意思自治原則、最密切聯系原則、法院地法原則等私法沖突規則對使用法律做出選擇，很少直接適用PICC作為解決糾紛的法律依據，而且直接在合同中約定以PICC作為適用法律的也不常見，因此在物質因素上PICC缺乏經常“重復的類似行為”；（3）各國關于合同問題都有歷史悠久的相關法律法規，而且以兩大法系為代表的合同法在某些重要問題上存在著較大分歧，各國對合同法有著自己固有的不同見解，要在短期內消除所有分歧對合同法形成一致的認識確認PICC當然的法律效力是不可能的，國際統一私法協會理事會自己就明確承認“它們還未被普遍接受”3，因此在心理因素上PICC缺乏“法律確信”。基于上述理由，筆者認為：PICC不是一個國際慣例，它只是國際組織制定的具有統一法性質的文件，充其量只能稱之為“示范法”。當然，筆者并不否認，隨著時間的推移，各國在合同立法上不斷趨同，PICC在實踐中也得到經常的適用，并且得到內心法律確認，那時PICC將成為一個國際慣例，但至少目前還不是。
區分兩者性質的意義在于其效力的不同。根據國際條約優先適用的原則，當一國法律與該國締結或參加的國際條約有不同規定時，優先適用該國際條約的規定(聲明保留條款除外)。國際慣例的適用則受到諸多限制，由于它不具有強制適用的效力，所以只能由合同當事人自愿選擇適用，或者在本應以一國法律為準據法，但該國法律及該國締結或參加的國際條約沒有相關規定時才適用國際慣例。但是，作為示范法，只能由當事人自愿選擇適用，或者在當事人沒有選擇適用的法律時由仲裁庭或者法庭依據自由裁量權決定是否適用。
2、適用范圍
首先，從適用客體看。傳統理論上國際貿易只包括有形貿易，即貨物進出口。隨著經濟的發展,國際貿易的內涵已突破傳統理論范疇，將無形貿易包括在內。CISG與PICC分別代表了國際貿易領域在新舊形式下的發展狀況：CISG僅適用于國際貨物銷售合同，反映了作為有形貿易的國際貿易的內容，服務貿易被明顯排除于適用范圍之外，對于知識產權則更無涉及,甚至一些易于引起爭議的貨物也被排除于公約適用范圍之外。PICC反映的國際貿易的內容則包括有形貿易和無形貿易，它適用于國際商事合同，即國際貨物銷售合同，國際服務貿易合同和國際知識產權轉讓合同。
其次，從對人效力看。原則上講，國際條約僅對該條約的成員具有約束力，CISG在對人效力的規定上此又不盡相同：營業地在不同締約國的當事人，或營業地在不同國家的當事人所在國不是締約國，而根據國際私法規則導致適用某一締約國的法律。4PICC作為一項國際慣例在對人效力上并無特殊規定，只要雙方當事人約定其合同由本通則管轄，PICC均對其適用，而不管雙方當事人是否位于不同國家,即使純粹的國內合同也可由雙方當事人約定適用PICC，不過，5任何此類協議都必須遵守管轄合同的國內法的強制性規則。必須指出的是，“國際”在國內和國際立法中有不同的劃分標準，主要是營業地說與國籍說。CISG采用的是營業地說，6PICC并未明確規定這些標準，只是設想要對“國際”合同這一概念給予盡可能廣義的解釋，7實際上是兼采營業地說與國籍說。
此外，在下列三種情況下，PICC也可適用于國際商事合同的當事人：(1)當事人未選擇任何法律管轄其合同，當事人同意其合同受“法律的一般原則”、“商事規則”或類似的措辭所指定的規則管轄時，可適用PICC；(2)適用于合同的法律對某一問題的相關規則無法確定時，PICC可對該問題提供解決辦法；(3)當現有國際法律文件的某一條款的含義或對某一問題的解釋存在爭議時，PICC可用于解釋或補充國際統一法的文件。8
二、繼承與改進
PICC不是憑空產生的,而是在CISG的基礎之上,吸收其精華部分，在繼承的同時進一步完善而來的,下列幾點就體現了這種繼承與改進：
1、書面形式
PICC與CISG一樣，都不要求合同必須以書面形式訂立或由書面文件證明，合同可通過包括證人在內的任何形式證明。但是“書面”含義是什么？二者有不同解釋：CISG對“書面”的含義并未界定，只指出書面形式包括電報和電傳在內。9PICC則明確地給“書面”下了定義：“書面”系指能記載所傳遞的信息并可以有形的方式復制出的任何通訊方式。10
毫無疑問，PICC界定的“書面”范圍比CISG來得大，其意義在于對新科技發展成果的確認。盡管國際上對合同并沒有書面形式的要求，但不少國家在國內立法上都以書面為合同成立的要件。隨著科技的發展，在國際貿易領域中出現了電子數據交換(EDI)這種新的貿易手段，給傳統法律帶來巨大挑戰──原有法律的“書面”并未包括EDI這種形式在內。在法律上完全取消書面形式的要求是不可能的，解決這一問題的辦法是擴大法律對“書面”一詞所下的定義。PICC在這方面作了大膽改進,將EDI納入書面范疇，適應了高科技條件下發展國際貿易的需要。
2、合同的訂立
合同訂立的第一個階段是要約，其最終成立就是對要約的承諾，因此對要約的內容進行具體界定就很有必要。向特定人提出訂立合同的建議，如果十分確定,并表明要約人在得到承諾時受其約束的意旨，即構成要約。CISG與PICC在這個定義上并無太大分歧，但在要約的內容，即對“十分確定”如何理解，則有不同解釋。CISG對要約下定義后進一步規定“一個建議如果寫明貨物并且明示或默示地規定數量和價格或規定如何確定數量和價格，即為十分確定。”11由此可見，在CISG中要約的內容共三項：標的、數量、價格。PICC并沒有象CISG一樣明確規定何為“十分確定”，12但根據其解釋，判斷一項建議是否“十分確定”而構成要約的標準是：(1)要約人是否發出要約；(2)受要約人是否承諾；(3)當事人是否有意達成一個有約束力的協議；(4)空缺條款能否通過依據PICC第4.1條的規定解釋協議的語言來確定,或能否根據第4.8條或第5.2條的規定進行補充。13此外，對要約的不確定性可根據當事人之間業已建立的習慣做法或慣例加以解決，也可以依據其他具體規定來解決，如第5.6條“履行質量的確定”，第5.7條“價格的確定”，第6.1.6條“履約地”，第6.1.10條“未規定的貨幣”等。
合同訂立的第二階段是承諾。在交易中，受要約人往往向要約人表示有意承諾要約，但在其聲明中包含了添加條款或是與要約不同的內容。根據合同法理論，變更的承諾一般構成反要約而非承諾，因此CISG、PICC都規定，對要約意在表示承諾但載有添加、限制或其他變更的答復，即為對要約的拒絕并構成反要約。14這一規定的適用是有條件的，即變更的內容必須實質性地改變了要約的條件，或要約人毫不遲延地表示拒絕這些不符或差異,否則仍將構成承諾。問題的關鍵是，什么情況下才是實質性變更？CISG的解釋是“有關貨物價格、付款、貨物質量和數量、交貨地點和時間，一方當事人對另一方當事人的賠償責任范圍或解決爭端等等的添加或不同條件，均視為在實質上變更要約的條件。”15PICC則認為對此無法抽象確定，必須視每一交易的具體情況而定。16如果添加條款或差異條款的內容涉及價格或支付方式、非金錢債務的履行地點和時間，一方當事人對其他人承擔責任的限度或爭議的解決等問題，則通常，但不是必然，構成對要約的實質性變更。對此問題應予考慮的一個重要因素是，變更條款或差異條款在有關的貿易領域中必須是常用的，而不能出乎要約人的意料之外。兩相比較,后者比前者的要求來得寬松、合理。
3、通知義務
在合同的訂立與履行過程中，比不可免會出現當事人之間聲明、要求、請求或者其他任何意圖的傳達，即通知問題。對于通知何時生效，各國有投郵主義、送達主義和了解主義三種做法。
CISG第27條規定：“除非本公約本部份另有明文規定，17當事人按照本部分的規定，以適合情況的方法發出任何通知、要求或其他通知后，這種通知如在傳遞上發生耽擱或者錯誤或者未能到達，并不使該當事人喪失依靠該項通知的權利。”這條規定采取的是投郵主義。PICC第1.9條規定：“(1)凡需要發出通知時，通知可以按照適合于具體情況的任何方式發出。（2）通知于送達被通知人時生效。（3）在第（2）款的范圍內，通知于口頭傳達給被通知人或遞送到被通知人的營業地或通訊地址時，為‘送達’被通知人。”這條規定采取的是送達主義。二者在對待這個問題的看法上是存在分歧的。
4、提前履行
對于提前履行問題，CISG第52條第1款規定：“如果買方在規定的日期前交付貨物，買方可以收取貨物，也可以拒絕收取貨物。”至于什么情況下可以接受？什么情況下可以拒絕？相應的法律后果是什么？這些都沒有明確規定，語焉不詳。PICC則對此做出了明確的規定。根據PICC，債權人可以接受提前履行，也可以拒絕提前履行，除非債權人這樣做無合法利益；如果一方當事人履行自己義務的時間已經確定，則他接受提前履行并不影響其履行自己義務的時間；因提前履行給債權人帶來的額外費用應由債務人承擔，并不得損害任何其他救濟方法。18
一般情況下，確定履行時間是為了適應債權人業務活動的需要，而提前履行可能給債權人帶來不便。但是，有些時候按時履行時對債權人的合法利益不明顯，并且提前履行不會給債權人造成損失，在這種情況下拒絕提前履行反而更不合理。所以，PICC對于提前履行的拒絕限定了條件，目的是為了督促當事人更好地履行合作義務，這是誠實信用原則在合同履行過程中的一個體現。同時，PICC詳細地規定了提前履行所產生的相應法律后果，比起CISG不能不說是個進步。
5、合同履行的艱難情形
艱難現象已被不同法系用其他稱謂的概念所承認，如“合同目的落空”、“合同基礎消失”,我國則是“情勢變遷”、“情更”。CISG在免責方面以“非他所能控制的障礙”對此有所涉及，19PICC則吸收各國立法精華，以專節的形式確認了“艱難情形”這一國際貿易中存在的問題。20
PICC首先界定了艱難情形的定義和構成要件：(1)合同雙方均衡發生根本改變，即履約費用增加或得到履約的價值減少；(2)事件發生或當事人知道該事件發生是在訂立合同之后；(3)處于不利地位的當事人不能合理預見該事件；(4)事件不能被處于不利地位的當事人所控制;(5)事件的風險不由處于不利地位的當事人承擔。21艱難的效果，就是處于不利地位的當事人有權毫不遲延地要求重新談判并說明理由,但這不能使處于不利地位的當事人有權停止履約,只有在合理時間內未能達成協議時才可訴諸法庭，由法庭在確定的日期并按確定的條件終止合同或為恢復合同的均衡而修改合同。22
需要指出的是,艱難情形既不同于重大失衡，也不同于不可抗力。重大失衡產生于合同訂立之時，是一方當事人有意利用不公平的談判地位或基于合同的性質和目的而使其獲得過分利益；艱難情形產生于合同訂立之后，是由于雙方當事人意志之外的事件發生而使雙方均衡發生根本改變。不可抗力條款的目的在于使其不履行獲得免責；艱難情形則首先以重新談判合同條款為目的，以使允許合同經修改某些條款后繼續存在。
6、合同的不履行
在合同的不履行方面，PICC區分了兩種情況的不履行──不可免責的不履行和可免責的不履行。對于另一方面當事人可免責的不履行，一方當事人無權要求損害賠償或實際履行，但是沒有得到履行的一方當事人通常有權終止合同而不管該不履行是否可以免責。
PICC第7.3.1條繼承了CISG第25條“根本違反合同”的規定，并將其發展為“根本不履行”，進而規定了確定是否為根本性不履行的重要情況：(1)不履行實質性地剝奪了受損害方當事人根據合同有權期待的利益，除非另一方面當事人并未預見也不可能合理地預見到此結果；(2)對未履行義務的嚴格遵守是否合同項下的實質內容；(3)不履行是有意所致還是疏忽所致；(4)不履行是否使受損害方當事人有理由相信，他不能信賴另一方當事人的未來履行；(5)若合同終止，不履行方當事人是否將因已準備或已履行而蒙受不相稱的損失。23這些考慮因素的規定，是PICC在CISG基礎上的完善和發展，有利于在實踐中判斷是否構成根本不履行。而根據PICC，如果一方當事人未履行其合同義務構成了對合同的根本不履行,則另一方當事人有權終止合同。
7、損害賠償
在損害賠償方面，PICC的第7.4.4條“損害的可預見性”，第7.4.5條“存在替代交易時損害的證明”，第7.4.6條“依時價確定損害的證明”，第7.4.8條“損害的減輕”沿用了CISG第74～77條的規定。除此之外，PICC更詳細地解決了CISG在損害賠償方面未曾涉及的問題：(1)規定了損害賠償請求權的單獨行使或者與其他救濟手段一并行使；24(2)確定了完全賠償原則；25(3)區分了損害的不同程度肯定性，對機會損失的賠償根據機會發生的可能性程度來確定，凡不能以充分的肯定程度來確定損害賠償的金額，則賠償金額的確定取決于法庭的自由裁量權；26(4)部分歸咎于受損害方當事人的損害得以從賠償金額中扣除；27(5)明確規定了未付金錢債務的利息給付義務，及利率的確定方法；28(6)規定了金錢賠償的方式——一次付清或分期付清；29(7)規定了估算損害賠償的貨幣——以表示金錢債務的貨幣或表示遭受損害的貨幣兩者中最為適當的貨幣表示為準；30(8)明確對不履行所約定的付款的有效性而不管其實際損害如何，以及請求減少約定金額的條件——約定金額大大超過因不履行以及其他情況造成的損害。31
8、實際履行
金錢債務一般不存在履行不能問題，因此對于金錢債務的實際履行各國的看法基本上是一致的。但是，對于非金錢債務的實際履行，兩大法系的態度是不一樣的，大陸法系比較強調合同的實際履行，英美法系則不注重合同的實際履行，允許以損害賠償替代實際履行。在這個問題上，CISG第46條第1款規定：在賣方違反合同時“買方可以要求賣方履行義務”，PICC第7.2.2條規定：“如果一方當事人未履行其不屬支付金錢的債務，另一方當事人可要求履行”。二者規定大體相同。但是，為了協調兩大法系的矛盾，CISG第28條規定：“如果按照本公約的規定，一方當事人有權要求另一方當事人履行某一義務，法院沒有義務做出判決，要求具體履行此一義務，除非法院依照其本身的法律對不屬本公約范圍的類似銷售合同愿意這樣做。”這就是說，CISG將實際履行在救濟手段上的地位留給法院地法判斷，當事人在不同的地方，同樣的案情可能會有不同的結果。相比之下，PICC則明確了實際履行是可取的，而且取決于當事人的要求而非法院的自由裁量。
9、合同的內容
CISG適用于國際貨物銷售合同，所以它對國際貨物中買賣雙方的權利義務和買賣雙方違反合同的補救辦法，以及風險轉移等事項作了細致詳盡的規定。32PICC適用于各類國際商事合同，所以它僅對各類國際商事合同中相同的內容做出共同適用的規定：明確規定明示和默示兩種義務；33確定了當事人之間的合作、34盡最大努力和獲取特定結果的義務，35以及確定所涉義務種類的考慮因素；36對合同既未規定也無法根據合同確定質量、價格時如何確定履行的質量和價格也作了規定；37對未定期限的合同則賦予當事人通過在事先一段合理時間內發出通知終止該合同的權利。38
10、合同的解釋
在合同某些條款含義不清、當事人對其有不同理解，或合同條款存在空缺、遺漏時，就涉及對合同的解釋問題了。
CISG僅有一個條款對合同的解釋進行規定，39PICC則以專章解決了這一問題。40在CISG的基礎上,PICC取得了如下進步：(1)當事人的共同意圖優先及依據通情達理的人理解的原則；41(2)依據整個合同或全部陳述整體考慮原則；42(3)對合同各項條款的解釋應以使它們全部有效為宗旨，而不是排除其中一些條款的效力；43(4)做出的解釋對含義不清的合同條款提議人不利的規則；44(5)存在語言差異時優先根據合同最初起早的文字予以解釋；45(6)補充空缺條款的規則及標準——各方當事人意圖、合同性質與目的、誠實信用和公平交易原則、合理性。46
三、創新與發展
PICC并不停留在對CISG原有范圍內的繼承與改進,而是大膽突破，對CISG未曾涉足的許多問題進行有益的嘗試，建立了下列幾項新的制度，體現了PICC在CISG基礎上的創新。
1、合同的效力
各國法律對合同有效條件的要求不同，所以對合同效力的規定也不相同，在某些問題上的法律觀點分歧比較大，其中最突出的是意思表示的真實性問題。基于各國法律的重大分歧，CISG第4條規定：“……本公約除非另有明文規定，與下列事項無關：(a)合同的效力，或其任何條款的效力……”這使CISG在合同效力問題上繞道而過。基于合同效力對合同的重大影響,PICC并未回避合同的效力問題，而是設立專章試圖消除各國法律在合同效力上的分歧，樹立一個模范樣本供當事人選擇適用和各國立法參考。
根據PICC，合同的效力在于：(1)合同的訂立、修改或終止只須雙方同意，無需對價與約因；47(2)自始不能不影響合同效力；48(3)本章的各項規定具有強制性，但關于協議的約束力、自始不能、錯誤的規定除外；49(4)本章各項規定在適當修改后適用于單方聲明。50合同無效的原因是：(1)錯誤；51(2)欺詐；52(3)脅迫；53(4)重大失衡；54(5)第三人行為。55宣告合同無效的效力：(1)具有追溯力；(2)返還依據被宣告無效的合同或部分合同所得到的一切，不能返還實物的必須進行補償；(3)損害賠償以使另一方當事人處于如同其未訂立合同的地位。56
在下列情形下，原本有權主張合同無效的當事人喪失宣告合同無效的權利：(1)對不履行可以或本來可以提供救濟卻未提供救濟；57(2)在重大失衡場合下，一方當事人向法庭提出請求，修改該合同或其條款，使其符合公平交易的合理的商業標準；58(3)在第三人行為情形中，如果該第三人行為不由一方當事人負責，而該當事人不知道此欺詐、脅迫或重大失衡，或在合同宣告無效時已經依照對該合同的信賴而行事；59(5)在錯誤的場合下，當事人按錯誤方對合同的理解履行合同，另一方當事人愿意或已按有權因錯誤宣告合同無效的當事人對合同的理解履行合同，則該合同視為按照該方的理解已經訂立；60(6)不在合理期限內發出宣告合同無效的通知；61(7)部分無效不影響其他部分的效力，除非維持合同的其余部分不合理。62
必須指出的是，并非所有在不同國家法律制度下出現的合同無效的原因都屬于PICC調整的范疇,它不涉及以下原因而導致的合同無效：(1)無行為能力；(2)無授權；(3)不道德或非法。63這些問題仍應繼續由適用法管轄。
2、公共許可
在合同的一般履行上，PICC與CISG有許多相同之處，但來得具體詳盡，其中“公共許可”則是CISG所沒有的。公共許可包括依據公共性質的考慮而設立的所有許可要求，它與所要求的特許或許可是由政府機構批準還是由政府因特定目的而委托授權的非政府機構批準無關,合同的效力或其履行必須遵守公共許可的要求,這就產生一系列問題：由誰承擔提出申請的義務，提出申請的時間，不能按期獲得政府部門的許可和申請遭至拒絕的法律后果。
根據PICC的規定，如果只有一方當事人的營業地在該國，則該方當事人應毫不延遲地申請公共許可，政府對該申請既未批準又未拒絕，那么任何一方當事人均有權終止該合同；當許可僅影響某些條款而維持合同的其余部分是合理的，即使許可申請遭拒絕，該合同仍得以維持。64這就是說,當政府拒絕公共許可的申請，將導致合同的全部無效或部分無效。
3、惡意談判
締約自由原則對于保證國際貿易經營者之間健康的競爭至關重要，因此PICC賦予當事人締約自由的權利，允許當事人自由進行談判，并對未達成協議不承擔責任。但是，PICC同時也禁止當事人濫用此項權利，它不得與誠實信用和公平交易原則相沖突。于是，在PICC中首次出現了關于惡意談判及其責任的規定。65
如果一方當事人在無意與對方達成協議的情況下開始或繼續進行談判，即為惡意。一方當事人有意或由于疏忽使對方當事人對所談合同的性質或條款產生誤解，或通過歪曲事實，或通過隱瞞反映當事人或合同本意的應予披露的事實，亦構成惡意。如果一方當事人以惡意進行談判，或惡意終止談判，則該方當事人以應對因此給另一方當事人所造成的損失承擔責任，即責任方應負擔談判中發生的費用，還要對對方因此失去與第三人訂立合同的機會進行賠償，但是一般不賠償若訂立原合同可能產生的利益。行使中斷談判的權利應以遵守誠實信用和公平交易原則為前提，即使在進行談判前或在談判過程中沒有明確的要約和承諾，一方當事人也不得隨意突然無正當理由中斷談判。要確定從何時起要約或承諾不得撤銷，當然得視具體情況而定，特別是一方當事人信賴談判的積極結果，及雙方當事人已達成一致的與所要訂立的合同的有關問題的數量。
4、特意待定
在國際貿易中可能存在這樣的情況：當事人有意留下一個或多個條款待定，因為他們不能或不愿在合同訂立時做出決定，而將這一決定留待他們日后進一步談判商定或由第三人確定，這就產生了關于合同成立與條款內容的確定等一系列法律問題。根據PICC第2.14條，只要當事人有意訂立合同，特意待定這一事實并不妨礙合同的成立。如果沒有明確規定，盡管有待定條款，當事人訂立合同的意圖仍可從其他情況來了解，如待定條款的非重要性、整個協議的確定程度，待定條款根據其性質只能在以后決定的事實、協議已經部分生效的事實等。如果當事人未能就待定條款達成一致，或第三人未予確定，考慮到當事人的意圖，如果在具體情況下存在一種可選擇的合理方法來確定此條款，則合同的存在將不受影響。66
與合同條款特意待定不同的一種情況是，在談判過程中，一方當事人堅持合同的訂立以對特定事項或以特定形式達成的協議為條件，則在對這些特定事項或特定形式達成協議之前,合同不能成立。在這里，“堅持”一詞明確了當事人若只是簡單地表達其意圖仍不足以證明他們的意圖有這種效力，這種表達必須是非常明確的。
5、格式之爭
國際貿易中格式文本的使用是極其廣泛的，而當雙方當事人通過交換彼此的標準格式文本進行交易，并且都堅持最后的合同是在自己的格式文本基礎上達成協議之時，就會引起關于合同是否成立及如何確定合同條款的爭議。格式合同之爭是國際經濟交往中長期爭論不休的一個法律問題，基于各國法律制度的差異，在國際社會對該問題尚不能達成共識。PICC參照各國法律的不同做法，對此規定了公平合理的法律原則，為解決這一問題做出了較為完美的回答。
PICC將標準條款界定為一方為通常和重復使用的目的預先準備，并在實際使用時未與對方談判的條款。67一方或雙方當事人使用標準條款訂立合同，適用訂立合同的一般規則，但應受到如下限制：(1)標準條款中由于內容、語言和表達方式而使對方不能合理預見的意外條款無效，除非對方明確表示接受；68(2)標準條款與非標準條款發生沖突，以非標準條款為準；69(3)在雙方當事人均使用各自的標準條款的情況下，如果雙方對除標準條款以外的條款達成一致，則合同應根據已達成一致的條款以及在實質內容上相同的標準條款訂立，除非一方當事人已事先明確表示或事后毫不延遲地通知另一方當事人其不受此種合同的約束。70
四、正確看待PICC
PICC是繼CISG之后的一項重大成果，它繼承和發展了CISG在合同法統一化方面所取得的成果，拓展了適用統一法規范的空間，有利于進一步消除國際經濟交往中的法律障礙，促進國際商事活動的順利進行。但是，對于PICC我們必須有個清醒的正確認識，不能盲目夸大其作用。
1、PICC與CISG的關系
應當明確的是二者并不存在互相取代的可能。國際條約是各國意志與利益協調的結果，要在各締約國之間獲得普遍認可，就必須考慮各國實際采納與適用的現實性與可能性，只能在各國的不同規定之間謀求一個能得到大部分接受的平衡點，同時確認各國無差異的規定，對于分歧較大的問題則無法做出統一規定，或者避而不談，或者在做出原則性規定后具體的處理辦法留給各國自主決定，這就是CISG的缺點。但是，PICC在相當大程度上是個理論研究成果，與各國的意志與利益并無直接聯系，而是試圖從理論上消除各國法律的分歧，達到國際商事合同法統一化的目的，因此在學理上獲得了較高的贊譽。但是，它較少考慮各國的實際情況，要在短期內獲得各國的普遍認可和適用并上升為國際條約是不可能的，無法取代CISG的地位。
然而，PICC與CISG并非沒有絲毫關系。一方面，CISG第7條第1款規定：“在解釋本公約時，應考慮到本公約的國際性質和促進其適用的統一以及在國際貿易上遵守誠信的需要。”作為國際貿易發展和合同法統一化進展的成果，PICC無疑可以用于解釋CISG。另一方面，CISG第7條第2款規定：“凡本公約未明確解決的屬于本公約范圍的問題，應按照本公約所依據的一般原則來解決。在沒有一般原則的情況下，則應按照國際私法規定適用的法律來解決。”由于PICC包含的內容比CISG來的廣，在CISG未涉及的領域內（如欠款計息的利率、期限和確定方法）可以起到補充的作用。
2、PICC的作用
如前所述，PICC不是國際條約，也不是國際慣例，它在相當大程度上只能依賴于當事人的自覺采用，基本上沒有強制適用的余地。在國際商務活動的實踐中，直接引用PICC作為法律適用的并不多見，因為商人們本身對此也不是很熟悉，而且各國法律的現行規定與此也有不同的出入。由仲裁庭或者法庭直接援引PICC作為斷案的依據也是不可指望的，有誰會撇開自己熟悉的法律而去援引一個需要從頭學起的陌生的規范性文件呢？上述原因，決定了PICC適用的機會是很有限的，用UNIDROIT自己的話講：“理事會清醒地意識到《通則》并不是一項立即產生約束力的法律文件，因此，對《通則》的接受和認可將在很大程度上依賴于《通則》本身具有說服力的權威。”71
不能否認，隨著PICC被越來越多的人們所認識和接受，并在國際商事實踐中得到越來越廣泛的采用，PICC的作用將日益重要。但是，目前它的作用更主要的是為各國合同立法提供可供參考借鑒的范本，而不是在國際商務活動中得到直接的適用。
1[蘇聯]克里緬科等編：《國際法詞典》，劉莎、陳森、馬金文譯，商務印書館1995年5月第1版，第124頁。
2余勁松主編：《國際經濟法學》，高等教育出版社1994年6月第1版，第23頁。
3國際統一私法協會：《國際商事合同通則》，對外貿易經濟合作部條約法律司編譯，法律出版社1996年8月第1版，引言第2頁。
4CISG第1條第1款a項、b項。
5PICC前言。
6CISG第1條第1款a項：“本公約適用于營業地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售合同”。
7PICC前言。
8PICC前言。
9CISG第13條。
10PICC第1.10條定義。
11CISG第14條。
12PICC第2.2條要約的定義。
13國際統一私法協會：《國際商事合同通則》，對外貿易經濟合作部條約法律司編譯，法律出版社1996年8月第1版，第18—19頁。
14CISG第19條第1款，PICC第2.11條變更的承諾第1款。
15CISG第19條第2款。
16PICC第2.11條變更的承諾第2款。
17關于承諾的生效雖不屬于公約的第三部分，但它采取送達主義就屬于“另有明文規定”的情形。CISG第18條第2款規定：“要約的承諾于表示同意的通知送達要約人時生效。”
18PICC第6.1.5條提前履行。
19CISG第79條。
20PICC第二章合同的履行：第二節艱難情形。
21PICC第6.2.2條艱難的定義。
22PICC第6.2.3條艱難的效果。
23PICC第7.3.1條終止合同的權利第2款。
24PICC的第7.4.1條損害賠償的權利。
25PICC的第7.4.2條完全賠償。
26PICC的第7.4.3條損害的肯定性。
27PICC的第7.4.7條部分歸咎于受損害方當事人的賠償。
28PICC的第7.4.9條未付金錢債務的利息。
29PICC的第7.4.11條金錢賠償的方式。
30PICC的第7.4.12條估算損害賠償金的貨幣。
31PICC的第7.4.13條對不履行所約定的付款。
32CISG第三部分貨物銷售：第一章總則，第二章賣方的義務，第三章買方的義務，第四章風險轉移，第五章賣方和買方義務的一般規定。
33PICC第5.1條明示和默示的義務，第5.2條默示的義務。
34PICC第5.3條當事人之間的合作。
35PICC第5.4條獲取特定結果的義務和盡最大努力的義務。
36PICC第5.5條確定所涉義務種類。
37PICC第5.6條確定履行的質量，第5.7條價格的確定。
38PICC第5.8條未定期限的合同。
39CISG第8條。
40PICC第四章合同的解釋。
41PICC第4.1條當事人的意圖，第4.2條對陳述和其他行為的解釋，第4.3條相關情況。
42PICC第4.4條依合同或陳述的整體考慮。
43PICC第4.5條給予所有條款以效力。
44PICC第4.6條對條款提議人不利規則。
45PICC第4.7條語言差異。
46PICC第4.8條補充空缺條款。
47PICC第3.2條協議的效力。
48PICC第3.3條自始不能。
49PICC第3.19條本章規定的強制性。
50PICC第3.29條單方聲明。
51PICC第3.4條“錯誤”的定義，第3.5條相關錯誤，第3.6條表述或傳達中的錯誤。
52PICC第3.8條欺詐。
53PICC第3.9條脅迫。
54PICC第3.10條重大失衡第1款。
55PICC第3.11條第三人。
56PICC第3.17條宣告合同無效的溯及力，第3.18條損害賠償。
57PICC第3.7條對不履行的救濟。
58PICC第3.10條重大失衡第2款、第3款。
59PICC第3.11條第三人第2款。
60PICC第3.13條喪失宣告合同無效的權利。
61PICC第3.15條時間期限第1款。
62PICC第3.16條部分無效。
63PICC第3.1條未涉及的事項。
64PICC第6.1.14條申請公共許可，第6.1.15條申請許可的程序，第6.1.16條既未批準又未拒絕許可。
65PICC第2.15條惡意談判。
66PICC第2.14條特意待定的合同條款。
67PICC第2.19條按標準條款訂立合同第2款。
68PICC第2.20條意外條款。
篇11
作為現代信息技術衍生物的國際電子商務合同，與傳統的國際貨物買賣合同之間既有聯系，又有區別。國際貨物買賣合同是指營業地在不同國家當事人之間訂立的有關貨物進出口買賣的合同，其合同主體應具有不同國籍或營業地分處不同國家;買賣的標的應是非為個人或家庭消費品的貨物;此外，貨物的交付必須辦理進出口手續。與之相比，國際電子商務合同的國際性體現在民事法律關系任一要素均含有涉外性，其主體既有從事商品生產與銷售的經營者，又有普通消費者;故合同的標的物既有貨物，又有消費品，還包括提供服務的合同或消費信貸合同;同時，貨物和商品與買方有時在同一國家，無須辦理貨品的進出口手續(如國內買方向國外網站訂購商品，國外網絡通過其設在國內的商品配送點送貨)。由于國際電子商務合同的上述特殊性，使得國際沖突規范連接點的確定變得困難和復雜化。本論文由整理提供1.合同締結地。國際電子商務合同的締結地在何處，是一個十分難以確定的問題。在使用電子數據交換系統自動簽訂合同的情況下，問題尤為突出。合同締結地是當事人上網所用電腦所在地還是網絡服務提供商所在地?如果是當事人上網所用電腦所在地，又以哪一方為準呢?2.合同履行地。國際電子商務合同可以分為兩種:第一種是涉及現實交付的合同;第二種是不涉及現實交付的合同。對于第一種合同，由于合同履行涉及現實交付，合同履行尚可依據現有的“特征性履行”等法律適用原則加以確定，從而解決合同法律適用問題。但對于第二種情況，由于合同不涉及現實交付，其履行地的確定并不容易。以在網絡中買賣計算機軟件為例，軟件直接通過網絡傳輸，買方用電子貨幣支付，合同履行地既可以是軟件傳遞的目的地，即買方所在地;又可以是軟件發送地，即賣方所在地。3.交易所所在地。根據傳統國際私法，在特定場所按照特定程序締結的合同如證券交易、拍賣等無疑應適用交易所所在地的法律。但是，網上拍賣是“懸浮”在虛擬空間的，并不與任何地域相聯系，適用拍賣場所所在地法實際上無法可依。有人可能轉而主張適用網絡服務商所在國的法律，這顯然有些牽強。如兩個中國人在美國在線的網上拍賣場所達成了一筆買賣交易，要適用美國法顯然是不可能的。因為交易雙方只是在網上“漫游”到美國，并未實際出現在美國，從而難以受美國法的約束。由此可見，國際電子商務合同不同于傳統的國際貨物買賣合同，是一種特殊的新型合同，因此，有關調整國際貨物買賣合同的各國法律和國際條約均不能直接運用其上。但是，國際電子商務合同就其基本法律特征而言，仍然是合同雙方當事人通過數據電文或電子郵件手段設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，與傳統貨物貿易并無本質上的區別，其“商品—貨幣—商品”這一商品銷售的根本特征并沒有改變，而且國際電子商務合同又與國際貨物買賣合同有非常密切的聯系，是與之最相類似的合同。因此，對于這樣一種特殊的合同類型，我們可以在一定程度上參考借鑒國際貨物買賣合同的法律適用規則。
二、傳統國際貨物買賣合同的法律適用原則
對國際電子商務合同的運用國際私法對涉外合同法律沖突的解決，主要是通過國際間制定統一實體和用沖突規范選擇特定國家實體法這兩種相互補充的調整方法。國際電子商務合同也應適用這些調整方法。1.統一實體法。1990年國際商會修訂了《國際貿易術語解釋通則》，并指出，“修訂的主要原因是為了貿易術語適用EDI目前頻繁運用的需要……”;聯合國制訂了《聯合國行政、商業、運輸電子數據交換規劃》;國際海事委員會組成電子提單專題委員會，主持制訂了《電子提單規則》;19%年國際貿易法委員會召開第29次會議，通過了《電子商務示范法》，同年12月，聯合國大會以51/162號決議通過《電子商務示范法》，為網絡商務活動提供了訂閱國際條約的示范法。《電子商務示范法》是迄今世界上第一個關于EDI的法律，該法的目的是要向各國立法者提供一套國際公認的規則，說明怎樣去消除此類法律障礙，如何為電子商務創造一種比較可靠的法律環境，解決了一些長期困擾電子商務的法律問題。雖然《電子商務示范法》既不是國際條約，也不是國際慣例，不具有任何強制性，但隨著國際貿易的發展，《電子商務示范法》有可能逐步演變為一個具有某種強制力的國際條約或國際慣例。1997年美國總統克林頓在其《全球電子商務框架》中，建議各國應以《電子商務示范法》為原則，就電子契約、電子文件及與電子商務有關的基本法律問題，建立一套全球一致的電子商務的基本原則。根據我國《民法通則》的有關規定和國際上公認的法律適用原則，國家締結或參加有關國際條約的，應優先于國內法而適用國際條約;國家法律沒有規定，可以適用國際慣例。對于國際電子商務合同而言，其法律適用仍應遵循這樣的原則。此外，目前在調整法律沖突規范的國際淵源上還出現了通過國際組織制定的非官方的法律文件來調整法律沖突的趨勢，并已在國際商事領域得到普遍推行，彌補了國際條約之不足。如聯合國貿易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》和羅馬統一私法國際協會制定的《國際商事通則》。上述有關商務的某些國際協議，則屬于此類非官方法律文件，國際電子商務合同的當事人可以選擇它們作為合同的準據法，訴訟機關或仲裁機關也可以用它們來作為合同的準據法。2.沖突法。我國《民法通則》第145條及《合同法》第126條明確規定:“涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有密切聯系的國家的法律。”國際電子商務合同既有涉外合同的共性—國際性，又有其自身的特性一網絡合同的簽訂地、履行地不明確，這使得其法律適用規則與一般涉外合同既相同又不同。(l)意思自治原則的適用。當事人在締結合同時可自行決定其合同適用的法律，除非對于某些特殊種類的合同(如涉及不動產的合同、勞動合同以及涉外經濟合作及資源勘探，涉外投資等合同)，各國出于確保f園家利益及維護弱方當事人正當權益的考慮，對意思自治進行限制或排除。國際電子商務合同不直接涉及國家利益，也不存在絕對的弱方當事人，不應屬于限制或排除適用意思自治原則之例外，故應任由買賣雙方在網上或網下共同選擇合同適用的法律。但是，對國際電子商務合同當事人的意思自治不應是絕對的，毫無限制的。中國普遍尊重合同當事人的默示選擇，但由于網絡證據的復雜性，為盡量減少合同爭議，對于此類合同當事人的選擇應是明示的。此外，當事人的意思自治應不得規避有關法律的強制性規定，如合同中涉及消費者權益方面的爭議，可以適用有關國際消費者權益保護法的強制性規范。(2)最密切聯系原則的適用。我國《合同法》第126條對涉外合同的法律適用僅作了原則性的規定，關于貨物買賣，司法解釋為:“國際貨物買賣合同，適用合同訂立時賣方營業所所在地的法律。如果合同原在買方營業所所在地談判并訂立的，或者合同明確規定賣方須在買方營業所所在地履行交貨義務的，或者合同主要是依買方指定的條件并就買方發出的招標訂立的，則適用合同訂立時買方營業所所在地的法律。”筆者認為，國際電子商務合同與國際貨物買賣合}，弓不盡相同，不能完全適用有關國際貨物買賣合同的法律規定;而且此類合同一般要求賣方在買方所在地履行交貨義務，即合同的履行地主要在買方所在地，適用賣方所在地法律明顯不合理;特別是網上購物合同中有相當一部分買方是普通消費者，在適用法律時既要考慮各方當事人的具體利益，考慮合同所起的社會作用，也要兼顧對消費者的特殊保護。因此，在當事人未作法律選擇時，應適用買方所在地的法律。3.合同準據法的適用范圍。我國對合同準據法的效力范圍一直采取統一論的觀點，故國際電子商務合同準據法的適用范圍同樣應采取統一論，即“凡是雙方當事人對合同是否成立、合同成立的時間、合同內容的解釋、合同的履行、違約的責任以及合同的變更、中止、轉讓、解除、終止等發生的爭議，均應包括在內。”
三、應針對國際電子商務合同確定新的法律適用原則
在沖突規范中，有一個非常重要的部分，那就是把特定的民事關系或法律問題和某國法律連結起來的紐帶或標志，在國際私法中被稱為連結因素或連結點。從國際私法的長期實踐和發展來看，比較常見的一些連結點有:國籍、住所或居所、營業所、貨物所在地、行為地、法院地、當事人的合意選擇、與案件或民事關系有最密切聯系的國家或地區等。其中，當事人的合意選擇地、最密切聯系地是后來發展起來的連結因素，與傳統的連結因素相比，更加靈活、有彈性，是對傳統連結因素的“軟化處理”的結果。在處理與因特網相關的案件時，由于案件糾紛發生在網絡上，因特網的廣闊性和開放性使得網上行為的影響遍及全球，確定連結因素尤其是確定行為地這種連結因素時會發生困難。因此，筆者認為，從網絡空間本身入手，確立新的連結因素，是解決國際電子商務合同法律適用問題的一個可考慮的途徑。
1.尊重網上社區解決網上糾紛。從美國的一些州際司法案件審理中的法律適用來看，對于因特網上的案件而言，即使受理案件的州法律與被告本州的法律有本質的區別，受理案件的州法院仍然可以依據自己州的法律進行判決。這樣就使得網_L行為人受全球法律的制約，最終因法院適用行為人無法了解和掌握，也無義務了解和掌握國家或地區的法律而受到不利的判決。于是，針對這樣的情況，有的學者提出了應當重視和尊重網上社區的觀點。網絡空間中非地理意義的網上社區是客觀存在的，它由一些有著共同興趣、目標和準則的用戶群體構成，是否應對網上社區的法律標準予以尊重或干脆引為準據法的一部分來處理國際電子商務合同糾紛，這是一個新課題。如果各國法院和立法都對網上社區視而不見，勢必導致因特網用戶在進行網上活動的同時，必須力不從心地查明各國有關這一領域的各種標準和限制，這是對因特網的扼殺，也是法律適用的真正困境。
2.建立新的連結因素。網上當事人的國籍、住所或居所、營業所、貨物所在地、行為地等連結因素在網上往往難以查明，同時這些因素對網上活動往往毫無意義，這時，除了依照當事人合意確定的準據法外，可以考慮根據最密切聯系原則的原理建立新的連結因素。根據學者們的設想和構思，網絡服務提供者ISP不僅僅在技術上處于一個不可或缺的地位，在法律上也應被賦予新的權利、處于新的地位。由于在網絡案件中，最容易確定的就是當事人屬于哪一個ISP所服務的用戶，用戶在選擇該ISP的時候，就可以由ISP明示用戶應當遵守的規則。因此，與當事人關系最密切的是他們的ISP，根據最密切聯系原則，可以考慮適用ISP所在地或者他們選擇適用的法律。這樣，因特網用戶將制定規則和選擇法律的權利委托給了ISP，因特網用戶在選擇ISP的同時也就意味著他接受了該ISP所在地的法律或者該ISP所選擇的國家或地區的法律的適用。用這種方法來決定法律適用，能夠使用戶非常清楚自己受到哪種法律規則的約束，應當遵循什么規定。將非合同當事人的ISP所在地或者ISP選擇作為新的連結因素，不僅符合最密切聯系原則的靈活性，而且由于最初的選擇權在網絡用戶手中，有利于當事人預見法律的后果，不至于被適用自己完全不了解的法律。超級秘書網
3.根據服務器位置所在地決定管轄權。因特網透明的特性和寬闊的范圍意味著任何一個希望得到網址的商業實體都可以從網上眾多的物理地址中進行選擇，得以實現。雖然當事人在網絡上的活動范圍是飄忽不定、難以把握的，本論文由整理提供相對而言，當事人在網上的網址還是一個比較穩定的因素，網址的產生和變更需要服務器提供商ISP通過一定的程序來進行，在特定的時間內它是確定的。因此，對于網絡國際糾紛可以考慮從網址人手來確定管轄權。既然考慮從網址人手確定網絡上各種糾紛的管轄權，而網址是當事人在網上的地址，而非在法院管轄區域的地理地址，那么就需要找出與網址相關聯的地理地址，才能由此決定管轄該地理地址的法院擁有對此的管轄權。這個地理地址就非服務器位置所在地莫屬了。因此，從一個特定網址上網進行國際商務活動，則該網址所對應的服務器位置所在地就成為管轄權的基礎了。
[參考文獻]
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篇12
違約金，是現代民法體系中為實現誠實信用原則、保證合同履行而發展出來的一個重要工具。違約金是依法強制違約方向對方支付一定數額貨幣的一種經濟制裁，一般在合同的約定條款中載明。一般學者認為，違約金具有補償性和懲罰性雙重性質。懲罰性違約金具有懲戒作用，不論是否存在經濟損失，違約方均應支付，且違約方在支付懲罰性違約金后，仍需承擔繼續履行合同和賠償損失的責任；賠償性違約金是雙方當事人預先估算的因一方違約給對方造成的經濟損失的總額，違約方支付賠償性違約金，不再承擔繼續履行合同或賠償損失的責任。
民法屬于私法領域，具有懲罰性質的違約金在民法領域適用并無不當。而勞動法兼有公法和私法的性質，屬于社會法。社會法是以一種特殊的標準衡量當事人的地位及分配利益。這些特殊的標準源于社會弱者的“身份”認定，是以特殊身份來決定利益的分配，使這種分配結果有利于具有“弱勢身份”的一方。社會法正是以調整主體的不平等關系為己任，注重實質平等。因為勞動法上存在強勢主體和弱勢群體之分，違約金一旦適用，極易被強勢主體所濫用。所以，在勞動合同立法時，只有首先確定該違約金條款的性質，才能更有利于保護勞動者的權利，更有利于勞動糾紛的解決。
二、勞動合同立法中違約金規定之比較
違約金是合同法規定的違約救濟的重要方式之一。我國合同法中明確規定了關于違約金的制度，由于大多數學者都主張懲罰性違約金有悖于民法和合同法的補償性原則，因此體現的主要是補償性大于懲罰性的精神原則。但在勞動合同中，違約金是否作為勞動合同的違約責任的承擔方式，各國法律的規定不盡相同，有的國家按照合同法的原理認可違約金條款，有的國家則在法律上禁止勞動合同約定違約金的數額。
(一)國外對勞動合同中違約金的規定
國際勞工組織于1930年通過的《強迫勞動公約》第二條第一項規定，為本公約的目的，強迫或強制勞動一詞指以懲罰相威脅強使任何人從事其本人并非自愿從事的一切工作和服務。其中強迫性體現在以懲罰相威脅，違約金制度從用人單位的角度，是具有強迫性；而從勞動者的角度，具有非自愿性。
歐美國家的勞動法，從表面看并無違約金的相關規定，但從社會法在這些國家產生的歷史中可以看出歐美國家對約定違約金的態度。19世紀初期，《法國民法典》把雇用關系作為一種獨立的、自由的關系來對待。并在勞動關系的調整上貫徹“意思自治”的原則。這種雇用關系僅僅被視為平等關系與財產關系而成為私法的調整對象。之后，各國資產階級民法典如《德國民法典》、《瑞士民法典》等都把“雇傭”作為獨立的契約關系加以規定，承認這種雇用關系是一種“自由”契約關系。私法公法化以后，傾斜保護弱者的社會法產生，違約金更加沒有存在和運用的空間，勞動法中也自然沒有必要對違約金進行規定。
亞洲較多國家作了不允許設立違約金的規定。比如韓國勞動基準法明確規定，使用者不得規定勞動者在不履行勞動合同時支付違約金或損害賠償金。日本勞動標準法規定禁止雇主簽訂預先規定不履行勞動合同時的違約金或損壞賠償金額的合同。
(二)我國勞動合同立法中違約金制度
我國《勞動法》未對這一違約責任的方式作出規定，但在勞動合同的實踐中，違約金作為承擔違約責任的方式被普通適用。我國多數學者把違約金的規定分為兩大類型：任意約定違約金和限制約定違約金。在我國的《勞動合同法》中，勞動合同法將違約金設定為限制約定違約金。如果將違約金規定為任意約定違約金，一方面任意約定違約金條款易演變成用人單位制約勞動者的手段。另一方面也無法保護勞動者合法的擇業權利。
三、《勞動合同法》中對違約金的限制是否過嚴
(一)關于違約金的適用范圍
《勞動合同法》中對違約金只限于違反服務期約定和違反保守商業秘密或者競業限制約定兩種情況是合理的。因為違約金并不是針對正常勞動關系的擔保，違約金所對應的義務，不是勞動關系中的原有義務，而是基于用人單位履行了一個特殊投入的先行義務，從而使勞動者增加了一個相應義務。
《勞動合同法》對可設定服務期的情形限制有些過嚴。其中提出的三個限制條件即“脫產”、“6個月以上”、“專業技術培訓”。但眾所周知，對技術人員的培訓，通常需要和實際工作相結合，長期脫產培訓反而不利于將技術知識應用于實際生產。而且以崗定人的企業也不可能將一個崗位閑置6個月。企業給予員工的培訓具有多種形式，并不局限于脫產專業技術培訓，例如MBA培訓、海外培訓等等。這些培訓需要企業投入大量成本，但這些培訓并不屬于草案規定的6個月以上脫產專業技術培訓，無法約定服務期和違約金。
(二)違約金的數額限制方面
勞動合同法規定，如違反約定服務期的，違約金不得超過服務期尚未履行部分所分攤的培訓費用；如違反競業限制約定的，不得超過用人單位向勞動者支付的競業限制經濟補償的3倍。現實中大量存在的用人單位通過約定高額違約金限制勞動者合理流動的現象，不僅擴大了有限經濟能力勞動者的財產責任，同時也阻礙了勞動法追求的通過勞動力的合理流動，使勞動者與生產資料優化配置目標的實現。違約金的數額應遵循公平合理的原則約定。并且需將違約金應當公平合理的原則具體化為具有可操作性的規則，具體如下：
1.違約金只能具有賠償性，而不能具有懲罰性，并且將所要賠償的損失限定為用人單位已支付的特殊待遇。所以，違約金數額不得超出勞動者已得特殊待遇的數額。
2.違約金數額應當受剩余服務期與原約定服務期之比例得制約。換言之，在勞動者已履行部分服務期的情況下，應當根據已履行服務期在原約定服務期中所占比例，相應減少違約數額。
3.考慮到勞動者的財產承受能力，違約金應當與勞動者的報酬掛鉤。
4.仲裁機構或法院應當依職權或應勞動者請求對違約金是否公平合理的問題進行審查，認為違約金數額有失公平合理的，應當適當減少違約金數額。
《勞動合同法》中對違約金的限制性規定充分體現了保護勞動關系中處于弱勢地位的勞動者的利益。我們認為在違約金的數額限制上是合理的，關于服務期約定的限制條件有些過嚴，應在實際適用的過程中加以完善，這樣才能真正的實現保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系。
參考文獻
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篇13
一、我國在《公約》中所作的保留與《合同法》關于合同形式的規定有無沖突
這里所指的沖突是指與條約所引起的國際法上的義務是否矛盾，要搞清我國政府對《公約》所作的保留與《合同法》關于合同形式的規定是否沖突，首先要明確我國政府所作保留的性質。《維也納條約法公約》第2條第1款d項將條約的保留定義為“一國于簽署、批準、接受、贊同或加入條約時所作之片面聲明，不論托辭或名稱為其目的在摒除(exclude)或更改(modify)條約中若干規定對該國適用時之法律效果。”這一定義明確地闡明：條約保留的效果是排除或修改保留國對有關條款的義務，即保留是排除一項條約義務而不是承擔一項條約義務。
從實質上講，保留所具有的排除意義就是“限制了保留國應承擔的整個條約義務的范圍，而同時相應增大了保留國的權利范圍”。
明確了保留的性質，就容易理解《合同法》關于合同形式的規定并不與我國承擔的國際義務相矛盾。因為在國際貨物買賣合同的形式要求方面，我國只是排除了承認非書面締結的合同為形式上有效成立的義務，卻沒有承擔非書面合同為形式上無效的義務。所以當國際貨物銷售合同的締結如能以非書面的方式證明，我國法院就應當依據《合同法》承認其在形式上為有效成立。
二、非書面的國際貨物買賣合同的法律適用問題
《公約》適用的原則是“對公約締約國的當事人來說，除非當事人另有約定，《公約》自動適用，對口頭形式作出保留的除外。”據此，口頭合同很明顯不適用《公約》，但當事人如希望適用公約，可以在合同中作出規定，從而選擇適用合同。適用混亂的情形主要是口頭締結的，沒有對適用法律作出選擇的合同，可以分為以下幾種情況：
（1）如果國際貨物買賣合同一方是我國當事人，另一方所屬國是《公約》另一締約國且該國亦對《公約》第11條提出保留，則根據“約定必須遵守”的原則，應適用《公約》的規定，從而排除國內法的適用，非書面締結的合同無效。
（2）如果國際貨物買賣合同的一方是我國當事人，另一方所屬國是《公約》另一締約國，該國對《公約》第11條未提出保留，但也未對中國所作的保留提出反對，也應適用《公約》的規定。與此同時，根據《維也納條約法公約》第21條的規定，該合同的形式應受我國所提出的保留的約束。此類合同也排除了國內法的適用。
（3）如果國際貨物買賣合同的一方是我國當事人，另一方所屬國是《公約》另一締約國，該國對《公約》第11條未提出保留，但對中國所作的保留提出反對，則根據《維也納條約法公約》第21條的規定，在合同的形式方面不適用《公約》的規定，而應根據法院地或仲裁地的沖突法確定該合同形式的準據法。如果根據國際私法規則適用不承認口頭合同的國家的法律，合同就應符合該國法律規定的形式要求，即必須以書面形式訂立，口頭合同無效。反之，如果適用的是沒有作出保留的國家的法律，合同雖然是以非書面達成的，也仍然具有法律效力。
（4）如果“國際貨物買賣合同的一方是我國當事人，另一方所屬國不是《公約》締約國，則公約不予適用”。當事人可以選擇合同準據法。沒有選擇的，則根據法院地或仲裁地的沖突法確定該合同形式的準據法。此時，如果根據國際私法規則適用我國法律，在《合同法》生效后，如不存在對國際貨物買賣合同提出書面要求的其它法律、法規，合同可采用非書面形式。
（5）如果國際貨物買賣合同雙方當事人的所屬國均非《公約》的締約國，則當事人可以自由選擇合同準據法，沒有選擇的，則根據法院地或仲裁地的沖突法確定該合同形式的準據法。
三、保留是否應撤回
筆者認為我國應盡快撤回對《公約》的保留，盡管在合同形式的法律適用上不存在混亂，但無法回避在該問題上《合同法》的立法趨向與《公約》保留所產生的法律后果之間出現的矛盾與沖突。為此，應盡快撤回保留，理由如下：
（1）我國提出保留的依據已失去，保留已無意義。依據《公約》第96條的規定，締約國依照第12條對第11條提出保留的條件是：其本國法律規定銷售合同必須以書面訂立或書面證明。在新的《合同法》規定當事人可以以口頭形式或其他形式訂立合同的情況下，我國當時提出保留的依據顯然已不存在。
