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篇1
1 定子線圈構造特征
1.1 電性能規定
空冷350MW汽輪發電機在進行研究的時候要將定子線圈的額定電壓控制在21KV，在企業的空冷產品中這個電壓級別是非常高的，而且定子線圈的絕緣厚度也是非常薄的，這樣就使得定子線圈在進行活動的時候場強也將是非常高的。現在，很多的企業在進行定子線圈構造研究的時候都在將電壓不斷的提高，這樣就使得構造電壓在向著更高的方向發展，同時在發展過程中定子線圈構造在容量方面也出現了容量不斷增加的情況。對于空冷線圈來說，在進行生產的時候要面臨的生產壓力是非常大的。
1.2 線圈型線
線圈型線在漸開線狀態方面是非常繁瑣的，而且截面尺寸也是非常高的，這樣就使得線圈在長度方面出現了很長的情況。在很多的情況下，直線轉角的半徑不能過大，這樣會導致線圈出現串線的情況。空冷350MW汽輪發電機在線圈型線方面和同類產品出現了很大的差別，這樣就使得在進行絕緣包扎的時候要非常的認真，同時在相關的規定方面也將是非常的嚴苛。
2 空冷350MW汽輪發電機產品生產步驟詳解
2.1 編織壓換位直化序
空冷350MW定子線棒在換位結構方面采取的方式是完全換位，這樣在進行生產時費用會減少。在進行生產的時候，要根據完全換位結構進行生產，在生產過程中，要將換位的品質進行嚴格控制，同時要保證導線的大小非常合理。在分析情況的時候，要根據圖紙的設計要求來進行，在進行論證的時候要對填充的品質和導線的性質進行更好的分析。在生產過程中，選擇填充物的填料時也要保證壓制之后線路是正常的，同時防止出現裂縫的情況，必須保證產品的質量。很多情況下，使用的母板可以進行調節，這樣在進行生產的時候才能更好的確保導線的質量。
2.2 直線膠化
在提制直化壓鐵的時候，可以采用一模兩壓的方式來進行，這種情況下對工具要求是非常高的，在進行生產的時候可以借鑒以往的生產經驗，在進行壓制的時候可以采用外加熱的措施來進行。在進行壓制的時候要進行的時間是比較長的，這樣就非常容易出現隔板受熱變形的情況。為了更好的進行生產在進行試驗的時候可以對隔板的情況進行更好的了解。為了更好的確保產品的品質，在進行生產前可以進行隔板改版，這樣可以更好的保證產品的品質不會受到影響。
2.3 導線端部予彎、成型、壓制
在測試中，為了更好的確保導線的尺寸，可以對模具的尺寸進行適當的調整，同時這樣可以更好的保證生產可以順利進行。在生產過程中，線圈上方的構造是非常繁瑣的，這樣就使得生產中生產的規模也是非常大的，線路數量也是非常多的。在生產中為了避免出現線圈端面變形，在進行生產的時候一定要避免出現串線的情況。由于線路較多，而且上方很大，使得上方的導線尺寸無法有效地控制。為了應對這些不利現象，一般是按照以下的方法來應對的。即合理的提升上方位置的壓力；采用液壓與手扳壓力相結合加壓的方式。為了避免在生產或者是安裝的時候出現不利現象，進而干擾到成品的品質，所以通常是當壓制合理之后，才開展校形活動，這樣就可以確保線棒能夠完全的符合規定。
2.4 主絕緣包扎下防暈處理工藝
主絕緣采用數控包帶機連續包扎，結合線棒的具體方位來明確合理的包扎措施，如直線轉角剪內R，引線轉角去絲位置大面墊云母帶，這樣可以確保各個方位的層數是一致的，而且明確了最為合理的包扎張力，確保了品質符合規定。產品直線過渡轉角R僅為50tam，此時線圈就會出現很大的急彎。采取在此處進行剪R操作，可以保證轉角的大小符合規定。通過多次的分析，明確了最為合理的包扎數。防暈結構采用升緞防暈處理的防暈結構。此類防暈物料的尺寸比一般的要薄很多，防止該層占據過多的面積，確保了其包扎層數符合規定。除此，此結構熱壓橫端部的橫腔尺寸不用放大，也有效的保證了下線后線捧端部斜邊間隙。
2.5 線圈主絕緣固化工藝
線圈的品質優劣主要是由模壓的品質來明確的，而凌線圈額定電壓高、截面太、直線長、轉角R小、端部大和模壓相關的工藝規定等就更為嚴苛，要對以往的工藝開展全方位的整改，這樣才可以確保其符合物品的性能規定。
對于工具的革新處理。熱壓模端部直線及引線轉角位置增加油缸和手板壓力工具確保端部尺寸符合要求。加大端部動側板厚度.降低形變幾率，確保上方的尺寸合理。采用燃機橫具導電夾子結構.確保引線空間。
3 結束語
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（一）依法治校是社會主義市場經濟發展的需要
隨著社會主義市場經濟的發展和法制化進程不斷加快，人們的法治觀念也在不斷加深。論文格式。加入世界貿易組織，與世界的接軌程度越來越緊密，這使得年輕一代的思想思維模式受到國外思潮的影響越來越大，年輕人的思維也發生了根本性的變化。論文格式。社會主義法治社會進程步伐的加快，社會整體法制意識增強，學生家長和大學生本人法制意識維權意識也不斷提高，傳統意義上定向思維的大學生思維模式已經不再存在，學生管理工作面臨許多挑戰, 傳統的管理思、管理模式和管理方法已越來越不適應新時代、新形勢的要求, 不符當代大學生的現狀, 其中一些原來就存在的問題也更加凸現出來，樹立學生管理新理念, 依法加強高校學生管理。
（二）依法治校是建設和諧校園的重要保證
《高等教育法》、《普通高等學校學生管理規定》和《教育部辦公廳關于進一步做好高校學生住宿管理的通知》等法律法規，是我們辦好大學的法律依據，依法治校是貫徹黨的十六大精神，推進依法治國基本方略的必然要求，是教育事業深化改革、加快發展，推進教育法制建設的重要內容。實行依法治校，就是要全面貫徹黨和國家的教育方針，嚴格按照教育法律的原則與規定，開展教育教學活動，尊重師生人格，維護他們的合法權益，提高學校依法處理各種關系的能力。實行依法治校，就要不斷完善學校各項民主管理制度，實現學校管理與運行的制度化、規范化、程序化，依法保障各方的合法權益，形成教育行政部門依法行政，學校依法自主辦學、依法接受監督的格局。推進依法治校，有利于運用法律手段調整、規范和解決教育改革與發展中出現的新情況和新問題，化解矛盾，維護穩定，構建法制、文明、和諧的校園。
（三）依法治校是深化高校改革、實現對學生有效管理的內在要求
當前許多校擴大辦學規模, 建立大學城；通過合并實現學科優勢互補, 提升辦學實力, 并且斷探索教育管理改革新思路, 探索“校院二級管理”新模式。這些新并或擴大規模的高校在過渡期間和改革期間, 加強學生規章制度建設、依法加強生管理顯得尤為緊迫, 否則必然影響平穩過渡, 影響進一步深化改革。依照相關法律和規章制度依法治校，是學校自身改革和發展的需要。
改革開放以來教育領域還未完全建立起法制化、規范化、科學化的體制,和具體的學生工作相關的管理規定到去年才得以出臺新規，高校要對學生進行有效管理, 就必不可少地需要制定一系列校規校, 依法加強學生管理, 使管理工作有章可循。
三、新形勢下如何做到依法治校
隨著各級教育的發展與辦學自主權的擴大，教育管理越來越復雜，出現的許多新情況、新問題，都要依靠法律和教育規章制度來理順關系，規范行為，加強管理，只有這樣才能做到依法治校，建設和諧校園。
（一）完善學生管理法律法規，學校規章制度要與國家法規相一致
學校的規章制度體現一個學校的人文精神和校園文化。完善的規章制度是是確保硬件條件和諧有序進行的法寶和靈魂。
首先，學校的規章制度和校規校紀的制定必須在憲法和法律法規的范圍內制定，不能與上位法律相沖突，創新性的內容也必須不違背上位法律的基本精神。4其次，學生規章制度的修改和清理必須及時，對于內容不適當,或過時的規章制度,學校應與時俱進,及時予以修改或撤消、廢止。重點清理那些直接涉及教職工和學生權益的文件以及與上級部門法規不相一致的文件。校紀校規的清理，以保證其與國家法律、法規和規章的一致性。再次，學校在對已有文件清理的同時，還必須制定一整套嚴格規范的管理工作制度，讓“正當程序”滲透到學校管理的全過程，以保證學校各項行政管理工作長期按照依法治校的理念實施，這是法治管理的必然要求。最后，學校制定的規章制度和處理辦法必須公示，做到程序公開、公正，讓學生了解和掌握。并征求意見，反復修改。
（二）依法治校要尊重人權、以人為本，兼顧人文關懷
用尊重和保障人權的憲法精神更新高校的法治管理理念，以尊重和保障人權的憲法原則重新審視高校的管理工作、創新管理機制，是當前時代的要求。論文格式。尊重權利的一個重要要求就是慎用權力。這是判斷對學生處理合理性的一個重要尺度。學生所犯錯誤是否夠得上“勒令退學”或“開除學籍”這種剝奪受教育權性質的處分，必須以法治的精神來判斷。也就是說，對學生行為“錯誤”性質的價值判斷，并不能代替對其所犯“錯誤”程度的事實判斷。毫無疑問，學校依法享有對學生的管理和處分權利，它的確屬于學校合法的自由裁量行為。但是，正因為如此，它也就成為一項管理者必須根據公認的合理性原則來行使并接受監督和評判的權力。所謂合理性，說白了就是要合乎情理。在學校管理工作中的情與理，就是要兼顧學校的教育目的和保護學生的合法權利。探尋二者合理兼顧的制度“臨界點”以實現二者的平衡，是學校管理工作中的一項艱巨任務。學校不能不顧育人和管理的導向問題，但為此而實施的管理措施以及對學生有可能造成的不利影響，應被控制在一個盡可能合理的限度之內，即所采取的措施應與其正當目的之間存在邏輯上的關聯性———必然聯系，從公正的意義上具有必要性以及用社會通常觀念來理解具有適當性。高校學生的人性化管理是法治化管理理的“調節器”和“助推器”。5法治化管理是學生管理下作中一種有效手段。以學生為本，使學生的合法權益受到充分的尊重；在法治理性的寬容信任中，使學生的合法權益得到切實的保護，是校園和諧的基礎。也就是說，通過依法治校、建立法治秩序，才能真正實現校園的和諧。法治文明對管理工作者的要求是“認真地對待權利”。管理工作應充分體現尊重人權的理性精神。
（三）加強對大學生的法治教育，提高大學生法律素養
法律素養是大學生全面素質的重要內容之一，法制教育是培育大學生良好的法律品質、提高法律意識、增強法制觀念的有效途徑，關注大學生法制教育對依法治國的進程具有重要的現實意義。信息社會、知識經濟時代的到來以及國際社會思潮的影響，對高校人才培養提出了新的要求，法治社會要求高校的法制教育在主體、客體、內容以及方法上有所創新。當前，高校招生規模不斷擴大，學生類型增多，教育的形式不斷多樣化，以上種種新變化都對高校的法制教育提出了新要求。加強大學生法制課程教育，開展豐富多彩的課外法制教育實踐活動，鍛煉學生運用法律知識、分析實際問題的能力，提高大學生法律素養。
依法治校，是一個漫長的過程，不可急功近利，它不僅和社會的法制水平有關系還和社會的經濟發展水平、教育的發達程度都息息相關；加強依法治校，提高學生管理工作水平，使學生管理工作干部依法行使自己的行政管理權；賦予學生平等的民事權利，做到學生的合法權利受到法律保護，只有這樣學生工作才能得以健康發展，學校管理水平才能得以提高，享得更多的社會聲譽。
參考文獻：
1．《高校學生管理工作的法制化構建淺探》 楊 科 唐百峰《滄桑》 2006年第1期
2．《論高校學生法制化管理與人性化管理的關系》 張鳴鳳，李璞 《中國高等醫學教育》2006年第1期
3．《高校學生法制化管理探討》 李建軍 《重慶行政》2006.4
4．《父母地位說:美國高校與學生法律關系的主導理論》李 奇 洪成文 《比較教育研究》2004年第四期
5．《論我國普通高校與學生的法律關系》 翟新明 《陜西理工學院學報(社會科學版)》2005年2月第23卷第1期
6.《試論高等學校與學生的法律關系》 蔡國春 《高等教育研究》2002年9月第23卷第5期
7. 《我國高校與大學生法律關系研究述評》朱孟強《武漢理工大學學報》2007年第2期
[1] 董丙劍 （1981—） 男 山東菏澤人 碩士 西安石油大學繼續教育學院助教 訴訟法學方向
2 李世福（1957— ） 男 寧夏人 西安石油大學繼續教育學院高級工程師
3 《高校學生管理工作的法制化構建淺探》 楊 科 唐百峰 《滄桑》 2006年第1期
4 《高校學生法制化管理探討》 李建軍《重慶行政》 2006.4
篇3
美國是一個聯邦國家。按美國憲法規定，聯邦與各州實行分權原則，聯邦與州具有各自相對獨立的立法機構和司法體系，這樣，美國就有了兩套法律體系。不僅如此，每個州又有各自的法律體系，不但立法和司法機構的設置不盡相同，而且法律內容也有不少差異。例如:美國沒有全國統一的聯邦普通法，只有州普通法，可以說50個州就有50種普通法。另如，有的州實行夫妻共同財產制，有的州則實行夫妻分別財產制，有的州離婚條件很嚴，有的州則較寬。由此可見，美國法律制度比較復雜，也比較多樣化。當然，美國法律基本上是統一的，這種基本統一由聯邦憲法和最高法院的司法審查權所保證。
二、契約法促就了美國社會的信用根基和公民誠信守約的普遍意識
在美國，信用、守約是公民普遍的信條，這得益于美國良好的教育機制和環境造就了公民較高的素質，也得益于美國的契約法律制度。契約法主要是判例法，19世紀末才開始制定某些統一的成文法，主要在商業方面。20世紀50年代，有關契約的制定法陸續增加，其中最重要的是《統一商法典》(第2篇)和《消費信貸保護法》(1968)等。美國重視必須書面形式訂立的契約與不必一定以書面形式訂立的契約的區分。前者包括超500美元的買賣契約、不動產契約、履行期限超過一年的契約、承諾在兒女結婚時轉移財產的契約，以及遺產管理人承諾以自己財產支付死者債務的契約等;不以書面形式訂立的契約必須有契約成因，即以交易為內容，因而無償贈與雖可在事實上履行，卻不能作為契約成因，不產生請求權。
三、在立法和法院判決上保護弱者是美國法律的重要特點
美國憲法修正案第一條規定:“國會不得制定法律:剝奪言論或出版自由，或人民和平集會或申請政府伸冤的權利。”憲法的這一規定使政府阻止任何發言或出版的行為不合法，并限制政府因某人曾發言(撰)文而隨意受到追究。立法者的立法旨意非常明顯:討論公務不受任何限制。法院判決也顯不同:某報對電影演員的批評失實，損害其名譽權，判賠100萬美元;而批評議員州長失實則判罰1美元。當然，在美國并不是說言論者在任何場合下的言論都可以不受追究，其法律中也有偽證罪、抵毀罪的規定。
但在媒體的監督面前，民眾是弱者，政府及其官員是強者，通常法院以保護弱者的一般法治原則給以不同對待的判決，是美國法律的一個重要特點。在許多州，公眾可以對官員或候選人自由評論，即使有錯誤也不承擔責任。《緊急救濟法》的制定也是保護弱者這一特點的有力說明。
四、判例被認為是美國正式的法律淵源之一，且在司法實踐中具有重要作用
在我國，實行成文法制度，即法官嚴格依照法律條文的規定，根據查明的事實作出裁決，上級法院的判例對下級法院審理類似案件時沒有法律上的約束力。而在美國，由于歷史傳統的關系，判例被認為是正式意義的法律淵源之一，即上級法院的判例對下級法院在審判類似案件時具有法律約束力。由于這一差別，中美兩國法官在法律推理適用方面也產生了顯著區別。中國法官審理案件時，除現定事實外，首先是考慮有關制定法如何規定。在這一過程中，當然會考慮有關判例，但判例不能作為自己判決的法律根據，只有成文法的規定才能作為判決的根據。與此不同，美國法官在審理案件時，除確定事實外，首先要考慮以前類似案件的判例，將本案件事實與以前案件事實加以比較，然后從以前判例中找出可以適用于本案的法律規則，作為判決本案的法律根據。
五、美國司法權處于優越地位，法院享有違憲審查權
美國憲法確立了嚴格的三權分立原則，即國家機器的三大權力機關，并各有其獨自的責任和職能，相互制衡:立法部門(國會)制定法律;行政部門(總統及其政府部門)實施法律;司法部門(主要是法院)適用法律，而且還把憲法解釋權賦予司法機關，從而使司法處于優越地位。法院可以通過司法審判，審查一切法規的合憲性。如果法院認為某項立法違憲，即可拒絕執行而使其喪失法律效力。這項原則在美國憲法中或在任何法律中并無明文規定。據筆者查閱資料，這項原則是由1803年馬伯里訴麥迪遜一案的判例確立的。1801年3月3日，美國總統亞當斯在卸任前夕簽署委任狀，任命馬伯里為哥倫比亞特區治安法官。但委任狀未及發出，翌日，杰斐遜就繼任了總統，并命令國務卿麥迪遜停發委任狀。馬伯里依據1789年司法條例，請求聯邦最高法院簽發強制執行令，命令麥迪遜發給他委任狀。當時最高法院首席法官馬歇爾以該司法條例與憲法沖突為由宣布其第13條無效，在由他起草的、全體法官一致同意的判決書中留下了歷史上著名的格言:違憲的法律不是法律。由此形成了美國法律中的違憲審查制度。從此美國的國家機構在職能分工上更加清晰，也使其司法程序發生了根本性的變化，對美國政治制度發展影響重大乃至對世界上其他國家產生了重要影響，一些國家紛紛效仿美國的做法。轉貼于
六、從法律上和制度上切實保障司法獨立和司法公正
美國法律十分強調司法獨立，所謂司法獨立即法院的命令或判決是法官根據法律并在適用已被公認和既定法律原則、規則的基礎上做出的，不受某個個人或某個機構的影響，以求從源頭上保證司法公正。美國法律規定:法院和法官只服從法律，獨立地行使司法權。法官按“自由心證”和“無罪推定”原則辦事。就是說，法官憑自己的“良心”行使職權;在沒有證據足以證明某人有罪前，從無罪方面考慮，推定其無罪。
為了確保司法獨立，美國法律規定了法官不可更換制、專職制、退休制和高薪制等法官保障制度。這些制度對我國當前進行的司法體制改革具有一定的借鑒意義。所謂法官的不可更換制，是指法官任期屆滿之前，非經彈劾不得被免職、撤職或令其提前退休，其目的是從實際上和精神上保障“法官獨立”和“法官公證”。法官專職制是指法官不得兼任其他職務，不得兼任行政職務，不得兼任議員，不得兼任其他營利職務(教學除外)，也不得以政黨成員的身份從事政治活動，以保證法官的中立地位。同時還對法官實行退休制和高薪制，使法官生活富裕安定。認為這樣，就不會發生賄賂、營私和舞弊現象。筆者認為:上述制度對保障和促進美國司法獨立和司法公正起到了積極作用，值得借鑒。
作為世界上最發達的國家之一，美國的法律確定比較完善。但同時我們也應清醒地看到，美國法律是經過二百多年的發展才達到現有的狀況的。美國法律曾經具有濃厚的種族主義色彩。據資料反映:直到20世紀50年代以前，美國還有17個州和哥倫比亞特區在教育方面存在種族隔離的法律，有30個州禁止白人和黑人結婚，違者要受懲罰，有13個州公開規定在交通方面實行種族隔離的法律。只是到了20世紀60年代以后，由于黑人抗暴斗爭的高漲及輿論的壓力，美國才被迫制定了一些消除種族隔離方面的法律和判例。因此，任何國家的法制與民主都不是一蹴而就的，美國也不例外。我們學習和借鑒西方先進法律制度時，一定要結合本國的文化、民族心理和傳統道德，不能不顧客觀條件盲目追隨，同時，也要正確評價和肯定我國的民主和法制建設所取得的巨大成績，不要妄自菲薄。
參考文獻
篇4
第二、憲法規則由于本身內容的具體明確和規則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經驗抽象和價值預設，它要貫徹于整個立憲、行憲和司憲、護憲的全過程，并統攝憲法權力和憲法權利兩大規范體系，因而其適用范圍要比憲法規則寬廣得多。
第三、在實踐中經常產生憲事關系中的原則與規則竟合問題，因而產生憲法適用中規則與原則的選擇優位問題。既往很多學者基于對原則的價值預設和憲法規范內部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優先適用于憲法規則。
但和法治作為一種理想的社會秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅，而規則的穩定性適用正好是滿足這一追求的最關鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結果，立法的民主化已完成法律正當性表達情況下，法律的適用不應該舍棄明確的規則而另外追求原則涵蘊的價值。而且根據美國學者德沃金的研析，法律原則和法律規則的適用進路是頗不相同的：法律規則是以“全有或全無的方式”應用在個案當中，即如果一條規則所規定的事實是既定的，或者這條規則是有效的，在這種情況下，必須接受該規則所提供的解決方法，或者該規則是無效的，在這種情況下，該規則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應用于個案當中，因為不同的原則是有不同強度的，而且這些不同強度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規則本身是一種或多種憲法原則所體現的價值的輻射，優先適用憲法規則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關系中發生了特定憲法原則與憲法規則的沖突，而導致優先適用了憲法規則。但因為憲法原則的相互關聯性，該憲法規則背后的其他憲法原則價值實現之時，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實現。
憲法原則的效力指涉三個層面：憲法原則效力的緯度，指憲法原則的效力空間范圍；憲法原則效力的向度，指憲法原則的拘束對象和作用領域；憲法原則的權威，指憲法原則的正當性和合法性。
憲法作為公法而在國家公域發生效力，是近現代法治的基本要義所在，正如著名學者夏勇所言：“法治既是一個公法問題，也是一個私法問題。但是，歸根結底，是一個公法問題。”[5]所以憲法原則規范直接對公權行為和公域立法產生拘束力，具有理論上的該當性和事實上的證成性。不過由于法治對形式主義的追求和法治本身體系化的需要，憲法原則規范應該盡量通過公權立法具體化的路徑來貫徹實施。
憲法原則規范能否直接對社會私域立法產生效力在學界卻存有分歧。一種意見是：因為憲法具有根本法、高級法的屬性，所以推論憲法原則當然對社會私域產生法律效力。另外一種則以為不可一概而論：其理據為：
第一，從法的發生時態而言，私域法制發生在公域法制之前，民法產生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現后為了保持法制的統一，而有將萬法歸宗于憲法之勢，但因為憲法和民法所調整的領域并非完全疊合，所以憲法原則不能完全覆蓋民法領域[6]。
第二，憲法乃公法的身份性，決定了即便是憲法原則也無法超越自身局限。比如權力的分立與制約是具有共識性的憲法原則。它有關權力配置和權力行使的規定在公權領域都是強行性的、剛性的。所有公權組織都要遵守授權有據、禁止有據的準則，不得超越法定權限的范圍，也不得悖于憲法和國家機關組織法之規定，而自行決定機關的組織形式和組織權限。但民事法人的組織和權限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說因為憲法上權力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結構。
第三，憲法原則存在的功用之一在于彌補憲法規則的局限性。通常只有在規則較少或規則完全缺失的時候，才可以直接發揮憲法原則的作用。而根據學界的研究結論，即便是憲法規則規范也不能斷言對民事立法、民事司法有直接效力，與之相應的，我們也可以說憲法原則規范并不完全有對民事立法和民事司法的直接效力。
在民事立法領域，臺灣學者蘇永欽認為：憲法的自由權利規范包括生命、財產、自由、安全等傳統的天賦人權，是公民享有的針對國家的防衛權，應該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權包括生存權、工作權、休息權、受教育權等，是公民享有的要求國家提供一定給付或服務的權利。它體現了憲法權利權規范為適應時代變遷而所作的功能轉型。這樣民法也應配合這種轉型，既要關注個人利益的實現，更要注重個人利益與國家利益的協調。由于受益權要求以具體化的法律實現國家資源的重新分配，而立法者在借由何種途徑實現受益權方面享有自由裁量權，因此，受益權不可以直接約束立法者，其對于民事立法的效力，“只限于其蘊含的尊嚴生存、社會連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標準”，同時考慮到民法所承擔的“保障自由，激發生產力創造生活資源、以最低交易成本達到互通有無等主要的社會功能”，受益權對民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領域，盡管經由最高法院2001年關于齊玉玲案的批復而引發了學界對憲法在民事司法領域有無直接法律效力
的接連討論，學界對這一問題也遠未達致共識。[8]但多數學者都指出了將憲法泛私法化，在民事案件中直接援引憲法規則裁判案件所蘊藏的危險。誠如德國學者沙茲衛伯所言：“硬將國家力量注入私人生活，造成私人關系之平等……無疑敲起自由之喪鐘。”[9]承認憲法的直接效力實際上就是允許國家權力深入私域，允許國家權力對于本應保持自治的市民社會領域進行干涉。為了保障公民的基本權利而允許國家任意的對私人之間的法律行為進行干預，其結果可能是導致國家權力對于公民基本權利的更深程度的侵犯，這一代價將是深遠的。
憲法權威是憲法正當性的表征，也是區分法治政府和人治政府的重要基準。憲法權威是憲法的法律強制力和社會公信力的集成。近代成文憲法產生以后，憲法作為國家實定法的一部分，當然被賦予國家強制力。只是這種強制力并不限于普通法的司法強制力和行政強制力，它還包括賦予立法者一種行憲的責任，強調立法貫徹憲法的作為義務。憲法的公信力來自于多個層面：通過宗教賦予憲法神圣性，使人們真誠地崇奉憲法；通過社會大眾的共同約定，產生一種自律性的義務，而自覺遵守憲法；通過憲法制定的民主性和憲法內容設定的正當性，使人們心悅誠服地接受憲法。憲法不能沒有強制力，但憲法又不能只有強制力。強制力能保證憲法行之一時，不能保證憲法行之一世。憲法原則設定的權威性除了它本身要普適性的實體正義觀相契合，與社會現實保持適度的張力外，更重要的是體現憲法原則設定的交互性和參與性。要把原則的設定的過程表現為多元利益的正當博弈過程，要通過民眾對原則設定過程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神，并通過這些精神的洗禮使民眾對憲法永保親和性。
注釋：
[1]曹繼明、黃基泉：《關于憲法基本原則的探討》，《理論與改革》2002年第2期。
[2]李龍：《憲法基礎理論》，武漢大學出版社1999年版，第125頁。
[3]參見韓大元：《論憲法規范的至上性》，《法學評論》1999年第4期。
[4]參見吳傳毅：《論法律原則》，《湖南政法干部管理學院學報》，第18卷第2期。（美）羅納德·德沃金，《論規則的模式》，《法學譯叢》1982年第1期。
[5]夏勇：《法治與公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601頁。
[6]從邏輯對稱的角度，公域與私域相對應，民事領域似應與官事領域相對應，但在我國學界通常把民事領域視同于社會私域。為了話語對接的需要我們在這里遵守了這一學理約定。
篇5
（一）國外學者關于憲法與民法關系的幾種學說
在理論界，對于作為國家根本法的憲法和作為市民社會基本法的民法之間的關系問題，早已引起了學者們的關注，也由此存在著多種不同的學說。根據日本學者山本敬三的總結，在憲法與民法的關系問題上大致有以下三種主流觀點：
1、異質論
異質論是以近代自由主義和"最小國家論"為背景的，它認為憲法與民法是性質完全不同、互相對立的法，各自調控的范圍界限分明。憲法的效力僅及于政治國家領域而不能深入至市民社會的領域，憲法權利規范在私人間不能發生任何效力。
2、并立論
所謂并立論，指的是認為二者是并立的、同格之存在的觀點。憲法與民法具有共同的基礎。因此，民法與憲法從規范到價值都應是協調一致的。至于憲法與民法共同的基礎，學者們認識不一。有的認為是自然法，有的認為是人權，有的認為是近代法理論。并立論與異質論乍看上去似乎并無不同，都是以國家與市民社會的二元分立為立論基礎的，但實際上卻存在著根本的差異。其與異質論根本不同之處在于并立論主張民法與憲法具有共同的價值基礎。。
3、融合論
融合論在承認民法對調整市民社會的基礎性作用、承認私法自治的基礎上，強調憲法在規范和價值上對民法的統率作用，內化于憲法之中的人權價值構成了整個法律秩序的價值基礎。融合論者與并列論者的區別在于，并列論者認為憲法與民法共同的基礎是自然法（人權宣言），而融合論者則認為是內化于憲法之中的人權價值構成了整個法律秩序的價值基礎。
（二）對上述觀點的簡要分析
通過上述簡要的介紹，我們可以發現，從異質論到并立論再到融合論的過程，實際上就是憲法與民法從對抗到協作的過程。
第一，作為近代意義上的憲法是作為限制國家權力以保障公民權利，因而憲法與民法的關系也就被認為是相互對立的關系了。這種認識在特定歷史階段具有合理的一面，但同時也存在頗多問題。首先，這種觀點將導致民法不必遵從憲法的結論。這一結論不但在理論層面與憲法至上的理念相悖，無視了各國憲法中普遍存在的關于憲法具有最高法律效力的宣告，而且在實踐層面上，也與大部分國家憲法法治運行過程中憲法至高的地位不一致。其次，隨著"福利國家"的到來，再堅持民法與憲法對抗的看法顯然已不符合客觀事實了。
第二，雖然并立論承認憲法與民法具有共同的基礎，兩者保護的價值有諸多相通之處，由此在規范層面上兩者也就應該是相互協調的。然而時間中難免不會出現二者在規范上背離的情況。在這種情況下，應以憲法為準還是民法將很難得出答案。
基于此，筆者認為融合論的觀點較為適當。亦即，民法作為一個歷史久遠的部門法具有相對意義上的自足性和獨自性，它曾為近代意義上憲法的生成提供了不可或缺的前提條件，對憲法具有基礎作用和促進作用。另一方面，憲法對民法也具有"反哺"作用，為民法的進一步發展提供了空間。總之，憲法與民法相互促進，相互配合，彼此互動，具有共同的基礎，統一于體現了人權價值的憲法之中。憲法無論在規范層面還是價值層面上對民法都起著統率的作用。下面將對此進行具體闡述。
二、從發生史層面上分析憲法與民法的關系
（一）民法是近代憲法生成的前提和基礎
從歷史角度考察，近代意義憲法的出現要晚于民法。具有悠久歷史的民法為憲法的產生提供了必要的前提條件。正是由于民法的存在、民法精神的張揚，方才培育出了后世憲法得以產生的土壤。
1、民法曾為近代憲法培育了立憲主義的主體--近代市民階級
隨著資本主義的興起，政治國家與市民社會被真正地隔絕開來，從而為市民社會提供了自由發展的廣闊空間，造就了那種具有獨立人格的個體。
2、民法的基本精神和規范體系成了建構憲法的源泉
這具體又體現為兩個方面：其一，民法的"權利本位"主義為近代憲法的規范體系提供了總的價值取向模式。其二，在權利本位主義的取向中，傳統民法早已形成了一系列的權利類型，為近代憲法確立自己的規范價值和權利類型提供了具體的藍本。
3、民法的一些制度成為重要憲法制度的雛形
近代自然法學派的社會契約論顯然是從民法中的契約原理得到了啟迪，從而認為國家權利應根據自由的人民的社會契約而成立。
（二）憲法在發展過程中對民法的"反哺"作用
如前所述，"市民社會--民法"對近代憲法的生成具有基礎性作用，但同時憲法實際上也富有一種"反哺"的精神，其本身就是以針對公共權力而保障"市民性的權利（"civilrights）為主旨的。①即立憲主義意義上的憲法一開始就以一種屏障的雄姿，防御著公權力對私領域的可能入侵，為此也維護著公私法二元世界的平衡結構。
（三）民法與憲法在發展過程中的互動
到了高度復雜化了的現代社會，隨著傳統市民社會內部力量的分化以及私法自治能力的下降，才容許國家權力適度地介入市民社會，從而使傳統嚴格意義上的公私法二元結構產生了微妙的嬗變。②現代公私法之間的這種局部的滲透或交融現象，在結構上具體表現為兩個方面：其一是"私法的公法化"，例如"給付行政"的出現；其二，"公法私法化"，其典型表現就是公法關系的法律調整更加注重與當事人的協商。
需要注意的是，盡管憲法與民法有上述方面的互動和變化，但無論是傳統憲法還是現代憲法，針對國家權力而保障公民的基本權利和自由，始終是立憲主義精神的核心。③因此，在現代法治秩序中仍然存在一種"一般政治權力不能侵入的"的"領域"，應在有限度的范圍之內容認公私法之間局部的滲透或交融。
三、從法律規范層面上分析憲法與民法的關系
（一）從法律規范體系位階中看二者的關系
如上所述，近代憲法的一個價值追求就是要為權力劃定界限，以限制權力的運行來有效保障公民自由的享有和權利的行使，最終達到實現人權的目的。根據劉茂林教授的觀點，"憲法就是人為了自己的生存和發展有意識的組織政治共同體的規則，以及由該規則所構建的社會秩序。"④由此也就決定了憲法國家法律體系中的根本法的地位。正是在這種意義上，我們可以說憲法為各種立法提供了規范依據。
在此，值得注意的一個問題是，根據凱爾森在其法律位階理論中的論述，作為最高的法律規范，憲法的這種功能主要體現在兩個方面：
其一，"憲法可以消極地決定法律必須不要某種內容；其二，"憲法也可以積極地規定未來法律的一定內容"。
（二）就憲法對具體民法規范的影響方式上來看兩者的關系
1、既然"憲法可以積極地規定未來法律的一定內容"，憲法的原則性和綱領性特征，憲法中涉及人身和財產方面的規定就是民法的制定依據，后者需要對前者加以充實和具體化。
2、在權利配置上，一方面，部分權利會被配置為憲法權利，而另一部分權利被配置為民法權利。在某些情況下若這兩種類型的權利發生沖突時，解決方式就是應賦予憲法權利優先具有某種優越地位，通常情況下民法權利應當放在這種"最高貴人權"的后面。3、"憲法可以消極地決定法律必須不要某種內容"，基于憲法的此項功能就能夠建立起違憲審查制度，使得憲法直接進入司法領域，為審查各種立法包括民事立法提供規范依據。
四、對我國長期存在的"私法優位論"的回應
我國法學界在較長一段時期里，在公法與私法的相互關系上，提出了"私法優位"的主張。客觀地說，雖然這種觀點對于我國早期市場經濟體制的建立以及民商事立法的發展確實起到了積極的推動作用。然而，對以往時代被漠視的私法之重要性地位的強調，卻付出了矮化憲法的代價，否認或者淡化作為公法的憲法對民法的統合作用。
事實上，"私法優位"早在古羅馬時期就已經出現了。只不過，當時的"私法優位"更多地是作為一種社會現實而存在的。到了文藝復興運動時期，"私法優位"的理論基礎得以出現，這實際上就是由啟蒙思想家們基于對封建法制的反叛而提出的古典自然法理論。就公、私法的關系而言，在自然法論者看來，人擁有天賦的、神圣不可侵犯的自然權利，由于公法上的權力是由人們的自然權利轉化而來的，因而私法就優于公法。在此種理念的支配之下，由自然狀態過渡而來的市民社會不僅實現了與政治國家的分離，而且具有了外在、并高于政治國家的獨立意義。但值得注意的是，"私法優位于公法"的法律觀只是西方國家所提出的階段性法律主張。當西方資本主義國家進入到壟斷資本主義階段以后，國家一改先前的消極面貌，將其觸角滲入到社會生活的各個領域，從而使得政治國家與市民社會之間的界限變得逐漸模糊起來。在法的內容上，意思自治受到限制；在法的形式上，出現了"私法公法化現象"，私法優位論受到了沖擊。"私法優位"在事實上就已破產，立足于其上的"私法獨立于憲法"的主張也就不攻自破。
就西方國家而言，他們"經歷了一條以社會為基礎，從下向上，從基因(個人權利本位的目的性基因和政治權利多元和法律至上的手段性基因)、民法和民事權利到憲法和權利的一個過程，因而西方的憲法實施和的生成具有強大的社會動力、社會基礎和法律支持。"⑤與西方國家相比，中國一直承載著私權被極力壓制的歷史傳統，市民社會還遠未成熟到足以確立與政治國家形成二元結構的程度，甚至無法支撐更為完善的立憲主義的秩序。相應地，中國社會也就不可能象西方國家那樣，在私法發展的基礎上催生出的要求。
中國的法制現代化走的是一條與西方國家相逆的道路，即"從公法到私法"的發展道路。因此，針對基于打造市民社會的急迫而產生的這種理論，正如有學者指出的那樣，"在法律體系中，民法典并不能抵御政治國家的權力對市民社會的侵入，因為民法典的功能不在于在市民社會與政治國家之間劃一道自由與權力的界限，民法典只建構市民社會內部的結構和秩序，民法典并不能決定市民社會內個人的自由域度。政治國家與市民社會之間界限的劃分是憲法的功能。"⑥可見，我們所要做的不是矮化憲法的地位，而是矯正那種根植于"國家主義至上"的傳統文化中對憲法功能不合理的定位，凸顯和強化憲法限權的本質，繼而打造出利于民法發展所需要的寬松的政治環境，為民法的發展撐起一塊"穩定而恒久"的天空。
注釋：
①參見林來梵前引書《從憲法規范到規范憲法》，第308~317頁。
②林來梵：《憲法與民法的關系研究》，浙江社會科學，2007年第1期。
③同上。
篇6
一、儒家的禮治、德治、人治主張
禮治就是指根據禮的原則治理國家。禮包括自西周以來形成的一套禮節儀式、典章制度和行為準則。按其實施的方式可以分為兩大類:第一,依靠刑罰而實施的各項具體而明確的制度與規范,其中包括法律制度。第二,依靠教化而實施的風俗習慣與倫理道德。其基本內容是”君君、臣臣、父父、子子”的宗法制度,它以”親親”、”尊尊”和”男女有別”等作為其基本原則。孔子極不滿意當時”禮崩樂壞”的狀況,竭力維護禮治,主張”為國以禮”,他竭力提倡仁者”愛人”,要求”克己復禮”,從而建立了一個以”仁”為手段,以”復禮”為目的的思想體系,成為整個儒家思想的理論基礎。
在統治方法上,儒家主張道德教化高于法律強制,提倡”為政以德”的德治或”以德服人”的德政,重視道德教化的作用,而相對地輕視法律及其強制作用。孔子將禮義約束、道德感化和行政命令、法律強制的作用進行了對比,指出:”導之以政,齊之以刑,民免而;導之以德,齊之以禮,有恥且格”[1]。在他看來,用政令來治理,用刑法來制約,雖可使人不敢犯罪,但并不能使人不知道犯罪的可恥;用德化來治理,用禮義來約束,百姓就會感到犯罪的可恥而自愿服從統治。這種”德治”表現在經濟與政治的關系上,是主張先富后教,即先保證人民的基本生活,然后再進行教化;表現在政治措施上,是先惠后使,即先采取減輕控制和賦稅等懷柔措施,然后再驅使;表現在統治方法上,則是德主刑輔,反對專任刑罰。
儒家既主禮治、德治,必重人治。人治是從禮治、德治派生出來的。禮治要求維護等級制,就是要突出統治者個人特別是最高統治者個人的作用。德治內含有要求統治者以身作則,充分發揮其道德感化作用的意蘊,因此,儒家竭力主張人治。人治的思想內容可分為三個方面:一是強調統治者的道德表率作用。認為統治者的表率作用遠遠超過建立法制的功效,所謂”其身正,不令而行;其身不正,雖令不從。”因此,治國的首務是加強統治者的自律,其次才是建設完備的制度。二是強調用人需用德才兼備之人。主張為政之道在于得人,”相得人,則為百官各得其職,擇一戶部尚書,則錢谷何患?而刑部得人,則獄事亦清平矣。”[2]只有尊賢使能,賢者在位,能者在職,才能把國家治理好。三是在人與法的關系上,主張”有治人,無治法”。世有能致治之人,無自動致治之法。善法”得其人則存,失其人則亡”。但是,儒家的”人治”思想并不排斥”法治”,它與”德主刑輔”思想是相輔相成的,如孟子說過:”徒善不足以為政”。”善”與”法”必須互相配合。可見,儒家主張人治,并非去法,只不過是更側重人治而已。
二、現代法治與儒家治國主張的區別
現代法治是指統治階級按照民主原則使國家活動制度化、法律化,并嚴格依法進行管理。在法治國家里,憲法和法律具有至高無上的權威,政府必須依法行政,公民在法律之下享有自由、民利。法治的核心是法律面前人人平等。1959年在于印度召開的”國際法學家會議”上通過了《德里宣言》,這個宣言集中了各國法學家對于”法治”的一般看法,權威地總結并闡述了法治的三原則:(1)根據”法治”原則,立法機關的職能就在于創設和維護以使每個人保持”人類尊嚴”的各種條件。(2)法治原則不僅要對制止行政權的濫用提供法律保障,而且要使政府能有效地維護法律秩序,借以保證人們具有充分的社會和經濟生活條件。(3)司法獨立和律師業自由是實施法治原則必不可少的條件。[3](P220)那么儒家的治國主張與現代法治有什么區別呢?
(一)治國方略不同
法治與人治,是兩種對立的治國方略,其界限不在于是否承認法律運行中人的因素,也不在于是否用”法治”之名,而在于法治是眾人之治(民主政治),人治是一人(或幾人)之治(君主專制或貴族政治);法治依據的是反映人民大眾根本利益和共同意志的憲法和法律,人治則依據當權者個人的意志。法治與儒家的德治(禮治)也是對立的,德治(禮治)雖不反對治國時使用法律,但在法(刑)與德(禮)的關系上是倒置的,即主張”德主刑輔”(”禮主法輔”)。現代法治是相對于人治的一種治國方略,即以法律為最主要的、最權威的社會控制方法,也就是依法治國。
法治優于人治主要表現在:第一,法治把理性的規則奉為治國的最高權威,因而能有效地克服人性及人治的弱點。第二,法治通過嚴格的程序使法律保持其合理性和穩定性,從而使這種法律統治下的國家和社會能夠實現長治久安。第三,法治能集中眾人的智慧進行科學決策,從而可避免因個人專斷而導致的重大決策失誤等等。
(二)治國主體不同
儒家主張”禮樂征伐自天子出”,”君子者,法之原也”。君主是至高無上的,普天之下,只有君主一人是治國主體,而臣民則均是被其所”治”的客體。儒家雖極力維護封建專制君主的統治,但在民的問題上,提出了民本主義思想。孔子曾對魯哀公說:”且丘聞之,君者舟也;庶人者,水也。水則載舟,水則覆舟。”[4]孔子贊同把君民關系比作舟水關系的觀點,具有進步性,但這種思想與民主思想卻有天淵之別,其出發點是維護封建專制主義的君主統治。這里的”君主”,不是”民主”,而是企求”明君作主”;這里的”民本”也不是”民主”,而是將”民”視作”邦之本”、”君之本”。強調”民本”的要害是維護”君”之”為民作主”,是為了使”本固邦寧”,從而維護封建專制主義的君主統治,而臣民永遠只能是君主統治下的臣民。
現代法治則與儒家根本不同。它實行的是在民的原則,這可顯見于我國現行憲法的規定。人民原則是我國憲法和現代法治的根本原則之一。人民是國家權力的擁有者,其他任何國家機關、組織和國家工作人員的權力,都是人民賦予的,他們都是人民的公仆,由人民通過其代表機關選舉(或任命)產生,并受人民的監督(包括罷免)。同時,人民又是法治的主體,這一點可用一模型清晰地勾勒出來,即:人民——通過其代表機關立法并組織”一府兩院”等國家機構——通過”一府兩院”進行行政執法和司法——治國。可見,在我國,人民是權力之源泉,是法治之主體。這與”君主民本”思想指導下所形成的治國模式是截然相反的。
(三)法律內容不同
在儒家思想中,權利意識極為貧乏,而義務本位的思想卻極為豐富。不論是禮治、德治,還是人治,都充斥著義務的思想。現以其禮治思想的主要內容為例:首先,以”五倫”為中心,強調”正名分”。在君臣、父子、夫婦、兄弟、朋友之間的關系上,盡管強調雙方都要盡義務,但位卑者要盡的義務大于位尊者
其次,在”五倫”中,儒家特別強調”孝”與”忠”。即在父子、君臣二倫中,子以孝之義務為本位,臣以忠之義務為本位,而父慈、君仁則是次要的。再次,強調”別貴賤”,即建立”貴賤有等,長幼有差,貧富輕重皆有稱者也”的等級制度,其目的是為了”少事長、賤事貴、不肖事賢”。概言之,義務本位反映了古代中國社會的人身依附關系,使得每個人(除君主外)都被捆綁在義務的”牢籠”中,并且這些義務都是片面的,沒有與之相對應的權利。與義務本位相適應的,則是權力本位,表現為一部分人特別是君主享有特權。義務本位的思想在封建法律中得到了充分的體現。在中國古代法律中,最為發達的是刑法,次之為行政法,這是因為刑法、行政法都是主要規定臣民義務及其法律責任的法律規范;而作為規范臣民權利的基本法律的民商法則極不發達,并淹沒在刑事法律之中,這固然與統治階級據以立法的社會生活條件,主要是以自然經濟為基礎的經濟形式有關,但義務本位的思想則是此種狀態得以產生的重要原因。
與封建法律以義務為本位截然相反,現代法制則以權利為本位。這可從憲法的規定看出。我國現行憲法在結構順序上將”公民的基本權利和義務”作為僅次于總綱的第二章排列;在”權利和義務”的排列順序上,先為權利后為義務;在條文設立的多寡上,憲法用18個條文規定公民在政治、經濟、文化、家庭、社會生活中的廣泛的基本權利和自由,而只以5個條文規定公民的基本義務。與憲法的規定相呼應,我國的基本法,如民法、刑法、訴訟法等也對公民權利作了廣泛而具體的規定。可見,我國法治的權利本位原則與儒家治國主張中的義務本位思想及其指導下所制定的義務本位的法律也有本質的區別。
(四)法律原則不同
儒家提倡禮治,而禮治的要害就是維護以君權、父權為核心的宗法等級特權制。皇帝權力至高無上,法律的廢立大權掌握在皇帝手中,他可以因其喜怒好惡而隨意加減對罪犯的處罰。法律對官僚貴族犯罪的處罪有特殊的規定,根據”一準乎禮”的《唐律》規定:皇親國戚、官吏貴族犯罪的可享有”議”、”請”、”減”、”贖”、”官當”、”免”等特權。”議”、”請”即明文規定貴族犯罪,必須要上奏朝廷,由皇帝酌情裁決;”減”則規定一定級別的官吏及其親屬犯流罪以下可減一等處罰;”贖”規定一定級別的官吏及其親屬犯流罪以下者可納資頂罪;”官當”則規定一定級別的官吏可以用官品抵罪;”免”規定一般的罪行可以得到合法的減刑,甚至赦免。”禮者為異”,在禮的精神指導下建立起來的法律制度,其本身就存在著等級差異。
現代法治提倡”法律面前人人平等”,要求對合法權利保護和對違法行為懲處援用同一的法律標準,它是基于現代社會中人與人之間平等關系而產生的一種新的法意識。我國憲法將”法律面前人人平等”作為社會主義法治的基本原則載入了根本大法。我國的基本法律不僅從實體上而且從程序上保障”公民在法律面前一律平等”的憲法原則得以實現。如《民法通則》規定:”當事人在民事活動中的地位平等。””公民的民事權利能力一律平等”。又如《刑法》規定:”對任何人在適用法律上一律平等,不允許任何人有超越法律的特權。”此外,憲法和基本法還在程序法上規定了具體保障”平等原則”實現的制度,如公開審判制度、回避制度、辯護與制度等等。
三、儒家的治國主張對中國法治建設的啟示
中國是一個有著數千年封建專制和”人治”傳統的國家,在這樣的國度里建設法治國家,除有甄別地吸收西方法治成功的經驗外,還必須以傳統為依托。因為傳統法律體系中不僅凝聚著民族文化的精華,而且在一定時期、一定范圍內,傳統是一種不可抗拒的力量,無法任意改動。事實證明,凡是具有傳統依托的法律制度變革,在實踐中往往能取得較為顯著的成果,相反,缺乏傳統依托的改革往往比較艱難,有的甚至流于形式。那么,儒家的治國主張給予我們哪些啟示呢?
首先,儒家特別強調當權者以身作則,并當然內含有要求當權者守法的意蘊,這對于各級領導干部廉潔從政、依法辦事有借鑒意義。各級領導干部都是由人民制定的法律賦予權力來為人民服務的社會公仆,他們必須按照法律和人民的意志辦事,廉潔奉公,勤政為民,時時事事處處以身作則,率先垂范。否則,違法亂紀,貪污腐化,就必然要受到法律的制裁和人民的譴責。
其次,儒家特別是其代表人物孔子特別注重道德教化,其”德治”觀念內含有重視精神文明建設特別是道德建設的意蘊。當前,由于市場經濟的負面影響,致使一些社會領域中道德失范,拜金主義、享樂主義、個人主義滋長;謀求不義之財,貪圖不法之財,假冒偽劣、欺詐活動已成為社會公害;腐敗現象在一些地方蔓延,黨風、政風、社會風氣受到很大損害,而且這種現象已侵蝕到我們的執法、司法隊伍之中等等。長此下去,勢必損害國家的健康肌體,擾亂經濟秩序和社會秩序,同時也會擾亂法治秩序。為此,我們可以從儒家特別是其代表人物孔子那里得到一些有益的啟示。如孔子提出的”富之”、”教之”理論,即在強調要使人民富足的同時,還必須對人民進行道德教育。可以說,中國的現實法治的建設決不能離開道德體系的建設、精神文明的建設。法治不但需要權力的支持,而且更需要道德的支持。
參考文獻:
[1]論語·為政[M].
篇7
（一）當代青年就業權受到的侵害表現
就業權主要指的是就業平等權，是指勞動者享有的在就業中平等的權利和平等的就業機會，勞動者不應受到任何不合理的非公正待遇。就業平等是一個民主法治社會平等在就業領域的要求，因此維護社會的平等及必然需要堅持就業平等。當代青年是一個主要的就業群體，在青年就業中，各種歧視比比皆是，包括性別歧視、身高歧視、地域歧視、學歷歧視、經驗歧視，甚至還有星座歧視等等。從青年就業歧視中反應出的就業權受到侵害的表現主要有以下幾個方面：
第一，就業機會的不均等。社會中很多的用人單位在招聘中都存在著各種偏見，還有的是出于降低人力資源成本，所以會設置各種性別、身高、地域、學歷、學校、身份等各種方面的限制，拒絕或者限制錄用，這就造成了就業機會的不均等，這也是在就業中最為主要的侵害就業權的表現形式。例如，很多的工作單位都明確規定不招女性青年，還有的用人單位則明確要求211工程青年等等條件限制。
第二，就業條件的不平等。就業條件的不平等主要是用人單位在招收工作人員時，未明確拒絕招聘某些群體，但是卻以各種附加性的限制條件和嚴苛的用人標準，剝奪限制了勞動者在就業中的公平競爭權利。例如有的用人單位沒有規定只招收女性，但是對于女性青年和身高不高的青年需要各種附加條件，如擔任過學校的學生會干部、有過相關工作經驗等。從這寫限制性條件中，反映的實質是就業機會的不平等，因為大部分擇業青年需要獲得某一就業機會，需要比他們付出或者背負更多的義務性條件，如若沒有，則喪失了就業機會。
第三，就業結果的不平等。所謂的就業結果不平等指的是有的青年能夠順利就業，但是往往需要以降低待遇標準、放棄一些條件和權利為代價，這是用人單位對就業的人員就業權的侵害。例如，用人單位在招收后，過分延長試用期、降低工資標準、不給予正常的就業培訓、不辦社會保險、禁止約定期間內女職工的結婚生子等等。
（二）當代青年就業權受到侵害的危害
我國的教育事業處于逐漸提高的上升階段，教育的必然結果就是就業，就業也是檢驗高等教育的一項重要指標，尤其是青年的就業狀況體現著教育投入的結果和教育資源的回報結果，可以說就業率問題直接影響著我國高等教育今后的發展趨勢。青年人就業問題對青年人自身而言，是他們走出校園、邁向社會的第一步，是實現他們的人生價值的開始，因此就業的形勢對他們的合法權益和未來人生的世界觀、人生觀和價值觀都具有重要意義，嚴重的可能會產生青年對社會的抵觸、影響社會的穩定，對社會的和諧與穩定造成不良影響。從某種程度上看，對就業青年的歧視，也是浪費社會資源的表現，社會的正常競爭機制也會因此受到破壞。
對青年就業中存在的就業權受侵害問題進行分析，正式就業歧視所帶來的嚴重不良影響，對消除就業歧視，保障青年就業權具有重要意義。
二、當代青年就業權受到侵害的原因分析
在我國當代青年就業環境中，各種就業歧視比比皆是，青年就業的平等權受到嚴重的侵害，究其原因，主要是來自社會和法制兩方面的。
（一）青年就業權受侵害的社會原因
首先，我國目前的勞動力市場呈現的是總體的供大于求的一種狀態，這就必然使得就業形勢嚴峻、競爭激烈，甚至在一些領域市場的基礎調控功能已經無法發揮。教育事業的進步一定程度上體現為高校的不斷擴招，每年畢業求職的青年供大于求，所以面對越來越多的選擇，用人單位處于有選擇權的強勢地位，用人單位就會任意制定錄用標準，附加各種條件限制。處于弱勢地位的青年在此形勢下為了謀求職位不得不放棄自己的合法權益，而與用人單位妥協。
其次，各級政府和就業的政策對結業指導存在著缺失不到位，甚至有些地方政府還會制定保護主義的規范和政策，例如有些地方的單位明確規定只招收本生源地的畢業青年，而外地的青年根本無法參與競爭。政府政策上的不良導向對就業權的侵害實際上起到了引導作用。
再次，用人單位的用人理念存在誤區，有的單位僅從效益的角度出發，在招聘工作人員時也是以降低人力成本為出發點，以單位的利益最大化為目標，這也會導致侵害就業權的問題出現。尤其是青年，想要獲得一份職位，就不得不妥協，放棄自己本應享有的權利。接受用人單位的歧視性條件。還有的用人單位管理人員素質水平不高，沒有正確的用人方法，對求職者的能力認識也存在偏差和不足，所以只能在招聘中關注外在條件，所以學歷、身高、血型、星座等歧視就出現了。
最后，高等教育在人才培養中也存在著一些誤區，在大量的高校青年中除了數量多的問題，還存在嚴重的結構矛盾，青年就業已經與市場接軌，但是許多高校在專業的設置上卻缺乏與市場需要的調整，這就必然會導致許多專業的青年市場供求出現矛盾，這也是制約當代青年就業的重要原因之一。高校教育方式滯后對學生實踐能力的培養不夠也是導致這一問題的原因之一，用人單位設置各種條件的原因也主要是針對很多高校畢業生高分低能，不能適應用人單位的崗位需求。
（二）青年就業權受侵害的法制原因
第一，在立法中缺乏有效的保護。我國的《憲法》、《勞動法》中對就業中的權利保障以及就業歧視等都有相關規定，但是這些規定卻過于籠統，實際實施中操作性差。關于就業歧視問題在這些法律條文中沒有具體明確的界定，所以實踐中也很難斷定是否構成就業歧視，在條文中只列出了四種就業歧視的表現，而其他的就業歧視現象無法被包含大法律保護中。對于已有規定的的就業歧視問題，也沒有相應的反就業歧視的救濟途徑，也沒有相關的責任承擔方式。
《就業促進法》對勞動者就業權給予了更為全面深層次的保護，但是對于反對就業歧視的一些專門性問題還是沒有做出規定，關于就業歧視的界定也沒有給出具體的判定標準，在就業歧視的表現列舉中雖然有所增加并增加了等字，但是所包含的的仍然只是常見的就業歧視。對一些社會普遍關注的問題，如乙肝問題，在該部法律中也沒有做出明確的規定，導致實踐中此類問題還是沒有依據。對就業歧視的法律責任規定有了一定的進步，賦予了受歧視的勞動者向法院提訟的權利，但是對實施歧視的用人單位承擔何種責任仍然沒有規定。因此，這部法律對保障就業權做出了更為全面的規定，但是因為立法技術等問題，在實施中操作性不強。
第二，缺乏在法律救濟上的保障。我國在就業保障方面設置了行政部門、工會、法院以及仲裁機構等進行就業方面的保護，但是關于就業權和歧視爭議還沒有專門的解決機構。關于提起的就業歧視爭議訴訟也沒有相關的救濟途徑。目前勞動爭議只包括在勞動合同中約定的和事實勞動關系基礎中的內容，就業爭議還不屬于爭議的范疇。就業者提訟也只能以自己的平等就業權受到侵害為由提訟，這是一種憲法性權利，而我國卻沒有確立憲法訴訟的機制。
三、加強就業權法制保障的對策
通過上文的分析論述，已經基本找出了青年就業權受到侵害的表現和原因，針對存在問題的原因，需要從社會和法制兩方面來加強對就業權的保障，但關鍵還要從法制保障著手。
（一）加強社會對就業權的保障
社會對就業權的保障需要首先加快經濟社會進步，不斷增加社會的就業崗位，促進就業。當前產生就業問題的各種原因根源在于就業崗位的不足，用人單位處于有選擇權的強勢地位，對就業青年才存在各種歧視。所以從根本上要大力發展經濟，增加就業崗位和就業機會，從而平衡勞動力市場的供求關系，減少歧視問題。
其次，針對政府和政策問題，要求各地政府轉變觀念，實施正確的引導，對地方保護主義、行業壟斷行為予以禁止，要求用人單位取消各種就業限制條件，保障青年得到公平的就業機會和就業待遇。
最后，高校教育要加快專業改革，結合市場需要加強對學生能力的培養，提高教學質量，為社會提供有學歷有能力的高素質人才，滿足用人單位所需，減少就業歧視的發生可能性。
（二）加強法制對就業權的保障
就業權是憲法賦予勞動者的一項基本權利，就業權的實現需要具有可行性的良法來保障實施，需要司法機關作為居中裁判者對糾紛予以解決。
首先，要在立法上做出切實可行的保障。立法是有法可依的必備要件，完善立法是提供就業權保障的前提和關鍵。在我國可以對現有的相關法律條文和規范予以修改和完善，對就業歧視問題予以明確規定，也可以制定專門的反對就業歧視的法律法規。進行專門立法能夠將就業歧視問題更加明確化、系統化，對規范用人單位和勞動者的權利義務都能做出明確的規定，對目前就業歧視概念和范圍不明確的問題、對法律責任不清晰的問題以及就業歧視的救濟途徑和程度問題等都能一一處理。
篇8
(一)類憲法現象的內涵
“類憲法現象”這一概念從結構上講分為兩部分:“類”,“憲法現象”。“憲法現象”是中心詞,“類”是修飾語,它們各有其特定的含義:
第一,“憲法現象”。憲法現象一語為日本憲法學界所使用,用以概括憲法學的研究對象。日本憲法學者認為:“大凡謂之為‘學’的憲法學,亦必須是科學。”“作為社會科學的憲法學之課題,并非是追求應有的憲法意義內容之解釋論,而是在于對實際已存在的某憲法現象之客觀的認識,例如對于公共福祉條項成立的客觀依據,以及此條項現在所發揮的機能之解明等。”“作為科學的憲法學所認識的對象,乃是憲法與有關憲法的社會現象,向來一般稱之為憲法現象。”③依日本學者的觀點,憲法學是科學,科學應以求得對某種社會存在的客觀認識、而非追求對某種應然性的主觀解釋為研究目的,因此,憲法學就是認識、研究客觀存在的憲法現象的科學,憲法現象是憲法學的研究對象。我們以為,日本學者視憲法為一種客觀存在的社會現象、以“憲法現象”一詞來概括憲法學研究對象,較之我國憲法學界使用“憲法”、“憲法規范”、“憲法關系”等詞概括憲法學的研究對象,似更為妥當。憲法現象是憲法規范及由憲法規范引發的一系列社會現象的總稱,是憲法學的研究對象。
第二,“類”。“類”,即類似,為形似神近、似是而非之意,意指“類憲法現象”這一概念涵蓋的現象類似憲法現象,又非憲法現象:(1)類憲法現象并非憲法現象。憲法現象系憲法規范及憲法規范所引起的社會現象的總稱,近代以前既不存在憲法規范,自然也就不存在憲法現象,所以存在于近代以前的類憲法現象并非憲法現象;(2)類憲法現象與憲法現象相似相近。正如武漢大學江國華博士所言,“任何形式的組織和人類政府都是按照一定的規則組織起來的”①,所以近代以前必定存在組織政府并在一定程度上支配政府運作的規范;“不管什么性質的政府,他們在主觀上謀求政府利益的同時,必然在客觀上為社會的安定和進步起著組織者和領導者的作用”②,所以近代以前必然存在某些約束統治者權力的制度,統治者行使權力的行為在一般情形下也必然循一定規則而進行,否則整個社會將陷入無序狀態,而統治集團自身的利益也得不到保證。有組織并支配政府運作的規范,有約束統治者權力的制度,就必然會有對這些規范、制度的思考,而所有這些規范、制度、思考,雖然本質上不同于近現代社會的憲法現象,但同構成憲法現象之憲法規范、憲法制度、憲法意識等要素極為類似,這種類似不僅表現為外在的相似,也表現為內在精神的相近,以“類”字為修飾語,類憲法現象這一概念的本質屬性即得以揭示:以憲法現象為參照物,形似神近,似是而非。結合以上分析,可以得出:類憲法現象是類似于憲法現象的社會現象。
(二)類憲法現象的外延
類憲法現象的外延,指類憲法現象的具體表現形式,即類憲法現象的具體種類。以“憲法現象”為“類憲法現象”概念之中心詞,本身即寓含了以憲法現象為類憲法現象之參照物的意義,換言之,“類憲法現象”概念之內涵,是參照憲法現象的內涵而成立的。因此,對類憲法現象外延的界定,也可以參照憲法現象的外延來進行。關于憲法現象的外延,日本學者一般認為,憲法現象包括憲法規范、憲法制度、憲法意識、憲法關系。如阿部正哉等人編著的《憲法》一書認為:“憲法現象系由憲法規范、制度、意識所構成,系屬動態的社會現象,亦得稱之為憲法關系或憲法的整體社會過程。”③淺井敦認為:“憲法現象是由憲法規范、憲法制度、憲法意識及憲法關系四種要素構成,通過分析這些要素的內容和相互關系,可以弄清憲法現象的結構。”④我國學者林來梵以日本憲法學者的論述為基礎,把憲法現象的外延概括為四要素:(1)憲法規范,主要包括憲法典、憲法性附屬文件、憲法判例等;(2)憲法意識,主要包括憲法學說、憲法思想以及人們的憲法感覺等;(3)憲法制度,指根據憲法規范、并為了將憲法規范付諸實現而被組織出來的國家代表機關、行政機關、司法機關以及地方公權機關等機關設置的有關制度;(4)憲法關系,指圍繞規范、意識、制度三要素展開的特定社會關系⑤。參照憲法現象的外延,類憲法現象的外延同樣可概括為四種要素:
第一,類憲法規范。類憲法規范指近代以前存在的類似于近現代憲法規范的規范,主要包括:(1)某些具有根本法地位的法律文件,如英國的《大》,德國的《奧托特權》、《黃金詔書》、《威斯特伐利亞和約》,以及歐洲中世紀各自治城市的特許狀等等;(2)某些被長期認可而具有相當權威的習慣,如英國“國王服從法律”的習慣,法國王室法令不經巴黎高等法院登記就不發生效力的習慣。值得注意的是,中世紀歐洲一些具有根本法地位的法律文件的內容很多就是已有習慣的確認和匯編,以《大》為例,程漢大教授指出:“在《大》的63條內容中,除少數幾條外,絕大多數只是重申了人所共知的封建習慣……因此,就具體內容而言,《大》是對幾百年來國王與貴族之間的封建契約關系的全面‘記述’。”⑥
第二,類憲法制度。類憲法制度指近代以前存在的類似于近現代憲法制度的具體制度,如英國近代資產階級革命之前的議會制度,司法制度中的法官獨立審判制度、陪審團制度、對抗制度,法國的三級會議制度,德國《黃金詔書》確認的選候制度等等。這些制度之所以被稱為“類憲法制度”,是因為它們不僅是其所在時代、所在國家的根本制度,一如政權組織形式、國家結構形式、國家機構組成等為現代國家的根本制度,而且它們在一定程度上內在蘊涵了限制及規范國家權力、保護公民權利的精神。
第三,類憲法意識。類憲法意識指近代以前存在的對國家根本性規范及根本制度的感覺、認識、思考,以及在此基礎上形成的各種學說和思想。其中,以國家根本性規范及根本制度為主題的各種學說和思想是類憲法意識的高級形態,它們存在于近代以前,如亞里士多德的城邦政體理論于古希臘、波利比阿及西塞羅的混合政體學說于古羅馬、博丹的學說于中世紀,反映了人類對如何優化公共生活、構建良好秩序的積極思考和大膽設想,構成人類精神財富的重要組成部分。
第四,類憲法關系。類憲法關系指類憲法規范、類憲法制度作用于社會生活而形成的社會關系,是類憲法規范、類憲法制度的具體化和現實化。當類憲法規范、類憲法制度付諸實施時,必然會在一定的社會主體之間形成某種特定的權利義務關系(即類憲法關系),如中世紀英國議會制度下的國王與議會、貴族院與平民院之間的關系,中世紀歐洲依城市自治特許狀形成的自治城市與封建主、城市自治機關與市民之間的關系,這種特定的權利義務關系既是特定主體之間的一種靜態的聯系,也是它們之間權利義務互動的一種方式,在這個過程中,權利義務關系主體反復博弈,使得雙方的權利義務不斷呈現出此消彼長或此長彼消的趨勢,類憲法關系也由此成為近代以前存在的最直觀、最生動的類憲法現象。
綜合以上分析,我們把類憲法現象這一概念定義為:近代以前存在的類似于憲法現象的類憲法規范、類憲法制度、類憲法意識、類憲法關系等社會現象的總稱。
二、類憲法現象:憲法史學的重要研究對象
以往學界一般不將近代以前的類憲法現象視為研究對象,但我們認為,若以廣義憲法史觀的維度研究憲法史,類憲法現象實為憲法史學的重要研究對象:
(一)狹義憲法史觀、泛憲法史觀的缺陷與廣義
憲法史觀對憲法史的科學解讀憲法史學是法律史學的一個分支,法律史學一般被認為是法學與歷史學的交叉學科。對于歷史學,何勤華教授認為:“從歷史哲學的角度來看,歷史學很大程度上是一種闡釋學。研究歷史并獲致對歷史的確切把握,必然受制于史家的視角和眼光,受制于整理歷史事實和事件的立場和方法,最終受制于如何定義概念。因此,不同視角的觀察,使得歷史具有了多重闡釋的可能性。”①從某種意義上講,憲法史學與一般的歷史學相似,也是一種闡釋歷史的學科。憲法史學闡釋的對象是憲法演進的歷史,這種闡釋受制于研究者自身的闡釋視角。因闡釋視角的不同,學界對憲法史一些重大問題的看法截然相異,形成了兩種完全對立的憲法史觀:(1)狹義憲法史觀。這種觀點認為,憲法產生于近代,是近代資產階級革命的產物,近代以前并無憲法存在,因此,憲法史即近代以來憲法演進的歷史。我國一些憲法教材持這種觀點,如:“作為國家根本法的憲法是資產階級革命的產物,隨著資產階級上升為統治階級,歐美國家紛紛制定和頒布憲法,立憲風行一時,憲法成為一個新時代的文明標志”②;“作為國家根本法的憲法,卻最早出現于近代的資本主義社會,是資本主義革命時期的產物”③;“作為國家根本法的憲法并不是從來就有的,而是近代資產階級革命的產物”④;張千帆的《憲法學導論》雖然認為“有關憲法的思想早已存在,且并不局限于西方”,但也承認“是近代西方的制度”、“嚴格意義上的憲法也是近代西方革命的產物”⑤。與此相對應,這些著作對憲法史的敘述,基本上都是從近代開始;(2)泛憲法史觀。這種觀點認為,憲法只是組織國家權力、調整國家與人民之間相互關系的一種規范,本身不帶有任何價值傾向,只要有國家和政府的存在,就必然會有憲法的存在,憲法自人類社會有國家和政府以來就一直存在,并隨著歷史的發展而不斷演進。因此,憲法史是人類有國家和政府以來的憲法演進的歷史。我國有部分學者持這種觀點,如王廣輝教授認為:“如果我們不對憲法之概念的內涵作過于狹隘的理解的話,憲法作為人們有意識的處理個人與國家、個人與社會之間相互關系的一種制度安排,并非象目前通說所認為的那樣產生于近代,是資產階級革命的產物。因為近代以后用憲法這種法律形式所規范的那些根本問題,從普遍的意義上講,并非是近代以后的人類才面臨,而是有了人類社會,特別是國家產生之后就實際存在著。”①武漢大學的馨元博士認為:“憲法是確立國家權力的實現形式,規范國家權力運行的根本法。”“如果根據新的憲法概念,則可以認定憲法的起源很早,有國家就有了憲法。”②對泛憲法史觀作出全面論證是武漢大學的江國華博士,他在《憲法哲學導論》一書中對泛憲法史觀進行了集中闡述,其主要觀點可概括如下:“憲法是歷史的產物”。憲法萌芽于原始社會調整氏族議事會議和氏族首領之間關系的習俗及調整氏族權威系統與氏族成員之間關系的慣例,并隨著國家和政府的成長而成長;“憲法和政府在同一時序上成長”。決定憲法之所以為憲法的是其調整對象———即國家基本組織構成及其相互關系,而不在于憲法的內容及其價值傾向,后者只能決定憲法的性質,而不能決定憲法的存在與否,只要有國家和政府的存在,就必然有憲法的存在;“憲法遵循歷史邏輯而進化”。憲法并不是那種可以由立法者以專斷刻意的方式制定的規范,它扎根于一個民族的歷史之中,同該民族所處社會階段的總體文明發展水平相適應,并隨著文明的發展而進化;“現代憲法亦憲法進化序列中的一種樣態”。憲法總是特定時代的產物,它不能超越其所存在的時代,現代憲法盡管貌似完美,但它也是現代社會各種因素交互作用的產物,是憲法歷史傳承中的一環,沒有理由認為現代憲法產生之前人類社會就是一幅暗無天日的模樣,更沒有理由認為現代憲法就是人類憲法進化的終點③。
我們認為,狹義憲法史觀和泛憲法史觀對憲法史的解讀各有不足:(1)狹義憲法史觀的不足在于對憲法史的認識過于簡單化。憲法固然是近代革命的產物,但也是歷史長期進化的結果,何勤華教授如此描述西方憲法的進化過程:“在古代希臘和古代羅馬甚至更早的時代,我們已可以看到一些憲法思想的萌芽及其制度實踐,這些尚未成熟的憲法形態,隨著歷史的演進,隨著思想家們的闡發和宣傳,隨著各種歷史事件的交互影響,漸次遞進而日漸形塑成現在較為成熟的憲法形態。”④因此,將憲法史簡單理解為憲法在近現代社會演進的歷史,顯然是不科學的;(2)泛憲法史觀的不足在于對憲法史的認識過于泛化。泛憲法史觀的邏輯前提是憲法概念的擴大化,而這種擴大了的憲法概念本身即不科學:我國憲法學界所使用的“憲法”概念,并非直接由翻譯西文得來,而系日語之轉譯,王人博教授指出:“漢語的‘憲法’二字,是近代日本用來翻譯西方概念的一個詞匯。而這個翻譯后又傳入中國為中國人所沿用。”而日語中的“憲法”一詞,正如王教授所言,“暗含了‘立憲制度’這一要素”⑤,日本學者也指出:“由于此種憲法的觀念系基于立治的思想,故此種用例是在立治思想導入我國后始出現。亦即,在明治維新后,英語的con-stitution(法語亦同)被譯為憲法,而產生了此種用例。”⑥由此可見,我國憲法學界長期使用的“憲法”概念,實帶有近代立憲主義的價值傾向,所以完全從實證的角度定義憲法、將憲法概念擴大為組織國家政權及調整國家與人民之間相互關系的根本性規范是不科學的。以此種擴大化的憲法概念為前提,憲法史勢必變成“根本性規范的演進史”,若如此,憲法史的邊界勢必難以確定,憲法史研究也將因價值導向的虛無而流于庸俗。
總之,狹義憲法史觀和泛憲法史觀各有不足。在反思狹義憲法史觀及泛憲法史觀的不足之處的基礎上,本文主張以一種不同于前兩種憲法史觀的“廣義憲法史觀”來解讀憲法史。廣義憲法史觀對憲法史的解讀為:(1)憲法是一種限制政府權力、保護公民權利的根本法,是近代資產階級革命的產物;(2)憲法史是憲法進化的歷史,而非泛指根本性規范演進史;(3)憲法史是憲法在人類歷史各階段逐步進化的歷史。憲法是歷史長期進化的結果,憲法產生后的演變史固然構成憲法史的重要部分,憲法產生之前的孕育史同樣為憲法史不可或缺的部分,換言之,憲法史的時間維度,應提前至憲法產生以前,至少是人類社會國家和政府產生之時。廣義憲法史觀對憲法史的解讀彌補了狹義憲法史觀和泛憲法史觀的不足,因而較為科學。
(二)憲法史學研究對象的擴展
篇9
一絕對意義上的憲法概念
卡爾．施米特的《憲法學況》中認為：”絕對意義上的憲法首先是可以只具體的、與每現存政治統一體一‘道給定的具體生存方式”，”第一層含義：憲法一一個特定國家的政治統一陛和社會秩序的具體的整體狀態”，”第二層含義：憲法一一種特殊的政治和社會秩序”，”第三層含義：憲法=政治統一體的動態生成原則”。在本文理解，絕對意義上的憲法是超越了一切經濟、文化和歷史的局限性的，對于絕對意義上的憲法概念要用歷史的、發展的眼光去看待。這正如劉茂林教授對于憲法的理解與界定”憲法乃是人為了自己的生存和發展有意識的組織共同體的規則，以及由該規則所構建的社會秩序”，劉茂林教授認為，憲法應該是從人類誕生的那天就隨之誕生的，并且在人類社會發展到國家消滅的那天也不會消火，同時憲法應是跳脫出”國家”的歷史局限性，超越東西方文化的局限性，具有普世意義的憲法。因此，本文認為，劉茂林教授的觀點正是從經濟、政治形態和文化的歷史范疇中解放出來的，不因各種因素的改變和改變的、穩定的、絕對意義上憲法概念。
二相對意義上的憲法概念
本文對相對意義上的憲法概念理解為，它是絕對意義上的憲法在不同歷史時期，不同地域文化背景下的不同表現形式。因此，對相對意義上的憲法概念的界定也會因不同歷史階段、地域文化的影響以及各學者看問題的不同角度而呈現出多樣性。
本文之所以主張對憲法概念的研究應建立在絕對意義上的憲法概念與相對意義七的憲法概念并存的基礎之上，是因為僅儀對絕對意義上的憲法進行界定存在其缺陷：絕塒意義上的憲法概念的界定過于寬泛，使得它無限擴張了以憲法概念為實際指導的憲法條文所應規定的范疇，我們用歷史的、發展的眼光從整體上看問題的同時，又要注重對階段上的、具體的問題做出具體的分析。因此，我們有必要在相對意義上對于憲法概念做出界定，而這里的相對意義是指在現代社會這個歷史發展階段上，尤其又要以中國的實際情況這種地域、文化上的局限范圍為基礎。
(一)我國憲法發展的實際狀況
在憲法的內涵演變上，不管是古代憲法、近代憲法、現代憲法或政治概念階段，法律性概念階段和立寬體制代名的劃分，憲法的內涵發展到今天，已經由專制社會里的政治概念發展到如今的要求體現民主、自由以及限制國家權力，保障公民權利的時代精神。任何法律都是時代的主流精神、觀念的反映，這點足我們無呵辯駁的。
但具體分析我國的歷史、文化情況：當然，在我圍社會發展到今天，人們的自由、權利意識的卻是日益增強，不過對于經歷過的中國，也許是深受文化火革命之苦，人們對于當年在政治口號煽動下做出的瘋狂行為感到荒唐或不可思議，而留下的后遺癥是，人們對政治口號的反感與不屑，同時，任何東西旦與政治口弓掛上勾，便不再受到人們該有的重。我國的憲法發展到今天，仍被許多人冠以“政治口號”的又銜，這不得不值得找們深思，而在界定憲法概念時也應對此加以重視：現如今的情況是，法律的權威性，只有當所制定出的法律能夠切實的以強制力加以保障實施時，才能得到大眾的承認，憲法也不例外。而如何使憲法制定后能夠很好的得以貫徹實施，本文認為，應該對憲法應該規定調整的范圍做出個清晰的界定，以通過限制憲法的適用范圍確保其法律效力，而這就要求指導其規定的憲法概念在憲法的調整對象上有著進一步清晰的表述。
(二)憲法調整對象的進一步清晰化
基于上述憲法內涵的演變，憲法所要調整與規范的對象也口趨擺脫傳統概念階級性的束縛，而走向國家權力、公民權利或以二者為統一體的社會權利、立政關系上來，有許多學者已經將憲法的調整對象界定為對國家權力和公民權利的分配，如”憲法是分配社會權利并規范其運用行為的根本法”的觀點，這里的社會權利實際上是將國家權力與公民權利統一于一個整體，強調了二者的統一性。
但是，對于這樣的界定，本文認為它并沒看到國家權力與公民權利在分配過程中的重復性，也即分配中的初次分配與再分配的問題：憲法中規定國家的性質及政黨制度、政權組織形式、經濟文化制度及各種國家機關的設置及權限，而通過這些內容使國家權力在社會中得到最初的配置，初次分配只是從宏觀上把握權力這種資源，并作總體上的配置，而不涉及該權力在各種權力主體之間的具體運作的權限、程序和方式。憲法對于公民基本權利的規定就可以看成是權利的初次分配，因為憲法規定公民權利是最基本的權利，是保障基本人權實現最主要的途徑，而公民具體權利的享有、實現以及救濟措施，只能南其他具體的部門法律加以規定。
(三)憲法概念的界定及憲法屬性的進一步探討
對于憲法是否為根本法的認識上，由于憲法調整的是國家權力與公民權利的初次分配，其他法律是國家權力與公民權利的再分配，因此其他法律必須以憲法的初次分配為基礎，沒有初次分配的授權，再分配使失去了存在的前提和基礎。因此，我們曉的，憲法是其他法律的”母法”，憲法具有最高法律效力，任何法律都不得違反憲法的規定也就有了依據，這就是憲法根本法屬性的體現。
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1.法治與德治的內涵及特點
1.1法治的內涵及其特點
法治是一種治理國家的基本方略,要求確認法律在社會治理和國家管理中的權威性,把法律作為社會調整的基本方式。法治的特點是確立“人民民主”;憲法具有至高無上的地位;法律面前人人平等;人民的個人平等、自由權利得到充分的尊重和保護;政府國家置于人民的有效監督之下并嚴格在憲法和法律規定的范圍內活動。法治最基本的原則是“法律至上”和“法律面前人人平等”;法治既是一種治國方式和社會控制模式,又是一套價值系統,目標是理想社會生活方式的建立。
古希臘哲人亞里士多德曾對法治的解釋是:“法治應包括兩種含義:已成立的法律秩序獲得普通的服從;而大家要服從的法律本身又應該是制定良好的法律。”這揭示了法治構成中兩個最基本的要件,即法的普遍性和法的優良性。在現代社會,法的普遍性是人們平等一致地遵守而且嚴格遵守已有的法律,其實質是法律至上;法的優良性應是被遵守的法律含有自由、民主、公平、人權等最基本的人類價值觀,也即法的正義性。法治的形式要件至少包括法制的統一性、法制的一般性、規范的有效性、司法的中立性和法律工作的職業性。法治的實質要件則外化為以下制度和原則,即權力控制與制衡、國家責任和權力與責任相統一、權利保障和社會自由、公民義務的法律化和相對化;同時,善法、惡法價值標準的確立,法律至上地位的認同,法的統治觀念的養成以及權利文化人文基礎的建立等等。
1.2德治的內涵及其特征
德治是一種對應于法治的社會控制模式。簡單地說是以德治國或者說道德的統治,即人們借助或主要借助道德的作用對社會進行調節和控制而求理想社會的實現
道德是人們關于善與惡、正義非正義、光榮與恥辱、公正與偏私等觀念、原則和規范的總和。不同于法律,道德主要通過對人們內心的信念和思想活動動機的調整來影響人們的外部行為。論文參考網。道德調整的意義在于要求個人對他人,個人對社會應當履行的基本義務,這種義務的履行并不以行為人取得某種權利為前提條件。論文參考網。道德調整主要建立在社會主體的倫理認同和道德評價的基礎之上,它主要通過人們內在信念和社會輿論的遣責來保證人們對道德規范的遵守。
道德以向人們發出道德指令來協調相互間的關系。實在的道德在社會中起著重要的作用,它深入到法律所達不到的許多領域。尊敬父母、撫愛孩子、周濟貧困者、贊助醫院和教育機構、這一切都導源于被廣泛承認的社會道德觀。實在的道德還起著另一種重要作用,即對走向其反面的法律造成一種壓力,這樣也許對立法機關的立法有影響。它是一個重要的淵源,當司法機關有機會來影響和指導法律時,就可以從這一淵源中取出它的標準來。實行德治首先要求遵守公共道德。公共道德之所以具有優先性是因為違反公共道德會損害多數人的利益。
2.法治與德治的關系
當我們探索法與道德之間的相互關系時,如果歷史地來看待這一問題,我們就會看到,在社會發展的最初階段,法律和道德的行為規則幾乎在所有國家中都趨于融為一體。論文參考網。在最早的法典中,我們看到,我們稱之為道德的,宗教的和法律的規則都是混在一起的。必須注意的是,在當代許多國家里,道德的,宗教的和法律的義務仍舊混成一片,因為它們沒有那種流行于西方世界的世俗世界觀。
人們的生活總是在法律規則與道德戒律之間搖擺不定。非常明顯的是,尤其是在中國,一個僅僅遵守法律的人遠遠夠不上成為一個高尚的人。盡管法律是一種必不可少的具有高度裨益的社會生活制度,它像人類創造的大多數制度一樣也存在著某種弊端。法治與德治的關系源于法與道德的關系。
2.1法治之法應該有道德性
法治是奉行法治國家人民的目標,但不是終極目標,終極目標是人們理想社會的實現。這勢必牽扯涉到人們對理想社會的評判,而人類的任何理想都不可能也不應該與道德相抵觸。一旦法律變成缺德的東西,法治也會成為壓制人類理想的東西,很難想象,這樣的法律能被人們接受,這樣的法治無法實現其目標。
2.2道德不可直接成為治國的依據
一個社會中同時存在著不同的道德,即使同一個人不同時間、不同場合、對同樣的人不同的事、同樣的事不同的人,都有可能出現道德評判上的變化。道德有部分表現為以信仰、意識、心理和習慣的方式存在,沒有明確成形的表現形式,呈現出不確定性。憑借輿論和內心,道德雖有一定的壓力,但這種壓力缺乏強制性,這使它的效力受到限制。道德的這些屬性使它難以擔當治國重任。
2.3道德的非制度性并不意味著它未參與治國
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同案不同判主要是指對相同或相似的案件，由于依據不同的法律或適用的程序不同或受其他因素影響，造成不同甚至相反的判決。死刑案件的同案不同判專指可能適用死刑的案件出現的不同或者相反的判決。我國是成文法國家，法律規則比較詳細，這一方面限制了自由裁量權的濫用 ，進而減少相同案件出現不同審判結果情況。
但是在審判實踐中，一些相同類型的個別案件，由于合議庭不同，或審理法院不同，所作出的判決結果卻大相徑庭，同類型案件不同的被告人拿到不同判決結果的裁判文書時難免會對法院的公信力和權威性產生懷疑。特別作為典型的成文法國家，在中國法官的自由裁量權受到了很大的限制，而在這種情況下，卻出現大量的“同案不同判”現象。很多人感到司法不公，并且為當事人鳴冤，這使我國司法權威受到了嚴重的威脅。
同案需要進行案例區別，案例之間的本質區別在于爭議焦點的異同，如果爭議焦點相同或者類似，再接之比較具體案件關鍵情節，案件關鍵情節相似的話，再進一步分析所使用的法律觀點是否一致，最終確定是否為同案。
1、違反法律規定，不符合罪刑法定原則；造成法律的不確定，而且破壞國家法制的統一。 法律的普遍適用性，要求法律得到普遍的確認、統一的適用。法律得不到統一的適用，嚴重破壞法制的統一。法律的不確定導致人們無法預知自己的行為合法與否，增大了行為風險。法制的隨意性，造成法律的普遍約束力降低，造成公平與公正的破壞。
2、公眾對于司法的公信力下降，對于法治的信仰崩潰，動搖司法作為最后解決手段的地位。法律信仰是支撐法治國家的基礎，對于法制的尊崇，來自于司法的公正。 死刑適用失衡，司法公正名不副實，“由于司法過程不注重‘同樣的事情同樣地對待’的準則，因而，司法不能通過糾紛解決過程對立法規則加以明確化和精確化，天理與人情的高度不確定性導致決策者可以翻手為云，覆手為雨，人民如何通過這種司法制度而伸張正義？” 如果社會大眾對于法律喪失信心，社會秩序必會混亂。死刑適用失衡違反公平正義，使法律失去公平正義，人們也就不會再相信法律了。 “人們不會再把法律當做工具加以信賴”。
3、損害法律的尊嚴和權威，司法的震懾力大打折扣。國家的司法權威要靠裁判的正當性、社會公眾的可接受性來實現。然而，死刑適用失衡會使公眾對于司法產生懷疑，司法權威受到挑戰，這些必然造成司法權威逐漸喪失，是對于法律神圣不可侵犯精神的褻瀆。西方有位名人曾說過，一次不公正的裁判，其后果比十次犯罪還要嚴重。 正視司法不公帶來的危害，絕非危言聳聽。
4、侵害當事人的合法權益，破壞平等權在社會大眾心中的地位。失衡的死刑判決不可能均衡的保全犯罪人的合法權利，其造成的結果是必定有犯罪人的權利受到侵害。至于平等權，更是權利侵害的焦點。平等權不僅在憲法和法律規定層面得到了確認，而且在實踐中也得到認可。然而，由于社會根源影響、社會差異的存在，我國平等權的問題還是存在隱憂的，死刑適用失衡就更加破壞平等。
5、助長腐敗，敗壞社會風氣。死刑適用失衡的根源中法官的自由裁量權過大占有很大分量，如果不制止這種現象的滋長和蔓延，定會使權錢交易、權權交易相伴隨存在，導致司法腐敗，這樣就會在社會上產生不良反應，有損社會風氣，引起公眾不滿。
6、不利于有效地預防犯罪、減少犯罪發生。刑罰的預防功能分為一般預防和特殊預防兩種，針對犯罪人的特殊預防功能，由于死刑適用的不公，導致犯罪人認罪伏法的意志動搖；針對社會大眾的一般預防功能，由于死刑適用失衡的現象，使人們對司法產生疑慮。不僅如此，也有可能助長犯罪人的僥幸心理，鼓勵犯罪人再次走上犯罪道路，也有可能使其他與案件有關聯的利害關系人對法律產生抵觸情緒，進而報復社會，造成社會秩序混亂。 秩序就是有條理、不混亂的情況。 人們制定刑罰不是為了懲罰，而是為了建立穩定的秩序，而死刑適用失衡問題恰恰違背了刑罰制定的初衷。
7、導致司法資源的浪費。死刑適用失衡導致案件審理效率低下，上訴率、申訴率升高，導致案件審理拖沓，不僅增加當事人的訴訟成本，也會嚴重增加社會成本，耗費司法資源。
8、影響我國的國際上負責任的大國形象。死刑體現一個國家對于人權的尊重和保護，也是衡量一個國家文明程度的重要標志。世界各國均呼吁盡量減少死刑、逐步廢除死刑。中國正在努力躋身大國之列，渴望提高自身的國際地位和聲望，然而死刑的適用數量大、死刑適用的失衡現象，一向是世界其他國家詬病我國不尊重和保障人權焦點，嚴重影響我國的國際形象。
（作者：燕山大學文法學院訴訟法學碩士研究生）
注釋：
陳海平、周高儀：“論量刑自由裁量權及其規制”，《河南科技大學學報（社會科學版）》，2007年4月第25卷第2期，第101頁.
張明：“司法公正及其實現途徑”，《燕山大學學報（哲學社會科學版）》，2004年11月第5卷第4期，第76頁.
崔劍平：“同案不同判原因及對策研究”，《東方法學》，2012年第4期，第98―107頁。
王培韌：“論量刑均衡及其實現路徑”，《山東警察學院學報》，2008年9月第5期總第101期，第59―65頁。
劉柏純：“論量刑偏差及規制”，政法學刊，2010年8月第27卷第4期，第50―54頁。
賀衛方著：《超越比利牛斯山》，法律出版社2003年版，第259一260頁。
德沃金：《認真對待權利》，轉引自李秀清主編：《法律格言的精神》，中國政法大學出版社2003年版，第24頁。
培根在《論司法》中所述：“一次不公正的裁判比多次不平的舉動為禍尤烈。因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的裁判則把水源敗壞了。”參見[英]培根著：《培根論文集》，水天同譯，商務印書館，1983年版，第193頁。
張靜：同案不同判的原因及其應對，蘇州大學碩士學位論文，2009年。
金曉麗：論量刑均衡及其實現路徑，蘭州大學碩士學位論文，2009年。
篇12
憲法學是研究憲法現象產生、存在與發展規律的知識體系。作為法學知識體系的重要組成部分，憲法學首先具有社會科學的性質。憲法學性質決定了憲法學不同于其它學科的研究對象、范圍與方法，同時直接體現憲法學體系的完整性。憲法現象是憲法學存在的基礎，客觀上反映了憲法學的社會功能與基本特征。在社會生活中，通過憲法調整而形成的社會現象都可納入到憲法學研究范圍。憲法現象通常具有四個要素，即憲法規范、憲法制度、憲法意識與憲法秩序。通過憲法規范的功能形成人類社會的憲法制度，而憲法制度的運行需要社會主體對憲法的理解與信任，最后通過各種社會不同力量的合力，建立和諧而穩定的憲法秩序。
憲法現象是綜合性的社會現象，包含著事實與價值、規范與現實之間的相互關系，需要運用綜合性的知識給予解釋和說明。由于知識的分化與社會結構的急劇變化，各國憲法學都面臨著如何合理地建立解釋憲法現象的體系問題。憲法現象存在形式的多樣性，實際上給我們提出了不斷更新憲法研究方法的客觀必要性。在解釋憲法現象時，學術界經常采用的基本思路有兩種：一種是從憲法看社會，另一種是從社會看憲法。按照第一種思路，人們習慣于在憲法規范中體驗其憲法的價值，并把主觀的憲法價值落實到客觀的憲法世界中，主要依賴于對憲法的規范性的分析。但研究方法上可能存在的問題是，有可能限制人們觀察憲法問題的思維空間，以過于實證主義化的眼光分析多樣化的憲法問題。按照第二種思路，人們有利于在自己所處的社會環境中體驗憲法價值，具有豐富的評價憲法現象的資源與方法，提出人們關注的社會問題，使憲法問題得到合理的解決。但這種思考方式客觀上也有其局限性，如容易以社會現實的價值代替憲法規范性價值，無法有效地維護憲法的法的特征。那么，怎樣在憲法規范性價值與現實性價值之間尋求合理的平衡？針對憲法問題存在的特點，學者們努力在宏觀上建立憲法學研究方法體系的同時，也要通過憲法學分支學科的建設，豐富解釋憲法現象的方法。如在憲法實踐中已發揮學術影響力的憲法社會學、憲法人類學、憲法政治學、憲法心理學、憲法史學、憲法哲學、憲法經濟學等學科既是研究方法的新變化，同時也是整個憲法學體系的發展。[2]憲法學作為完整的知識體系，主要由本體論與方法論組成，而方法論是評價憲法學體系發展的重要因素。憲法社會學在學科性質與功能體系上，能夠滿足憲法現象多樣化的社會需求，為人們從社會角度客觀地分析憲法現象提供了有效的研究方法。
二。憲法社會學的目標
憲法社會學是為了解釋和解決憲法規范與社會生活之間的沖突而產生和發展的，反映了憲法學研究中的價值與事實關系的原理。憲法社會學作為一門獨立學科的時間并不長，但以社會學的方法研究憲法現象的學說早已存在。如18世紀中葉出版的杜克的《憲法與社會》是運用法社會學方法研究憲法現象的代表性著作，標志著憲法學研究思路的轉型。在法國，列恩杜基在《憲法概論》一書中從社會連帶意識中尋求憲法正當性的根據，從社會學的角度對憲法進行了實證的研究。在日本，美濃部達吉在《日本憲法》中最早以社會學的方法分析社會生活中存在的憲法現象，并以憲法的社會基礎為出發點，提出了比較和歷史的研究方法。當然，當時的憲法社會學和憲法解釋學并沒有嚴格的界限，憲法社會學的研究借用了大量的解釋學方法，但畢竟提出了以社會為基礎分析憲法的思路，使憲法的存在獲得社會的評價體系。宮澤俊義教授吸取了法國憲法學的研究成果，嚴格地區分了法的科學與法的實踐的界限，廣泛采用了歷史科學的方法。在二戰以前的憲法社會學研究中鈴木安藏教授做出的理論貢獻是比較突出的[3].第二次世界大戰后，尾高朝雄教授在日本法社會學的刊物《法社會學》第一期上發表了系統的憲法社會學論文，正式確立了憲法社會學的概念。
憲法社會學的目標是科學地認識憲法現象，體現科學主義的精神。憲法社會學的科學性既表現為接近憲法現象的基本態度，同時表現為認識方法的合理選擇。在憲法規范與社會現實之間的沖突中，憲法社會學所提供的知識與方法有助于人們客觀地分析多樣化的憲法現象。在分析規范、現實、價值、事實等各種關系中，憲法社會學提供了可供參考的指標與規則，豐富了憲法世界。因此，有的學者把憲法社會學稱之為“社會學的憲法學”或者“社會學的接近方法”。根據日本學者的解釋，憲法社會學是以社會學的方法研究憲法現象的一門學科，[4]其知識體系的基本任務是：把憲法作為一個社會變動過程來認識，實證地研究憲法規范、憲法制度、憲法意識、憲法關系、憲法運動等憲法現象與政治、經濟、文化之間的相互關系，使之成為經驗性科學。
因此，從經驗的角度看，憲法社會學概念一般具有如下特點：一是憲法社會學概念強調憲法現象與社會其他現象之間的聯系，突出憲法存在的社會基礎；二是在憲法社會學框架下，作為社會科學的憲法學與作為規范科學的憲法學能夠建立一定的對應關系；三是憲法社會學是一種動態的體系，具有歷史性；四是憲法社會學概念的核心是憲法的實踐功能，通過對社會生活的評價體系發揮其學術影響力。
三。憲法社會學的功能
憲法社會學在整個憲法學知識體系中發揮著重要的功能，起著知識整合和知識創新的功能。
首先，憲法社會學為客觀地理解憲法學研究對象提供了知識與方法。作為憲法學研究對象的憲法不僅指憲法典，而且包括現實的憲法制度與具體運作過程。憲法學研究對象的確定不僅受憲法制度本身發展水平的限制，同時也受社會變遷與時展的制約。在不同的憲法文化背景下憲法學所關注和研究的內容是不盡相同的。從現代各國憲法學發展情況看，研究對象的確定方法與具體標準體現了時代特征。如日本憲法學的研究對象主要包括憲法意識、憲法規范、依據憲法建立的憲法制度；法國憲法學研究對象主要包括政治權力、國家、憲法體制、民主主義制度等，有關政治制度部分在憲法學研究領域中占有較大的比重；美國憲法學研究對象中憲法判例與現實憲法的論述居于主導地位；韓國憲法學研究中憲法規范的實證性研究與憲法的現實運作過程成為憲法學的主要研究對象等。不同社會背景下憲法學研究對象所呈現出的多樣性反映了憲法社會學的基本理念，也就是在憲法與社會互動中觀察憲法現象。
其次，憲法社會學是建立與發展憲法解釋學與憲法政策學的學理基礎。在憲法學知識和方法論體系中憲法解釋學與憲法政策學反映了解決憲法問題的基本方法與體系，成為憲法學發展的基礎。從狹義上講，憲法學始于憲法解釋，同時也終于憲法解釋，通過一系列的解釋規則、過程與程序，并通過憲法政策（學）展示了對理念的關懷與學術生命力。離開憲
法社會學所提供的思維與思想資源，憲法解釋學的發展會遇到理論或方法上的障礙。[5]憲法社會學對憲法解釋學發展產生的影響主要表現為：
（1）從憲法社會學角度分析憲法解釋中面臨的問題，可以擴大解釋學的社會基礎；
（2）憲法社會學為不同形式的憲法解釋提供各種知識與社會經驗基礎；
（3）有助于建立憲法解釋學與社會生活之間的互動關系，以社會發展的眼光分析信息化時代面臨的社會問題；
（4）有助于克服憲法解釋學在知識整合方面可能出現的過于技術性和實證分析的局限性，擴大解釋者的視野，推動知識的整合和創新；
（5）以憲法社會學為基礎的憲法解釋學為解釋者提供解釋方式的多樣性，使人們獲得接近憲法現象的更豐富的途徑；
（6）憲法社會學的發展有助于推動憲法解釋學理論與實踐的發展，為建立本國特色的憲法學理論體系奠定基礎。
憲法社會學在憲法政策學建立與發展過程中的理論支持也是不可忽視的，憲法政策學的發展依賴于憲法社會學知識、規則與具體的研究方法。憲法學的研究領域包含著一切憲法問題，有的是憲法典中規定的，有的是與憲法典有關的，有的是憲法典與現實之間相互關系中產生的問題。不過，無論是何種形式的憲法問題，憲法學所面對的憲法問題是綜合性的，由此決定憲法學本身具有“綜合性科學”的屬性。憲法政策（學）是為了解決憲法規范與社會現實之間的矛盾，并為憲法制定與修改指明方向的知識體系與方法。它提供了依據憲法價值評價與認識憲法問題的思路與方法。
憲法社會學對憲法政策（學）所產生的影響主要表現為：
（1）憲法政策以憲法問題為對象，而憲法問題則來自于憲法社會學所提供的知識與背景；
（2）憲法社會學知識對憲法制定與修改目標與過程提供廣泛的影響；
（3）憲法社會學所追求的知識的科學性對憲法政策的制定與具體實施提供依據；
（4）憲法政策學對憲法問題的基本認識是一種體系和綜合性的認識，其認識的基礎來源于憲法社會學的經驗與理性。憲法價值的實現過程中憲法政策論與憲法社會學知識處于相互補充與互換的關系之中。
第三，憲法社會學有助于協調憲法理論與憲法實踐之間的關系，使人們對憲法問題的解釋與認識達到客觀與理性。在憲法學方法體系中，解釋學發揮特殊的功能，但解釋學本身是否具有科學性，以及解釋方法的性質等問題是值得探討的。令學者們感到困惑的是，如何在憲法實踐中合理地平衡憲法問題的認識與解釋之間的關系，強化解釋活動的客觀性。憲法科學與憲法解釋有嚴格區分的概念，但兩者之間存在著價值互換的廣泛空間。解釋的過程就是發現價值，形成價值秩序的過程，至于解釋的客觀性的維護則取決于解釋者的判斷與意志。傳統的憲法學理論過于強調實踐價值與理論價值之間的界限，而沒有充分考慮實際生活中規范與現實之間協調的條件。如在純粹法學的影響下，憲法學界形成了“解釋―科學”兩元論的體系，把實踐活動理解為“法解釋”，把理論解釋為“法科學”，人為地割裂了認識與實踐活動之間的關系。憲法社會學方法的產生一方面提供了認識與實踐之間價值互換的認識工具，另一方面推動了憲法價值向社會現實轉化，提高了憲法規范的有效性。
再次，憲法社會學為各種知識之間的對話與交流起著紐帶與平臺的作用。在憲法學與法學內部各種知識之間、憲法學內部不同知識之間的對話與交流是十分必要的，只有在學科共同體中憲法學才能得到發展。當然，學術共同體的形成并不意味著憲法學專業性價值的喪失，也并不意味著憲法學要成為大眾化的科學。以憲法價值為核心建立的各種知識共同體的形成，有利于豐富憲法學研究方法，強化憲法學的解決憲法問題的能力。
四。憲法社會學基本框架
憲法社會學是以憲法問題的解決為出發點的，體現了憲法與社會關系的有機統一。其基本的研究框架包括一般理論、憲法動態過程與憲法評價等部分。其中，核心的部分是研究憲法動態過程，建立憲法與社會良性互動的機制。由于各國憲法學面臨的憲法問題不同，憲法社會學研究內容與范圍上也表現出不同的特點。如日本學者上野裕久教授的《憲法社會學》一書的基本框架是：憲法社會學導論、憲法制定過程、憲法變動與憲法功能等。在憲法社會學導論中作者主要探討了憲法社會學性質、課題與方法等基本范疇問題。在憲法制定過程中，重點探討了特定社會背景下憲法產生的具體過程。在憲法變動過程的研究中，主要研究變動的形式、過程與原因等問題。
從目前憲法社會學發展的趨勢與研究成果看，其基本框架包括如下內容：
（1）憲法產生與社會條件的關系。憲法——國家—社會是揭示憲法社會學邏輯基礎的基本依據；
（2）對不同國家憲法制定和修改過程進行實證分析是憲法社會學的歷史基礎。在說明國家權力與制憲權關系的基礎上，系統地分析影響制憲過程的事實、制憲者思想、制憲模式等因素；
（3）憲法實施過程的社會學分析。憲法社會學為人們提供了分析憲法動態發展的方法與途徑，有助于轉變憲法實施問題的觀念，確立憲法價值現實化的規則；
（4）違憲問題的系統研究。違憲存在于社會生活之中，應從社會的眼光分析其產生的原因、違憲責任、違憲主體、違憲制裁與程序等；
（5）憲法意識的研究。在憲法社會學框架中社會主體的憲法意識是評價憲法社會功能的重要內容，構成憲法社會學的心理基礎；
（6）憲法功能綜合研究。通過憲法社會學理論的分析，建立政治憲法—經濟憲法—文化憲法—國際憲法相統一的功能體系；
（7）憲法功能評價指標與體系問題。憲法社會學研究重視社會對憲法功能的評價問題，要求建立相應的評價指標；
（8）國際化時代憲法價值觀的演變與功能問題的綜合研究；
（9）憲法學統計與定量分析方法的研究；
（10）憲法學教育方法與形式問題的研究。
概括地講，憲法社會學是以憲法與社會關系的分析為基本出發點，以憲法運行過程的動態分析為基本內容，以憲法的社會效果為評價體系的動態的知識體系，反映了憲法學理論與方法的基本發展趨勢。
五。憲法社會學方法論
從某種意義上講，憲法學的發展歷史就是憲法學方法論發展的歷史，科學而多樣化的研究方法的開發與運用是憲法學逐步走向成熟的標志。
憲法學研究方法一般分為基本研究方法和具體研究方法。基本研究方法包括歷史分析法、系統分析法、比較分析法與綜合分析法。具體研究方法有功能分析、實證分析、規范分析、價值分析與判例分析等。不同形式的憲法學研究方法中，憲法社會學既構成獨立的研究方法體系，同時也起到整合各種研究方法的功能。如綜合分析法要求人們在分析憲法現象時，從綜合的角度分析不同性質的憲法制度，確立綜
合的研究思維，在統一的知識結構中合理地運用憲法學知識。功能分析法側重于憲法發揮社會效果的分析，要求研究者從動態中把握憲法發展規律。價值分析法主要從價值論的角度分析憲法制度的內在結構及其運行過程，是對憲法實踐價值的一種社會評價方法。
在憲法學研究中大力引進憲法社會學方法是憲法實踐發展的客觀要求，有利于更新傳統的憲法學研究方法，以保證憲法現象的分析具有客觀性。在傳統的憲法學理論中，我們雖強調了研究方法轉型的必要性，但始終沒有在方法論上取得比較大的突破。其原因是多方面的，其中重要的原因是憲法學研究方法缺乏統一性，沒有形成方法論上的學術共識，缺乏遵循方法論規則的學術自覺。由于方法論與社會現實之間出現沖突，人們難以以成熟的憲法理論解釋社會現象，無法準確地把握憲法問題與法律問題之間的界限。比如，在憲法學教學中，我們介紹了大量的西方憲法的理論與方法，但這些理論與經驗的社會正當性基礎與適應性問題并沒有得到學術的嚴格驗證。對憲法與、憲法分類、限制基本權利的界限與原則、基本權利的分類、憲法公共性與意識形態性之間的關系、憲法與、人權第三者效力、憲法與民族等基本憲法理論問題上，有時我們所提供的知識與方法是不完整的，往往滿足于制度或規范的分析，未能從憲法現象存在的特殊社會矛盾與沖突中尋找原因。
實際上，影響憲法制度發展與演變的因素是多方面的，運用制度的人的功能是不可忽略的，經過社會實踐檢驗的“社會的力”始終是影響憲法發展的重要背景。社會生活的差異決定了憲法體制的多樣性，同時形成了多樣化的憲法理論。人類的歷史告訴我們，價值的普遍性并不否定各國實現理想的具體方式與過程，人類生活的多樣性是所具有的道德品德。因此，從憲法社會學的角度，向民眾說明生活的特色與多樣性是必要的，不應片面強調文化與生活的一致性，更不應該以犧牲社會生活的個性為代價，保持所謂的普遍性價值。
在憲法社會學理論看來，憲法現象的分析是在一種體系和規范中進行的，憲法所體現的是規范價值與生活方式，規范憲法與現實憲法之間的合理平衡仍然在憲法社會學所提供的知識空間內實現。如采用憲法社會學方法，可以尋找實現憲法規范的社會基礎與力量，建立評價憲法發展的綜合體系，即以憲法學者的理論研究、憲法問題判斷者的智慧、憲法教育的形式、公眾的憲法意識與社會的憲法支持等為基礎建立憲法價值的綜合評價體系。這些相關因素的有機作用構成推動憲法發展的內在動力。從這種意義上講，憲法社會學是以“體系分析”為基本框架的“體系理論”，承擔著對憲法體系進行社會學分析的任務。對已建立的憲法體系的合理解釋、憲法體系內部各種要素的實證分析、憲法運行動力的發現等都需要憲法社會學的思維與方法的積極運用。在憲法社會學理論比較發達的國家，憲法裁判功能的分析基本上依賴于憲法社會學所提供的信息與方法，甚至對憲法解釋者判斷依據與具體背景也要通過憲法社會學理論來進行分析。
憲法社會學接近憲法現象的理論思維是“原因——結果”的方式，即透過實際生活中存在的憲法現象說明產生某種現象的原因，并以憲法價值評價其社會效果。當人們發現產生某種憲法現象的原因時，可以根據已提供的經驗，得出某種結論。如果人們所發現的原因與結果之間缺乏必要的邏輯關系時，我們應在原因或結果中尋找相互聯系性，對其性質進行合理的判斷。如前所述，憲法現象是復雜而多變的社會現象，一種原因有可能產生多種結果，也會出現原因與結果之間沖突的后果。從憲法社會學的角度看，憲法規范與社會現實之間形成合理平衡的基本條件是：社會共同體對憲法價值觀的普遍認可；良好的憲法文本的存在（成文憲法的國家）；憲法審判制度的存在；健全的憲法教育等。規范與現實之間發生沖突就說明維持平衡的某些條件受到了破壞，需要在社會生活中加以分析和觀察。我們需要運用憲法社會學的思考方式與具體經驗，分析憲法實施中到底出現了哪些問題，哪些因素阻礙著憲法的實現等問題。
憲法社會學作為憲法學的基本研究方法，為規范研究方法和經驗研究方法的相互結合提供了方法論基礎。規范研究方法和經驗研究方法乃是現代憲法學研究的基本方法，盡管其內容與運用過程發生了變化，但在整個憲法學體系中的影響仍沒有發生實質性變化。在人類已進入21世紀的今天，規范研究方法并沒有失去存在的意義，價值分析作為憲法學研究中不可缺少的因素，直接或間接地影響著人們對憲法問題的分析。但是，規范研究方法也面臨自身無法克服的局限性，容易把價值問題絕對化。為了客觀地分析憲法制度運作的規律與規則，有必要運用科學方法進行經驗研究，以推動憲法學成為具有說服力和解釋力的理論或方法。規范研究與經驗研究的相互滲透和融合，反映了現代憲法學研究方法的基本趨勢，拓展了憲法社會學知識的運用范圍。特別是經驗性研究主要通過憲法社會學知識實現，如憲法社會學的案例分析、社會調查、功能分析、定量分析等直接為憲法學的經驗研究提供背景與認識工具。
六。結語
通過憲法學發展的思考與反思，憲法學界形成了下基本的共識，那就是研究方法的創新是創新憲法學理論體系，建立憲法學基本范疇的重要途徑和有效手段。近年來，我國憲法學研究所取得的成果和研究領域的擴大是通過研究方法的創新實現的。通過對中國社會現實的分析，學者們提出了更新研究方法，改變思維模式，從方法論上解決研究方法問題的許多新思路，并賦予憲法學新的形式與內容。作者認為，在我國，創新憲法學研究方法的重要途徑是大力加強憲法社會學的研究，擴大憲法社會學的研究領域，為憲法學研究方法的更新提供理論與方法論基礎。經過20多年的發展，我國已積累了豐富的憲法發展經驗，為憲法社會學的發展奠定了經驗與社會基礎。自20世紀90年代以來，無論在憲法學研究過程中運用哪一種方法，從基本發展趨勢看，有理論內涵的研究成果，都貫穿一條主線，即把憲法學理論研究與社會現實問題的解決統一起來，使研究方法獲得堅實的實踐基礎。目前，憲法學研究方法正處于轉型時期，憲法學界要重視憲法社會學功能，需要以憲法社會學為基礎建構新的方法論體系。
注釋
[1]中國人民大學法學院教授法學博士
[2]日本著名憲法學家小林直樹對憲法學體系的分類是具有代表性的觀點。他把憲法學分為廣義憲法學和狹義憲法學。廣義憲法學分為理論憲法學和實用憲法學。理論憲法學又分為一般憲法學、憲法學理論、憲法史、憲法學說史、憲法思想史、比較憲法學、憲法社會學；實用憲法學分為憲法解釋學、憲法政策學。
篇13
一、立憲基礎：公共選擇理論
詹姆斯?M?布坎南（1919―2013），美國經濟學家，1986年諾貝爾經濟學獎的獲得者，他將人們從互相交換中得到自己想要的經濟概念應用于政治決策 范疇，對社會和政策決策的契約和法制基礎頗有研究，為公共選擇、非市場決策的經濟研究的、奠基了理論 根本。他也因此被稱為公共選擇理論之父。他認為，公共選擇觀點中兩個分離而有區別的方面或要素。
（一）經濟學研究的是一般化的交換科學。
布坎南認為，在“社會”和“政策制度”之間，“交易”和“得失”之間，“私人部門”和“公共部門”之間難以找到嚴格的分界線。所以，不必局限于對買賣關系的調查，用擴大互換經濟學的方式可以觀察政治過程。一個擴大到交換關系中運用于人們在集體的相互作用的復雜環境，會給觀察政治和政策制度的方式。
布坎南承認，用交易經濟學的方法分析政治過程有其局限性，如對那些明顯帶有權力強制因素的非自愿政治關系便顯得無能為力。為了改變公共選擇理論的自身的邏輯困境，布坎南借助于借助交易政治學概念，把公共選擇演進到了立憲經濟學，這一方法的應用仍然有著可能成為制度變革突破口的創新性規范含義。
在一定程度上人們間自愿的交換被看作有正作用，而強迫壓制被看成負作用，這中間出現這樣的含義，即人們期望以前者取代后者。這種含義推動公共選擇經濟學家趨向于主張看來行得通的市場那樣的安排，主張在適宜形勢下政治權力的分散。
政治上的公共選擇觀點會直接引導人們的注意力趨向改革的方法。人們在政治上的相互作用在一定程度上有點像復雜的交換過程，人們的注意力或多或少必然引向相互作用過程本身。接下來的問題便是如何改善這個過程：公共選擇觀點要求人們重視規則、憲法、憲法選擇和對規則的選擇。正如維克塞爾聲言，如果希望在經濟政策里進行改革，要著眼于作出經濟政策決定的規則，著眼于憲法本身。
（二）個人行為的經濟人的假設。
經濟人假設在經濟學中定義為私人的行動生成要使效率化，要延續到受那些人遇到了無法超越的障礙才會停止。而布坎南的重要理論把“經濟人”假設應用于對政策范圍或眾多人決策的過程來研究。依照這個理論，人們做與自己利益息息相關的事情中，總想著怎么發揮或是得到的比付出的少才能平衡。比如，考慮到自己去投票，它產生出來的成本大于收益，那他會放棄這個機會。可以說，考慮在前面的，只有他自己。西方很多的政策制定其實是在這樣一種假設中制定的，把人當做自私的，用法律去規范它，反而很見效。
布坎南等人提出的重要理論，其中的很多分析有一個相同的方向：經濟人。考慮在前面的，只有他自己。所以，只考慮到自己沒有考慮到社會影響甚至是破壞， 最重大的辦法就是通過法律來約束。進而，在此基礎上，布坎南提出了憲法經濟學理論。
二、立憲目的：解決“政府失靈”
關于政府失靈， 布坎南給予了界定， 所謂政府失靈說， 是指政府在處理重要的事務中，職能或效益沒有發揮出來，或者是常常出錯。在布坎南看來：“政府作為人們的擁護者， 其作用是發揮應有的職能作用，否則，政府的存在就無任何經濟意義。但是政府的很多行為常常是無法滿足這一方向的， 甚至有些行為的作用事與愿違。 這一系列的問題就是政府的職能出現問題。
在凱恩斯時代中，都熱衷于政府在公共事務中發揮的管理的作用，認為什么事情政府都應該去管管，結果是管的沒管好，不該管的都管的也沒有起多大作用。并且他們一人政府的責任就是來彌補市場的失靈，提高全社會的福利水平。但布坎南并不這樣認為，他的公共選擇理論對“福利”理論提出了質疑，并提出并不存在所謂的“利益”、“福利”等說法，他提出只有人們才知道他們想要的東西。布坎南堅持認為在福利國家中存在著很多問題，所以他對西方的民主等制度，對國家和政府深表懷疑，并提出了他的政府失靈理論。通過對政治過程中選民、政治家和官僚的模型化分析，公共選擇理論在一種非常實際地意義上提出了“政府失靈理論”。這樣一來，政府對那些非政治性的市場經濟領域的侵入，就不再是理由充分、論據確鑿了。
布坎南對政府失靈的幾種比較重要的形式和它的來源進行了具體研究，得出了所謂政府行動的干預是市場運行不能確保資源有效運轉的重要原因。其次是政府部門的重疊， 政府部門重疊的危害是，相互推諉，效率非常低，缺乏競爭壓力；政府行為趨向于資源浪費，監督信息不完備。。再次是政府具有尋租偏好， 政府去尋租的方式是利用自身的權力，對不該自己管的事務強行介入。
布坎南在本書中進一步強調，政府不僅不可能改善“市場失靈”，有時還要介入到尋租活動并導致資源浪費的現象發生。 因為政府自大的原因可能會造成資源的無效分配和分配格局的破壞， 會產生大量的成本浪費，尋租對社會有很大的危害。布坎南指出： “榱四蓯拐府的尋租行為得到很好的整治， 我們就得執行憲法的規定。” 這是布坎南針對政府失靈現象提出的立憲改革的思路。
三、立憲民主：形成長效機制
布坎南的討論觸及到了一個公共選擇理論所關注的核心問題，那就是民主的地位與作用。他指出，“民主”已經是一個帶有強烈感彩的詞。很少有一種政體會公然宣布自己是“非民主”的，即使是那些實際上的威脅政體也是如此。但是，以往對民主的認識卻流于膚淺，僅將之視為多數人的決定，而如果從公共選擇理論的視角，則更有可能對之進行深層次的透視。首先，對于任何一種真正的民主理論來說，最關鍵的前提條件是，必須把價值源泉完全歸結于個人。如果存在著非個人的價值源泉，或者說假定存在著非個人的價值源泉，那么，民主的政治程序充其量只能成為發現獨立價值途徑中的一種。這樣，民主政治程序就不會比別的政治程序如專家統治、軍政府統治更加有效。
個人價值上升到全面政治理論中占中心標準的重要地位，對人們相互作用的制度結構具有直接意義。如果分散的個人利益的沖突是一個變數，個人相互作用的選擇結構可能排列成有意義的“民主”在規模和范圍上可能受嚴格的限制。此種限制從廣義上考慮是社會相互作用過程中政治上“成功”的標記。把“民主”擴展到先前不屬于政治的相互作用的領域是值得稱贊的。
當闡述了民主功能的有限性之后，布坎南強調，民主要真正發揮其作用，同時又避免導致政治沖突或者對個人價值對壓制，就必須以立憲為前提，即實行立憲民主。用一種憲法民主政治來取代美國等西方發達國家現行的民主政治。具體地說， 他的觀點是“ 只有在個人自由本身具有價值， 同時在有效的政治平等（這是民主發揮作用的原則）得到保證的前提下，‘民主'才能具有評價的重大意義， 而只有憲法的條文規定能約束或限制集體政治行為的規模和程度， 政治平等才能得到保證”。 所以， 政府行為如果缺少有效的憲法約束， 就會出現由于無政府下自發個人行為所導致的掠奪情況。憲法約束失靈正是政府失靈的根源。
但是， 布坎南的憲法民主并不是無政府主義。 他并不是一概反對政府行為， 他所反對的只是過多的和不適當的政府干A，反對的是超出憲法允許范圍的或不受憲法約束的政府干預。進而， 他區分了三種不同階段的集體行動：（1）執行現行憲法的那些行動， 這個層次的活動屬于“保護國家性”的行動。如同體育比賽中指定裁判員來執行規則， 督促比賽的進行。（2）包括現行法律范圍內的集體行動的那些活動， 包括制定普通法、提供公共物品、進行再分配等。這套活動屬于“生產性國家”。（3）修改合乎憲法的法律的行為， 也即體育比賽中對比賽規則的修改的活動。 由這三個層次的集體行動可以看出， 國家和政府的作用是不可缺少的。 除了修憲行為以外， 還需要“保護性國家”和“生產性國家”。布坎南認為， 西方發達國家的政治秩序之所以混亂， 是因為混淆了這三個不同層次的行動：“ 正當認為應該限于第一套活動的人卻在第三套活動中行動而毫不內疚， 就如同正在進行的比賽中， 裁判不斷地改變比賽的規則， 還公開宣稱， 這是他們指定的任務”。正是政府得不到有效約束， 才使許多經濟問題不斷出現， 經濟政策屢屢失誤。因而， 要改革政治和經濟， 改革規則。
參考文獻：
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