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篇1
（一）創作主體兼具群體與個體
從民間文學藝術的總量來看，許多文學藝術表達形式都是由歷代先賢傾注大量心血創作出來，并由后人根據個體的智力勞動不斷加工創作，而發展成為今天所見的樣子。在這期間，又分為兩種形式：一種由集體勞動生活過程中產生的民間文學藝術形式，之后再由個體進行藝術加工，逐漸流傳。例如，流傳于四川巴中市轄區內的“巴山背二歌”作為國家級非物質文化遺產項目就是由那些長途背運東西的背二哥在背運途中眾人自發哼唱，互相唱和而成的勞動歌曲。此外還有青海甘肅地區的“花兒”，陜北的“信天游”以及一些民俗慶典等，它們最初都屬于集體創作。另外一種形式表現為，最初是個體創作，此后在大眾中流傳開來，經由眾人不斷加工改造，進而以不斷演變。例如剪紙藝術。
（二）創作時間具有持續性
我國作為文明古國，造就了眾多的民間文學藝術，而且其伴隨著中華民族的發展不斷發展演變。某些民間文學藝術從創作流傳，經歷歷代補充完善到現在已逾千年。僅以民間故事來看，“孟姜女哭長城”、“孔雀東南飛”等經典民間故事產生自兩漢、魏晉，到現在仍然在普通民眾中耳熟能詳。因此，民間文學藝術具有顯著的長期性、持續性的特征。
（三）創作過程呈活態性
民間文學藝術扎根于民間土壤之中，從創作過程來看具有強烈的活態性?！盎顟B”是指民間文學藝術不像物質文化遺產那樣已經塑造成單一的、固定式的存在，而是存在于民眾的使用和流傳中，不是固定化的，而是具有強烈的可塑性。許多民間文學藝術表現形式，歷經千年，有相當多的能人賢士在其間傾注了自己的心血，對其傳承和發展起到了關鍵的作用。因此，民間文學藝術離不開人的創作和塑造。活態性也是民間文學藝術的最顯著特性。
二、知識產權與民間文學藝術保護的互動
近年來，我國民間文學藝術保護取得了長足的進步，但是不管在國內還是國際，對怎樣保護民間文學藝術都存有相當多的爭議。厘清這些爭議，有助于民間文學藝術保護工作的順利開展。
（一）民間文學藝術著作權保護問題的緣起
民間文學藝術的著作權保護問題起源于20世紀中后期。全球化議題在兩次世界大戰后得到了最大限度的拓展，市場經濟的浪潮開始席卷世界。在全球化背景下，來自西方的強勢經濟和文化的沖擊使得本來處于弱勢地位的發展中國家逐漸喪失了在經濟和文化中維護自身利益的話語權。從文化安全角度來講，發展中國家面對西方強勢文化的入侵掀起了保護自身文化安全、反抗文化霸權主義的運動。從利益獲取角度講，全球化背景下對信息資源掌控的多少決定著一個國家經濟發展實力的大小。保護民間文學藝術，使國家和社會承認其價值，也就是維護了這些民間文學藝術背后的潛在利益。從知識產權制度本身講，發達國家與發展中國家的知識產權保護程度極不平衡。由于眾多的發展中國家擁有極為豐富的民間文學藝術資源，發達國家憑借現行知識產權制度中關于民間文學藝術保護的立法空白，利用先進的信息科技手段無償獲取發展中國家的傳統文化知識，進而轉化為其本國文藝創作、文化創新的智力資源，并在這個過程中獲得了巨大利益。而民間文藝源流地的人們卻沒有獲得絲毫回饋。這是嚴重的不正義。
鑒于此，從20世紀中后期開始首先由非洲發展中國家牽頭，進而在全球范圍內展開了運用知識產權制度保護民間文學藝術的議題，至今成果豐富。⑤世界知識產權組織在2000年討論成立了遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術政府間委員會，為將民間文學藝術的國際保護推向更高水平提供了有效途徑。我國在推進保護民間文學藝術過程中，針對著作權制度是否適用于保護民間文藝也曾產生過巨大的立法爭論，但是最終我國《著作權法》（1991）第6條規定，民間文學藝術作品⑥的著作權保護辦法由國務院另行規定。盡管民間文學藝術的具體保護辦法至今仍未出臺，但著作權法（2010）修訂時仍舊保留了這一條款。
（二）知識產權制度適用于民間文學藝術保護的正義性
近代知識產權體系是隨著近代人權理論擴張、主體權利意識覺醒和工業化革命的創新推動而建立的。知識產權制度設計的宗旨在于激勵創新，通過賦予權利人一定時期的專有權利讓權利人獲得與其投入的智力勞動相匹配的利益，以達到激勵創新的目的。但是就傳統的知識產權制度，尤其是著作權制度看，由于民間文學藝術具有較為顯著的群體性、口頭性、傳承性和變異性的特點，導致用現行著作權制度保護民間文學藝術時產生了權利主體不確定、權利保護客體不確定、保護時間受期限限制等矛盾，與著作權法相沖突。有學者指出，當代知識產權哲學與民間文學藝術相沖突是十分明顯的，具體包括：功利論與民間文學藝術集體性的沖突；勞動論與民間文學藝術共創性的矛盾；洛克先決條件與民間文學藝術屬于公有領域的解讀；人格論與民間文學藝術的群體人格的矛盾；社會規劃論與民間文學藝術著作權保護的信息封建主義的沖突。⑦從某些方面講這些質疑是有一定的道理的，但并不能得出對民間文學藝術只能適用公法保護的結論。理論作用于實踐需要時間的考驗。從知識產權的發展態勢來看，通過知識產權法，尤其是著作權法體系保護民間文學藝術是具有正義性的。
（三）正正義義理理論論的的原原初初和和演演變變
正義一詞從產生之初便與法及法律有著緊密的聯系，是人類社會普遍追求的崇高的價值理念。從古希臘的柏拉圖時代開始，思想家們就不斷對正義理念進行闡釋。柏拉圖認為，法是正義和公正的體現。亞里士多德最先對正義理論進行分析，提出了著名的“分配正義”和“平均正義”的正義兩分法。分配正義強調每個人各得其所。即正義意味著與某種標準相稱的分配比例。平均正義則是指對任何人都同樣的對待，平均分配權利。兩者的區別在于，分配正義強調對不同的人不同的對待，平均正義強調對一切人都同等對待。⑧古羅馬法學家西塞羅認為，正義體現在使每個人承認那是他應該得到的東西。英國的霍布斯奉行權利主義正義觀，他認為正義在于者手中，合法的掌權者將一些事情規定為正義的便指揮人們去做；把另外的一些事情作為不正義的從而禁止人們去做。美國法學家龐德認為，正義意味著一種體制，意味著對關系的調整和對每個人行為的安排，在這種體制下每個人都能生活的更美好。于是正義便是滿足人類享有某些東西或實現各種主張的手段。美國當代政治哲學家羅爾斯在《正義論》一書中又提出了“社會正義論”思想。他認為，“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，不管它有多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕和修正；同樣，某種法律或制度，不管它們如何有效益和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除?！雹嵋虼?，正義是衡量法律善惡最基本的標準。
傳統知識產權保護的領域已經不能適應社會發展的客觀要求，諸如計算機軟件、數據庫信息、植物新品種等已經被納入知識產權的保護領域。同時，權利的多樣化也在逐漸呈現，僅在著作權領域就產生了播放權、出租權、網絡傳播權等新型權利，這些權利均逐漸被納入了各國著作權法的范疇。尤其是西方國家常常突破傳統知識產權理論，將其擴張化以保護創新投入，這時就更具有特別涵義。可以這么認為，知識產權體系，尤其是著作權法體系是與時俱進、不斷完善的。
知識產權制度的演進歷程告知我們，現階段的知識產權制度已不僅僅是在保護創新，同時也在平衡知識產權權利人與社會公共領域之間的利益關系。無論知識產權制度怎樣變革，它都會在社會公眾與知識產權權利人中間一如既往地充當調和劑，最大限度地維護知識產權權利人的利益和社會公共利益。這兩種利益是一種動態的平衡。僅從著作權法領域看，權利保護期、法定許可、合理使用制度就扮演著抑制著作權人的權利界限、維護社會公眾合法使用作品的角色。當然從現今眾多的民間文學藝術被無償使用的情形看，最重要的還是要在民間文學藝術利用過程中找到利益平衡點并合理分配基于各種利用方式產生的收益，防止對民間文學藝術的歪曲和濫用。
基于此，正是由于私權領域內的法律缺位導致利益關系分配不公，才出現了目前民間文學藝術保護的困境。私法如若不對這些利益關系加以關注是極為不正義的。民間文學藝術由于承載了傳統文化在流傳過程中多姿多彩的信息，在現代市場經濟浪潮中具備巨大的商業價值。許多民間文學藝術項目稍加開發便可創造出巨大的利潤。⑩從反面角度講，如果不對民間文學藝術加以保護，那么其就有可能在不久的將來失傳。一方面，對于這些民間文學藝術所代表的族群來說，失去的是與民間文學藝術產生伊始便具有的精神利益和這些民間文學藝術被商業開發利用后所帶來的經濟利益；另一方面，對于社會公眾來說這些民間文學藝術的消失則會讓后代人永遠喪失欣賞我國多彩的民族文化的機會。因此只有將民間文學藝術所涵蓋之地族群的這種私權利益進行合理的保護，才能為民間文學藝術的傳承和發展提供動力，社會公眾也才能夠進一步獲得分享眾多民間文學藝術的機會。我國現行《著作權法》第6條將民間文學藝術作品納入著作權法保護也從立法角度確認了保護民間文學藝術族群法定權益的必要性。
法律具有局限性?！胺梢唤浿贫ǎ懵浜笥谏鐣?。誠然，知識產權制度適用于民間文學藝術保護不是沒有矛盾的地方。就傳統的知識產權制度，尤其是著作權制度看，由于民間文學藝術具有顯著的群體性、口頭性、傳承性和變異性的特點，導致用現行著作權制度保護民間文學藝術時產生了權利主體不確定、權利保護客體不確定、保護時間受期限限制等矛盾，與現行著作權法相沖突。因此要適應社會生活的發展，法律的與時俱進便是十分必要的。要在已被廣泛接受的知識產權框架內充分保護民間文學藝術，就必須重新塑造現代知識產權制度框架，打破已有的利益平衡關系。重塑絕不是現有制度而重來，對知識產權現有體系重來的做法是萬萬不可取的。在知識產權法體系內，重塑的本質是根據現有的著作權體系適度修正某些條文或創設新的權利形式以適應新形勢的發展。
三、分類保護——民間文學藝術保護的必然選擇
在討論選取何種保護方式的時候不應該有片面性，即在討論的過程中只看到一種方式的優點而摒棄另外的保護方式。從我國民間文學藝術保護實際出發，應該對民間文學藝術采取分類保護，即“私法保護為主體，公法保護為先導，非政府組織保護為重點，公民保護為基點”的保護方式。
（一）私法保護為主體
對民間文學藝術進行私法保護是必要的。
法律調整是指國家根據自己的價值取向，以法的形式對人的行為進行規范，對現實社會生活關系施加影響，以期建立理想的社會秩序的活動。公法與私法的劃分是大陸法系國家對法律進行的基本分類。凡涉及公共權力、公共關系、公共利益，以及上下服從關系、管理關系、強制關系的法即為公法。
公法基本上是調整有關公權力配置的法律規范的總和。在現代社會政府職能擴大的趨勢下，政府通過行政、經濟、法律等多種手段調控社會關系，促使社會健康穩定發展。傳統意義上“大政府、小社會”的管理模式在市場經濟時代已經嚴重制約了我國社會的發展，政府管控一切已經變得不再現實，必然要向“小政府、大社會”轉變。從這個意義上講，在應該由私法調控的領域，公法就應該保持適當的克制，保持距離，不過多干預。民間文學藝術的著作權保護議題起源于20世紀中后期。全球化背景下發達國家的強勢文化正無孔不入侵蝕著發展中國家的文化傳統。我國在社會現代化過程中也過多地丟失了自身民族寶貴的文化傳統。采私法對民間文學藝術進行保護受到了國際社會的廣泛重視。在這一方面，世界知識產權組織（WIPO）一直進行著不懈努力，以協調各國關于民間文學藝術的知識產權立法。目前持知識產權保護民間文學藝術立場的學者在研究過程中分化出了兩種保護路徑：一是特別版權保護模式。持這種主張的學者認為，應該根據知識產權與時俱進的品質突破傳統著作權法的框架，以將改進后的版權法適用于民間文學藝術的保護。另一種是特別權利保護模式。目前有學者指出，應采用“改進的綜合保護模式”對民間文學藝術進行知識產權保護，并提出應在立法時創設民間文學藝術權。
我們認為，在私法的范疇提出這種保護模式是積極并可行的。民間文學藝術在現代社會中屬于民族記憶的寶貴財富。對民間文學藝術的開發必然會產生紛繁復雜的利益鏈條。如果私法不對這些利益關系進行確認，任由隨意使用，那么可以預見在不遠的時間內，民間文學藝術一定會走向無序，走向衰落甚至消亡。
因此，私法的保護是正義的也是必要的。但是民間文學藝術又不同于傳統的著作權保護的對象，對于不具有作品形態的民間文學藝術表達怎樣保護，在法律層面是沒有立法嘗試的。如果設立一個民間文學藝術權，實際上是將一些關于民間文學藝術的相關權利先抽象出一個“總權利”。在立法層面先肯定它，以擺脫目前國內關于民間文學藝術相關糾紛案例中權利缺位的困境。然后可以根據這個“總權利”，再進行相應的立法配套措施。因此，私法保護應該是民間文學藝術保護的主體。
（二）公法保護
為先導之所以說公法在非物質文化遺產保護過程中也是不可或缺的，是因為公法的特殊性。公法基本上是調整公權力關系的法律總和。針對我國文化保護的實際，如若缺少公法的公權性、強制保障性，文化保護過程中遇到的困難會更多。要以公法保護為先導，有以下考量：
第一，自20世紀60年代開始的中華民族民間文化保護搶救性工作直至最近的國家級非物質文化遺產傳承人評選，無一不是政府在其中起主導推動作用。同時從目前的保護工作進程來看，涉及的關于民間文學藝術保護的立法有《非物質文化遺產法》、《文物保護法》、《傳統工藝美術條例》以及各地方政府頒布的民族民間傳統文化保護條例。這些立法文件性質上大多以行政法規的條文為主，屬于公法范疇。這些法律法規在維護和促進民間文學藝術的存續和發展中確實發揮了重要的作用，并將繼續發揮其應有的作用。
第二，民間文學藝術保護工作的核心是保護傳承人。對于非物質文化遺產來說，傳承人正是起著承前啟后的作用。這與物質文化遺產顯著的實體性有著根本的不同，即沒有傳承人，前輩辛勤創造的非物質文化遺產就沒有延續下去的橋梁。因此“傳承”是一個動態的循環發展過程，是非物質文化遺產流傳的基本途徑。對非物質文化遺產傳承人進行認定是對其進行保護的前提。在我國現有的非物質文化遺產保護法律框架下，諸如《非物質文化遺產法》、《國家級非物質文化遺產項目代表性傳承人暫行條例》等，均對傳承人的認定、傳承人的獎懲以及傳承人的責任，有較為清晰的規定。這些仍然屬于公法范疇。
第三，近年來有相當多的作品是根據民間文學藝術改編而成的，屬于民間文學藝術衍生品。西部歌王王洛賓、刀郎等人的歌曲作品就是典型代表。圍繞他們的歌曲作品引發的民間文學藝術作品所有權的爭議頗大。這些作品如果取得現行著作權的保護，那么在保護期限過后必然進入公有領域，成為公共財產。這一時期必然要由政府主導，規制公有領域作品的保護，由于這些民間文學藝術衍生品與原民間文學藝術的關系，也需要公法介入。同時對于一些通過歪曲使用、惡意詆毀、剽竊等不道德方式利用民間文學藝術的行為，用行政法規進行懲處也是必要的。因此，繼續采用公法保護有以下優點：一是我國文化傳統上政府影響力較為強大，能夠快速對社會公眾進行行為引導和政策指引。這是我們傳統的特色，更是一種寶貴歷史經驗。二是政府在搶救性發掘、整理非物質文化遺產資料時較之非政府組織能夠更快地調動優勢資源展開保護工作，特別是在戰爭、自然災害等重大事件發生時顯現得尤其重要。三是政府可以更快地推動國家立法機構開展必要的立法活動，從法律層面保證民間文學藝術保護工作能夠有序推進。四是政府可以適時調整文化保護政策，對文化宣傳、文化教育進行制度安排。
（三）非政府組織保護為重點
非政府組織是英文Non-GovernmentalOrganizations的意譯，英文縮寫NGO。在中文語境中，非政府組織其實與我們常說的民間組織是等同的概念。一般認為，與追求特定利益且具有強烈排他性的利益集團不同的是，非政府組織從事的是社會公益事業，包括環境保護、社會救濟、醫療衛生、教育、文化等領域。非政府組織相對于政府機構有以下特點：（1）不以盈利為目的。（2）成員來自民間，以維護社會公益為目標。（3）大多數成員具有專業知識背景。有共同的興趣愛好，志愿從事該組織的活動。
我國《非物質文化遺產法》第9條規定：國家鼓勵和支持公民、法人和其他組織參與非物質文化遺產保護工作。該法第37條規定，國家鼓勵和支持發揮非物質文化遺產資源的特殊優勢，在有效保護的基礎上，合理利用非物質文化遺產代表性項目開發具有地方、民族特色和市場潛力的文化產品以及文化服務。這為非政府組織參與民間文學藝術保護提供了法律依據。要特別指出，在現今民間文學藝術的保護過程中，由于私權的缺失，導致我國民間文學藝術保護處于極為“畸形”的狀態。原本私權應該積極介入的地帶，缺失私權轉而由公權力代替。而由政府機構代替民族群體進行非物質文化遺產保護又有相當大的弊端：其一，政府機構和公職人員均有明定的法律職責。省、市（縣）、鄉政府主要是領導經濟建設、推進社會發展。各級文化主管機關的主要職責是落實文化政策、開展文化保護活動等。他們不可能專職以保護非物質文化遺產為全部工作。其二，政府用于文化保護和建設均有專項資金，雖然隨著我國經濟的發展，文化保護資金有明顯增加，但從保護工作的需要來看仍然是有限的。其三，因為其中的利益糾葛，政府機構代替族群進行保護容易導致官方與各地族群關系的緊張。而這些保護職能可以由非政府組織去完成。西南大學2009屆法學碩士王慶曾撰文建議，應該設置非物質文化遺產監理人，統一對非物質文化遺產進行有效監管。中國社會科學院法學研究所管育鷹博士建議，對那些傳統上或地理上可以明確界定的保有某一民間文藝表現形式的族群，其權利可以由社區自己行使，即通過建立代表性機構管理民間文藝相關權利。同時，管育鷹博士指出，法律上應進行開放性的規定，允許民間自發成立相關機構，管理成員的民間文藝權利。這些觀點都為非政府組織保護民間文學藝術提供了很好的思路。在此呼吁，應該進一步鼓勵非政府組織參與民間文學藝術保護。
（四）公民保護為基點
篇2
一、民間文學藝術的概念和作品的特征
（一）民間文學藝術的概念
民間文學藝術的合理界定是研究和實施法律保護的邏輯起點，正如博登墨海教授所言：“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題?！薄癴olklore”民間文學藝術的英文術語，是由Notes and Queries雜志的主編考古學家W.G.Thoms于1864年在提及一個民族成員傳統習俗和超自然的觀念時首次提出并使用。此后，該詞語被用來定義和指代“民族知識”及“民族文化”這兩種表達方式之下所涵蓋的全部內容?！癋olklore”一詞由撒克遜語的“Folk”和“Lore”組成。“Folk”指“民間、人們”，是代表了一般平民的一個集合概念，用于復合詞中意為“民間的”。“Lore”則是指“學問、知識或傳統”，尤其指某一學科或某一部分人的學問、知識和傳統?？梢姟癋olklore”的原意是“民眾的知識”或“民眾的傳統”。
關于民間文學藝術中國大百科全書中是這樣界定的，“包括民間文學和藝術，還有民間風俗、習慣、信仰和口頭文學，如神話、故事、謎語、諺語、歌謠、迷信、節日典禮、傳統游戲、藝術、手工藝等?！边@里我們可以看到，這些內容中，諸如“迷信、傳統游戲、信仰”等，是與現代法律相違背或不具有創新性，或僅是意思形態表達，是不可能納入法律保護的范疇，還有一些甚至是屬于公有領域內的，不應當享有任何專有權。
2003年，我國在《中華人民共和國民間傳統文化保護法》中第一次提出民族民間文化的概念，并用列舉的方法明確了民族民間文化的外延。很多學者認為，民族民間文學藝術作品是指在某個種族的日常生活中，常由身份不名的人制作的作品，主要表現為他們本民族或部落的傳統藝術遺產。如由某社會群體（而非個人）創作的歌謠、音樂、戲劇、故事、舞蹈、建筑、立體藝術、裝飾藝術等文學藝術形式。
以上對民間文學藝術的解釋盡管不完全一致，但有一點是共同的，即民間文學藝術必須是不知道其具體作者是誰，但可以認定為該國國民所完成。綜上考慮，我們認為對民間文學藝術作應如下定義：民族民間文學藝術應該指在一國家領土范圍內可認定由該國國民或種族群落制作的、代代相傳并構成其傳統文化遺產之組成部分的全部文字、藝術與科學作品。
（二）民間文學藝術作品的特征
基于民間文學藝術本身的性質及以上對其概念的界定，民間文學藝術作品應具有以下特征：
1.群體性。首先民間文學藝術作品是由一定區域內特定的群體經過不間斷的模仿，創新而完成，它基本上是集體創作，集體流傳的特殊的文學藝術形式，當然這也并不排除民間文學作品最初有個人創作而后由集體成員發展、完善，在其流傳中當初作者的個性特征不在明顯，個人的作用被歷史淹沒，體現出來的是一個群體的風格、智慧、感情的藝術造詣。
2.變異性。民間文學藝術是動態的，它的絕大部分很大程度上是沒有凝固化的有形載體，其內容和形式會隨時間的推移、社會的演化而不斷變化，任一歷史時期既是傳播時期，也是再創作時期。它是“真正活生生的并且仍然處于發展中的傳統東西，而不是過去的回憶”
3.延續性。民間文學藝術作品的創作過程緩慢，一件作品從產生到成熟往往經歷數百年甚至上千年。這其間大多數人類生活區域面臨著不同程度的變化和消滅危險，民間文藝作品許多內容也隨之不斷變化或消失，但民族民間文學藝術仍然在長期的歷史過程中延續下去。
4.未發表性。民間文學藝術作品是一些為群眾所喜愛并長期在民間口頭流傳或借助于手抄本等形式流傳的作品，如果這些作品經整理人整理后予以發表，便不再是我們所說的民間文學藝術作品，而是一般的文學藝術作品。
5.民族區域性。民間文學藝術作品根源于勞動人民的生存空間和生活環境，通常是在特定的群體內部流傳，而該群體有比較固定的生活區域，產生于該群體的民間文學藝術深受當地自然環境和生活條件的限制，并在一定程度上打下自然環境、生活條件的烙印從而帶有明顯的地域特征。如民間年畫就形成了特色鮮明的年畫產區，天津的楊柳青、河北的武強、山東濰坊的楊家埠、蘇州的桃花塢、廣東的佛山、福建的泉卅I、河南開封的朱仙鎮、湖南隆回縣的灘頭、陜西鳳翔的蕭里鎮等都特色鮮明。
二、發達國家中民間文學藝術權利歸屬立法實踐
（一）法國
法國是一個文化傳統保存較好、文化產業發達的國家。法國的民間文學藝術資源豐富，但是法國對于民間文學藝術國際保護并不支持。法國政府認為本國國內沒有以知識產權制度來保護民間文學藝術的要求。而且目前沒有一個國際條約具有普遍適用性，所以對于民間文學藝術是否進行保護應由各個國家自行決定?；谶@種態度，目前法國對于民間文學藝術保護沒有專門的法律規定。
在法國國內，沒有給予民間文學藝術特殊對待。在政府部門中主要是文化和公共關系部負責民間文學藝術相關工作，主要是一些政策的制定和實施。在民間則主要是一些民間文學藝術愛好者成立的社團組織或是科研機構開展民間文學藝術保存和傳播活動。法國的社團組織非常多，據統計，到2003年法國共有大小不等、功能不一的民間社團組織18000個。但是這些社團組織多是自發成立，與民間文學藝術集體族群自身成立的社團組織沒有多大關系，與民間文學藝術集體族群更是沒有聯系。這些社團組織只是出于個人對民間文學藝術的公益心而自發成立的，是非營利性的公益組織。所以，總體上而言，在法國，民間文學藝術集體族群的利益沒有得到重視，集體族群的主體資格也沒有得到認同。民間文學藝術作為整個國家的財富，為所有公民共同享有。民間文學藝術的保護與發展也主要是民間個體自發進行。
（二）澳大利亞
澳大利亞雖與美國一樣是新興國家，但它是一個擁有140多個民族的國家，其本身其土著文化歷史悠久獨具魅力。尤其是獨特的土著音樂和各種石刻、巖畫、沙石畫、樹皮畫等純自然表現形式的繪畫。然而，由于在市場上有許多土著藝術品的仿制品，各國的旅游者在購買這些土著藝術品時，很難判斷所謂真正的土著居民的貨品，民間文學藝術土著社區的經濟收入受到嚴重損害。
篇3
（一） 案情簡述
“烏蘇里船歌”糾紛案緣起于1999年11月郭頌參加的一次中央電視臺晚會。晚會上，郭頌在演唱《烏蘇里船歌》時，屏幕上打出《烏蘇里船歌》的作曲者為汪云才、郭頌。主持人還在演唱之后說：“剛才郭頌老師唱的《烏蘇里船歌》明明是一首創作歌曲，可長期以來我們一直把它當作是赫哲族民歌?！惫瀸τ谶@一誤導性介紹并未糾正而是表示默認。該節目一經播出，立刻引起了赫哲族人民的強烈反響，他們紛紛表示本民族傳唱了多年的民歌經典一夜之間成了別人的不能接受。在赫哲族群眾代表與郭頌協商無果后，黑龍江省饒河縣赫哲族四排鄉人民政府以自己的名義一紙訴狀將郭頌告上了北京市二中院，本案歷經北京市高院二審終于塵埃落定，最終以郭頌敗訴收場。法院判決郭頌以任何方式再使用音樂作品《烏蘇里船歌》時，應當注明“根據赫哲族民間曲調改編”并在《法制日報》上發表音樂作品《烏蘇里船歌》系根據赫哲族民間曲調改編的聲明。
（二）本案存在的問題
本案最大的爭點在于原告是否為適格主體？郭頌提出的抗辯理由中就包括四排赫哲族鄉政府不具備原告的主體資格，由鄉政府提訟于法無據。民間文學藝術作品不同于一般的個人作品，其具有如下特征：一是群體創作性與個體傳承性；二是傳統穩定性與時代變異性；三是信息變異性與文化開放性；四是載體有形性與信息無形性。 基于對民間文學藝術作品性質的不同認識，有學者提出要對民間文學藝術作品進行特殊的立法保護，認為特殊法保護原則的引入不僅能夠將民間文學藝術作品中包含的民族權力和經濟權利提到法律權利的高度，而且不影響整個法律體系的自恰性和邏輯性。 甚至有學者認為民間文學藝術作品的保護已非知識產權制度所能調整的范圍，應當在非知識產權框架下予以討論。 本文認為對于民間文學藝術作品不管采取何種保護路徑，統統回避不了一個問題：民間文學藝術作品的權利歸屬。
二、 權利歸屬基本原則的分析
（一） 利益平衡原則
民間文學藝術作品蘊含著一個民族和區域的文化特質，反映著它們獨具特色的精神面貌，存在著與市場機制相結合，創造巨大市場利潤的潛力，因而著作權權屬糾紛才會在近幾年來打得火熱。因此，如何調和各方訴求，找到利益平衡點就顯得至關重要。
就現實情況分析，主要存在下述三對利益沖突：第一，民間文學藝術作品原生地居民與作品的講述人、記錄人、表演者和傳承人的利益矛盾。口述者、記錄人和傳承人的貢獻不能抹殺，一方面是基于他們對作品的流傳確有貢獻的現實角度考慮，另一方面也考慮到應當通過利益刺激的機制鼓勵更多的人投身于民間文學藝術作品的保護中。在“烏蘇里船歌”糾紛案中，郭頌就是一個表演者和傳承人的角色，雖然他不享有該曲目的著作權，但是不能因此就否認他對赫哲族民歌傳承所起到的作用，在為商業目的而使用該民間文學藝術作品時仍應保護郭頌作為該作品鄰接權人的權利。第二，不同民族區域或族群基于同一或類似作品而產生的利益訴求的對立。我們一般能夠判斷該作品大致來源于哪個區域，但對于其具體作者是哪個族群或個人卻無十足把握。這就會在不同族群中引發爭論，一旦處理不當有可能引發區域對立情緒。例如《烏蘇里船歌》糾紛案中赫哲族另一鄉政府對郭頌持否定態度。為此，本文認為可以依據各族群提供的證據將涉案各族群整體認定為著作權人。第三，民間文學藝術作品權利人與社會公共利益的矛盾。著作權本質上是一種私權，私權基于其特點，應當確立其保護的底線，防止因過度保護而造成對公共利益的損害?！吨鳈喾ā分幸幎ǖ暮侠硎褂?、法定許可及強制許可使用制度就是具體體現。在私權與公共利益的博弈中，被引用最多的就是“公有領域”一詞，所謂公有領域是指不受知識產權法保護的領域，處于該領域的智慧成果可以為社會公眾自由利用。 在眾多的民間文學藝術作品侵權案例中，侵權人使用最多的抗辯也是該作品已經進入公有領域，不再受知識產權保護。如果在民間文學藝術作品侵權中不加限制地使用公有領域加以解釋，那么民間文學藝術作品的著作權將名存實亡。
（二） 權利保障原則
作品講述人、記錄者和傳承人享有何種權利，學界有不同的聲音。一些學者認為應當將傳承人確立為著作權利人， 另有學者認為應將傳承人、記錄者、表演者和口述者置于鄰接權人的位置予以保護。 還有一些學者基于民間文學藝術傳承活動的不同類型和實質作用，主張視不同情況賦予傳承人以版權人或鄰接權人的法律地位。 本文傾向于第二種觀點。該觀點既實現了原生地族群與講述人、記錄者和傳承人的利益平衡，又保障了鄰接權人的利益。
（三） 傳承與發展兼顧原則
中國要在文化大國的基礎上轉型為文化強國，其關鍵在于轉變發展思路。既要在傳承的基礎上創新，又要在保護的基礎上引入市場機制。文化產業的市場化發展能夠有效緩解文化發展上的財政支持不足，通過法律確權，能夠進一步激發各族群保護本民族文化的動力。長期以來，民間文學藝術作品權屬不明的狀況，實則造成了“公地悲劇”的后果。落實民間文學藝術作品的權屬的根本目的在于更好地促進其發展，借助知識產權制度，實行文化與市場接軌，進而將軟實力轉化為經濟效益，并將其用在民間文學藝術的保護上。
三、 國內關于權利歸屬理論的回顧
（一） 個人所有論
持該觀點的學者認為民間文學藝術作品的著作權應當歸屬于傳承人所有。在作品的流傳和發展過程中，傳承人對作品的貢獻是最為顯著的，由傳承人享有著作權是民間文學藝術版權難題的終結。 然而，該觀點表面將問題簡單化了，但是在實際操作層面至少還存在著以下障礙：首先，若傳承人享有權利，該如何確定權利的保護期限，是傳承人生前加死后50年還是永久無期限保護？如果是無期限永久保護，那么傳承人死亡，著作財產權是否能夠發生繼承，繼承人該如何確定？其次，民間文學藝術作品是同一族群或社區的成員集體智慧的結晶。傳承人對于作品的形成并無實質性貢獻，僅僅為其更好地傳承做出了一些輔工作。最后，對同一作品可能存在兩個或兩個以上的傳承人，權利的分配又將成為繞不開的話題。此外，不排除極端情況下，民間文學藝術作品已無在世的傳承人。
（二） 國家所有論
民間文學藝術作品因其特殊性，不便于將其著作權分配給個人，又考慮到集體行使程序的復雜性和不可操作性，在該情況下，由國家行使所有權最為合適。該觀點最大的弊端在于忽略了知識產權的私權性質。該觀點嚴重背離了“誰創作作品，誰享有著作權”的基本原則?；诂F實角度考慮，國家代行著作權多有不便，例如美國影視公司翻拍《花木蘭》一案中，如果由國家出面主張權利，那么就存在著以國家公權力對抗私主體的嫌疑，也容易影響兩國正常關系。
（三） 集體所有論
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每一個舞蹈都蘊含著某種情感，民間舞蹈也不例外，可以說我國的民間舞蹈所包含的情感是比較豐富的，同時也是比較抽象的，所以教師在教學的過程中，為學生講解和提供民間舞蹈的背景是非常必要地，每個民間舞蹈都是不同的情感和背景。如，社會背景和風土文化等，教師在為學生介紹背景時，要采取有效的形式或者氛圍，即可以用音樂作為講述和介紹的背景音樂，這樣學生就想聽有趣的故事一樣，隨著音樂的旋律波動起伏，將學生引入忘我的聆聽狀態中去，成功的激發了學生的興趣，對民間舞蹈的社會背景有所了解，通過這樣的感性化教學方式，不但豐富了學生的內心情感，而且能夠讓學生根據民間舞蹈相應的社會、文化背景等進行發揮想象力，從而對民間舞蹈進行更好的改革和創新，體現出更加風韻的民間舞蹈的姿態。
3多媒體技術輔助教學
近幾年來我國社會經濟迅速發展，科技不斷進步，我國已經逐步進入信息化時代，為我國教育事業的發展帶來了新的生機，尤其是多媒體教學已經成為教學過程中不可缺少的一部分了，多媒體教學的最大優勢就是可以把抽象的事物轉化為具體的、簡單的，同時也可以把課外的資源遷移到課堂上來，這樣不但可以拓寬學生的事業，還可以將較難的知識點化為簡單具體，便于學生理解和牢記。多媒體教學改變了傳統的教學模式，能夠調動課堂教學和學習的氣氛，課堂的活躍性直接影響學生思維發展的程度。例如，在民間舞蹈教學的過程中，一些舞蹈課程中的動作和表情等都是比較抽象的，所以教師可以采用多媒體進行輔助教學，先把本節課的民間舞蹈用視頻的方式播放給學生，讓學生對本節課的民間舞蹈的表情動作等通過觀看視頻能夠有初步的了解，這樣有利于教師在接下來的理論教學過程的順利完成，達到良好的教學效果。另外，還可以使用多媒體教學為學生播放民間或少數民族的生活環境氛圍等，讓學生在課堂的學習中了解到更多的信息，不斷地豐富自身的民間舞蹈資源，從而更好地投入到民間舞蹈學習中去，激發學生學習的積極性和主動性。
4組織學生賞析優秀的民間舞蹈視頻
藝術學院的民間舞蹈課程的主要教學目標就是培養學生跳舞的能力，更好地演繹出民間舞蹈的內涵，那么教師在教學的過程中就要處理好理論教學和實踐教學的關系，主要應該讓學生多多練習，學生在練習的過程中教師進行及時的糾正和引導，教師可以采用優秀視頻賞析來作為糾正學生的參考和依照，也可以有計劃的引導學生進行觀看優秀的民間舞蹈視頻，讓學生在觀看的過程中，潛移默化的受到其中氛圍和環境的影響，更重要的是吸收其中的優秀部分作為經驗，結合自身學習的實際情況，不斷地完善自身學習的方式和習慣。例如，在學習少數民族舞蹈時，教師在備課之前就要在網絡里收集一些優秀的視頻，包括少數民族的風土人情，生活的環境等，還包括少數民族民間舞蹈云集視頻，讓學生通過觀看視頻，感受少數民族民間舞蹈的特點，從而能夠激發學生的興趣，成功的將學生的注意力集中到教學中來，有利于達到本節課的教學目標和教學效果，進而提高學生學習的效率。
5參加地區民間匯演活動
教師在教學的過程中，教學地點不僅局限于教室之內，每個地區都會有常見的民間舞蹈匯演，教師可以抓住機會報名，組織學生積極的參與實踐活動，讓學生感受真正的民間舞蹈的特點和藝術，學生經常參與實踐匯演，可以激發學生的動力。教師在學生參加匯演實踐的過程中觀察學生的不足之處進行及時的引導，學生把課堂之內學習的內容運用到實踐中時，通常會出現錯誤或誤差，教師要引導學生理論與實踐正確的相結合，在這一過程中，也能夠培養學生的實踐能力和創新精神。另外教師可以根據地區民間匯演活動的形式有計劃的為學生創造這樣的活動形式，讓學生有更多的機會參與實踐，也可以采取比賽的形式，激發學生的競爭意識，從而提高了學生的綜合能力。
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1.3高校舞蹈專業的優秀的舞蹈教育人才十分的稀少任何一門學科要想取得十分明顯的進步，其所有的研究人才都必須是十分專業并且敬業的，在這一方面，高校專業的舞蹈教師人才的缺乏恰好使得高校的舞蹈專業教育水平一直處在很難提升的狀況下。目前已有的高校舞蹈教育者在教學思想方面僵化，很少有高校舞蹈教育者能夠將民間舞蹈的藝術真實地展現出來，創造性的舞蹈教育者缺乏的狀況非常的嚴重。
2民間舞蹈藝術傳承的現狀
由于高校的舞蹈專業所處的現狀并不樂觀，給民間舞蹈的傳承也帶來了一定的阻礙。此外，民間舞蹈藝術傳承的環境等因素也處在一個不斷變化的狀態之中，下文將分析民間舞蹈藝術傳承過程中所面臨的現狀：
2.1民間舞蹈藝術傳承所處的環境在不斷地變化經濟的迅速發展造就了現階段市場的不斷變化，文化市場也是處在一個不斷改進的過程中，可見民間舞蹈藝術所處的環境也在不斷地變化之中。在現代文明的沖擊之下，民間舞蹈的藝術特征的科學價值也正逐漸被人們所忽略，很多與民間舞蹈藝術有關的歷史文化也處在不斷消亡的過程中，民間舞蹈藝術的市場正在被占領，所以為了繼續傳承民間舞蹈藝術，改善其傳承方式是勢在必行的。
2.2民間舞蹈在傳承的過程中缺少應有的保護機制做其后盾由于新的文化形式的出現，民間舞蹈藝術已經漸漸地被人們所淡忘，而在這樣的環境之下，文化社會對于民間舞蹈藝術的重視程度還不夠，缺少一定的保護措施的執行，不僅限制了民間舞蹈的發展空間，對其的資金投入還在不斷地縮減，使得優秀的民間舞蹈逐漸地被青少年所忽略，精于研究民家舞蹈藝術價值的專家也逐漸地稀缺。
3高校民間舞蹈教育中傳承民間舞蹈藝術的具體措施
上文中已經詳細地闡述了我國高校民間舞蹈專業存在的教育現狀，也分析了民間舞蹈藝術傳承過程中面臨的阻礙。但是民間舞蹈作為中華民族寶貴的藝術遺產，其藝術價值是絕對的，是不能忽視的，所以高校舞蹈專業一定要擔當起傳承民族舞蹈藝術價值的責任，采取一定的措施改善高校舞蹈專業的教學現狀，使得民族舞蹈的價值能夠得到更好的發揚。
3.1舞蹈專業的教師和學生應當樹立正確的民族文化觀念民族舞蹈作為舞蹈專業中最具特色的舞蹈表現形式之一，其所具有的文化內涵是中華民族在長期的發展過程中形成的，現代人受到多種文化形式的沖擊，對于民族舞蹈的文化認知已經逐漸的淡化。這時，高校舞蹈專業的教師和學生應當積極地改正觀念，樹立正確的民族文化觀念，教師在舞蹈教學的過程中，應當教會學生品味其中的民族文化和幫助學生樹立起正確的民族責任意識，在這一過程中使得學生能夠產生民族自豪感，在表現舞蹈的過程中學生也能夠擁有更強烈的感情蘊藏在肢體動作之中，豐富了民族舞蹈的表現形式。
3.2高校的舞蹈專業應當在專業課程設置上進行合理的安排舞蹈專業不同于普通的文化課程的研究，在教學的過程中，舞蹈專業的教師也不能完全地照搬傳統的教學模式，不然只會使得民間舞蹈課程的教育顯得過于的僵化，缺乏人性化。在設置民間舞蹈專業的課程的時候，教師應當選擇最合適的教材，結合舞蹈教材，教授學生學習舞蹈技藝，促使學生掌握基本動作的同時，使得學生的舞蹈表現能力得到有效的提升，培養學生對于民間舞蹈的興趣，豐富民間舞蹈的趣味性。在課程設置的時候，應當杜絕重技巧、輕理論的現象，在民間舞蹈教學的時候，注意培養學生的舞蹈理論知識，培養學生的視野和知識面，開設相應的輔修課程，大大的增強敘述對于民族舞蹈的興趣。
3.3高校民族舞蹈專業應當采用多元化的教學方法對學生進行教育教師在教學的過程中，不能單獨地采用任何一種教學模式，而是要將多種先進的教學模式引入其中，顧及民間舞蹈課程教學的全面性和靈活性，在上課的過程中，教師應當將舞蹈的動作、步伐以及理論知識有機地結合起來，使得學生在感悟的過程中產生自由的感悟。其中，感性教育法是民間舞蹈教育中比較有效的教學方法，使用這一方法，教師能夠幫助學生快速地感悟到民間舞蹈的本質，使得學生產生學習的毅力和激情，在民間舞蹈表演過程中學生也能充分地展現出自己的情感，使得民間舞蹈的表演更加精彩。不僅如此，教師在使用感性教育法的時候，能夠有效地帶動學生的學習積極性和主動性，并能激發出學生創作的熱情，使得學生在學習民間舞蹈的同時對民間舞蹈有所感悟并深入研究。
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一、民間文學藝術作品的特點分析
（一）創作主體的群體性
民間文學藝術往往表現為在一個地域或幾個地域所共有的文化現象，是一個群體，經過長時間的傳承、模仿、創新而完成的全體智慧的結晶，時常會出現原作不明、起源未知等現象，因而很難判斷其來源的準確性，它屬于一種文化的沉積，在不斷的積淀中漸漸形成一種風格、一種別于其他的藝術精華，但卻無法追溯它的創作源泉，它是由群體創作、由群體完善、再由群體賦予升華并傳承下來的群體性藝術，因而，民間文學藝術的權利主體必將屬于產生這一藝術現象的藝術群體。
（二）地域性
民間文學藝術是源于勞動人民之中的，他的產生是源自于勞動人民生存空間的生活實踐中，其獨特的地域環境決定了民間文學藝術的差異性和非廣泛性，從這一方面看，法律對民間文學藝術保護的缺失也是情有可原的。我國地大物博，不同地域的審美情趣、生活方式及心理特征都有不同的特點，因此也奠定了民間文學藝術的多樣性以及其蘊涵的歷史淵源性。為此，有必要對民間文學藝術進行具體而有效的法律保護。
（三）繼承性及變異性
民間文學藝術在形成的過程中，并不是一代人能完成的，而是通過幾代人的不斷創作、發展傳承下來的，同時，人們在傳承的過程中，加之了由于時代的變遷等其他客觀因素而導致非本質上的變異，在保持其核心風格和特質的同時，加入一定的創新和改變的因素，也是一定形式的加工、修改和完善。然而，在民間文學藝術傳承的過程中，由于方法的不正規，沒有一定的固定模式和方法，且易受到外界客觀條件的影響和主觀思維的轉變，致使其發展有一定的不穩定性。正是這些因素導致了民間文學藝術在傳承過程中發生了客體的不確定性的轉變，直接影響了法律對其版權的保護效益。
二、我國法律對民間文學藝術作品的保護現狀
我國雖然已經頒布了《著作權法》及相應的配套性法規，但對民間文學藝術作品還沒有用立法的形式明確規定其保護辦法。2001年修訂后的《著權權法》第6條規定：“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定”。從2001年到現在的2012年，11年過去了，遲遲不見國務院頒發有關《民間文學藝術作品保護條例》法規，這不能不說是一件憾事。
目前，我國法律沒有對民間文學藝術作品有一個統一的概念，對民間文學藝術作品保護的國際立法大多是以著作權或鄰接權來考慮的。雖然，著作權法在一定意義上的作品與民間文學藝術作品有一定的相似和交叉點，但是，著作權法定義的作品有其特定的作者，而民間文學藝術作品的作者很難確定，這是著作權法和民間文學藝術作品最大的不同，這一不同就給民間文學藝術作品在法律上的保護制造了很多難題。另外，民間文學藝術很難有固定的完成形式，它是隨著時代的變化和發展，不斷的發展變化著的，通過不斷的演變和發展，來展示其自身的生命力所在，這種不斷自我更新的發展模式顯然與著作權法意義上的作品是有區別的。
此外，鄰接權保護模式也是現在被認為保護民間文學作品的有效方式。鄰接權的保護多數是對表演者而言的，它只能保護一部分人的利益，不能全面的保護整個民間文學藝術的群體，只能是一種間接的保護，不能阻止其他人對民間文學藝術作品的重復利用，無法保護民間文學藝術作品的原意及發源地人民的利益。
三、民間文學藝術作品保護的立法難度
就目前情況來看，法律對民間文學藝術作品的保護也并不全面，其存在的原因有很多。一是民間文學藝術作品自身存在難以規范和保護的問題；二是與知識產權本身性質有關。知識產權的保護與科學技術的發展與進步是密切相關的，而民間文學藝術則是以傳統為特征的，因而，在對其法律保護上與知識產權的保護機制有一定的區別，已有的知識產權理論和法律制度尚難以滿足民間文學作品保護的需求；三是立法本身具有一定的難度，具體體現在以下幾個方面：
（一）民間文學藝術作品權利主體的確定問題
在民間文學藝術作品中，較為突出的一個特征就是其權利主體的不確定性，它所承載的是一定的地域內全體人民的智慧結晶，體現了濃厚的群體性特征，其權利主體的組成部分往往是一個國家或者某一地區的群體，即使在初始狀態下是由個人創作的，但在其發展的歷程和傳播的過程中，逐漸會加入新的元素，就不再是個體的創作成果。而知識產權保護法或著作權法保護的作品往往有著明確的主體，通常歸屬于特定的自然人、法人或其他組織。
（二）民間文學藝術作品獨創性的認定問題
通常的文學作品能夠被著作權法或者知識產權制度所保護，是由于獨創性可以作為客體納入保護范圍的條件，這種獨創性體現在該作品在完成時就已基本固定，不易改變。而對于民間文學藝術作品來講，它的生命力就源自人們不斷的傳承和發展，使其進步、升華，因而，這樣創新性不再具有獨創性這個特點，從而進一步影響了權利主體實現其權利。
（三）民間文學藝術作品保護期限的認定
民間文學藝術作品的形成離不開它的延續過程，也是它不斷成熟、改進、完善的過程，無法準確的判斷其創作時間及完成時間，在其不同的生長階段都會被賦予新的元素和時代特征。而我國著作權法規定，一般作品的保護期為作者的有生之年及其死后50年，是一個較為清楚明確的期限，這對于民間文學藝術作品來說，是很難劃分及確定的。因此，無論是用版權或者鄰接權保護模式，都存在“知識產權法對權利的保護都是有一定期限限制的”這樣一個弊端，不能全面有效的對民間文學藝術進行法律保護。
（四）相關權利主體法律地位的確立
對民間文學藝術作品進行權利保護的同時，也會或多或少地涉及到其他權利主體的權利問題，在制定保護民間文學藝術作品的同時，也不應當侵犯其他相關主體的權利。例如，對民間文學藝術作品進行改編、整理、加工及進行的再創作人員，因其在原作品的基礎上，也進行了選材、構思、創新活動，對此也應當從法律的角度給予尊重、認可和保護，也應當將其納入法律調整的范圍。
（五）侵權標準的界定
由于我國立法上的空白，在醞釀法律草案時，可借鑒外國的相關成功經驗，將符合下列條件之一的，認定為侵權行為：一是能識別其來源，但未標明來源的；二是必須經授權才能使用，但未經授權使用的；三是使用能引起公眾混淆其來源的表達形式表現出來的；四是歪曲、篡改民間文學藝術作品的表達形式，損害其權利主體利益的。以上四種侵權行為的確定，不論主觀是否是故意或過失，只要有行為，就可以認定為侵權。
（六）“跨國”民間文學藝術作品的認定
由于有相當一部分民間文學藝術作品都經過了幾代、幾十代甚至上百代人的傳承，因此，有時很難正確的判斷出某一民間文學藝術作品的最初源自于哪個國家或哪幾個國家。如果兩個或兩個以上的國家同時對一項民間文學藝術作品主張權利，應當如何界定呢？筆者認為，這是個國與國之間的爭端問題，應當按照國際法上的相關規定，通過國際條約、國際慣例、雙方或多方達成的一致意見解決。如果上述方法未能解決，可采取仲裁或訴訟的方法解決國際爭端。
四、構建對民間文學藝術作品保護的法律制度
（一）權利主體的歸屬
我國民法上的權利主體是指民事法律關系中享有權利、承擔義務的自然人、法人或其他組織，而民間文學藝術作品的形成則來自于集體，不同的主體參與了發掘、創作、整理、完善、提高、傳播、保存等不同階段。因而，只能從宏觀上進行大體的認證，這一工作是具有一定難度的。此外，還應注意被認證的權利主體是否具有相應的修改資格，而在民間文學藝術作品的傳承和發展中，權利主體也會隨之發生相應的改變，要注意權利主體的轉移和繼承，并注意在傳承的過程中，保證其完整性。
（二）權利主體的內容
1.創作權。民間文學藝術原生作品的整體著作權應該屬于國家。除此之外，還應賦予被認定的創作團體一定的收集、整理創作權。
2.表明使用權。民間文學藝術作品在使用及傳播的過程中，需表明其來源和創作群體，并為其注明出處等，在這基礎上獲得表演、展示、使用的權利。
3.修改權。權利主體應具有修改或是授權他人修改的權利，也可以允許收集、整理和傳播者具有修改的權利。這一權利的確定，有助于民間文學藝術作品在傳承的過程中吸收新的創作元素以達到改進、提高、完善的目的。
4.保護作品完整權。這一權利的應用可以保證民間文學藝術作品在表達和使用時，保持其完整性，不能被刪節、歪曲、篡改等。
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改革開放后，隨著我國市場經濟的發展和新的娛樂形式的出現，含弓戲象其他劇種一樣走到了繁華的盡頭。1988年，在含山縣政府提出劇團私人承包制之后，劇團很快名存實亡。含山的年輕人中知道含弓戲的少之又少，這使含弓戲失去了傳承的基礎，這個中國戲曲音樂的一顆瑰寶必須得到保護和傳承，含弓戲的老藝人對此更是翹首以盼。當然戲曲的保護和傳承不是哪一個劇種的問題，目前它已是人類的一個普遍性的問題，尤其是隨著“人類口頭和非物質遺產”概念的提出，對戲曲的保護已引起我國各級政府、學術團體和個人的關注，紛紛獻言獻策并貫徹執行。含弓戲的保護有共性但也有它的個性化的一面，我們將拿出怎樣具體的措施來傳承含弓戲呢？
一、對含弓戲資料實物的征集搶救 2006年4月20日，研究和保護含弓戲的機構—含弓戲研究室得以正式掛牌成立。該研究室的設置是含弓戲保護工作開展的起點，是諸多研究工作開展的重要陣地。研究室成立伊始就投入到對含弓戲的搶救和保護工作中去。
研究和保護含弓戲必須要有原始史料。到目前為止，研究室共搜集到含弓戲古裝、現代戲劇照及舉辦的含弓戲各項活動照片102張；80年代中期，馬正德、許萍、梁正蘭、解立柯、倪進德、許業韻、張必貴演唱的主腔雜曲26首文學藝術論文，包括《劉二姑吵嫁》全劇錄音；影像片有《白樓恨》、《祭塔》、現代戲《沙家浜》小戲和劇團85屆學員練功、下鄉演出錄像帶，有省《相約花戲樓》、央視4臺《華夏文明》欄目對含弓戲的介紹， 2006年正月十五晚會（安徽臺）省黃梅劇院李文表演的《劉二姑吵嫁》片段，2006年至2008年，含山電視臺、巢湖電視臺、安徽衛視“超級新聞場”播出《風雨含弓戲》等12部，最珍貴的是尋找到省電視臺著名導演胡蓮翠1982年拍攝的含弓戲《劉二姑吵嫁》全劇錄像帶。以上錄音、影像等都已制作DVD保存；還搜集到曲譜劇本資料53本等；當然這些都是很少的一部分，早期的很多資料尚無法找到，這些都需要時間來操作。這些資料為含弓戲的再次復蘇提供了史實依據。
二、開展含弓戲進校園活動 任何地方戲曲都必須在普及上做文章，從小學生普及起。為了讓含弓戲后繼有人，傳唱含弓戲是當務之急。于是含弓戲研究室曾以學校為平臺，開展含弓戲進校園活動，將地方戲送進校園，既豐富了校園文化生活，又傳承了含弓戲：開辦“含弓戲學唱班”，與含山縣城內“環峰小學”、“環峰第二小學”和鄉村 “姚廟中心學校”簽定教學協議，從三、四、五年級中抽調感興趣的學生，每班人數30-40人學唱核心期刊目錄。，從2006年12月1日開始每星期為孩子們義務授課：內容涉及到含弓戲的藝術特征、戲曲知識、基本功訓練等。含弓戲學唱班小演員以他們稚嫩恬美的嗓音多次登臺演唱，使我們看到含弓戲未來發展的希望。這樣含弓戲在這樣一群孩子們的心中播下了藝術傳承的種子，一個孩子唱會了，全家人也就會了；全家人會了，整個家族就知道了含弓戲。當然如果能編一段好的兒童段子反映小學生讀書中的幽默之事，孩子們會一輩子難以忘懷。
戲曲進校園活動不僅包括中小學，還應包括各類大中專院校。作為含弓戲完全可以走進巢湖學院、安徽大學和安徽師范大學等地方高校，依托于中文、藝術、歷史等人文學科，開展多層次教學方式，向劇團聘請專業演員作為社會老師，與學生互動，讓真正有興趣有基礎的學生活躍起來從而輻射感染更多的學生。甚至出版“含弓戲鄉土教材”，讓教學資源來源于身邊。這也是培養學生熱愛家鄉的情感和提高傳承含弓戲文化的信心。
三、做好含弓戲非物質文化遺產的申報工作。 2006年12月14日，含弓戲省級首批申報成功，含山縣還將繼續申報國家級非物質文化遺產，欲借政府的力量保護和傳承含弓戲。
四、正確的指導思想----還含弓戲原來之俗 含弓戲劇團的恢復和搞活，必須有正確的指導思想。要注重“俗”！含弓戲發源于民間文學藝術論文，是大眾戲曲，它由民間小調演進成地方戲種，有其戲曲性、群眾性、幽閑性特點。其唱腔、唱調符合含山人的土話言：“順嘴寬”，也正因為有了這“順嘴寬”才有了朗朗上口，渲泄情感，表達愛意的聲音和場所,將人性最為真實的一面表達得淋漓盡致。其次，順應現代含山人語言、生活、喜怒之俗。有一句臺詞講，書生在大堂上坐得板板正正的；你呲呲（看看）他，兩個雞蛋剁（蒸）一碗——板板的。又如，贊美一新婚不久的小媳婦一句臺詞：“新媳婦過門哎，剛剛三月……”這是典型的含山人語言。還有：實好的（挺好的），照著（好了、行），你克干（愿意不愿意）？像這樣的含山人群眾語言，一而在再而三地在戲曲中出現，對保留地方語言，特色，生活習慣都將不可小覷。三不要怕葷段子，當然要掌握住其尺度。東北人最愛的“二人轉”為何經久不衰，這與其粗口粗詞分不開的。只要有狠白的“媽”含山口頭語存在，粗詞就有市場，戲曲中的人物則就是蕓蕓眾生之徒，為表現其性格的張揚一面，適當保留一些粗口，及至葷段子是符合人性的要求，符合社會的現實的，能讓觀眾在笑聲和羞澀中獲得啟迪的。
5、拯救和搞活劇團積極呼吁含山縣政府盡快把已是“劇團一個殼、團長一個戳、會計一張桌”的含弓戲劇團重新組織起來，力圖搞活劇團。借用歐美國家的做法，不能把劇團完全推向市場化，把含弓戲劇團定性為公益性事業單位：國家和省各級政府采取對“含弓戲”劇團進行財政補貼和稅收優惠、社會捐贈的免稅政策，采取差額撥款、按劇目投資的經費投放方式。也可以采用政府買斷著作權的方法，解決版權費用的開支，以促使劇團順利排練適合觀眾口味的新戲。
同時戲曲藝術的根在民間、在農村。含弓戲能否成為一個經久不衰的地方戲劇種，在當代市場經濟為主導的條件下，是必須要考慮的首要生存問題。可以無孔不入！東北的二人轉可以在農家院里、炕頭、澡塘一切需要表演的地兒演出文學藝術論文，可見大戲亦可變小戲，一切為了生存和發展，一切為了大眾的娛樂和心境。含山人在冬季里是十分講究進澡塘里泡澡的，澡塘里有茶水、花生米、臭干子、香干子，唯獨無賣唱的。現在，國內的八方浴池都有了休閑一說，含弓戲為何不能占領休閑這塊領域呢？好的文化東西不去占領，必然讓位給糟粕家伙核心期刊目錄。因此針對含山縣存有的三兩唱含弓戲的民營劇團，當地政府也可借鑒如今江浙閩粵等沿海地區仍活躍的民營劇團的發展模式，從政策、稅收、宣傳等方面為民營劇團營造寬松的發展環境，讓含弓戲重新活躍于含山的林間地頭、茶樓館肆，讓含弓戲重新成為含山人的生活時尚、讓含山人重新體會到草根的快樂。以此實現對含弓戲進行動態保護的任務，把含弓戲保護在舞臺上，保護在演員身上，保護在民間，并留住和培育出編、導、演、美、音等方面高水平的人才，使含弓戲的繼承發展成為可能。民族的、地方的東西生命力最強，含弓戲可在拾遺補缺上有所作為。
當然，要想發展含弓戲，光靠那幾部一成不變的老劇本是不行的。一定要搞劇目生產，若能出一兩個諸如古人王安石《游褒禪山記》那樣的傳世之作則再好不過了。劇目的生產改革創新是關鍵，對于含弓戲來說，要努力出新戲出好戲，以平民化視角，生動的語言巧妙的結構塑造出具有強烈時代感和生活氣息的典型藝術形象來吸引觀眾。“一切藝術來源于民間、來自于生活，戲曲藝術更是如此。”戲劇的創作總是和時代和人民相聯系的，這種創作還包括在音樂、表演和舞美上的創新。盡心包裝推出精品，定時定點演出，使演出日?；?、市場化，為青年演員提供全年不間斷的實踐鍛煉機會。
6、與旅游業相結合 世界旅游業的發展已逐漸由表及里轉向控制文化內涵上來，旅游產品也正由傳統的陳列式、觀賞式上升到表演式和參與式，旅游成為傳播傳統文化的重要途徑，戲曲文化便是其中之一，戲曲文化屬于社會旅游資源文學藝術論文，“以其文化的原生性，充滿鮮活的質感和強烈的動感為特點，它將是今后旅游業最具文化價值的開發取向”。國外，10年前，就有人意識到戲曲旅游正在全球興旺發展。含弓戲劇團可借鑒昆曲藝術與蘇州旅游業、黃梅戲與安慶旅游業的聯姻與發展的思路，利用當前巢湖市大力發展旅游業、環巢湖合肥旅游圈的形成契機，可設想在巢湖地區各景點增設舞臺定時表演含弓戲優秀劇目，既可傳承含弓戲文化，又可增加景區文化內涵，讓戲曲成為景區旅游六要素中“娛”的重要部分。這幾年含弓戲研究室還通過整合資源、多次舉辦含弓戲藝術節來強化含弓戲品牌，帶動商業性演出及戲服、樂器、紀念品等的消費。
篇8
問題與方法
民法問題是民法學問題的核心[1]，價值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會治理的工具，民法就是通過對特定類型沖突的利益關系設置相應的協調規則，來維護社會秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關系；其次，是指民事主體的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突關系。作為私法核心的民法，雖不承擔著積極推動國家利益和社會公共利益實現的使命，但仍須發揮消極地保護國家利益和社會公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會公共利益。因此，民法也需要對這種類型沖突的利益關系設置相應的協調規則。民法依據特定的價值取向對上述沖突的利益關系作出取舍，或安排利益實現的先后序位的過程，就是一個作出價值判斷的過程。民法學者在學術實踐中關注和討論的問題大多與此有關。
在價值取向單一的社會，面對價值判斷問題，討論者“心有靈犀”，極易達成共識。但在價值取向多元的社會里，討論者由于社會閱歷、教育背景以及個人偏好的不同，而持守不同的價值取向，討論價值判斷問題難免“眾口難調”，價值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對無窮追問，難免流于如下三種命運：一是無窮地遞歸，以至于無法確立任何討論的根基；二是在相互支持的論點之間進行循環論證；三是在某個主觀選擇的點上斷然終止討論過程，例如通過宗教信條、政治意識形態或其他方式的“教義”來結束論證的鏈條。[3]正因如此，分析哲學家干脆否認價值判斷問題可以成為理性討論的對象。他們認為“只表達價值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達?！盵4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗的。”[5]而“對于不可說的東西我們必須保持沉默?！盵6]
問題是，民法作為通過規則治理社會的關鍵一環，承擔著說服民眾接受規則治理的使命。以民法學研究為業的人，也就無法如哲學家般的 “超凡脫俗”。民法學者必須要在進行充分論證的基礎上，回答現實生活中形形的價值判斷問題，為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學者如何完成這一近乎不可能完成的任務？換言之，民法學者如何能夠運用理性來討論價值判斷問題，以避免現實主義法學家羅斯（Alf Ross）不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達方式。” [7]？
建立在現代邏輯、語言哲學、語用學和對話理論基礎上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8]，嘗試著提出了討論價值判斷問題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規則和論證形式，其得出的結論就可以作為符合正確性要求的結論。換言之，法律論證理論力圖通過程序性的技術（論證的規則和形式）來為正確性要求提供某種理性的基礎。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就認為，理性不應等同于百分之百的確實性，只要遵守了一定的討論（論辯）規則和形式，那么規范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結論就可以稱為理性的結論。[10]這一思路當然可以用于討論民法中的價值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題？答案是否定的。正如德國法律詮釋學的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）針對法律論證理論所提出的批評那樣，法律論證理論在哲學立場上幾乎全以分析哲學為背景，分析哲學的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語義學的規則來討論價值判斷問題。[11]這一批評確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”，而是一再強調“法律論證理論是在一系列受限的條件下進行的。在這一點上，特別應當指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動的法學所闡釋的教義學，以及它必須受訴訟制度的限制?！盵12] “談話者最初既定的規范性確信、愿望、需求解釋以及經驗性信息構成了論證的出發點?！盵13]但他卻基于這樣的理由，即“截然不同的規范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發點”[14]，從而放棄了對于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點，使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因為確定討論者在進入論證程序時共同的“先入之見”——即最低限度的價值共識，對于民法學者討論價值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價值共識，民法學者就無以達成相互理解，也更談不上在具體的價值判斷問題上形成共識。我國民法學的學術實踐也為這一論斷提供了支持。
實際上，民法學者討論價值判斷問題，總是在特定的法治背景下展開的，而非“無底棋盤上的游戲”。民法學者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價值共識，作為共同的“先入之見”，供作其討論價值判斷問題的學術平臺。這一點，在民法學者從解釋論的角度出發討論價值判斷問題時，表現地尤為明顯。從解釋論角度出發進行的討論，須以現行的實定法為背景展開，討論者必須尊重立法者體現在實定法中的價值取向。即使針對某項法律規范涉及的具體價值判斷問題，討論者可能會就立法者究竟在該法律規范中表達了何種價值取向產生爭議，但他們至少可以在法律認可的基本原則的層面上達成最低限度的價值共識，以此作為進一步討論的平臺。[16]如果民法學者從立法論的角度出發討論價值判斷問題，因無須考慮立法者業已在實定法中表達的價值取向，表面上看，在討論者之間似乎無法形成價值共識。但學術實踐的經驗卻告訴我們，討論者總可以在某個抽象的層面上達成最低限度的價值共識。我國民法學的學術實踐就證明了這一點：即使是從立法論角度出發討論價值判斷問題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價值共識。這其實就印證了羅爾斯（John Rawls）極具洞見的一席話“當人們對具有較低普遍性認識的原則失去共識時，抽象化就是一種繼續公共討論的方式。我們應當認識到，沖突愈深，抽象化的層次就應當愈高；我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認識?！盵17]以該認識為前提，民法學者運用理性討論價值判斷問題的可行途徑，可以在最低限度上表述為：以討論者關于民法基本原則的價值共識為前提，確立相應的實體性論證規則，經由理性的討論，尋求相互的理解，并在此基礎上盡量就具體的價值判斷問題達成新的價值共識。
本文就力圖從民法的基本原則出發，提出民法學者討論價值判斷問題的兩項實體性論證規則，并闡明與其相對應的論證負擔規則。這里所謂實體性論證規則，不同于法律論證理論中作為程序性技術的論證規則，而是以民法學者最低限度的價值共識為內容的論證規則。筆者深信，討論者若以實體性的論證規則為前提，遵循作為程序性技術的論證規則和形式，運用妥當的論證方法[18]，必會達致相互理解，進而為形成新的價值共識開辟可能。
兩項實體性論證規則
（一）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。
第一項實體性論證規則與作為民法基本原則的平等原則有關。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規定：當事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關系的本質特征，是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎原則，也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基[19]，也就無從談及民法的其他基本原則。
平等原則首先體現為一項民事立法和民事司法的準則，即立法者和裁判者對于民事主體應平等對待。這是分配正義的要求，因為正義一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對待。同時，“政治立法者所通過的規范、法官所承認的法律，是通過這樣一個事實來證明其合理性的：法律的承受者是被當作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的，簡言之：在保護權利主體人格完整性的同時，對他們加以平等對待?！盵20]
如前所述，民法作為一種組織社會的工具，是通過對沖突的利益關系設置相應的協調規則，來實現自身調控社會關系的功能。而在分配利益和負擔的語境中可以有兩種意義上的平等對待：一種是強式意義上的平等對待，它要求每一個人都被視為‘同樣的人’，使每一個參與分配的人都能夠在利益或負擔方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對待，它要求按照一定的標準對人群進行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應當得到平等的‘份額’。因此，弱式意義上的平等對待既意味著平等對待，也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待。[21]
近代民法[22]相對重視強式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現為民事主體民事權利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無論國籍、年齡、性別、職業；一切經濟組織，無論中小企業還是大企業，都是民法上的“人”，都具有平等的權利能力。社會經濟生活中的勞動者、雇主、消費者、經營者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點，民事立法實現了從身份立法到行為立法的轉變。即從按社會成員的不同身份賦予不同權利的立法，轉變為不問社會成員的身份如何，對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點，民法才可以通過成文法的方式，采用高度精粹、技術性的語言，抽離于各種社會的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質。[25]之所以如此，是因為近代民法建立在對當時社會生活作出的兩個基本判斷之上。這兩個基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷，是平等性。在當時不發達的市場經濟條件下，從事民事活動的主體主要是農民、手工業者、小業主、小作坊主。這些主體，在經濟實力上相差無幾，一般不具有顯著的優越地位。因此立法者對當時的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會因互換性的存在而得到彌補。[26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。正是這兩項基本判斷，為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅實的社會基礎，也為近代民法堅持強式意義上的平等對待提供了正當性。當然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待。主要體現為根據自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區分自然人的行為能力狀況，并分別設置不同的法律規則等。
現代民法與近代民法不同。現代民法上的平等原則在側重強式意義上的平等對待的同時，更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。從19世紀末開始，人類社會生活發生了深刻的變化。作為近代民法基礎的兩個基本判斷受到了挑戰，出現了某些社會群體之間的分化和對立：其一是企業主與勞動者之間的分化和對立；其二是生產者與消費者之間的分化和對立，勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。[27]面對企業主與勞動者、生產者與消費者之間的分化和對立，民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰。僅僅堅持強式意義上的平等對待，單純強調民事主體抽象的人格平等，已經無法在特定的領域內維持社會的和平。弱式意義上的平等對待，日漸受到重視。具體表現為在生活消費領域內，將民事主體區分為經營者和消費者；在生產經營領域內，將民事主體區分為雇主和勞動者，分別設置相應的法律規則，側重對消費者和勞動者利益的保護。我國現行民事立法中規定的平等原則，即屬于現代民法上的平等原則。它既堅持強式意義上的平等對待，強調民事主體抽象的人格平等；又在特定的領域內兼顧弱式意義上的平等對待，在我國就有《消費者權益保護法》和《勞動法》，著重保護消費者和勞動者的利益。
應該說，強式意義上的平等對待是民法得以存續的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅使私法自治原則喪失了存在的前提，民法也喪失了存在的正當性；離開民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來實現調控社會生活的目標也就無所依憑。在這種意義上，弱式意義上的平等對待構成了強式意義上的平等對待的例外。只要民法尚未喪失其調控社會生活的正當性，弱式意義上的平等對待就永遠只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則，包含著民法上價值判斷問題的一項實體性論證規則：在沒有足夠充分且正當理由的情況下，應當堅持強式意義上的平等對待。該規則對應著一項論證負擔規則：即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價值判斷問題的討論者，必須承擔論證責任，舉證證明存在有足夠充分且正當的理由，需要在特定價值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對特定價值判斷問題，主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當的理由，無須貫徹強式意義上的平等對待；還需要通過論證，有效反駁主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅持強式意義上平等對待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。
按照論證負擔規則承擔論證責任的討論者提出的理由，需要兼具實質上的正當性和形式上的正當性，方可構成足夠充分且正當的理由。所謂實質上的正當性，是指承擔論證責任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對待，會導致處于分化和對立狀態中的社會群體利益關系嚴重失衡，以至身處弱勢地位的一方無法自由地表達意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發揮作用。所謂形式上的正當性，是指承擔論證責任的討論者確實能夠證明，采用弱式意義上的平等對待，符合體系強制的要求，[28]因此并不違背類似問題應該得到類似處理的法治原則。
在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒行以后，圍繞該法第52條第1項和第2項[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，理論界和實務界（改：民法學界）存在有較大的意見分歧。由于對這一問題的回答，將決定國有企業以及國家控股、參股公司從事的相應合同行為究竟是絕對無效還是可變更、可撤銷[30]，從而直接影響到民事主體之間的利益安排，所以這是個典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規則的運用。
對這一問題，民法學界存在有兩種截然對立的意見：一種觀點主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應對市場主體進行類型的區分――即將市場主體區分為作為國有企業以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體，分別設置不同的法律規則；另一種觀點則堅持國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32]，因此不應對市場主體進行類型的區分，分別設置不同的法律規則。不難看出，面對同一個價值判斷問題，兩種對立的觀點反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對待，后者則堅持強式意義上的平等對待。依據前述的論證規則及其派生的論證負擔規則，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者，應該承擔相應的論證責任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當的理由，必須采用弱式意義上的平等對待；還要對主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由都進行有效反駁。
在討論的過程中，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出，將國有企業以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去，從而使相應的合同行為從絕對無效變為可變更、可撤銷，如果國有企業的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負責任，不行使變更或撤銷合同的權利，豈不是放任了國有財產的流失？[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對如下事實判斷問題的回答：即是否有實際的證據證明承認（或否認）國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，就阻止了（或放任了）國有財產的流失。如果主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實際的證據證明其理由，該理由就建立在一個虛假的命題之上，不能發揮論證的效用。實際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據。
與此形成對照的是，主張國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據，支持在這一價值判斷問題上貫徹強式意義上的平等對待。主要包括：
第一，認定合同絕對無效與認定合同可變更、可撤銷最大的區別在于：認定合同絕對無效，意味著動用國家的公權力，對市場交易關系進行直接干預，絕對否定當事人之間合同約定的效力，不允許合同發生當事人預期的法律效果。因此，凡是在認定合同絕對無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現；認定合同可變更、可撤銷，則給合同當事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯誤而處于不利交易地位的當事人，既可選擇行使撤銷權消滅合同的效力，也可選擇行使變更權調整當事人之間的利益關系，國家公權力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認識為前提，認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國進行的經濟體制改革有一條主線，就是對國有企業要放權讓利，讓其成為合格的市場主體。在這種意義上，讓國有企業享有充分的市場自主權，可謂我國經濟體制改革最核心的內容之一。如果說國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，等于是在市場交易的很多情況下，用國家公權力的決定代替了作為市場主體的國有企業以及國家控股、參股公司的自主決定，這和整個經濟體制改革的方向是相背離的。其次，在國有企業以及國家控股、參股公司因對方當事人實施了欺詐、脅迫行為，從而處于不利交易地位時，如果只需變更合同，就既能實現交易目的，又可以通過利益關系的調整避免自身遭受的損害時，認定其利益屬于國家利益，導致上述合同絕對無效，會在實踐中導致國有企業以及國家控股、參股公司喪失靈活調整利益關系的可能，從而在市場競爭中處于不利地位，與實現國有財產增值保值的初衷背道而馳。
第二，如果認為國家利益包括國有企業以及國家控股、參股公司的利益，法官會在審判實踐中面對一個難：一個國家控股60％的公司和其他市場主體之間訂立合同，這個合同的對方當事人實施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國家控股公司的利益，法官如何去認定合同的效力？是認定整個合同絕對無效？還是國家控股60％，因此這個合同的60％是絕對無效的，剩下的40％按照《合同法》第54條的規定是可變更、可撤銷的？如果說整個合同都認定是絕對無效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民營企業控制，那么憑什么按照有關保護國家利益的法律規則，把這些股份對應的那一部分合同行為也認定為絕對無效？如果說合同的60％絕對無效，40％是可變更、可撤銷的，就會出現同一個合同行為由于同一個原因一部分絕對無效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣，如果一方實施欺詐、脅迫行為，損害國家控股、參股公司利益時，不作絕對無效處理，僅將損害國有獨資公司等國有企業利益的合同作絕對無效處理，這又不符合體系強制的要求，違反了類似問題類似處理的法治原則，與建立法治社會的理想背道而馳。
第三，在中國加入世界貿易組織的背景下，堅持強式意義上的平等對待，強調對所有的市場主體一體對待，不作類型區分，既是世界貿易組織規則的要求，也是我國政府的鄭重承諾。認定國有企業以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，采用與其他市場主體不同的法律調整規則，明顯不妥。
時至今日，堅持弱式意義上平等對待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當的理由，要求在這一特定價值判斷問題上無須貫徹強式意義上的平等對待；又無法在論證的過程中對主張貫徹強式意義上平等對待的討論者提出的理由進行有效反駁，其觀點就沒有被證立。我們籍此可以得出結論：國有企業以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。
（二）在沒有足夠充分且正當理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。
