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          國際法論文實(shí)用13篇
          
					
          
						時(shí)間：2023-03-22 17:42:50
					
          
					 
           
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          國際法論文
           
          篇1
           
           基金項(xiàng)目：2018年國家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目《“一帶一路”能源合作中的安全預(yù)警與應(yīng)急國際法律機(jī)制研究》（18BFX201）；2019年暨南大學(xué)港澳臺僑研究生專用教材資助項(xiàng)目《國際組織法》（2019-4）。
           
           作者簡介：程荃，暨南大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
           
           中圖分類號：G642文獻(xiàn)標(biāo)識碼：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.098
           
           “一帶一路”倡議為中國和沿線國家、地區(qū)及國際組織在諸多領(lǐng)域開展合作帶來前所未有的機(jī)遇。高校應(yīng)當(dāng)把為“一帶一路”服務(wù)作為我國法學(xué)教育滿足國家宏觀經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略所必須履行的時(shí)代重任。[1]由于“一帶一路”沿線國家和地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不一、政治制度多樣、文化多元、民族宗教因素復(fù)雜，在這樣的條件下進(jìn)行國際合作，亟需法律領(lǐng)域的交流與創(chuàng)新，為實(shí)施”一帶一路”倡議提供法律制度的支撐和保障。因此，實(shí)施”一帶一路”倡議迫切需要新型的國際法人才。
           
           國際組織作為國際法的主體廣泛參與國際事務(wù)，是現(xiàn)代國際社會(huì)合作的重要形式。近三十年來，中國學(xué)界日益關(guān)注國際組織法這門學(xué)科，逐步加強(qiáng)國際組織法的相關(guān)研究。很多高校的國際法專業(yè)在碩士階段專門設(shè)置了《國際組織法》課程，它是國際法專業(yè)研究生課程體系的重要組成部分。[2]
           
           國際組織對于我國“一帶一路”倡議的推進(jìn)和實(shí)施有著重大作用。同時(shí)，“一帶一路”也影響著國際組織和國際組織法的發(fā)展。因此，《國際組織法》課程教學(xué)也需要根據(jù)“一帶一路”倡議下國際關(guān)系的新情境、國際關(guān)系及其理論的新發(fā)展，去理解和分析相關(guān)國際組織法的問題，對教學(xué)理念、教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法進(jìn)行必要的改革。
           
           一、國際法專業(yè)研究生課程教學(xué)理念的轉(zhuǎn)變
           
           教育部、中央政法委員會(huì)2011年在《關(guān)于實(shí)施卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃的若干意見》中提出“把培養(yǎng)涉外法律人才作為培養(yǎng)應(yīng)用型、復(fù)合型法律職業(yè)人才的突破口，要適應(yīng)世界多極化、經(jīng)濟(jì)全球化深入發(fā)展和國家對外開放的需要，培養(yǎng)一批具有國際視野、通曉國際規(guī)則，能夠參與國際法律事務(wù)和維護(hù)國家利益的涉外法律人才”[3]。因此，“一帶一路”倡議下的國際合作對國際法專業(yè)研究生課程的教學(xué)理念提出了新的要求。
           
           （一）教學(xué)應(yīng)體現(xiàn)法學(xué)教育的雙向國際化
           
           “一帶一路”倡議促使我們對法學(xué)教育國際化觀念進(jìn)行新的思考。在“一帶一路”倡議實(shí)施以前，中國推動(dòng)法學(xué)教育國際化的方式主要是一種單向的、“送出去”的國際化路徑。在實(shí)施“一帶一路”倡議的過程中，我們發(fā)現(xiàn)不但中國亟需應(yīng)用型、復(fù)合型的國際法人才，“一帶一路”沿線國家這方面的法律人才也十分緊缺。
           
           因此，現(xiàn)階段我國的法學(xué)教育國際化應(yīng)當(dāng)是雙向的。不僅要將法學(xué)人才“送出去”接受國際化的培養(yǎng)，它同時(shí)還意味著應(yīng)當(dāng)立足中國，持續(xù)吸引“一帶一路”沿線國家留學(xué)生來華學(xué)習(xí)法學(xué)，為國際社會(huì)培養(yǎng)符合“一帶一路”建設(shè)需要的國際法人才。這就需要國際法專業(yè)在課程建設(shè)中，堅(jiān)持以這種雙向國際化的理念推進(jìn)教學(xué)改革。具體到《國際組織法》課程改革中，則應(yīng)在堅(jiān)持中國特色的基礎(chǔ)上，充分考慮沿線國家和國際組織的需求，為國際法專業(yè)研究生將來服務(wù)于“一帶一路”建設(shè)奠定國際組織法方面的知識基礎(chǔ)。
           
           （二）教學(xué)應(yīng)注重理論性與實(shí)踐性并舉
           
           實(shí)施“一帶一路”倡議，意味著中國需要更加積極地參與國際規(guī)則的制定，努力將中國的訴求和法治觀念融入國際規(guī)則中。國際法專業(yè)的研究生課程教學(xué)應(yīng)以培養(yǎng)能夠?yàn)橹袊啊耙粠б宦贰毖鼐€國家、國際組織開展國際合作服務(wù)的高層次法律人才為目標(biāo)，將“一帶一路”建設(shè)需求融入到課程教學(xué)中。
           
           《國際組織法》教學(xué)不應(yīng)把純理論知識的傳授作為核心內(nèi)容，而應(yīng)在講授國際組織法基本概念、原理、規(guī)則、制度的同時(shí)，更加注重培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用國際組織法的原理、規(guī)則去分析和解決國際實(shí)踐中的問題，尤其是“一帶一路”倡議實(shí)施中的實(shí)際問題。只有實(shí)現(xiàn)研究性和實(shí)踐性并舉，才能全面提高《國際組織法》課程的教學(xué)質(zhì)量。中國培養(yǎng)的國際法專業(yè)人才在未來的實(shí)踐中既要能夠利用現(xiàn)有國際組織去推動(dòng)國際規(guī)則的發(fā)展，也包括參與建立新的國際組織，從而產(chǎn)生新的國際規(guī)則。
           
           二、當(dāng)前國際法專業(yè)課程教學(xué)中存在的主要問題
           
           教學(xué)理念的轉(zhuǎn)變，對《國際組織法》課程教學(xué)的師資、教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法改革都提出了進(jìn)一步的要求。當(dāng)前，如果按照“一帶一路”倡議下法學(xué)人才培養(yǎng)的需要來進(jìn)行衡量，可以發(fā)現(xiàn)該課程教學(xué)中存在一些較為明顯的問題。
           
           （一）課程體系缺乏中國特色
           
           目前，國內(nèi)高校《國際組織法》課程的基本內(nèi)容體系通常劃分為總論和分論兩個(gè)部分。總論部分包括對國際組織與國際組織法的概念、性質(zhì)、形態(tài)、功能、淵源、體系、發(fā)展規(guī)律等基本理論問題的探討；分論部分則對全球性組織制度、區(qū)域性組織制度、綜合性組織制度、專門性組織制度分別加以研究。在課程內(nèi)容的整體安排上力圖囊括所有主要理論和制度，在各部分的比重上力求平衡。這很容易導(dǎo)致課程表面上看起來面面俱到，實(shí)際上對具體國際組織制度的研究和教學(xué)難以深入，更難形成明顯的中國特色，也不能反映“一帶一路”倡議對國際組織法發(fā)展的影響。
           
           在“一帶一路”倡議背景下，《國際組織法》課程亟需結(jié)合國際法的專業(yè)特色，在教學(xué)中增加中國實(shí)踐，尤其是“一帶一路”有關(guān)國際實(shí)踐的內(nèi)容，反映中國踐行國際法治，對國際組織法發(fā)展的貢獻(xiàn)。課程內(nèi)容設(shè)計(jì)上不應(yīng)求大求全，應(yīng)適當(dāng)突出實(shí)施“一帶一路”這一重大倡議以來，中國實(shí)踐對國際組織法的影響，并力爭以此為契機(jī)形成國際組織法研究和教學(xué)的中國特色。
           
           （二）與“一帶一路”相關(guān)的國際組織內(nèi)容較少
           
           由于受中國的國際組織法研究現(xiàn)狀的影響，《國際組織法》課程教學(xué)過度集中于傳統(tǒng)形態(tài)的國際組織（主要是協(xié)定性政府間國際組織）制度的講解，忽視非傳統(tǒng)形態(tài)的國際組織，甚至基本上將其排除在外。而在當(dāng)前形勢下，非傳統(tǒng)形態(tài)的國際組織對“一帶一路”倡議的實(shí)施有著重大作用，不僅不應(yīng)將其排除在課程之外，還應(yīng)加強(qiáng)對它的研究。
           
           而從區(qū)域組織制度方面來看，我國則對歐洲、北美區(qū)域組織的研究較多、較深入，在《國際組織法》課程教學(xué)的案例選擇方面也以涉及歐美的案例為主。在與“一帶一路”密切相關(guān)的國際組織中，對東盟和上海合作組織的研究相對較多，而關(guān)于中亞、西亞、非洲國際組織的內(nèi)容很少。這種狀況顯然不符合”一帶一路”倡議對法律人才的培養(yǎng)需求。
           
           （三）教學(xué)方法難以適應(yīng)新的生源結(jié)構(gòu)
           
           近年來，來華留學(xué)生規(guī)模持續(xù)擴(kuò)大，我國已是亞洲最大的留學(xué)目的地國。2017年，“一帶一路”沿線國家來華留學(xué)生達(dá)到31.72萬人，占總?cè)藬?shù)的64.85%，增幅達(dá)11.58%，高于各國平均增速。[4]與2012年相比，2016年我國法學(xué)專業(yè)留學(xué)生數(shù)量增幅超過50%。[5]國際法專業(yè)是來華學(xué)習(xí)法學(xué)的碩士研究生較為青睞的專業(yè)，筆者所在學(xué)校的國際法專業(yè)近年來每年都有來自“一帶一路”沿線國家的留學(xué)生申請人，并有人數(shù)逐步增加的趨勢。實(shí)施“一帶一路”倡議所帶來的生源結(jié)構(gòu)的變化對《國際組織法》課程的教學(xué)提出了新的要求。“一帶一路”沿線有關(guān)國家以及區(qū)域性國際組織的章程、國際條約等法律文件所使用的語言種類很多。在此情況下，國際法專業(yè)學(xué)生所掌握和使用的語種也日趨多樣化，傳統(tǒng)的中文或中、英文雙語教學(xué)已經(jīng)不能完全滿足教學(xué)和研究的需要。
           
           （四）課堂教學(xué)互動(dòng)性不足
           
           《國際組織法》課程的傳統(tǒng)教學(xué)方法主要是課堂講授法。國際組織法以協(xié)定性政府間國際組織的法律制度為主要研究對象，采用課堂講授法可以系統(tǒng)地向?qū)W生講授國際組織法基本知識，幫助學(xué)生掌握國際組織法的理論體系，但是其缺點(diǎn)也是顯而易見的。課堂講授法容易導(dǎo)致過度強(qiáng)調(diào)教師在課堂上的主導(dǎo)地位，對于《國際組織法》這樣一門教學(xué)內(nèi)容距離實(shí)際生活較遠(yuǎn)，專業(yè)性、理論性非常強(qiáng)的課程來說，單純的課堂講授往往使學(xué)生感到自己完全處于被動(dòng)接受的地位。即使在課堂上講解案例，案例的選擇也主要取決于授課教師的偏好，很難引起學(xué)生主動(dòng)參與的興趣。
           
           （五）課程的實(shí)踐性不強(qiáng)
           
           “一帶一路”倡議的實(shí)施需要大量精通國際規(guī)則、能夠參與國際事務(wù)的國際法人才。然而在國際法專業(yè)的課程體系設(shè)計(jì)、學(xué)時(shí)安排中，普遍存在重理論、輕實(shí)踐的現(xiàn)象，《國際組織法》課程也不例外。與國內(nèi)法教學(xué)中廣泛采用的模擬法庭、法律診所、法律實(shí)務(wù)部門實(shí)習(xí)等多種實(shí)踐教學(xué)相比，《國際組織法》課程在實(shí)踐方面顯得十分薄弱。加之《國際組織法》與現(xiàn)實(shí)生活相距甚遠(yuǎn)，學(xué)生的學(xué)習(xí)和理解主要停留在書本知識上，很難與實(shí)踐結(jié)合起來。因此，如何根據(jù)建設(shè)“一帶一路”的需要，增加、完善《國際組織法》的實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，是培養(yǎng)應(yīng)用型、復(fù)合型涉外法律人才亟需解決的一大難題。
           
           三、國際法專業(yè)課程教學(xué)改革建議
           
           國際法教學(xué)應(yīng)當(dāng)跟蹤國際組織發(fā)展的最新實(shí)踐，對國際組織法的基本框架和研究內(nèi)容作出新的思考。《國際組織法》課程教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法應(yīng)科學(xué)地反映”一帶一路”倡議背景下，當(dāng)代國際組織法及其理論、實(shí)踐的新發(fā)展。
           
           （一）加強(qiáng)對非傳統(tǒng)形態(tài)國際組織制度的教學(xué)
           
           協(xié)定性政府間國際組織是多邊合作中最為重要、最值得關(guān)注的一種形態(tài)。[6]但是在目前階段，它并不是“一帶一路”倡議下的國際合作所采取的主要形式。非傳統(tǒng)形態(tài)的國際組織極大豐富和擴(kuò)展了國際組織的職能，它們在“一帶一路”建設(shè)中實(shí)際上更易于適應(yīng)和滿足國際多邊合作的需求。因此，在《國際組織法》課程中，需要加強(qiáng)對非傳統(tǒng)形態(tài)國際組織的法律地位、成員構(gòu)成、職能范圍、組織機(jī)制、程序規(guī)則等的研究和教學(xué)。例如，中國與“一帶一路”沿線16個(gè)中東歐國家合作的主要機(jī)制是“中國-中東歐國家合作”（簡稱“16+1合作”）。[7]但是，“16+1合作”當(dāng)前仍然屬于一種對話機(jī)制，并不是協(xié)定性政府間國際組織。因此，在以往的《國際組織法》教學(xué)中通常會(huì)簡單地將“16+1合作”排除在教學(xué)內(nèi)容之外。而從實(shí)踐的發(fā)展來看，如果能夠采取一定措施推動(dòng)“16+1合作”的發(fā)展，它對于“一帶一路”倡議實(shí)施將能夠發(fā)揮更大作用。在教學(xué)中應(yīng)啟發(fā)學(xué)生聯(lián)系“一帶一路”實(shí)踐，拓寬學(xué)習(xí)思路，重視對非傳統(tǒng)形態(tài)國際組織制度的研究。
           
           （二）增加中國和沿線國家的國際實(shí)踐案例
           
           國際組織法課程并不應(yīng)該是靜態(tài)的純理論教學(xué)，它應(yīng)當(dāng)關(guān)注國際組織及其規(guī)則、制度、體系的發(fā)展。從目前《國際組織法》課程的教學(xué)情況來看，恰當(dāng)運(yùn)用案例教學(xué)法，加強(qiáng)學(xué)生的主體地位，有利于調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)國際組織法的積極性和主動(dòng)性，也有利于拓寬學(xué)生的視野。[8]由于歐美學(xué)者在國際組織法的研究中處于領(lǐng)先地位，因而在教學(xué)中不論是經(jīng)典案例還是熱點(diǎn)案例，國內(nèi)教師都有偏重于選擇與歐美國家相關(guān)的案例的現(xiàn)象。
           
           隨著“一帶一路”倡議的實(shí)施，中國及“一帶一路”沿線國家參與國際組織實(shí)踐的案例不斷增多。雖然在短時(shí)間內(nèi)還無法形成經(jīng)典案例，但是可以從“一帶一路”實(shí)踐中選取有代表性的部分內(nèi)容打造熱點(diǎn)案例。比如，在講解“國際貨幣基金組織”案例的同時(shí)，增加“亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行”的內(nèi)容，并讓學(xué)生對兩者的制度加以比較，激發(fā)學(xué)生對“一帶一路”相關(guān)內(nèi)容的學(xué)習(xí)興趣，加強(qiáng)教學(xué)效果。
           
           （三）突出相關(guān)區(qū)域性組織制度的內(nèi)容
           
           隨著區(qū)域一體化和世界多極化的趨勢，區(qū)域性國際組織在發(fā)展地區(qū)經(jīng)濟(jì)與解決地區(qū)爭端中，發(fā)揮著更加重要的作用。[9]“一帶一路”倡議所涉及的是沿線特定區(qū)域內(nèi)的若干主權(quán)國家，具有顯著的區(qū)域性特征。在《國際組織法》課程中需要從兩個(gè)方面突出“一帶一路”沿線區(qū)域性組織相關(guān)制度的內(nèi)容。一方面，應(yīng)加強(qiáng)現(xiàn)有的“一帶一路”沿線區(qū)域性國際組織的法律制度內(nèi)容。對于東南亞國家聯(lián)盟、上海合作組織、阿拉伯國家聯(lián)盟、非洲聯(lián)盟等原來課程中已經(jīng)包括的國際組織，要結(jié)合“一帶一路”的實(shí)施加深對其研究；同時(shí)還應(yīng)當(dāng)將環(huán)印度洋區(qū)域合作聯(lián)盟、東非共同體等與“一帶一路”相關(guān)但是研究較少的國際組織包含到教學(xué)內(nèi)容中。另一方面，在介紹相關(guān)法律制度的基礎(chǔ)上引導(dǎo)學(xué)生思考、研究“一帶一路”倡議下建立新的國際組織的可能性及其途徑，以及如何進(jìn)行基本制度的構(gòu)建。
           
           （四）根據(jù)專業(yè)和學(xué)生特點(diǎn)開展多語種教學(xué)
           
           語言是用來傳播、獲取知識的工具，使用單一語言還是雙語、多語種教學(xué)，其目的都是為了師生在教學(xué)過程中進(jìn)行更有效地交流，使學(xué)生更好地掌握專業(yè)知識。《國際組織法》教學(xué)中的語言問題具有特殊性。教師在授課時(shí)，除了中文以外，如果能輔以英語、法語等聯(lián)合國、國際法院、歐盟等主要國際組織的官方語言，則有利于準(zhǔn)確講解有關(guān)知識點(diǎn)。對于“一帶一路”沿線國家的來華留學(xué)生來說，教師通常在《國際組織法》課程教學(xué)中使用的中文和英語既不是其母語，也不是其國籍國的通用語言。有些留學(xué)生的中文和英語水平都有限，有些甚至完全沒有學(xué)過英語。但是，筆者在教學(xué)實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)有很多非洲學(xué)生來自法語區(qū)國家，能夠熟練應(yīng)用法語學(xué)習(xí)和交流；而有很大一部分來自中亞國家的學(xué)生中除了其本國語言外，俄語水平也較好。而對于中文水平有限的來華留學(xué)生，如果老師能夠使用學(xué)生更為熟悉的語言與之交流，則有利于防止學(xué)生因?yàn)檎Z言障礙而產(chǎn)生畏難情緒，可以更好地幫助學(xué)生去學(xué)習(xí)、理解專業(yè)知識。
           
           為了適應(yīng)實(shí)施“一帶一路”倡議帶來的新形勢，國際法專業(yè)教師的外語能力應(yīng)向多語種方向拓展。這不但有助于教學(xué)和互動(dòng)，也有利于任課教師對相關(guān)區(qū)域性國際組織法律制度的研究水平，可以作為促進(jìn)《國際組織法》課程教學(xué)、科研共同進(jìn)步的一項(xiàng)重要舉措。
           
           （五）開發(fā)多種輔實(shí)踐教學(xué)方式
           
           《國際組織法》的實(shí)踐教學(xué)學(xué)時(shí)安排通常是總學(xué)時(shí)的10-20%左右。由于總學(xué)時(shí)有限，實(shí)踐教學(xué)大多數(shù)都是采用邀請校外實(shí)務(wù)專家進(jìn)行4-8學(xué)時(shí)的專題講座、交流。《國際組織法》課程本身理論內(nèi)容多、總學(xué)時(shí)少，這種情況下要增加實(shí)踐教學(xué)的學(xué)時(shí)是非常困難的。因此，開發(fā)多種形式的輔實(shí)踐教學(xué)是可以采用的一個(gè)在學(xué)時(shí)數(shù)以外增加學(xué)生實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的方法。目前，最切實(shí)可行的輔實(shí)踐教學(xué)方式有兩種：一是組織學(xué)生到國際組織駐中國的機(jī)構(gòu)參觀，二是推薦學(xué)生前往“一帶一路”相關(guān)國際組織實(shí)習(xí)。
           
           近年來，各國際組織與中國的聯(lián)系更為密切，很多重要國際組織紛紛在中國設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，這為學(xué)生前往參觀、實(shí)習(xí)提供了更多機(jī)會(huì)。《國際組織法》課程的任課老師應(yīng)主動(dòng)收集各國際組織的實(shí)習(xí)招聘信息，推薦學(xué)生申請各國際組織的實(shí)習(xí)崗位，幫助他們獲得在課堂之外、在實(shí)踐中學(xué)習(xí)《國際組織法》的機(jī)會(huì)。
           
           總之，國際法的研究和教學(xué)應(yīng)立足于“一帶一路”倡議下國際關(guān)系的新發(fā)展，將新的教學(xué)理念融入到課程建設(shè)中。在為國家重大經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展戰(zhàn)略服務(wù)的思想指導(dǎo)下，根據(jù)本專業(yè)和學(xué)生的特點(diǎn)對教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法進(jìn)行課程改革，積極推動(dòng)我國法學(xué)教育的國際化，為中國及“一帶一路”沿線國家培養(yǎng)高質(zhì)量的國際法人才。
           
           國際法畢業(yè)論文范文模板(二)：國際法視角下商標(biāo)犯罪刑法的使用范圍的相關(guān)探究論文
           
           摘要：商標(biāo)作為產(chǎn)品的標(biāo)識一直以來都是該產(chǎn)品區(qū)別于其他產(chǎn)品的主要標(biāo)準(zhǔn)，也是生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)的固定資產(chǎn)，它一旦被注冊，其他任何企業(yè)都不能冒用。但由商標(biāo)冒用而引發(fā)的系列犯罪現(xiàn)象也是層出不窮，嚴(yán)重的影響了經(jīng)濟(jì)秩序，損害了企業(yè)的合法權(quán)益，而刑法就針對這些商標(biāo)犯罪行為做出了明確的處罰規(guī)定，以此來震懾和警示犯罪行為人。通常在法律條款中對商標(biāo)犯罪都定位集中在了“馳名商標(biāo)”這個(gè)范圍，司法部門在定性犯罪行為的時(shí)候可以依據(jù)“其他情節(jié)嚴(yán)重”或“其他情節(jié)特別嚴(yán)重”的兜底條款予以定性和判斷，對商標(biāo)予以全面的保護(hù)，但若是將假冒注冊商標(biāo)罪與反向冒用等同起來，雖然這樣的說法并不恰當(dāng)，但仍可以將其納入到銷售偽劣產(chǎn)品罪的范圍內(nèi)。而國際法中對商標(biāo)犯罪并沒有一個(gè)更加科學(xué)和明確的犯罪標(biāo)準(zhǔn)。因此在適用刑法時(shí)也需要謹(jǐn)慎與嚴(yán)格。在此，文章就從國際法視角來分析商標(biāo)犯罪刑法的使用范圍。
           
           關(guān)鍵詞：商標(biāo)犯罪；刑法；適用范圍
           
           知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)是一種無形的財(cái)產(chǎn)權(quán)，是國家賦予創(chuàng)造者對其智力成果在一定時(shí)期內(nèi)享有的專有權(quán)或獨(dú)占權(quán)。它包括了著作權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)，其中最顯著的就是商標(biāo)權(quán)。該權(quán)利的內(nèi)涵、基本行為都在《刑法》、《經(jīng)濟(jì)法》、《商標(biāo)法》以及《知識產(chǎn)權(quán)法》中有明確的規(guī)定和要求，它的使用期限一般是十年為期。從法律角度上分析，商標(biāo)是企業(yè)通過自己的智力發(fā)明了的產(chǎn)品、提供的服務(wù)等，在相關(guān)部門依法注冊的品牌名稱、圖形、聲音等來表明這些產(chǎn)品、服務(wù)的所有權(quán)的顯著標(biāo)志，以此來識別和約束商品、服務(wù)的來源，這對于生產(chǎn)者、銷售者都是十分重要的。在國際上也十分注重包括商標(biāo)權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，并對其進(jìn)行了相關(guān)的立法規(guī)定。比如日本、英國、美國等國家的《商標(biāo)法》以及系列國際條約、公約等對都明確的規(guī)定了商標(biāo)注冊的條件、行使的權(quán)利、履行的職責(zé)以及侵害形態(tài)。但基于國際形勢的日益復(fù)雜化，商標(biāo)犯罪的種類和形式也愈加多樣和隱蔽，當(dāng)前的我國刑法對商標(biāo)犯罪的立法也逐漸暴露出了極其深刻的問題，出現(xiàn)了一定的模糊性、滯后性，加上國際犯罪猖獗，我國的刑法無法與國際立法相融合，法律漏洞也就讓犯罪分子更有了可乘之機(jī)，因此國際法視角下的商標(biāo)犯罪刑法使用的范圍、準(zhǔn)則與必須要與國際法接軌。
           
           一、商標(biāo)犯罪概述
           
           （一）商標(biāo)犯罪一般指的是侵犯商標(biāo)權(quán)罪
           
           我國的刑法是這樣對其進(jìn)行定義的：侵犯商標(biāo)權(quán)罪是違反商標(biāo)法規(guī)，侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)，破壞商標(biāo)管理制度，危害社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。由于知識產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中的地位和作用日益明顯和突出，該領(lǐng)域很快就成了犯罪分子實(shí)施犯罪行為的主要范圍。據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，在聯(lián)合國規(guī)定的十七中國際性犯罪行為中，侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪是最嚴(yán)重、最普遍的，其中商標(biāo)權(quán)罪占據(jù)大部分比例，而在我國所結(jié)案的刑事案件中，該類犯罪行為也占到了知識產(chǎn)權(quán)罪總和比例的80%以上。這個(gè)龐大的數(shù)據(jù)不僅說明當(dāng)前的違法犯罪行為的日益猖獗，也說明法律體系仍存在著很多的漏洞。
           
           （二）在我國現(xiàn)行的法律體系中，知識產(chǎn)權(quán)的范疇十分廣泛
           
           但它實(shí)質(zhì)上具有著在社會(huì)領(lǐng)域流通的商價(jià)值品屬性，因此它沒有實(shí)質(zhì)的形體性，也就說明知識商品的擁有并不等同于對該商品產(chǎn)權(quán)的擁有，加之知識商品的傳播途徑和方式呈現(xiàn)出多樣化特點(diǎn)，致使產(chǎn)權(quán)的所有人難以對其進(jìn)行直接的掌控，侵權(quán)行為也就越來越多。但問題的根本并出現(xiàn)在立法上面，而是出現(xiàn)在司法解釋工作的滯后性上，也就使得定罪量刑缺失了科學(xué)、系統(tǒng)的具體標(biāo)準(zhǔn)。比如針對商標(biāo)犯罪，《經(jīng)濟(jì)犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)》中所規(guī)定的定罪量刑和追訴標(biāo)準(zhǔn)就不科學(xué)、不標(biāo)準(zhǔn)、不符合當(dāng)前的實(shí)際，有些問題也沒有做出更進(jìn)一步的解釋，甚至將追訴標(biāo)準(zhǔn)與定罪標(biāo)準(zhǔn)等同了起來，這就使得定罪量刑缺失了客觀、公正與公平。而審判實(shí)踐不僅要依據(jù)實(shí)體法，也需要依據(jù)在此基礎(chǔ)上對其內(nèi)在問題做出的司法解釋。那么在這樣的背景下，最高法院、最高人民檢察院就對侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的具體應(yīng)用將《刑法》中的相關(guān)條款進(jìn)行了多次的補(bǔ)充與修改，以此來具化、細(xì)化對商標(biāo)犯罪的規(guī)定，直至目前商標(biāo)犯罪的相關(guān)刑事立法以及司法解釋也呈現(xiàn)出了明顯的合理性，在打擊和嚴(yán)查商標(biāo)犯罪中起到了極其重要的作用。尤其是對刑法中有關(guān)商標(biāo)犯罪中的一些專業(yè)性術(shù)語進(jìn)行了解釋，使得定罪量刑的范圍、標(biāo)準(zhǔn)更加具體和詳細(xì)，極大的提高了刑法條款的可行性。
           
           （三）修訂后的司法解釋與之前對該犯罪行為的規(guī)定有了極大的不同
           
           其一，在定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)上有所降低，反向假冒犯罪行為的起刑標(biāo)準(zhǔn)是非法經(jīng)營或銷售數(shù)額達(dá)5萬元以上；非法制造商標(biāo)標(biāo)識的為非法經(jīng)營數(shù)額5玩以上或違法所得數(shù)額3萬以上。而在《追訴標(biāo)準(zhǔn)》中對應(yīng)的數(shù)額分別是10萬以上和20萬以上。其二，對于“情節(jié)嚴(yán)重”的論述則包括了非法經(jīng)營數(shù)額3萬以上或違法所得數(shù)額2萬以上。其三，個(gè)犯與單位犯罪的起刑標(biāo)準(zhǔn)也有了具體的規(guī)定，并且兩者之間的數(shù)額差距從5倍縮減到了3倍。其四，明確了觸犯不同罪名時(shí)的處罰原則以及進(jìn)一步明確了“相同的商標(biāo)”的概念，這就使得商標(biāo)犯罪的形式、范圍有了更加明確地界定。比如1997年修訂的新刑法中就將侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪分為“假冒注冊商標(biāo)罪”、“銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪”、“非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪”；而在2001年的司法解釋中也將“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”納入到了商標(biāo)犯罪案件的行列中。
           
           （四）由于時(shí)代的發(fā)展和科技的發(fā)達(dá)，商標(biāo)犯罪的形式愈加隱蔽和復(fù)雜
           
           甚至有些已經(jīng)超出了刑法及司法解釋中的規(guī)定范圍，那么在執(zhí)行中勢必會(huì)出現(xiàn)無法可依的現(xiàn)象，這就說明刑法使用出現(xiàn)了滯后性和模糊性。而商標(biāo)權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)是一個(gè)國際國家都十分重視的問題，并出臺了系列國際條約、公約，而我國國情的獨(dú)特性也使得刑法有著鮮明的國家屬性特點(diǎn)，因此我國刑法與國際公約、條約之間在該問題的解釋、使用原則和范圍上還有一定的不同，彼此的不理解、不適用要求我國在執(zhí)行過程中必須要考慮到國際接軌問題。
           
           二、國際法視角下商標(biāo)犯罪刑法的使用范圍
           
           （一）犯罪主體的使用范圍
           
           在我國法律中對犯罪主體做出了明確的規(guī)定：犯罪的主體包括自然人主體和單位主體。而自然人主體指的是年滿18周歲（含18周歲）的公民；而單位主體則是指的是在工商管理部門注冊的企業(yè)、法人、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)以及其他社會(huì)團(tuán)體組織。侵犯注冊商標(biāo)犯罪的主體也包括在內(nèi)。所謂侵犯注冊商標(biāo)犯罪從法律角度上講指的是從事工商活動(dòng)的法人或公民違反商標(biāo)管理法規(guī)、不經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)來獲取利益，并且非法經(jīng)營數(shù)額或銷售數(shù)額較大、情節(jié)嚴(yán)重的犯罪行為。該行為破壞了工商管理制度、侵犯了他人商標(biāo)的專用權(quán)。
           
           （二）犯罪主觀要件的使用范圍
           
           （1）客體要件。該犯罪行為的犯罪客體具有雙重性，一般指的是國家的商標(biāo)管理活動(dòng)和商標(biāo)專用權(quán)主體的商標(biāo)權(quán)。一旦違法行為脫離了這兩個(gè)范圍，即使是受刑罰保護(hù)的其他社會(huì)關(guān)系也不構(gòu)成該類犯罪，而是其他對應(yīng)的犯罪類型。另外，侵犯商標(biāo)罪有著極其明顯的主觀性和作為性。商標(biāo)專用權(quán)的義務(wù)主體所負(fù)的義務(wù)是不作為的義務(wù)，只要義務(wù)主體不實(shí)施侵犯他人的注冊商標(biāo)的積極行為，就是對自己義務(wù)的履行，反之就是有意而為之，違反了自己的義務(wù)，觸犯了法律。但需要注意的是，犯罪分子違反的必須是商標(biāo)管理法規(guī)，若是其他并不構(gòu)成商標(biāo)犯罪，也是需要以它罪論處。若侵犯的商標(biāo)沒有進(jìn)行過注冊則不構(gòu)成犯罪。
           
           怎樣去理解商標(biāo)注冊權(quán)呢？我們可以這樣將其分為：對商標(biāo)的注冊。申請商標(biāo)注冊的企業(yè)、法人、個(gè)人等主體要嚴(yán)格按照法律規(guī)定向有關(guān)部門申請、提交各種真實(shí)的、客觀的、完整的資料，而注冊機(jī)構(gòu)也需要根據(jù)法律規(guī)定認(rèn)真審核申請主體所提交的資料，并用規(guī)范的文書形式記錄在冊，完成注冊行為；對注冊商標(biāo)的保護(hù)。商標(biāo)一旦注冊就受到了法律的保護(hù)，其他任何組織、個(gè)人都不能擅自使用、占用、冒用、偽造該商標(biāo)或者相同的商標(biāo)，以此來維護(hù)注冊主體的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定。否則就會(huì)受到法律的嚴(yán)懲。通常所提及的“假冒注冊商標(biāo)”的行為僅僅是違反了后者，使得注冊主體對商標(biāo)的專用權(quán)受到了侵害，而沒有對前者造成直接性的侵犯。
           
           很對人會(huì)提出疑問“既然是違反了后者，那與前者即商標(biāo)的注冊有什么關(guān)聯(lián)？”。實(shí)際上，通過對假冒注冊商標(biāo)犯罪的概念分析不難發(fā)現(xiàn)，“對商標(biāo)的注冊”是整個(gè)商標(biāo)管理活動(dòng)的基礎(chǔ)，只有申請人去注冊，才會(huì)引起后續(xù)系列的行為。一旦破壞了注冊商標(biāo)，也意味著刑法商標(biāo)犯罪的成立。因此假冒注冊商標(biāo)行為仍屬于商標(biāo)犯罪行為，這在1997年修訂的新刑法中就有著明確的規(guī)定和解釋。
           
           （2）主觀要件。這就需要從侵犯注冊商標(biāo)犯罪的表現(xiàn)形式來分析。商標(biāo)是一個(gè)企業(yè)或單位的重要資產(chǎn)，是區(qū)別于其他商品的主要標(biāo)志。但由于商標(biāo)的可轉(zhuǎn)移性并且商標(biāo)所涉及法律之外的專業(yè)知識，刑事司法人員在判斷、認(rèn)定商標(biāo)侵犯案件中的罪與非罪、此罪與彼罪的問題愈加困難。而根據(jù)現(xiàn)行《刑法》中的相關(guān)規(guī)定，侵犯人只有存在主觀上的故意才能構(gòu)成犯罪要件，若是侵犯人在不知道該商標(biāo)已注冊或者其他特殊情形下而侵害了注冊主體對商標(biāo)的專用權(quán)，則只承擔(dān)行政處罰與民事賠償責(zé)任。因此從這個(gè)角度上講，構(gòu)成犯罪的首要因素就是“動(dòng)機(jī)”，即“明知而為之”。具體來講，犯罪行為人對已注冊的商標(biāo)所具有的法律性質(zhì)和效力存在著認(rèn)知，也明白自己所要實(shí)施的行為是違法行為，這是主觀認(rèn)知故意；同時(shí)犯罪行為人又積極去追求因違法行為而帶來的違法所得，這是意志上的故意。由此司法人員對犯罪行為的主觀認(rèn)知就定位在了“明知”上，但《刑法》中并未對“明知”的含義、界定做出明確而具體的解釋。那么在2004年實(shí)施的《侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》中就補(bǔ)充了《刑法》中的“明知”范圍：1.知道自己銷售的商品上的注冊商標(biāo)被涂改、調(diào)換或者覆蓋的：2.因銷售假冒注冊商標(biāo)的商品受到過行政處罰或3.偽造、涂改商標(biāo)注冊人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造、涂改的；4.其他知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊商標(biāo)的商品的情形。由此也就很好理解侵犯注冊商標(biāo)的表現(xiàn)形式，即1.未經(jīng)商標(biāo)注冊人許2.擅自銷售侵犯商標(biāo)權(quán)的商品；3.偽造他人注冊商標(biāo)并將其用于商品或者擅自制造注冊商標(biāo)的；4.未經(jīng)持有該商標(biāo)的法人同意將該商標(biāo)用于自己的商品并投入市場的行為；5.商標(biāo)侵權(quán)是指因侵犯其他注冊商標(biāo)而侵犯其他專有權(quán)的行為。
           
           而對于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品犯罪來講，他們對“犯罪實(shí)施者是否為假冒注冊商標(biāo)的商品”存在著不確定性，這主要是由于假冒注冊商標(biāo)的商品的流通并不在法律保護(hù)的范圍內(nèi)，經(jīng)營者在進(jìn)行交易時(shí)通常不是直接明說，那么這個(gè)“明知”的要求就過于狹窄了。實(shí)際上，明知與確定并不是同一個(gè)概念，它的范圍要廣泛的多。比如某一商品假冒的商標(biāo)注冊申請人的信息不明確或者不確定這個(gè)商品是屬于假冒注冊商標(biāo)，但是只要是意識到這個(gè)商品具有假冒的可能性，這種行為就被納入到了“明知”的范圍。
           
          篇2
           
           近二十年來國內(nèi)法律史學(xué)者對“春秋國際法”的討論，大多繼承洪鈞培在《春秋國際公法》中采用的思路而展開。其中篇幅和影響較大，且較具代表意義的著作，為孫玉榮先生的《古代中國國際法研究》一書。除該著外，圍繞該主題發(fā)表的論文亦有不少，其中內(nèi)容較全面的，為趙彥昌先生的碩士論文《春秋國際法研究》。限于篇幅，本文不再一一概述這些論著的具體觀點(diǎn)和論述過程。但從總體上看，在這些論著的研究中，仍然貫徹了洪鈞培式的研究思路，即通過現(xiàn)代國際法學(xué)體系對古代類似的法律制度進(jìn)行研討，然后以相關(guān)史料填充進(jìn)去。這導(dǎo)致洪鈞培式思路中的固有瑕疵，不僅沒有消弭，反有日益擴(kuò)大之虞。以孫玉榮先生的《古代中國國際法研究》為例，不含附錄和后記，該著共分十一章。從其篇章節(jié)目安排上看，如果不是其中有若干“中國”的概念和幾處諸如“喪亂不伐”之類的內(nèi)容，幾乎很難確信這是一部中國法制史的著作，反倒令人容易聯(lián)想起現(xiàn)代西方國際法學(xué)的經(jīng)典教材《奧本海國際法》的篇章結(jié)構(gòu)。
           
           如該著第三章“古代中國國際法的主體”下分五節(jié)，分別為“國家的要素”、“國家的種類”、“國家的基本權(quán)利與義務(wù)”、“國際法上的承認(rèn)”、“國際法上的繼承”，是幾乎一準(zhǔn)現(xiàn)代國際法理論體系進(jìn)行討論了。如果說這些概念有些尚可反映人類法律文明共性的話，那么該章第三節(jié)“國家的基本權(quán)利與義務(wù)”之下，又根據(jù)“獨(dú)立權(quán)”、“平等權(quán)”、“自保權(quán)”、“管轄權(quán)”這些完全現(xiàn)代化的概念對古代中國國家的“國家權(quán)利”進(jìn)行討論。在第四章第一節(jié)“國家領(lǐng)土的取得和變更”之中，更是令人瞠目地將中國古代國家領(lǐng)土的變動(dòng)情況總結(jié)為與近現(xiàn)代國際法體系完全一致的“先占”、“添附”、“時(shí)效”、“征服”、“割讓”、“歸還”等等。這樣的討論，可謂完全繼承了洪鈞培式“持今證古”的研究思路，且在該思路的影響下更進(jìn)一步地將現(xiàn)代法制體系完全套用到古代法研究之中。這幾乎必然會(huì)引起一系列誤解，正因如此，該著的一些觀點(diǎn)不免招致學(xué)界的批評。吉林大學(xué)歷史系2004級碩士畢業(yè)生趙彥昌先生在其論文《春秋國際法研究》中批評孫著稱:“作者為法學(xué)出身，對歷史知之甚少，所以在其專著出現(xiàn)不少常識性錯(cuò)誤”、“只知前面近現(xiàn)代國際法的體系，然后在古籍中找到與之類似之內(nèi)容，便生搬硬套，不懂其語句之真實(shí)含義”，這樣的意見雖然嚴(yán)厲了些，但批評卻并非全無依據(jù)。從孫著中相關(guān)論點(diǎn)的論證過程看，許多結(jié)論只依靠其所舉的單個(gè)事例予以證實(shí)，有的證據(jù)是基于對史實(shí)的誤解而使用的，有時(shí)甚至出現(xiàn)前后矛盾的論述。如在“國家的分類”一節(jié)中，孫先生以的有無將古代的國家分為完全國與附屬國，先不說這個(gè)概念能否用于當(dāng)時(shí)，僅以其論據(jù)看，其中出現(xiàn)的一些問題也令人尷尬，因?yàn)樵撝摹蹲髠?#8226;襄公二年》戚之會(huì)傳文中出現(xiàn)了較為嚴(yán)重的錯(cuò)訛，如“滕”誤作“騰”，“薛”誤作“薜”。除此以外，孫先生在此的立論也是很值得商榷的，她認(rèn)為在襄公二年的戚之會(huì)上滕、薛、小邾作為齊國的附屬國而“失去了出席國際會(huì)議的外交權(quán)”，又認(rèn)為襄公二十七年第二次弭兵之會(huì)上魯國使者叔孫豹所稱的“邾、滕人之私也，我，列國也”說明了“邾、滕作為附屬國，雖被邀請參加會(huì)議，但沒有簽訂條約的權(quán)利。附屬國因?yàn)闆]有，所以不是國際法主體”，這就不免因望文而生硬套用現(xiàn)代國際法理論之弊。如果對照一下春秋經(jīng)傳的詳細(xì)記載，是斷不能得出如此結(jié)論的。關(guān)于襄公二年的戚之會(huì)，《春秋經(jīng)》明言:“冬，仲孫蔑會(huì)晉荀罃、齊崔杼、宋華元、衛(wèi)孫林父、曹人、邾人、滕人、薛人、小邾人于戚，遂城虎牢”，又根據(jù)《左傳》上的記載，“滕、薛、小邾之不至，皆齊故也”，顯然可知這三個(gè)國家因當(dāng)時(shí)皆為齊國的屬國，齊國不來會(huì)，這三個(gè)屬國自然不敢違逆齊國來與晉、魯相會(huì)。這與其有沒有出席國際會(huì)議的資格沒有關(guān)系。《左傳》的下文中又提到:“冬，復(fù)會(huì)于戚。齊崔武子，及滕、薛、小邾之大夫皆會(huì)，知武子之言故也”，可見在晉國向齊國發(fā)出帶有戰(zhàn)爭威脅意味的邀請后，齊國懼于晉國作為伯主的權(quán)威，便在冬天帥其屬國滕、薛、小邾與晉、魯兩國相會(huì)，并參與伯主率領(lǐng)的在虎牢修筑要塞的軍事行動(dòng)，協(xié)助晉國壓服了鄭國。如果按照孫先生前面的結(jié)論，滕、薛、小邾這三個(gè)國家的狀態(tài)就處于一種時(shí)有時(shí)無、飄忽不定的狀態(tài)，這顯然是不合常識的。事實(shí)上，春秋時(shí)期的屬國與附庸并非一個(gè)概念，其在當(dāng)時(shí)各國交往法制中的地位也大不相同。
           
           在此基礎(chǔ)上，春秋諸國的法律地位，顯然不是像孫著所言“春秋時(shí)期，諸侯之邦與盟主之邦以及諸侯之間的地位都是平等的”，孫著在此混淆了春秋國際法中屬國和附庸的概念，是由于其機(jī)械套用近現(xiàn)代國際法上的“”概念而導(dǎo)致的。而其對“滕、薛、小邾之不至，皆齊故也”的理解，也顯然出現(xiàn)了嚴(yán)重的偏差。從杜預(yù)所注的“三國，齊之屬”中錯(cuò)誤地推導(dǎo)出“附屬國因?yàn)闆]有，所以不是國際法主體”這樣的結(jié)論。如果孫先生注意一下經(jīng)傳原文的前后文照應(yīng)，在使用傳文前審讀一下對應(yīng)的經(jīng)文，那么此類問題是可以避免的。總的來說，在洪鈞培式“持今證古”的研究思路下，論者為了將近現(xiàn)代國際法概念與體系能與古代文獻(xiàn)兼容，而不得不削足適履地使用文獻(xiàn)資料，因而導(dǎo)致論述過程中的論點(diǎn)與論據(jù)往往難以自洽。孫著中存在的一些其他值得商榷的觀點(diǎn)，例如其繼承洪鈞培生造的“北盟會(huì)”、“南盟會(huì)”、“總盟會(huì)”概念，以及認(rèn)為春秋時(shí)代乃至整個(gè)中華法系歷史中存在“國家平等原則”、“國家領(lǐng)土神圣不可侵犯原則”、“不干涉內(nèi)政原則”等近現(xiàn)代國際法原則等等，其根本原因，仍可歸結(jié)到研究者使用的研究思路上。作為一個(gè)典型的例子，孫著中所體現(xiàn)的洪鈞培式研究思路中的一些固有瑕疵，在當(dāng)代的一些相關(guān)研究中，不僅沒有消弭，反而有加重的趨勢。這是在中國古代國際法律史研究中機(jī)械套用西方國際法理論而導(dǎo)致的結(jié)果。相對于孫著中出現(xiàn)的問題，吉林大學(xué)歷史學(xué)院趙彥昌先生的碩士論文《春秋國際法研究》則有了較為明顯的進(jìn)步，首先，在文獻(xiàn)材料的使用上，沒有出現(xiàn)嚴(yán)重錯(cuò)誤。其次，對孫著中出現(xiàn)的問題，也進(jìn)行了相當(dāng)?shù)募m正。但總的來說，在研究思路上，卻并沒有根本的更革，仍然是模仿洪鈞培式的研究模式，以近現(xiàn)代國際法學(xué)的方法將春秋時(shí)期的相關(guān)文獻(xiàn)進(jìn)行剪裁分析，最終得出一個(gè)看上去十分“現(xiàn)代化”的結(jié)論:春秋國際法中有很多原則、規(guī)則已經(jīng)或者正在納入近現(xiàn)代國際法體系當(dāng)中，春秋國際法中有五項(xiàng)基本原則，即:國家相對平等原則、國家領(lǐng)土神圣不可侵犯原則、互不干涉內(nèi)政原則、和平解決國際爭端原則、條約必須遵守原則，雖然和近現(xiàn)代國際法的基本原則不盡相同，但是對于我國提出的“和平共處五項(xiàng)原則”基本精神則大致相同。可見，在趙文之中，對春秋時(shí)代的國際法原則，已經(jīng)使用了較為審慎的表述方式，即“相對平等”這樣的表述方式，這不能不說是一個(gè)重要進(jìn)步。但其后所使用的“國家領(lǐng)土神圣不可侵犯原則、互不干涉內(nèi)政原則、和平解決國際爭端原則、條約必須遵守原則”仍然是用現(xiàn)代法學(xué)的概念在描述古代制度。尤其是“互不干涉內(nèi)政”之說，在春秋諸國間根據(jù)當(dāng)時(shí)公認(rèn)的交往法則而頻繁互相干涉的史實(shí)前，是很難立足的。在相關(guān)文獻(xiàn)記載中，可以看到多如牛毛的干涉行為:無論是諸侯“安定周室”還是諸侯間“安定與國”的行動(dòng)，乃至收納出奔貴族，挾出奔者干涉他國的納入行動(dòng)，以現(xiàn)代法學(xué)的眼光評判，這都是典型的“干涉他國內(nèi)政”行為，但這種行為在當(dāng)時(shí)各國的交往法則中，卻頗多具有合法屬性。所謂“敬服王命，以綏四國，糾逖王慝”，乃是伯主的國際法義務(wù)，而“安定與國”和“納入”都是足以出兵干涉他國內(nèi)政的合法理由。由此，我們似乎應(yīng)該反思，對春秋時(shí)代的各國交往法制，究竟應(yīng)該以何種思路開展研究，方能最大程度還原此法制的原貌，而避免其被西方法律文明主導(dǎo)的現(xiàn)代法律思維與表述方式肢解得面目全非，以至于產(chǎn)生種種不甚妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論?
           
           三、“春秋國際法”研究思路反思與探討
           
           (一)對“持今證古”研究思路的反思洪鈞培式“持今證古”研究思路中最容易出現(xiàn)的問題，就是想當(dāng)然地認(rèn)為近現(xiàn)代國際法的原則、體系、規(guī)范可以直接適用于古代法研究上。這種方法論上的問題可以引起一系列次級問題。如究竟應(yīng)該如何研究古代國際法，乃至以何種態(tài)度對待古代的法律文明成果;當(dāng)認(rèn)識古代法時(shí)，如何避免以一種過于自大的態(tài)度批評古代法律文明的得失;當(dāng)分析古代法時(shí)，應(yīng)該如何正確使用現(xiàn)代法律文明的進(jìn)步成果對其進(jìn)行剖析等等。歸根到底，就是應(yīng)當(dāng)以何種方法來認(rèn)識、分析和評判古代法律文明。我們可以使用現(xiàn)代法學(xué)的原則、概念、體系、語境討論古代法嗎?首先需要明確的是，以現(xiàn)代法學(xué)的成果審視古代法的發(fā)展，在邏輯上并無不當(dāng)之處。對于古代法而言，現(xiàn)代法是它們的繼承者、發(fā)揚(yáng)者，是在近現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)文明基礎(chǔ)上繼往開來的高度成熟、高度精密化的文化系統(tǒng)，她是現(xiàn)代人類文明的驕傲，無論從哪個(gè)角度看，現(xiàn)代法都遠(yuǎn)比古代法進(jìn)步，這是人類文明進(jìn)步的必然結(jié)果。因此，合理使用現(xiàn)代法學(xué)的一些成果分析和評判古代法，是確有其合理性的。但需審慎的，當(dāng)問題進(jìn)入到認(rèn)識和還原古代法律文明原貌的工作時(shí)，就不宜隨意地使用現(xiàn)代法律標(biāo)準(zhǔn)描述和評判古代法律制度。法律史的史學(xué)屬性，決定了它是一個(gè)在時(shí)間維度上展開的學(xué)科，這導(dǎo)致法律史在研究思路上與部門法研究存在重要區(qū)別。在時(shí)間維度上，人類文明中的法律制度、法律學(xué)科、法律文化、法律思想經(jīng)歷了復(fù)雜的演化過程，在演化的終端，形成了目前所達(dá)到的人類法律文明成就。因此，當(dāng)沿用現(xiàn)代人所熟識的現(xiàn)代法律知識回溯法的發(fā)展歷史時(shí)，就必須以時(shí)間維度上的全局觀念，萃取可以通用于法律史全局的法律知識，以此開展對人類法律文明發(fā)展演化史的考察。當(dāng)具體到某一個(gè)特定的時(shí)期、特定區(qū)域的法律演進(jìn)過程時(shí)，必須注意構(gòu)成該時(shí)期、該區(qū)域的法的各個(gè)構(gòu)件，這些構(gòu)件可能已經(jīng)被吸納入現(xiàn)代法中某個(gè)特定部分，也有可能已經(jīng)完全消逝在奔涌流淌的歷史長河中。對于前者，自然可以援引現(xiàn)代法中與之存在淵源關(guān)聯(lián)的部分進(jìn)行分析，而對于后者，就必須審慎對待，避免粗暴地使用現(xiàn)代法的知識去解釋古代法———這種生搬硬套的方法極易導(dǎo)致一系列錯(cuò)誤，從而影響對古代法的正確認(rèn)識和評價(jià)。從清末至當(dāng)今的“春秋國際法”研究中，非常容易看到，洪鈞培式的“持今證古”研究思路所帶來的種種誤解，幾乎都是由于這種刻舟求劍式的錯(cuò)誤而引起的。這種不恰當(dāng)?shù)摹俺纸褡C古”思路，目前已經(jīng)引起了國內(nèi)許多學(xué)人的批評。批評者大多以“簡單比附”和“附會(huì)”來形容這種研究方法。西安政治學(xué)院軍事法學(xué)系的熊梅博士稱:“從晚清到民國，學(xué)者們對于先秦國際法(包括戰(zhàn)爭法)的研究熱情，是在西學(xué)東漸的背景下形成的，是中國傳統(tǒng)文化對西方文化進(jìn)行反應(yīng)的一個(gè)例證……決定了這一時(shí)期的研究難免帶有簡單比附的痕跡。”另有學(xué)者批評說:“由于受西方中心論的影響，學(xué)界長期存在以西方范式為標(biāo)尺的褊狹，表現(xiàn)在國際法問題上就是以西方確立的國際法理論來套中國的古代社會(huì)形態(tài)，從而得出中國古代沒有真正意義的國際法的結(jié)論，而將中國樸素的國際法思想一并潑掉”。要言之，對于這種以近現(xiàn)代國際法理論與體系直接套用到春秋史上的做法，已經(jīng)受到越來越多的批評。但對于春秋各國間交往法制的研究而言，必須進(jìn)一步追問的是，我們究竟應(yīng)該采取什么樣的思路開展研究呢?
           
           (二)更合理的春秋各國間交往法制研究思路探討基于上述分析，筆者認(rèn)為，對春秋各國間交往法制的研究，在研究思路上需要注意三個(gè)方面:
           
           1．應(yīng)本著“就史言史”思路尋找古今法制間的合理關(guān)聯(lián)從整個(gè)人類法律文明演化發(fā)展史的宏觀角度看，古代法是現(xiàn)代法的前輩，現(xiàn)代法是古代法的繼承者，二者之間存在繼承性的關(guān)聯(lián)是不容置疑的。但也要注意的是，由于歷史演進(jìn)的復(fù)雜性，許多人類法律文明的成果已經(jīng)湮沒在歷史長河之中，而不同文明、不同時(shí)期的法律，在結(jié)構(gòu)、原則、規(guī)范形式上都有著形形的差別，從基本原則到各層法則的細(xì)節(jié)，多與現(xiàn)代法律文明存在著明顯的區(qū)別。這就要求在研究古代法時(shí)，不應(yīng)不加區(qū)分地將現(xiàn)代法中的原則、體系乃至思維方式直接套用到古代法研究中。尤其應(yīng)注意的是，人類法律文明的近現(xiàn)代演進(jìn)，基本上是在西方法的話語權(quán)主導(dǎo)下完成的，在這種情況下，當(dāng)研討中國古代法制時(shí)，就更不能籠統(tǒng)地將西方法視為普世價(jià)值，進(jìn)而機(jī)械地按照源出西方近現(xiàn)代法的制度、方法和思路來研究中國古代法。歷史地考察人類法律文明的發(fā)展演化，需要以歷史的方法觀察整個(gè)人類法律文明發(fā)展的全過程，從無數(shù)細(xì)節(jié)中歸納演繹人類法律文明發(fā)展的一般規(guī)律。古代法與現(xiàn)代法間存在著開拓與繼承、前輩與后輩的關(guān)系。歷史地考察人類各國交往法制的發(fā)展歷程，不難注意到，很多在古代法制中曾被視為金科玉律的法則，都因隨著文明的發(fā)展而湮沒在歷史的長河中，或者逐漸式微成近現(xiàn)代法制中一些較為不重要的部分。如古代各國交往法制所重視的身份等差以及與此相關(guān)的禮儀問題，在近現(xiàn)代國際法中，要么被完全否定，要么從繁文縟節(jié)簡化成現(xiàn)代社會(huì)所需要的簡潔程序。有關(guān)使節(jié)的待遇、等級、儀式等法則，在古代法制中曾被視為極為重要的內(nèi)容，而在近現(xiàn)代國際法中則多簡化成較為簡單的制度，或者干脆退出法律范疇，成為純粹的禮儀規(guī)范。當(dāng)然，也應(yīng)注意到:盡管其儀式程序簡化了，但其中所包含的法律精神并沒有多大的變化:尊重對方的尊嚴(yán)、相同的等級間不得互為管轄等仍然是具有法律效力的基本精神和法律原則。這說明人類各國的交往法制在其發(fā)展演化的歷史進(jìn)程中，既有不斷變化、新生、消逝的部分，也有在一定歷史時(shí)期內(nèi)保持穩(wěn)定性而傳承的部分。這種在時(shí)間區(qū)間內(nèi)保持一定穩(wěn)定性的法，其所蘊(yùn)含的基本概念和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，可以作為現(xiàn)代學(xué)者搭建再現(xiàn)古代法原貌工程的梁柱。誠如武樹臣先生所言，這種標(biāo)準(zhǔn)“應(yīng)當(dāng)具備宏觀性、穩(wěn)定性并有利于揭示人類法律實(shí)踐活動(dòng)的歷史規(guī)律性”，這就要求現(xiàn)代學(xué)者需要從歷史維度考察在各法律文明、各歷史時(shí)期的法律演化進(jìn)程中所共有的因素，以這種具有一般性的因素作為考察古代法律制度與文化的標(biāo)準(zhǔn)，而不是將某個(gè)特定時(shí)期、某個(gè)特定文明的法律制度和法律文化作為普世的、通行于各時(shí)空的標(biāo)準(zhǔn)。從學(xué)界對自清末以來對“春秋國際法”的研究與討論中可以看出，許多學(xué)者在研究思路上往往都在不自覺地使用現(xiàn)代法的標(biāo)準(zhǔn)去衡量古代法問題，換言之，就是都沒有找到古代法和現(xiàn)代法之間的合理關(guān)聯(lián)點(diǎn)。筆者認(rèn)為，民國著名法制史學(xué)者陳顧遠(yuǎn)先生所秉持的“就史言史，意存其真”的“自史尋法”式研究思路更能貼近歷史的真實(shí)，可以避免因“持今證古”式思路的固有瑕疵而產(chǎn)生的種種認(rèn)知謬誤，是在當(dāng)前的相關(guān)研究中應(yīng)當(dāng)予以重視的。一言以蔽之，現(xiàn)在需要重視和恢復(fù)陳顧遠(yuǎn)“就史言史”式研究思路中的合理部分，而非繼續(xù)將洪鈞培“持今證古”式思路中的瑕疵擴(kuò)大下去。
           
          篇3
           
           該原則適用于所有人,也適用于所有人權(quán)和基本自由。它禁止基于一系列事項(xiàng),其中包括國籍,而在人權(quán)的享有和行使方面給予不同的人以不同的對待。據(jù)此,國家不能僅僅因?yàn)槟橙耸峭鈬硕拗破錂?quán)利。平等和非歧視原則同樣被主要的國際人權(quán)條約所貫徹。例如,《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第2條第1款即規(guī)定:“本公約每一締約國承擔(dān)尊重和保證在其領(lǐng)土內(nèi)和受其管轄的一切個(gè)人享有本公約所承認(rèn)的權(quán)利,不分種族、膚色國籍或社會(huì)出身或其它身份等任何區(qū)別。”《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國際公約》也規(guī)定“本公約締約各國承擔(dān)保證,本公約所宣布的權(quán)利應(yīng)予普遍行使,而不得有例如種族、膚色國籍或社會(huì)出身或其他身份等任何區(qū)分”。⑧不得基于國籍、種族等理由對本國人和外國人給予差別對待的原則得到了平等原則的進(jìn)一步補(bǔ)充。《世界人權(quán)宣言》第1條宣布“人人生而自由,在尊嚴(yán)和權(quán)利上一律平等”;第7條規(guī)定:“法律之前人人平等,并有權(quán)享受法律的平等保護(hù),不受任何歧視。人人有權(quán)享受平等保護(hù),以免受違反本宣言的任何歧視行為以及煽動(dòng)這種歧視的任何行為之害。”根據(jù)國際人權(quán)法的上述原則和規(guī)定,國際人權(quán)條約的所有締約國都有義務(wù)平等地促進(jìn)和保護(hù)在其管轄范圍內(nèi)的所有本國公民和外國人的人權(quán)。因此,根據(jù)國際人權(quán)法,外國人的權(quán)利和自由的范圍,應(yīng)當(dāng)與本國公民的權(quán)利和自由的范圍是一致的。但是,國際人權(quán)法也明確規(guī)定了極少數(shù)例外情形。
           
           (二)國際人權(quán)法允許對外國人權(quán)利予以合法限制一方面,正如許多歷史性人權(quán)文件所反復(fù)申明的,人權(quán)源于人的固有尊嚴(yán),因此每個(gè)人,無論國籍,均應(yīng)享有所有人權(quán)。另一方面,根據(jù)國際法,各國有權(quán)界定本國“公民”的范圍,由此可以推斷,國家可以在公民與非公民之間做出某種區(qū)分。事實(shí)上,國際人權(quán)法也明確允許,在一些特定的事項(xiàng)上可以對公民和非公民做出區(qū)別對待,或者對外國人的權(quán)利范圍做出合法的限制。因?yàn)楸辉试S差別對待或限制的事項(xiàng)極其有限,所以這些限制可以看作是國際人權(quán)法普遍性原則的例外。梳理“國際人權(quán)”,⑨我們可以挖掘出以下例外規(guī)定。這些規(guī)定僅在其明確規(guī)定的范圍內(nèi),可以成為國家對外國人權(quán)利提供較少或有限保障的合法理由。
           
           1.政治權(quán)利《世界人權(quán)宣言》第21條規(guī)定,“人人有直接或通過自由選舉的代表參與治理本國的權(quán)利;人人有平等機(jī)會(huì)參加本國公務(wù)的權(quán)利”。從這一條規(guī)定可以看出,選舉權(quán)、被選舉權(quán)以及參加公務(wù)的權(quán)利被保留給了各國本國的公民,個(gè)人不得據(jù)此主張加入外國政府或者參加外國公共事務(wù)的權(quán)利。國際人權(quán)法的這一規(guī)定明確允許國家在保障政治權(quán)利方面,給予本國公民和外國人以差別對待。這一例外規(guī)定在《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中得到了再次確認(rèn)。該公約第25條規(guī)定,直接或通過自由選擇的代表參與公共事務(wù)、在真正的定期的選舉中選舉和被選舉以及在一般平等的條件下參加本國公務(wù),都是“每個(gè)公民”的權(quán)利。這也是該公約唯一一處以“公民”作為權(quán)利主體的規(guī)定。這就意味著,該公約并不要求其締約國對非公民或者外國人的政治權(quán)利給予同本國公民一樣的保障。盡管有此規(guī)定,一些學(xué)者仍然主張,對長期居住于一國境內(nèi)的非公民,應(yīng)當(dāng)在一定范圍內(nèi)賦予其參加地方事務(wù)以及公共生活的權(quán)利。⑩這一主張得到了一些國家的呼應(yīng)。例如,《葡萄牙共和國憲法》規(guī)定,“基于互惠原則,法律可以授予在葡萄牙居住的外國人在地方議員選舉中的選舉權(quán)和被選舉權(quán)”。11實(shí)際上,國際人權(quán)公約規(guī)定的是締約國應(yīng)該達(dá)到的最低標(biāo)準(zhǔn),它并不妨礙各締約國為其管轄下的個(gè)人提供更高標(biāo)準(zhǔn)的人權(quán)保護(hù)。12各締約國完全可以根據(jù)自己的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展水平和條件,給予外國人更加全面的權(quán)利保障。
           
           2.移徙自由人人享有移徙自由,但這項(xiàng)自由須受某些限制。首先,合法進(jìn)入一國領(lǐng)土者的移徙自由受保障。根據(jù)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第12條第1款的規(guī)定,“合法處在一國領(lǐng)土內(nèi)的每一個(gè)人在該領(lǐng)土內(nèi)有權(quán)享受遷徙自由和選擇住所的自由”。從這條規(guī)定可以推斷出,非法進(jìn)入一國領(lǐng)土的人,或者在一國境內(nèi)非法居留的人,其遷徙自由可以受到一定的限制。其次,移徙自由并不意味著可以自由進(jìn)出任何外國。這與國家原則是一致的。根據(jù)國際法,各國對自己的國(邊)境加以管理,自主決定允許哪些人進(jìn)入本國,這是權(quán)利的固有內(nèi)容,毋庸置疑。《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的有關(guān)規(guī)定也應(yīng)證了這一點(diǎn)。該公約第12條第4款規(guī)定:“任何人進(jìn)入其本國的權(quán)利,不得任意加以剝奪”。因此,進(jìn)入一國并不是外國人的權(quán)利,亦不是東道國的義務(wù)。隨著實(shí)踐的發(fā)展,對《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第12條第4款出現(xiàn)了某些擴(kuò)張性的解釋。聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會(huì)就指出,“某人的本國”與“某人的國籍國”并不是相同的概念,前者的范圍大于后者。因此,對該款的措辭應(yīng)作廣義的解釋,“使之可能包括其他種類的長期居民”,例如“長期居住在一國的無國籍人”、尚未獲得居住國國籍的“永久性居民”等等。13另外,在考慮到不歧視、禁止非人道待遇、尊重家庭生活等因素時(shí),某人甚至可以依據(jù)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》,要求進(jìn)入某一外國或在某一外國居留的權(quán)利。
           
           3.經(jīng)濟(jì)權(quán)利《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國際公約》第2條第3款在外國人的經(jīng)濟(jì)權(quán)利方面作出了一定的限制。該條款是這樣規(guī)定的:“發(fā)展中國家,在適當(dāng)顧到人權(quán)及它們的民族經(jīng)濟(jì)的情況下,得決定它們對非本國國民的享受本公約中所承認(rèn)的經(jīng)濟(jì)權(quán)利,給予什么程度的保證。”據(jù)此,對于發(fā)展中國家而言,在保障經(jīng)濟(jì)權(quán)利方面,可以給予外國人以力所能及的保障;言下之意是可以不必給予外國人同本國公民相同的經(jīng)濟(jì)權(quán)利保護(hù)。作為對平等權(quán)利的一項(xiàng)限制,上述條款應(yīng)當(dāng)作從嚴(yán)解釋。首先,該條款只針對“發(fā)展中國家”,因此,“發(fā)達(dá)國家”不得援引該條款作為克減外國人經(jīng)濟(jì)權(quán)利的理由。其次,即便是發(fā)展中國家,可以做出限制的也僅限于“經(jīng)濟(jì)權(quán)利”,即不得據(jù)此對非本國公民的社會(huì)權(quán)利或者文化權(quán)利提供低于本國國民的保障。
           
           4.“保留”中的權(quán)利限制大多數(shù)國際人權(quán)條約并不禁止國家在成為人權(quán)條約的締約國時(shí)提具保留,前提是所提的保留不與人權(quán)條約的目的和宗旨相沖突。15實(shí)際上,許國國家在加入或批準(zhǔn)人權(quán)條約時(shí)都會(huì)提出保留,包括對涉及外國人權(quán)利的條款提出保留,以此排除或者修改人權(quán)條約某些條款對本國的法律拘束力。例如,瑞士曾對《消除一切形式種族歧視國際公約》第2條第1款a項(xiàng)做出了這樣的保留:“在關(guān)于外國人準(zhǔn)入瑞士市場的事項(xiàng)上,瑞士保留適用本國法律規(guī)定的權(quán)利”。16事實(shí)上,瑞士關(guān)于外國人市場準(zhǔn)入的法律規(guī)定是基于所謂的“三層次”政策(
           
           后被“二層次”政策取代)。17這些政策和法律規(guī)定依外國人的國籍將他們區(qū)分為不同的群體或?qū)哟?不同群體或?qū)哟蔚耐鈬耸艿讲煌拇觥＿@種做法不僅是區(qū)別對待本國人和外國人,而且是區(qū)別對待不同國籍的外國人,被認(rèn)為“沒有充分、合理的理由”。18因此,這類保留所產(chǎn)生的效果是進(jìn)一步縮小了外國人權(quán)利的范圍。遺憾的是,有鑒于國際人權(quán)條約與其它國際條約相比在相互性或互惠性上的欠缺,很少有國家會(huì)挑戰(zhàn)或質(zhì)疑其他國家對人權(quán)條約提出的保留是否與條約的目的和宗旨相違背。國際上也不存在判斷締約國的保留是否與人權(quán)條約的目的和宗旨相違背的機(jī)構(gòu)。監(jiān)督締約國實(shí)施人權(quán)條約狀況的條約機(jī)構(gòu)雖然反復(fù)敦促國家撤回對人權(quán)條約所作的各類保留,但是條約機(jī)構(gòu)只是專家機(jī)構(gòu),它們的建議或意見并不具有正式的法律約束力,在實(shí)踐中的效果也非常有限。許多國家繼續(xù)用其國內(nèi)立法或政策來削減它們國際根據(jù)國際人權(quán)條約保障外國人權(quán)利的應(yīng)然義務(wù)。 二、中國法對外國人權(quán)利的保障
           
           中國保障外國人權(quán)利的法律依據(jù)主要來自中國憲法和法律的有關(guān)規(guī)定。此外,中國是多項(xiàng)國際人權(quán)條約的締約國。作為締約國,中國有義務(wù)通過立法、司法、行政以及一切其他必要措施保障中國批準(zhǔn)的國際人權(quán)條約在國內(nèi)得到實(shí)施。
           
           (一)中國依國際人權(quán)法承擔(dān)保障外國人權(quán)利的法律義務(wù)中國已經(jīng)批準(zhǔn)了20余項(xiàng)國際人權(quán)條約,其中包括《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國際公約》、《消除一切形式種族歧視國際公約》等核心人權(quán)條約。同時(shí),中國也簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》,正在深入研究對該公約的批準(zhǔn)問題。在成為國際人權(quán)條約的締約國時(shí),中國政府提具了若干保留或聲明,其中某些保留與外國人的權(quán)利密切相關(guān)。2001年,在批準(zhǔn)《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國際公約》時(shí),中國做出了如下聲明:“公約第8條第1款第1項(xiàng)在中國的適用應(yīng)該同《中華人民共和國憲法》、《工會(huì)法》和《勞動(dòng)法》的規(guī)定相一致。”19盡管該公約沒有禁止締約國做出保留,但是在本國法規(guī)定的范圍內(nèi)適用人權(quán)公約,很可能會(huì)縮減國家依據(jù)人權(quán)條約所承擔(dān)的義務(wù)。值得指出的是,中國在批準(zhǔn)《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國際公約》后不久,便對《工會(huì)法》作出了一些實(shí)質(zhì)性的修改,從而進(jìn)一步縮小了中國國內(nèi)法與公約之間的差距。修改后的《工會(huì)法》加入了一個(gè)重要的平等保護(hù)條款:“在中國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)中以工資收入為主要生活來源的體力勞動(dòng)者和腦力勞動(dòng)者,不分民族、種族、性別、職業(yè)、、教育程度,都有依法參加和組織工會(huì)的權(quán)利。任何組織和個(gè)人不得阻撓和限制”。20這一條款確認(rèn)了在中國境內(nèi)工作的外國人組織工會(huì)和參加工會(huì)的權(quán)利。與此同時(shí),修改后的《工會(huì)法》也建立了較為明確、詳盡的法律責(zé)任制度,違反該法的行為將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在中國境內(nèi)合法獲得就業(yè)的外國人可以據(jù)此主張自己的權(quán)利。2008年,中國在批準(zhǔn)《殘疾人權(quán)利公約》時(shí)做出了如下聲明:該公約中關(guān)于殘疾人移徙自由和國籍的規(guī)定在適用時(shí)不應(yīng)影響香港特別行政區(qū)有關(guān)移民管理和國籍申請的法律的效力。21該項(xiàng)聲明同樣構(gòu)成對公約的保留。據(jù)此,進(jìn)入香港特別行政區(qū)或者在香港特別行政區(qū)居留的外國人,在遷徙或者國籍問題上,需要適用香港特別行政區(qū)的法律而不是《殘疾人權(quán)利公約》的相關(guān)規(guī)定。除上述保留外,中國在批準(zhǔn)其他國際人權(quán)條約時(shí),并未提具涉及外國人權(quán)利的實(shí)質(zhì)性保留。因此,中國有義務(wù)保障在其管轄范圍內(nèi)的外國人根據(jù)中國所接受的國際人權(quán)條約所享有的權(quán)利和自由;在中國境內(nèi)的外國人的權(quán)利應(yīng)當(dāng)僅在國際人權(quán)條約明文規(guī)定的例外以及中國政府提具的保留范圍內(nèi)受到限制。中國批準(zhǔn)的國際人權(quán)條約能否構(gòu)成中國法律的組成部分,這些人權(quán)條約在中國國內(nèi)是否具有直接適用的法律效力?對這些問題,中國憲法和有關(guān)法律均未給出明確的答案。然而這并不排除中國依國際人權(quán)條約所承擔(dān)的保障人權(quán),包括保障在中國管轄范圍內(nèi)的外國人權(quán)利的法律義務(wù)。從中國的既有實(shí)踐來看,中國主要通過國內(nèi)立法將國際人權(quán)條約的有關(guān)規(guī)定轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法來實(shí)施。例如,《婦女權(quán)益保障法》是保障婦女權(quán)利的核心法律,也被認(rèn)為是集中轉(zhuǎn)化《消除對婦女一切形式歧視公約》的國內(nèi)法;與之類似,《兒童權(quán)利公約》通過以《未成年人保護(hù)法》為核心的相關(guān)法律予以實(shí)施,《殘疾人權(quán)利公約》則主要通過《殘疾人保障法》等法律在中國得到實(shí)施。通過國內(nèi)法轉(zhuǎn)化適用國際人權(quán)條約,并不一定制定專門的轉(zhuǎn)化立法。當(dāng)一國認(rèn)為本國現(xiàn)有法律的有關(guān)規(guī)定,可以是散見于多部法律中的規(guī)定,已經(jīng)足以保障國際人權(quán)條約所規(guī)定的權(quán)利時(shí),則無須制定專門的法律。在外國人權(quán)利保障方面,中國并無一部專門的法律。在中國,外國人權(quán)利的法律保障主要源自憲法和法律的有關(guān)規(guī)定。
           
           (二)中國對外國人權(quán)利的憲法保障與大多數(shù)國家的憲法一樣,中國憲法也包含一份權(quán)利法案。《憲法》第三章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”較為全面地列舉了公民享有的基本權(quán)利。但是這一章無一例外,規(guī)定的都是“中華人民共和國公民”,也就是具有中華人民共和國國籍的人所享有的基本權(quán)利。2004年的憲法修正案將“人權(quán)”寫入了憲法,在憲法第33條增加了“國家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定。一些學(xué)者認(rèn)為,“人權(quán)入憲”意味著中國憲法中的基本權(quán)利主體已經(jīng)從“公民”擴(kuò)展到中國領(lǐng)土內(nèi)的“每一個(gè)人”。22然而,證實(shí)這一推論必須破解一個(gè)條文結(jié)構(gòu)上的難題,即“人權(quán)條款”規(guī)定在“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”一章,并且出現(xiàn)在規(guī)定公民身份和公民平等原則的條款中。無論從章節(jié)名稱,還是該條款的上下文都很難證明這里的“人權(quán)”主體突破了“公民”的界限。事實(shí)上,中國憲法對外國人權(quán)利的規(guī)定出現(xiàn)在“總綱”部分,而不是規(guī)定權(quán)利法案的章節(jié)。具體規(guī)定如下:“中華人民共和國保護(hù)在中國境內(nèi)的外國人的合法權(quán)益和利益,在中國境內(nèi)的外國人必須遵守中華人民共和國的法律”。這一條款并未列舉外國人權(quán)利的具體內(nèi)容,而是用“合法權(quán)益和利益”予以概括。憲法的這一總體性規(guī)定,盡管沒有采用“權(quán)利”的措辭,卻是后來中國國內(nèi)立法中規(guī)定外國人權(quán)利的根本依據(jù)。
           
           (三)中國對外國人權(quán)利的立法保障雖然中國憲法只對外國人權(quán)利作了原則性的總體規(guī)定,但是外國人權(quán)利在中國的許多立法中均有具體規(guī)定。中國現(xiàn)行有效的240余部法律中,有30余部包含了專門規(guī)定外國人、無國籍人權(quán)利的條款。所涉權(quán)利范圍非常廣泛,包括政治權(quán)利、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利,訴訟權(quán)利等等。與此同時(shí),也有一些條款對外國人權(quán)利作出了明確的限制。
           
           1.外國人與中國公民一體享有的權(quán)利有些法律明確規(guī)定,在某些事項(xiàng)上,外國人和中國公民享有相同的權(quán)利,適用相同的法律。在政治權(quán)利方面,外國人在中國境內(nèi)舉
           
           行集會(huì)、游行、示威的,與中國公民一樣適用《集會(huì)游行示威法》的有關(guān)規(guī)定。在訴訟權(quán)利方面,根據(jù)《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》的規(guī)定,外國人在中國提訟,與中國公民一體適用中國的法律,享有同中國公民同樣的訴訟權(quán)利,承擔(dān)同樣的法律義務(wù)。例如,《行政訴訟法》第71條規(guī)定,外國人、無國籍人、外國組織在中國進(jìn)行行政訴訟,同中國公民、組織有同等的訴訟權(quán)利和義務(wù)。外國人認(rèn)為中國行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益時(shí),有權(quán)提起行政復(fù)議。根據(jù)《行政復(fù)議法》,外國人、無國籍人在中國境內(nèi)申請行政復(fù)議的,與中國公民享有平等的權(quán)利。在民事權(quán)利方面,根據(jù)《民法通則》第8條,關(guān)于中國公民的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的規(guī)定,適用于在中國領(lǐng)域內(nèi)的外國人、無國籍人。外國人在中國境內(nèi)參與拍賣活動(dòng),與中國公民一體適用《拍賣法》的有關(guān)規(guī)定。在經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利方面,在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人,參照《社會(huì)保險(xiǎn)法》的有關(guān)規(guī)定參加社會(huì)保險(xiǎn)。中國境內(nèi)的外國人的知識產(chǎn)權(quán)依法受保護(hù)。例如,《著作權(quán)法》第12條為外國人享有著作權(quán)提供了較為全面的法律保障。該條法律是這樣規(guī)定的:“外國人、無國籍人的作品根據(jù)其作者所屬國或者經(jīng)常居住地國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約享有的著作權(quán),受本法保護(hù)。外國人、無國籍人的作品首先在中國境內(nèi)出版社的,依照本法享有著作權(quán)。未與中國簽定協(xié)議或者共同參加國際條約的國家的作者以及無國籍人的作品首次在中國參加的國際條約的成員國出版的,或者在成員國和非成員國同時(shí)出版的,受本法保護(hù)。” 2.在滿足對等原則的前提下外國人享有的權(quán)利有些中國法律規(guī)定外國人享有或行使某些權(quán)利,以對方國家給予中國公民同等對待為前提。例如,就外國人準(zhǔn)入的行業(yè)而言,《注冊會(huì)計(jì)師法》規(guī)定,外國人申請參加中國注冊會(huì)計(jì)師全國統(tǒng)一考試和注冊的,將按照互惠原則辦理。23外國人要求獲得國家賠償或救濟(jì)的權(quán)利,有些也設(shè)置了滿足對等原則的前提。比如,《行政訴訟法》規(guī)定,外國法院對中國公民、組織的行政訴訟權(quán)利加以限制的,中國法院對該國公民、組織的行政訴訟權(quán)利實(shí)行對等原則。同樣的原則也適用于要求國家賠償?shù)那樾巍．?dāng)外國人、外國企業(yè)和組織在中國領(lǐng)域內(nèi)要求國家賠償時(shí),根據(jù)《國家賠償法》的有關(guān)規(guī)定,適用同中國公民、法人相同的法律。但是如果一國對中國公民、法人或其他組織要求外國國家賠償?shù)臋?quán)利不予保護(hù)或予以限制,中國將實(shí)行對等原則。
           
           3.外國人權(quán)利受到嚴(yán)格限制的領(lǐng)域外國人在中國境內(nèi)從事監(jiān)測、考察活動(dòng),必須事先獲得批準(zhǔn)。未經(jīng)批準(zhǔn),外國的組織或者個(gè)人不得在中國領(lǐng)域內(nèi)和中國管轄的其他海域從事地震監(jiān)測活動(dòng);24不得在中國境內(nèi)進(jìn)行考古調(diào)查、勘探、發(fā)掘;25不得進(jìn)入中國管轄水域從事漁業(yè)生產(chǎn)或者進(jìn)行漁業(yè)資源調(diào)查活動(dòng);26也不得擅自在中國境內(nèi)對國家重點(diǎn)保護(hù)的野生動(dòng)物進(jìn)行野外考察或者在野外拍攝電影、錄像。27外國人參與檔案、文物等對國家利益具有重要價(jià)值的物品的流轉(zhuǎn)時(shí),也受到法律的嚴(yán)格限制。根據(jù)《文物保護(hù)法》,非國有不可移動(dòng)的文物不得轉(zhuǎn)讓、抵押給外國人;國家禁止出境的文物,不得轉(zhuǎn)讓、出租、質(zhì)押給外國人。而集體所有的和個(gè)人所有的對國家和社會(huì)具有保存價(jià)值的或者應(yīng)當(dāng)保密的檔案,嚴(yán)禁賣給或者贈(zèng)送給外國人。28綜觀中國法律對外國人權(quán)利的規(guī)定,雖然沒有一部規(guī)定外國人權(quán)利的專門法律,但是散見于多部法律之中的外國人權(quán)利條款,使得外國人在華權(quán)利的保障和救濟(jì)基本實(shí)現(xiàn)了有法可依。而外國人權(quán)利受到明文限制的領(lǐng)域,也都屬于涉及國家或者涉及國家與社會(huì)重要利益的事項(xiàng),符合以國家利益為由對外國人權(quán)利作出限制的例外情形,并無可厚非。
           
           三、小結(jié)與建議
           
          篇4
           
           根據(jù)本文第一部分的分析，在國際法治視野內(nèi)按照上述因素可以把國際非政府組織問責(zé)的概念分別表述為：問責(zé)主體為各利益相關(guān)者；問責(zé)對象為國際非政府組織；問責(zé)內(nèi)容為國際非政府組織的行為及決定；問責(zé)方式為公開透明的多種方式；而問責(zé)的目的為使國際非政府組織在國際法治進(jìn)程中起到參與者與促進(jìn)者的作用。國際非政府組織的問責(zé)在國際法治視野內(nèi)被賦予了獨(dú)特的內(nèi)涵。
           
           （一）國際非政府組織的問責(zé)是一個(gè)處于不斷發(fā)展的概念國際非政府組織的問責(zé)是一個(gè)不斷發(fā)展的概念，其發(fā)展經(jīng)歷了從無到有、從簡單到深入的過程。20世紀(jì)80年代，問責(zé)才進(jìn)入到人們的研究視野，人們把問責(zé)的對象主要集中到政府和企業(yè)，那個(gè)時(shí)候研究者并沒有把非政府組織的問責(zé)納入到研究范圍之內(nèi)，相反非政府組織憑借其純潔的關(guān)注公益的身份作為問責(zé)主體而出現(xiàn)。而中國公眾接觸問責(zé)一詞是在2003年的SARS事件，兩名中國政府部級官員由于問責(zé)被免職，此后雖然有研究者研究非營利組織的問責(zé)，但是對于國際非政府組織的問責(zé)卻鮮有問津。國外研究者也是直到新世紀(jì)初，才開始從國際法和國際治理的角度對非政府組織的問責(zé)進(jìn)行探討。對國際非政府組織問責(zé)的研究也經(jīng)歷了一個(gè)由淺入深的過程。20世紀(jì)的90年代，非政府組織圖西族的盧旺達(dá)愛國戰(zhàn)線(RuwandanPatrioticFront,RPT)與胡圖族的政府軍之間發(fā)生武裝沖突，造成震驚世界的“盧旺達(dá)大屠殺”事件，對于非政府組織在該事件中的表現(xiàn)，公眾對之是非議頗多。國外學(xué)者和機(jī)構(gòu)對于非政府組織問責(zé)的探討主要集中在“執(zhí)行力問責(zé)(perfmanceaccountability)”，該種探討主要針對國際非政府組織究竟做了什么進(jìn)行問責(zé)。這種討論帶來的最直接的后果就是眾多國際非政府組織制定行為準(zhǔn)則(codeofconduct)來約束自己的行為，如《援助組織良好行為準(zhǔn)則》、《紅十字國際委員會(huì)、紅新月及其他非政府組織參與災(zāi)難救助的行為準(zhǔn)則》、《透明國際秘書處行為準(zhǔn)則》等。①進(jìn)入新世紀(jì)以來，非政府組織開始意識到不僅僅要對他們所做的負(fù)責(zé)，而且要對其所說的負(fù)責(zé)，也就開始了對非政府組織“聲音問責(zé)(voiceaccountability)”的探討，主要關(guān)注非政府組織所說內(nèi)容的真實(shí)性和為什么有權(quán)利這樣說。對該種問責(zé)探討的白熱化事件是“GitaSahgal被組織免職事件”。②除此之外，也有學(xué)者注意到了國際非政府組織作為國際治理“管理者(regulat)”的角色，傳統(tǒng)意義上的國內(nèi)法對非政府組織的使命問責(zé)(missionaccountability)、組織問責(zé)(ganizationalaccountability)與財(cái)務(wù)問責(zé)(financialaccountability)存在缺陷，亟需在國際法層面上對國際非政府組織的問責(zé)進(jìn)行約束。③而ErikB.Bluemel分析了非政府組織在國際治理中起到的促進(jìn)政策形成、行使管理責(zé)任和實(shí)施職能等作用后，認(rèn)為有必要對其問責(zé)進(jìn)行約束。④雖然目前還沒有見到在國際法治視野內(nèi)探討國際非政府組織問責(zé)的文獻(xiàn)面世，但是鑒于國際非政府組織在國際法治進(jìn)程中所發(fā)揮出的出色作用，該問題的探討必將陸續(xù)展開。國內(nèi)外的學(xué)者在對國際非政府組織問責(zé)的概念進(jìn)行深入探討之外，而且對在國際層面上國際非政府組織問責(zé)的機(jī)制也有所涉及，如DanaBrakmanReiserandClaireR.Kelly認(rèn)為國際組織是在國際法領(lǐng)域彌補(bǔ)非政府組織問責(zé)缺陷的“守門人（gatekeeper)”，并且分別列舉了聯(lián)合國、世界衛(wèi)生組織、世界銀行等政府間國際組織對國際非政府組織的問責(zé)構(gòu)建所起到的作用。①除此之外，也出現(xiàn)了對通過簽署自愿準(zhǔn)則(codeofconduct)的方式對國際非政府組織進(jìn)行問責(zé)的探討。②
           
           （二）問責(zé)對象為國際非政府組織國際非政府組織的概念可以界定為依照國內(nèi)法建立、由來自不同國家不同性質(zhì)的成員組成、按照一定的宗旨并懷有公益性目的、有組織性并且獨(dú)立解決各種國際性社會(huì)問題的非營利組織。通過閱讀大量的文獻(xiàn)得知，眾多研究者并沒有嚴(yán)格區(qū)分國內(nèi)非政府組織和國際非政府組織，有時(shí)他們所研究的非政府組織同時(shí)包括國內(nèi)非政府組織和國際非政府組織。但是本文卻作出了明顯的區(qū)別，即把那些不具備國際性的單純的國內(nèi)非政府組織排除在本文研究范圍之外。所以，按照這個(gè)定義，本文所要研究的國際非政府組織應(yīng)該具備以下特征：（1）國際性。筆者認(rèn)為國際非政府組織的國際性主要包括組織目的的跨國性、活動(dòng)范圍的跨國性、資金的使用具備跨國性和組織成員的國際性。（2）非政府性與獨(dú)立性。1952年經(jīng)社理事會(huì)在其288(X)號決議中將非政府組織定義為“凡不是根據(jù)政府間協(xié)議建立的國際組織都可被看作為非政府組織”，認(rèn)為國際非政府組織的成員主要是個(gè)人或者私營部門等，而不是政府，此性質(zhì)也是區(qū)別國際非政府組織與政府間國際組織（IGO）的主要標(biāo)準(zhǔn)。但是國際非政府組織在活動(dòng)過程中不可避免地與國家發(fā)生關(guān)系，如接受政府的資助或者與政府進(jìn)行合作等，這就要求國際非政府組織在運(yùn)行過程中要獨(dú)立于政府，要具備獨(dú)立的價(jià)值導(dǎo)向、獨(dú)立的人事、財(cái)政及章程等，不要因?yàn)椤俺匀俗於獭笔苤朴谡Ｒ驗(yàn)閳?jiān)守自身獨(dú)立性是國際非政府組織合法生存的首要前提。③（3）組織性。所謂組織性，就意味著一套內(nèi)部規(guī)章制度的設(shè)立，有明確的角色與任務(wù)的分配，有職權(quán)等級體系，以保證使每個(gè)成員的行為與組織目標(biāo)相符合；有交往體系，即體現(xiàn)不同成員之間的相互從屬關(guān)系；有目標(biāo)準(zhǔn)則，用于評估和檢查組織的成果以及組織中個(gè)體的活動(dòng)成果。④（4）合法性。如果僅僅從法律的角度去判定國際非政府組織的合法性可能是較復(fù)雜的，所以有的學(xué)者認(rèn)為這種語境下的合法性可能更傾向于符合政治學(xué)中合法性的概念，因?yàn)椤爸挥心切┍灰欢ǚ秶鷥?nèi)的人們內(nèi)心所體現(xiàn)的權(quán)威和秩序，才具有政治學(xué)中所說的合法性”。⑤（5）非營利性。非營利組織是指不以營利為目的，即非政府組織不把募集資金和投資利潤分配給組織者及管理者。聯(lián)合國在1989年的第14.70號運(yùn)作指令中明確了國際非政府組織“主要是為了促進(jìn)人類合作和社會(huì)公益，而非以商業(yè)性任務(wù)為目標(biāo)”。⑥歐洲理事會(huì)的《關(guān)于承認(rèn)國際非政府間組織的法律人格的歐洲公約》的第1條也明確規(guī)定，該公約約束下的國際非政府組織首先具備非營利性(non-profit-making)。⑦
           
           （三）問責(zé)主體為各利益相關(guān)者所謂利益相關(guān)者是指可以被組織行為影響或已經(jīng)被影響到的個(gè)人和團(tuán)體。①《索馬里非政府組織網(wǎng)絡(luò)行為準(zhǔn)則》規(guī)定利益相關(guān)者是受非政府組織部門的活動(dòng)和項(xiàng)目影響和已被影響到的個(gè)人、組織或者社區(qū)，并且在這些活動(dòng)中具有管理角色和發(fā)展利益。②不同的機(jī)構(gòu)和研究者從不同的角度出發(fā)，認(rèn)為不同非政府組織的利益相關(guān)者有不同的范圍，如L.DavidBrown,MarkMoe認(rèn)為從事救濟(jì)和發(fā)展工作的非政府組織主要有四種最重要的利益相關(guān)者，分別為捐贈(zèng)者、受益人、職員和合作者。③《國際非政府組織問責(zé)》規(guī)定利益相關(guān)者包括：人們，包括后代，他們的權(quán)利是我們努力要保護(hù)和提高的；生態(tài)，其不能進(jìn)行自我保護(hù)；我們的成員和支持者；我們的職員和志愿者；對財(cái)務(wù)、貨物和服務(wù)作出貢獻(xiàn)的組織；合作組織，包括和我們工作的政府和非政府組織；管理機(jī)構(gòu)，我們的建立和運(yùn)行需要他們的同意；我們意欲影響的政策、項(xiàng)目或行為；媒體和大眾。④而在國際法治視野下討論國際非政府組織的問責(zé)，利益相關(guān)者應(yīng)該為在國際非政府組織進(jìn)行活動(dòng)的國際社區(qū)內(nèi)的，可能或已經(jīng)受到該組織行為的影響的所有相關(guān)者，按照類型主要分為受益者、捐贈(zèng)者和合作者。而在國際法治進(jìn)程中的所有行為體都可以擔(dān)當(dāng)上述不同角色，如國家既可以作為捐贈(zèng)者和合作者，其也是受益者，可見按照這個(gè)類型敘述將非常混亂，所以筆者擬對在國際法治進(jìn)程中可能或已經(jīng)被國際非政府組織的行為影響到的種類群體加以敘述，主要為：（1）國家。國家與國際非政府組織之間的關(guān)系主要表現(xiàn)為互助合作、制約與管制關(guān)系和對立與各行其道。在這些關(guān)系的存在中，國際非政府組織必須首先要向國家進(jìn)行負(fù)責(zé)。（2）政府間國際組織。國際非政府組織自與國際聯(lián)盟建立關(guān)系后，加上《聯(lián)合國》第71條關(guān)于經(jīng)社理事會(huì)與非政府組織建立咨商關(guān)系的法律規(guī)定更是對兩種國際組織的建立大規(guī)模與正式的關(guān)系設(shè)立了法律基礎(chǔ)，自此，眾多政府間國際組織紛紛與國際非政府組織建立各種合作關(guān)系。并且在這種關(guān)系中通過設(shè)置種種義務(wù)⑤使國際非政府組織向政府間國際組織負(fù)責(zé)。⑥（3）跨國公司。由于兩者之間都共同堅(jiān)持以人為本、可持續(xù)發(fā)展的理念等。所以兩者之間的關(guān)系除了表現(xiàn)為對立與沖突之外還有協(xié)商與合作。越來越多的國際非政府組織開始與跨國公司建立合作伙伴關(guān)系，開始接受跨國公司的捐款以實(shí)現(xiàn)自己的目標(biāo)。（4）國際非政府組織。在參與國際法治的過程中國際非政府組織之間主要表現(xiàn)的是合作者的身份。大多國際非政府組織以傘式組織(umbrellaganization)的形式出現(xiàn)，如巴勒斯坦非政府組織的傘式組織指的是巴勒斯坦慈善協(xié)會(huì)總工會(huì)、巴勒斯坦非政府組織網(wǎng)絡(luò)、巴勒斯坦非政府組織國家研究所及巴勒斯坦加沙非政府組織總工會(huì)。（5）個(gè)人。個(gè)人作為國際非政府組織活動(dòng)的首要利益相關(guān)者和受益人，是非政府組織的工作重心和最終著眼點(diǎn)。如《非政府組織參與阿富汗人道主義救濟(jì)、重建和發(fā)展行為準(zhǔn)則》中明確規(guī)定：①我們的組織以人為中心：1.關(guān)注我們服務(wù)的人民：我們首要的忠誠、問責(zé)和責(zé)任指向我們服務(wù)的人民。我們的項(xiàng)目為應(yīng)對人民的需要被設(shè)計(jì)和發(fā)展。2.自我依賴和所有權(quán)：我們幫助人民和社區(qū)解決他們自己的問題。我們鼓勵(lì)和幫助自我依賴的發(fā)展和促進(jìn)人民完全參與影響他們生活決定的權(quán)利。3.人權(quán)：我們努力的根據(jù)國際法尊重、保護(hù)和促進(jìn)所有阿富汗人民人權(quán)和義務(wù)的實(shí)現(xiàn)。4.信任：我們努力的創(chuàng)建我們服務(wù)社區(qū)的信任。5.參與和非歧視：我們盡最大可能的在我們目標(biāo)社區(qū)涉及男人、女人、青年和兒童，使他們參與到項(xiàng)目和計(jì)劃的形成、實(shí)施和評估。我們努力的保證在我們工作社區(qū)內(nèi)所有邊緣化群體的參與。6.尊重當(dāng)?shù)貎r(jià)值：我們尊重個(gè)人的尊嚴(yán)和身份，了解土著知識、文化、和價(jià)值。這并不意味著我們支持貶低任何個(gè)人或者群體人權(quán)的行為。
           
           （四）問責(zé)內(nèi)容主要為使命問責(zé)、組織問責(zé)、法律問責(zé)由于國際非政府組織在參與國際法治的進(jìn)程中要面對不同的利益相關(guān)者，再加上國際非政府組織的種類和數(shù)量都很多，所以不同學(xué)者和機(jī)構(gòu)對國際非政府組織的問責(zé)內(nèi)容都作出了不同的解讀。李勇認(rèn)為非政府組織的問責(zé)內(nèi)容應(yīng)該包括政治問責(zé)、法律問責(zé)和目標(biāo)問責(zé)。②DanaBrakmanReiserandClaireR.Kelly把國際非政府組織在參與國際治理時(shí)的問責(zé)分為使命問責(zé)、組織問責(zé)、財(cái)務(wù)問責(zé)。③RobertO.Keohane&JosephS.Nye把問責(zé)分為了財(cái)務(wù)問責(zé)、市場問責(zé)、監(jiān)督問責(zé)、法律問責(zé)、合伙問責(zé)、聲望問責(zé)及垂直問責(zé)等。④Eric.B根據(jù)非政府組織問責(zé)的目的把問責(zé)分為了三種類型，分別為目的問責(zé)、行為問責(zé)與結(jié)果問責(zé)。⑤DianaHtsch把國際非政府組織的問責(zé)定義為“聲音問責(zé)(voiceaccountability)”，這種問責(zé)的實(shí)質(zhì)是對國際非政府組織組織是否為受影響到的群體和個(gè)人發(fā)出聲音？⑥KennethAnderson把問責(zé)分為內(nèi)部問責(zé)(internalaccountability)和外部問責(zé)(externalaccountability)。⑦但是在國際法治視野內(nèi)與在國內(nèi)法視野內(nèi)探討國際非政府組織的問責(zé)有很大的不同，兩者所處的法律環(huán)境與運(yùn)作環(huán)境都有很大的差異，由于國際法治視野下國際非政府組織所關(guān)注的公益性更為宏觀，各利益相關(guān)者更為復(fù)雜，所以筆者認(rèn)為在這種情況下，國際非政府組織的問責(zé)主要應(yīng)為（1）使命問責(zé)。作為國際非政府組織，其最終責(zé)任都是實(shí)現(xiàn)其使命。不同的國際非政府組織所要實(shí)現(xiàn)的使命不同，如關(guān)注世界和平及安全、環(huán)境惡化、生物多樣化、消滅貧窮及人道主義救濟(jì)等。這些使命以不同的形式表現(xiàn)出來，除了規(guī)定在國際非政府組織自身的一些合法文件中以外，還表現(xiàn)在其注冊國國內(nèi)法和相關(guān)國際條約中。他們的使命問責(zé)要求國際非政府組織實(shí)現(xiàn)上述法律文件中所設(shè)定的使命，這就要求國際非政府組織的使命設(shè)定要符合一般法律要求和價(jià)值取向，如聯(lián)合國經(jīng)社理事會(huì)要求與自己建立咨商關(guān)系的國際非政府組織的目標(biāo)和宗旨與聯(lián)合國的目標(biāo)與宗旨保持一致。（2）組織問責(zé)。國際非政府組織的組織問責(zé)衡量非政府組織怎樣全面地實(shí)現(xiàn)其治理。這就要求國際非政府組織財(cái)務(wù)及決策透明，行為方式效率且透明。這就要求國際非政府組織運(yùn)用書面的治理章程來設(shè)置組織和成員的構(gòu)成、治理機(jī)構(gòu)及其領(lǐng)導(dǎo)者的選任、年度會(huì)議的召開、財(cái)務(wù)的管理和審計(jì)、使用資源的程序和方法、人力資源的選任及培訓(xùn)、能力建設(shè)、年度報(bào)告、與外部機(jī)構(gòu)建立合作關(guān)系、監(jiān)督及懲處程序等，最終實(shí)現(xiàn)善治。（3）法律問責(zé)。法律問責(zé)指的是由于國際非政府組織違反了法律義務(wù)和契約義務(wù)而承擔(dān)的責(zé)任。如果在國際法治語境下討論國際非政府組織的法律問責(zé)，則應(yīng)為國際法律問責(zé)，但是在國際層面賦予國際非政府組織國際法律人格的國際法還沒有真正出現(xiàn)，所以傳統(tǒng)意義上討論的法律問責(zé)主要是基于國內(nèi)法律來進(jìn)行探討。截止到目前，國際非政府組織還是主要依據(jù)國內(nèi)法進(jìn)行注冊，但是囿于不同國家的國內(nèi)法往往是不同的，所以在一個(gè)國家合法注冊的國際非政府組織，也許在另外一個(gè)國家進(jìn)行活動(dòng)的時(shí)候就是非法的。所以在這種情況下，我們除了探討國際非政府組織的國內(nèi)法律問責(zé)之外，還要探討國際非政府組織的國際法律問責(zé)。國際非政府組織基于法律或契約已經(jīng)開始在國際法中獲得一定的國際法律地位，如歐洲《關(guān)于承認(rèn)國際非政府間組織的法律人格的歐洲公約》；聯(lián)合國給予紅十字國際委員會(huì)、國際奧委會(huì)等觀察員地位；聯(lián)合國經(jīng)社理事會(huì)、世界銀行等根據(jù)一定的條件賦予國際非政府組織咨商地位及國際非政府組織通過自愿的方式加入各種行為準(zhǔn)則等，雖然這些事實(shí)還存在各種各樣的缺點(diǎn)，但是不能否認(rèn)其在國際非政府組織的法律問責(zé)中所起到的作用。國際非政府組織的上述三種問責(zé)內(nèi)容不是孤立的，而是相互影響、相互促進(jìn)及相互轉(zhuǎn)化的。如某一國際非政府組織按照法律的規(guī)定不會(huì)產(chǎn)生法律問責(zé)，但是如果其與捐贈(zèng)人簽署了一個(gè)協(xié)議，當(dāng)該國際非政府組織沒有達(dá)到協(xié)議規(guī)定的使命時(shí)，其就產(chǎn)生了法律問責(zé)。
           
           （五）問責(zé)方式為多種方式究竟用什么方式能夠有效地實(shí)現(xiàn)對國際非政府組織的問責(zé)？或者試問有沒有一個(gè)具體的完全有效的方式實(shí)現(xiàn)對國際非政府組織的問責(zé)呢？答案是否定的。鑒于國際非政府組織數(shù)量之多及類型的多樣性，對國際非政府組織的問責(zé)方式必將是多樣的。JeffreyUnerman,BrendanO’Dwyer認(rèn)為不可能僅有一套問責(zé)機(jī)制適用于所有類型的國際非政府組織，因?yàn)檫@些機(jī)制的效率取決于與非政府組織的每個(gè)特點(diǎn)有關(guān)的一系列因素。①比如對于小型國際非政府組織來說，其活動(dòng)范圍和活動(dòng)人員都較少，非正式的問責(zé)機(jī)制就夠了，但是大型的國際非政府組織則需要正式的問責(zé)機(jī)制。同時(shí)，國際非政府組織的問責(zé)具有不同的利益相關(guān)者，這些利益相關(guān)者則需要不同的問責(zé)方式，有的僅僅需要數(shù)字；有的則需要數(shù)字和影響；有的需要正式的途徑；有的則僅通過非正式的途徑就可以滿足問責(zé)要求；有的需要細(xì)節(jié)；有的可能只需要主要觀點(diǎn)即可。所以，目前存在著多種國際非政府組織的問責(zé)方式，對非政府組織問責(zé)的主體主要可以分為以下三種：首先，國家。國家對在本國領(lǐng)土范圍內(nèi)活動(dòng)的非政府組織采用了多種問責(zé)方式，如認(rèn)證，菲律賓政府就委托菲律賓非政府組織認(rèn)證委員會(huì)對非政府組織進(jìn)行認(rèn)證。此外還有通過立法對非政府組織進(jìn)行監(jiān)控、評估與評級的方式。其次，政府間國際組織也通過各種方式參與對國際非政府組織的問責(zé)，如聯(lián)合國大會(huì)的觀察員模式、經(jīng)社理事會(huì)的咨商關(guān)系模式、①歐洲理事會(huì)等區(qū)域國際組織的參與模式等。最后，國際非政府組織自身獨(dú)特的問責(zé)方式，即簽署各種類型的行為準(zhǔn)則，如《國際非政府組織問責(zé)》、《紅十字國際委員會(huì)、紅新月及其他非政府組織參與災(zāi)難救助的行為準(zhǔn)則》、《國際樂施會(huì)慈善會(huì)行為準(zhǔn)則》與《世界非政府組織協(xié)會(huì)非政府組織道德和行為準(zhǔn)則》等。這些問責(zé)方式各有各的特點(diǎn)，正在滿足著不同國際非政府組織的需要，實(shí)踐也證明這些方式發(fā)揮著一些積極作用，如在經(jīng)社理事會(huì)取得咨商地位的非政府組織如果連續(xù)三年濫用咨商地位從事與《聯(lián)合國》不相符的行為、有足夠的證據(jù)證明從事國際所一致認(rèn)為的刑事犯罪，如販毒、武器買賣及洗錢等和沒有對聯(lián)合國的工作作出實(shí)質(zhì)有效的貢獻(xiàn)，②將會(huì)被廢除咨商地位，這肯定會(huì)對愿意在國際社會(huì)繼續(xù)發(fā)出聲音的國際非政府組織的自身問責(zé)有一定的督促作用。
           
          篇5
           
           1.廣義的國際法
           
           廣義的國際法乃是指一切調(diào)整國際政治、經(jīng)濟(jì)、軍事等各活動(dòng)和現(xiàn)象的原則、習(xí)慣、規(guī)則等法律規(guī)范的總稱。在這個(gè)意義上，國際法是與國內(nèi)法相對應(yīng)的法律體系，包括眾多的國際法部門。
           
           2.狹義的國際法
           
           狹義的國際法則僅指國際公法，這是國際法法律體系當(dāng)中的一個(gè)分支，主要調(diào)整國家間的關(guān)系。關(guān)于其具體的概念，
           
           本文中的國際法皆取其廣義概念；當(dāng)著論及狹義國際法時(shí)，則均以國際公法稱之，以示區(qū)別。
           
           （二）國際法的內(nèi)涵
           
           要把國際法的主要內(nèi)容包括在一個(gè)完整而簡明的定義里，是不易做到的（參見王鐵崖：《國際法》，法律出版社，1995年）。但可以認(rèn)為所謂國際法的內(nèi)涵，就是指調(diào)整各種國際的、區(qū)際的、國家之間的或一國涉外的社會(huì)關(guān)系或社會(huì)現(xiàn)象的法律規(guī)范的總稱。這些社會(huì)關(guān)系或社會(huì)現(xiàn)象包含了政治、經(jīng)濟(jì)、軍事等國際社會(huì)生活的方方面面。
           
           （三）國際法的外延
           
           傳統(tǒng)意義上的國際法的外延包括了國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟(jì)法三大分支。但隨著國際法的理論和實(shí)踐的不斷發(fā)展，這一外延的概括逐漸顯現(xiàn)出其局限：它越發(fā)不能囊括一些特別的國際法規(guī)范和解釋一些特別的國際法實(shí)踐。于是，國際強(qiáng)行法作為一個(gè)有著悠久歷史的國際法律規(guī)范體系，逐漸從傳統(tǒng)分類下的模糊而尷尬的定位中解脫出來，成為國際法外延的又一重要的獨(dú)立組成部分。
           
           故可言，當(dāng)今的國際法已不限于國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟(jì)法。效力高于此三者之上，統(tǒng)領(lǐng)著整個(gè)國際法部門的國際強(qiáng)行法成為了國際法所不可或缺的重要組成部分。
           
           二、國際法與國內(nèi)法的相互關(guān)系及其意義
           
           國際法和國內(nèi)法的關(guān)系主要涉及到兩個(gè)問題：其一，國際法和國內(nèi)法是屬于同一法律體系，還是分屬于兩個(gè)不同的法律體系？其二，是國際法優(yōu)于國內(nèi)法或是國內(nèi)法優(yōu)于國際法，還是國際法和國內(nèi)法并駕齊驅(qū)、不分軒輊？——這就是關(guān)于“國際法與國內(nèi)法是一元還是多元關(guān)系”以及“國際法與國內(nèi)法的相互位階關(guān)系”的基本問題。據(jù)此，國際法與國內(nèi)法的關(guān)系問題，既是國際法的最重要、最基本的理論問題，也是涉及到各國正確適用國際法的重大實(shí)踐問題，故必須首先對此問題進(jìn)行深入的討論。
           
           （一）國際法與國內(nèi)法位階劃分的現(xiàn)有理論
           
           自19世紀(jì)以來，西方國際法學(xué)者在國際法與國內(nèi)法關(guān)系的理論上提出了三種不同主張：即國內(nèi)法優(yōu)先說、國際法優(yōu)先說及國際與國內(nèi)法平行說。前兩種學(xué)說被歸結(jié)為“一元論”，第三種學(xué)說為“二元論”。
           
           1.國內(nèi)法優(yōu)先說
           
           國內(nèi)法優(yōu)先說認(rèn)為，國際法與國內(nèi)法屬于同一個(gè)法律體系，國際法從屬于國內(nèi)法，國家的意志是絕對的、無限的，國際法的效力來自于國內(nèi)法，國際法只有依靠國內(nèi)法才有法律效力。這一學(xué)說盛行于19世紀(jì)末，由德國國際法學(xué)者所倡導(dǎo)，主要代表人物是耶利內(nèi)克、佐恩、考夫曼和文策爾等人。
           
           依現(xiàn)代國際法分析，該學(xué)說的錯(cuò)誤主要有三：首先，理論上缺乏依據(jù)。依此學(xué)說，每個(gè)國家都可以擁有從屬于本國國內(nèi)法的國際法，這樣，各國國家都可以有自己的國際法。此說實(shí)質(zhì)上改變了國際法性質(zhì)，使其成了各國的“對外公法”。其次，該學(xué)說的核心錯(cuò)誤在于，其抹煞了國際法的作用，從根本上否定國際法存在的意義。再次，這種把國家意志絕對化，從而否定國際法效力的做法，是為了適應(yīng)強(qiáng)國向外侵略擴(kuò)張的需要，以達(dá)到把本國的意志強(qiáng)加于國際社會(huì)，實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治全世界的目的。
           
           2.國際法優(yōu)先說
           
           國際法優(yōu)先說主張國際法與國內(nèi)法是同一法律體系的兩個(gè)部門，但在法律效力等級上，認(rèn)為國內(nèi)法從屬于國際法，屬于低層級規(guī)范，在效力上依靠國際法，國際法有權(quán)要求將違反國際法的國內(nèi)法廢除；而國際法的效力依靠于“最高規(guī)范”——“國際社會(huì)的意志必須遵守”。這一主張的代表人物有第一次世界大戰(zhàn)后的狄驥、波利蒂斯、費(fèi)德羅斯、孔茲和第二次世界大戰(zhàn)后的凱爾森、杰塞普等等。
           
           從現(xiàn)代國際法的觀點(diǎn)看，這一學(xué)說的錯(cuò)誤在于：第一，其金字塔型的“法律階梯”在法理上難以構(gòu)成，各國在國際關(guān)系中各國共同意志下的“最高規(guī)范”難以形成；第二，其核心錯(cuò)誤在于“否定了國家”；第三，該學(xué)說的結(jié)果是要否定國家意志，否定國家，以為帝國主義的侵略擴(kuò)張，制訂“世界法”，建立“世界政府”提供理論根據(jù)。
           
           3.國際法國內(nèi)法平行說
           
           國際法國內(nèi)法平行說主張國際法與國內(nèi)法是兩種不同的法律體系，它們調(diào)整的對象、主體、淵源、效力根據(jù)等方面都不同，兩者各自獨(dú)立，互不隸屬。認(rèn)為國內(nèi)法的效力根據(jù)是一國的意志，而國際法的效力根據(jù)是多國的“共同意志”，因而兩者互不隸屬，處于對等而對立的地位。其代表人物有特里佩爾、安齊洛蒂和奧本海及當(dāng)代的費(fèi)茨摩里斯、盧梭等。這種學(xué)說的不當(dāng)之處在于：過分強(qiáng)調(diào)了國際法與國內(nèi)法的不同，而忽略了其相互間的聯(lián)系，以致造成兩者的對立。
           
           4.我國學(xué)界通說
           
           我國學(xué)者普遍認(rèn)為，國際法與國內(nèi)法是法律的兩個(gè)體系，但由于國家是國內(nèi)法的制訂者，又是國際法制訂的參與者，所以兩者彼此之間有著密切的聯(lián)系，互相滲透，互相補(bǔ)充，而非互相排斥和對立。國家在制訂國內(nèi)立法時(shí)要考慮到國際法的規(guī)范要求，在參與制訂國際條約時(shí)也要注意到其國內(nèi)法的原則立場。
           
           （二）國際法與國內(nèi)法關(guān)系的再梳理
           
           1.國際法與國內(nèi)法是兩個(gè)法律體系
           
           盡管國際法與國內(nèi)法在一定程度上有著彼此協(xié)調(diào)、互相滲透、互相補(bǔ)充的緊密關(guān)系。但是，從法律特征上分析，國際法與國內(nèi)法是屬于兩種不同的法律。理由如下：
           
           （1）從主體上看，國內(nèi)法的主體是自然人和法人，而國際法主要是國家；
           
           （2）從調(diào)整對象看，國內(nèi)法是規(guī)范國家與個(gè)人、個(gè)人與個(gè)人的關(guān)系，而國際法主要是規(guī)范國家間的關(guān)系；
           
           （3）從法律淵源看，國內(nèi)法主要是國家的立法，而國際法主要是條約與習(xí)慣；
           
           （4）從效力根據(jù)看，國內(nèi)法是國內(nèi)統(tǒng)治階級的意志，而國際法則是各國間的協(xié)議意志；
           
           （5）從法律實(shí)施看，國內(nèi)法主要依靠國內(nèi)司法機(jī)關(guān)，而國際法主要依賴各國的自覺執(zhí)行。
           
           2.國際法與國內(nèi)法的效力位階
           
           （1）不同法律體系中法律的效力位階確定的原則
           
           在同一法律體系中，往往有著完善而清晰的法律效力位階排序：上位法優(yōu)于下位法，后法優(yōu)于前法，特別法規(guī)則優(yōu)于一般法規(guī)則，規(guī)則不得違背原則，等等。
           
           但當(dāng)不同法律體系中的法律發(fā)生沖突，從而必須對不同法律體系法律的效力進(jìn)行排序，但又因?yàn)檫@些法律分別處于不同的法律體系，進(jìn)而不可能直接判斷兩個(gè)法律何者上位何者下位，何者特別何者一般時(shí)，又應(yīng)如何確定何者效力更優(yōu)先呢？
           
           此時(shí)，必須抽象出該法律規(guī)范背后所保護(hù)的價(jià)值或者立法的價(jià)值取向，對兩個(gè)價(jià)值進(jìn)行稱量，優(yōu)先保護(hù)較大的價(jià)值，同時(shí)盡可能兼顧另一價(jià)值。從而保護(hù)較大價(jià)值的法律優(yōu)先于保護(hù)較小價(jià)值的法律。
           
           而這樣的價(jià)值稱量并都需要司法者在具體案件中單獨(dú)進(jìn)行，有一些價(jià)值是公認(rèn)具有較大價(jià)值，從而為法律所優(yōu)先并全力保護(hù)的，如基本人權(quán)或者國家的帶有根本性的利益等。故對于這些價(jià)值進(jìn)行保護(hù)的法律的效力便確定的具有更為優(yōu)先的效力。
           
           （2）國際法與國內(nèi)法的效力位階的確定
           
           依據(jù)上述理論，國際法和國內(nèi)法何者優(yōu)先并不能一概而論。簡單的判定國際法優(yōu)先，或者國內(nèi)法優(yōu)先都是不負(fù)責(zé)任在將問題簡單化。
           
           第一，就國際法體系內(nèi)部而言，國際強(qiáng)行法規(guī)范具有最為優(yōu)先的效力，因?yàn)閲H強(qiáng)行法所保護(hù)的正是上述所公認(rèn)的最為基礎(chǔ)和重要的價(jià)值，如基本人權(quán)和國家的基本權(quán)利等。
           
           第二，國際義務(wù)與國內(nèi)法規(guī)范之間若產(chǎn)生沖突，其效力判斷首先要看該國際義務(wù)本身是否公正合理，若非如此則國家無義務(wù)遵守履行之；再看該國是否自愿承擔(dān)該項(xiàng)義務(wù)，若為被迫，則該國亦無義務(wù)遵守履行之；最后還需要判斷該國際義務(wù)的履行是否違背了國內(nèi)法中關(guān)于基本人權(quán)和國家基本權(quán)利的保護(hù)的相關(guān)規(guī)定，若違背了這些規(guī)定，則國家無須遵守履行之。
           
           第三，經(jīng)轉(zhuǎn)化或采納而產(chǎn)生國內(nèi)效力的國際法，其在國內(nèi)法律體系中的效力與其轉(zhuǎn)化后形成的國內(nèi)法的效力等同，或依照國家對于采納后的國際法效力等級規(guī)定享有相應(yīng)的國內(nèi)法效力。
           
           （三）國際法與國內(nèi)法關(guān)系的實(shí)踐
           
           國際法與國內(nèi)法關(guān)系的實(shí)踐首先涉及到國家對于國際義務(wù)的履行和遵守，其次也涉及到國際法的國內(nèi)效力。
           
           1.對于國際義務(wù)的履行和遵守
           
           （1）對于國際強(qiáng)行法或國際習(xí)慣所規(guī)定的國際義務(wù)，如不得侵略他國，不得干涉他國內(nèi)政等，各國必須無條件遵守，不得以國內(nèi)法的不同規(guī)定為由拒絕履行。
           
           （2）對于非為國際強(qiáng)行法所規(guī)定的國際義務(wù)，各國應(yīng)當(dāng)履行和遵守。但當(dāng)該國際義務(wù)本身并非公平正當(dāng)時(shí)，或該國際義務(wù)違背了該國對于其國家基本利益或者國民基本人權(quán)的保護(hù)，抑或國家對于承擔(dān)該義務(wù)的承諾并非處于自愿時(shí)，各國有權(quán)不履行和遵守這些國際義務(wù)。
           
           2.國際法的國內(nèi)效力
           
           國際法的國內(nèi)效力主要涉及到國際法規(guī)則在國內(nèi)的適用、國際法與國內(nèi)法發(fā)生沖突時(shí)如何解決兩個(gè)問題。
           
           （1）國際法規(guī)則在國內(nèi)的適用。
           
           國際法規(guī)則在國內(nèi)的適用主要是國際法的兩個(gè)最為主要的淵源即國際習(xí)慣、國際條約如何在國內(nèi)適用。
           
           首先，國際習(xí)慣法規(guī)則而言，大部分國家認(rèn)為國際習(xí)慣法規(guī)則若不與現(xiàn)行國內(nèi)法相抵觸，可以作為本國法的一部分來直接適用，如英、法、德、美、日等國家。
           
           其次，國際條約而言，情況較為復(fù)雜。國際條約能不能在國內(nèi)法院適用，能不能直接產(chǎn)生國內(nèi)效力，取決于國內(nèi)法的規(guī)定。各國的做法有：一種稱為“轉(zhuǎn)化”，即要求所有的條約都必須逐個(gè)經(jīng)過相應(yīng)的國內(nèi)立法程序轉(zhuǎn)化成為國內(nèi)法之后，才能在國內(nèi)適用。另一種稱為“采納”，即原則上所有條約都可以在國內(nèi)直接適用，不需要國內(nèi)的立法轉(zhuǎn)化。在國際實(shí)踐中，單一地采用上述一種方式的國家不多，多數(shù)國家都是兩種方式并用。總之，國家加入了一個(gè)條約，即受條約義務(wù)的約束，如果國內(nèi)法院拒絕適用，國家應(yīng)對此行為承擔(dān)違反條約義務(wù)的責(zé)任。
           
           （2）國際法與國內(nèi)法沖突的解決
           
           對于國際法與國內(nèi)法沖突的解決，各國的做法主要有：推定為不沖突；修改國內(nèi)法；優(yōu)先適用國際法；優(yōu)先適用國內(nèi)法；后法優(yōu)于先法。
           
           三、國際法的體系構(gòu)成
           
           傳統(tǒng)理論認(rèn)為，國際法由國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟(jì)法三大分支構(gòu)成。但如前文“國際法的外延”中所述，國際強(qiáng)行法作為一個(gè)有著悠久歷史的國際法律規(guī)范系統(tǒng)，逐漸從傳統(tǒng)分類下的模糊而尷尬的定位中解脫出來，成為國際法外延的又一重要的獨(dú)立組成部分。
           
           本章節(jié)就將遵循這一歷史發(fā)展的脈絡(luò)，先就新興的國際強(qiáng)行法從概念、特征、調(diào)整對象與識別標(biāo)準(zhǔn)等方面進(jìn)行介紹和剖析，再對于傳統(tǒng)的國際法三大分支的概念、基本原則、調(diào)整對象和組成部分，進(jìn)行簡要介紹；并為下一節(jié)深入地討論國際法各個(gè)構(gòu)成部分的相互關(guān)系，作出必要的準(zhǔn)備。
           
           （一）國際強(qiáng)行法概述
           
           國際強(qiáng)行法作為一項(xiàng)新興的法律制度，為國際法的發(fā)展帶來了新的動(dòng)力，因而往往被冠以“國際憲法”、“國際至高法”的美譽(yù)（參見KarenParkerandLynBethNeylon,JusCogens:CompellingtheLawofHumanRight,HastingsInternationalandComparisonLawReview.1989,No.12.p.411,415;PhilippeLieberman,Expropriation,Torture,andJusCogensUndertheForeignSovereignImmunitiesAct:SidermanDeBlakev.RepublicofArgentina,U.MiamiInter-AmericanLwaReview,1993,No.24,p.503;DavidWippman,Treaty-BasedIntervention:WhoCanSayNo?,UniversityofChicagoLawReview1995,No.62,p.607,618）。1969年，“國際強(qiáng)行法”這一名詞正式載入《維也納條約法公約》。這標(biāo)志著這一法律制度的正式確立。
           
           1.國際強(qiáng)行法的概念和特征
           
           （1）國際強(qiáng)行法的概念
           
           1969年的聯(lián)合國《維也納條約法公約》第53條對國際強(qiáng)行法的定義是“就適用本公約而言，一般國際法強(qiáng)制規(guī)律是指國家之國際社會(huì)全體接受并公認(rèn)為不許損抑且僅有以后具有同等性質(zhì)之一般國際法律始得更改之的規(guī)律。”
           
           可見，國際強(qiáng)行法是國際法上一系列具有強(qiáng)制的法律拘束力的特殊原則、習(xí)慣和規(guī)則的總稱，這類規(guī)范由全體國際社會(huì)成員共同承認(rèn)并接受，具有絕對強(qiáng)制性。
           
           （2）國際強(qiáng)行法的特征
           
           根據(jù)《維也納條約法公約》第53條的規(guī)定，國際強(qiáng)行法有以下幾項(xiàng)基本特征（參見：《國際強(qiáng)行法與國際法的基本原則》，武漢大學(xué)學(xué)報(bào)/社會(huì)科學(xué)版，1986年第6集）：
           
           ①．國際社會(huì)對于強(qiáng)行法規(guī)范的接受具有整體性。
           
           所謂整體性并不是指每一個(gè)國際社會(huì)成員都必須毫無例外的全體接受才能導(dǎo)致強(qiáng)行法規(guī)范的強(qiáng)制性，而只需要”絕大多數(shù)的成員表示接受“即可。極個(gè)別國家的反對無損于該規(guī)則的強(qiáng)制性。
           
           ②．強(qiáng)行法規(guī)范的強(qiáng)制效力具有絕對性。
           
           該絕對強(qiáng)制性體現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一，非同等強(qiáng)行性質(zhì)之國際法規(guī)則不得予以更改；其二，任何條約或行為如與之相抵觸，歸于無效，并需承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。
           
           ③．強(qiáng)行法規(guī)范的適用范圍具有普遍性。
           
           國際強(qiáng)行法規(guī)范適用于國際社會(huì)的一切成員，毫無例外。
           
           ④．強(qiáng)行法規(guī)范的范圍具有開放性。
           
           隨著國際社會(huì)日新月異的變化和發(fā)展，國際強(qiáng)行法規(guī)范的也將與時(shí)俱進(jìn)，不斷又新的規(guī)范產(chǎn)生，同時(shí)也會(huì)有舊的規(guī)范的修改或者消亡。當(dāng)然，對于這些新增或修改的限制是嚴(yán)格的，受到”具有同一性質(zhì)的一個(gè)以后的一般國際法規(guī)則才能予以更改“的限制（參見王鐵崖、田如萱：《國際法資料選編》，第715頁）——從而保證了強(qiáng)行法規(guī)范效力的絕對性。
           
           2.國際強(qiáng)行法的調(diào)整對象
           
           國際強(qiáng)行法的調(diào)整對象既包括規(guī)范，也包括行為。具體而言，國際條約、國際習(xí)慣以及國際法主體的行為都受其約束。
           
           （1）國際條約和國際習(xí)慣。
           
           任何國際條約和國際習(xí)慣都不得違背國際強(qiáng)行法規(guī)范。理論和實(shí)踐于此均無爭議。毋庸贅述。
           
           （2）國際法主體的行為。
           
           這里的行為既指國際法主體的締結(jié)行為，也指其在條約領(lǐng)域外所實(shí)施的作為或者不作為。雖然理論上，對于國際法主體的行為是否可由國際強(qiáng)行法調(diào)整尚有爭議（參見費(fèi)茨摩里斯（Fitzmaurice）、蘇伊（Suy）、達(dá)姆（Dahm）等人都認(rèn)為國際強(qiáng)行法可以適用于國家的各種行為，但斯圖基（Sztucki）等學(xué)者則持相反觀點(diǎn)），但眾多實(shí)踐表明，國際法主體的行為不僅應(yīng)該也現(xiàn)實(shí)的已經(jīng)為國際強(qiáng)行法所調(diào)整——如違反戰(zhàn)爭法規(guī)或者人權(quán)保護(hù)的國家行為均因違反國際強(qiáng)行法而遭到責(zé)難。
           
           3.國際強(qiáng)行法的識別標(biāo)準(zhǔn)和組成部分
           
           《維也納條約法公約》雖然首次界定了國際強(qiáng)行法的概念，但對于其識別標(biāo)準(zhǔn)卻并沒有給出清晰的說明。而識別標(biāo)準(zhǔn)的不明確就直接導(dǎo)致了國際強(qiáng)行法組成部分構(gòu)成的不明晰。
           
           盡管如此，對于國際強(qiáng)行法的識別標(biāo)準(zhǔn)和組成部分問題經(jīng)過數(shù)十年的探討和發(fā)展，逐步形成了大體一致的普遍認(rèn)識。
           
           （1）國際強(qiáng)行法的識別標(biāo)準(zhǔn)
           
           首先，國際強(qiáng)行法規(guī)則是構(gòu)成“國際公共秩序”的規(guī)則，是為了“國際社會(huì)作為整體的利益”而存在的。所以，國際強(qiáng)行法的判定不應(yīng)立足于個(gè)別國家的需要，而應(yīng)看其是否符合整個(gè)國際社會(huì)的需要。唯有如此，國際強(qiáng)行法才可能具有絕對性。這一點(diǎn)也得到了聯(lián)合國國際法院的認(rèn)同和支持。
           
           其次，符合整個(gè)國際社會(huì)需要的法律規(guī)范也并非都是國際強(qiáng)行法規(guī)則，而僅只那些違背之則無效的法律規(guī)范方有成為國際強(qiáng)行法規(guī)則的可能。
           
           故此，要成為國際強(qiáng)行法規(guī)范必須同時(shí)滿足兩個(gè)條件，缺一不可：其一，符合整個(gè)國際社會(huì)的需要；其二，對其違反將導(dǎo)致條約或行為的無效。
           
           （2）國際強(qiáng)行法的組成部分
           
           國際強(qiáng)行法之所以具有絕對強(qiáng)制的效力并非因?yàn)閷ζ溥`反將導(dǎo)致無效——這僅僅使其絕對強(qiáng)制效力的體現(xiàn)而已——而是因?yàn)槠渌Ｗo(hù)的價(jià)值有著最為重要、最為基礎(chǔ)性的意義。由此，可以從這些基本價(jià)值出發(fā)來探尋國際強(qiáng)行法的構(gòu)成。
           
           上述基本價(jià)值可以依照其主體分為兩個(gè)層面：其一，基本人權(quán)；其二，國家的基本利益。與之相對應(yīng)，國際人權(quán)法中保護(hù)基本人權(quán)的相關(guān)規(guī)范和國際法中保護(hù)國家基本利益的相關(guān)規(guī)范就成為了國際強(qiáng)行法的最主要組成部分。
           
           ①國際人權(quán)法中的保護(hù)基本人權(quán)的相關(guān)規(guī)范
           
           并非所有國際人權(quán)法規(guī)范都是國際強(qiáng)行法：僅只保護(hù)基本人權(quán)的國際人權(quán)法的規(guī)范具有國際強(qiáng)行法的絕對強(qiáng)制效力，而保護(hù)一般人權(quán)的國際人權(quán)法因其所保護(hù)的價(jià)值并不是最為核心和重要的，而僅具有一般效力。
           
           由此，符合上述標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成國際強(qiáng)行法的國際人權(quán)法律規(guī)范包括：
           
           第一，保護(hù)生命權(quán)（包括免受任意屠殺的權(quán)利和免受種族滅絕的權(quán)利）的國際人權(quán)法律規(guī)范；
           
           第二，保護(hù)免受種族隔離的權(quán)利的國際人權(quán)法律規(guī)范；
           
           第三，保護(hù)免受酷刑和其他有辱人格待遇的權(quán)利的國際人權(quán)法律規(guī)范；
           
           第四，保護(hù)免為奴隸的權(quán)利的國際人權(quán)法律規(guī)范；
           
           第五，保護(hù)免受奴役或強(qiáng)迫勞動(dòng)的權(quán)利的國際人權(quán)法律規(guī)范；
           
           第六，保護(hù)婦女和兒童免受販運(yùn)的權(quán)利的國際人權(quán)法律規(guī)范（參見白桂梅：“國際強(qiáng)行法保護(hù)的人權(quán)”，《政法論壇》，2004年3月）。
           
           ②保護(hù)國家基本利益的相關(guān)規(guī)范
           
           保護(hù)國家基本利益的相關(guān)規(guī)范，在國際法中歷史悠久，俯仰皆是。其中有很多在“國際強(qiáng)行法”這一新興的法律制度出現(xiàn)之前就業(yè)已成為國際法的原則或者習(xí)慣。“和平共處五項(xiàng)原則”即為典例。
           
           （二）傳統(tǒng)的國際法三大分支
           
           1.國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟(jì)法的概念
           
           國際公法（publicinternationallaw）是在國家間交往中形成的、主要是調(diào)整國家之間關(guān)系的、有約束力的原則、規(guī)則和制度的總體。
           
           國際私法（internationalprivatelaw）是以直接規(guī)范和間接規(guī)范相結(jié)合來調(diào)整平等主體之間的國際民商事法律關(guān)系并且解決國際民商事法律沖突的法律部門。
           
           國際經(jīng)濟(jì)法（internationaleconomiclaw）是調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總和，也就是調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)交往中商品、技術(shù)、資本、服務(wù)的跨國交易流通中形成的法律關(guān)系的法律規(guī)范和法律制度的總和。。這里的國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系并不限于狹義的國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系——不同國家和國際組織之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，而是包括了所有不同國家之間的個(gè)人、法人、國際組織之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，亦即跨國經(jīng)濟(jì)關(guān)系。
           
           2.國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟(jì)法的基本原則
           
           （1）國際公法的基本原則
           
           國際公法的基本原則是指得到整個(gè)國際社會(huì)各國公認(rèn)的，適用于國際法律關(guān)系的所有領(lǐng)域的，具有強(qiáng)行法性質(zhì)的國際法核心和基礎(chǔ)規(guī)范。
           
           國際公法的基本原則主要源自：1945年《聯(lián)合國》（尤其其第二條規(guī)定的七項(xiàng)原則）；中、印、緬三國于1954年首先倡導(dǎo)的和平共處五項(xiàng)原則；此外，還有其他一些國際文件，例如《亞非會(huì)議最后公報(bào)》，《給予殖民地國家和人民獨(dú)立的宣言》等。
           
           國際公法的基本原則主要包括：
           
           A．國家平等原則。
           
           任何國家都擁有，各國都有義務(wù)相互尊重。在國家組成的國際社會(huì)中，各國都具有平等的國際人格，各國在國際法面前處于平等地位。
           
           ②．不干涉內(nèi)政原則。
           
           任何國家或國際組織，在國際關(guān)系中，不得以任何借口或任何方式直接或間接的干涉本質(zhì)上屬于任何國家國內(nèi)管轄的事件，即一國內(nèi)政；也不的以任何手段強(qiáng)迫他國接受自己的意志，維持或改變涉過社會(huì)制度和意識形態(tài)。
           
           ③．不使用威脅或武力原則。
           
           各國在其國際關(guān)系上不得以武力或武力威脅，侵害任何國家的政治獨(dú)立和；不得以與任何聯(lián)合國或其他國際法原則所不符的方式使用武力。
           
           ④．和平解決國際爭端原則。
           
           國家間發(fā)生爭端時(shí)，各國都必須采取和平方式予以解決，禁止將武力或武力威脅的方式付諸任何爭端的解決過程。
           
           E．民族自決原則。
           
           在帝國主義殖民統(tǒng)治和奴役下的被壓迫民族有權(quán)自主決定自己的命運(yùn)，擺脫殖民統(tǒng)治，建立民族獨(dú)立國家的權(quán)利。
           
           ⑤．善意地履行國際義務(wù)原則。
           
           國家對于由公認(rèn)的國際法原則和規(guī)則產(chǎn)生的義務(wù)，應(yīng)征成善意全面的履行。同時(shí)國家對于其作為締約國參加的條約而產(chǎn)生的義務(wù)，也同樣應(yīng)善意履行。
           
           （2）國際私法的基本原則
           
           ①．國家原則。
           
           國家原則反映在處理涉外民事法律關(guān)系上，就是要貫徹獨(dú)立自主的方針，合理地處理涉外民事法律關(guān)系的管轄權(quán)問題和法律適用問題。
           
           ②．平等互惠原則。
           
           即在國際私法規(guī)范的制定和適用上都應(yīng)體現(xiàn)彼此法律地位平等，互惠互利，反對以強(qiáng)凌弱，以大欺小。如在訂立契約時(shí)要照顧雙方利益，不得利用經(jīng)濟(jì)技術(shù)優(yōu)勢誘迫對方簽訂不平等協(xié)議；而且應(yīng)從實(shí)際情況出發(fā)，使經(jīng)濟(jì)勢力較弱的一方確實(shí)得到實(shí)惠。在外國法的適用上，特別是在賦予外國人一般民事權(quán)利方面，都應(yīng)該是互惠的。當(dāng)然互惠是相互的，相互的基礎(chǔ)上采取報(bào)復(fù)措施，在國際私法上也被認(rèn)為是合法的。互惠原則還包括在訴訟程序上相互對等地給予協(xié)助。
           
           ③．國際協(xié)調(diào)與合作原則。
           
           促進(jìn)世界各國在公平、合理、互利基礎(chǔ)上的經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展的一種各國間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系體系。加強(qiáng)各國剪得協(xié)調(diào)與合作，通過良性互動(dòng)來解決國際糾紛，實(shí)現(xiàn)雙贏甚至多贏。
           
           ④．保護(hù)當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益（尤其是弱方當(dāng)事人）的原則。
           
           國際私法規(guī)范是在各國人民進(jìn)行經(jīng)濟(jì)與文化的交往中產(chǎn)生和發(fā)展起來的，它的適應(yīng)也有利于促進(jìn)各國經(jīng)濟(jì)和文化的交往。因此，在國際民事交往中，對雙方當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益應(yīng)給予應(yīng)有的法律保護(hù)。如果國際私法不能有效保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益，國際經(jīng)濟(jì)、科學(xué)技術(shù)和文化交往便不可能正常開展。我國外商投資企業(yè)法明確規(guī)定保護(hù)外國投資者的合法權(quán)益，正是這一原則的體現(xiàn)。
           
           E．為國家對外政策服務(wù)的原則。
           
           國際私法歷來是為國家對外政策服務(wù)的一個(gè)工具。對外政策是制定國際私法規(guī)范和處理涉外民事法律關(guān)系的指導(dǎo)。各國都是根據(jù)自己的對外政策來制定國際私法規(guī)范和訂立條約的。社會(huì)主義國家的國際私法也同樣要貫徹自己的對外政策，為工人階級和廣大勞動(dòng)人民的利益服務(wù)。
           
           （3）國際經(jīng)濟(jì)法的基本原則
           
           國際經(jīng)濟(jì)法的基本原則主要包括：
           
           ①．國家經(jīng)濟(jì)原則
           
           對于這個(gè)原則，可從以下三個(gè)方面理解：
           
           第一，國家對本國境內(nèi)一切自然資源享有永久。
           
           《關(guān)于自然資源永久的宣言》把尊重東道國對本國自然資源的作為國家之間一切國際經(jīng)濟(jì)交往和經(jīng)貿(mào)活動(dòng)的前提。“侵犯各民族和各部族對本族自然財(cái)富和自然資源的各種自利，就是完全違背聯(lián)合國的精神和原則，阻礙國際合作的發(fā)展，妨礙和平維持。”“每一個(gè)國家對本國的自然資源以及一切經(jīng)濟(jì)活動(dòng)擁有完整的、永久的。為了保護(hù)這些資源，各國有權(quán)采取適合本國情況的各種措施，對本國的資源及其開發(fā)事宜加以有效的控制管理，包括有權(quán)實(shí)行國有化或把所有權(quán)轉(zhuǎn)移給本國國民。這種權(quán)利是國家享有完整的永久的一種體現(xiàn)。”
           
           第二，各國對境內(nèi)的外國投資以及跨國公司的活動(dòng)享有管理監(jiān)督權(quán)。
           
           《關(guān)于自然資源永久的宣言》和《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)》強(qiáng)調(diào)：東道國對于本國境內(nèi)的一切經(jīng)濟(jì)活動(dòng)享有完整的、永久的，并且突出地強(qiáng)調(diào)對境內(nèi)外國資本和跨國公司的管理監(jiān)督權(quán)。
           
           第三，本國對境內(nèi)的外國資產(chǎn)有權(quán)收歸國有或征用。
           
           1962年，第17屆聯(lián)合國大會(huì)通過了《關(guān)于自然資源永久的決議》。它意味著在國際社會(huì)上開始普遍承認(rèn)各國有權(quán)把外資控制的自然資源及其有關(guān)企業(yè)收歸國有，或加以征用。但它同時(shí)規(guī)定：采取上述措施以行使其的國家，應(yīng)當(dāng)按照本國現(xiàn)行法規(guī)以及國際法的規(guī)定，對原業(yè)主給予適當(dāng)?shù)馁r償。1974年聯(lián)合國大會(huì)第29屆會(huì)議通過了《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)》明文規(guī)定：每個(gè)國家都有權(quán)把外國資產(chǎn)收歸國有、征用或轉(zhuǎn)移其所有權(quán)。
           
           ②．公平互利原則
           
           公平互利原則是國際公法中傳統(tǒng)意義上的平等原則、平等互利原則的重大發(fā)展。
           
           從“平等互利”到“公平互利”的轉(zhuǎn)變，一字之差反映出的是整個(gè)價(jià)值追求和立法理念的巨大變遷：實(shí)質(zhì)公平取代了形式公平。公平與平等的意義相近，但是，在某些特定場合，表面上看似平等，實(shí)際上不公平。有時(shí)候，表面上看似公平，實(shí)際上不平等。從政治角度上強(qiáng)調(diào)平等原則，還不能保證實(shí)現(xiàn)中，實(shí)質(zhì)上的平等。發(fā)達(dá)國家往往以形式上的平等掩蓋實(shí)質(zhì)上的不平等。發(fā)展中國家開始從經(jīng)濟(jì)角度上、從實(shí)質(zhì)上來審查傳統(tǒng)意義上的平等原則，提出了互利原則，用以調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系，從而使平等原則達(dá)到新的高度。
           
           ③．國際合作與發(fā)展原則
           
           按照傳統(tǒng)的重商主義觀點(diǎn)：自己吃虧，對方肯定占便宜。如果自己占便宜，對方一定吃虧。國際合作以謀發(fā)展原則拋棄了這種狹隘的利己觀點(diǎn)，提出在發(fā)展方面，國際合作是所有國家都應(yīng)具有的目標(biāo)和共同責(zé)任。要求國際大家庭的成員通過單獨(dú)和集體的行為，為了全人類的共同利益和國際經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展在技術(shù)、資金、資源、貿(mào)易等方面相互合作，共同繁榮，反對武力和對抗，從而保證人類世世代代在和平和正義中穩(wěn)步加速經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展。
           
           強(qiáng)調(diào)全球各類國家開展全面合作，特別是強(qiáng)調(diào)發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家合作，以共謀發(fā)展，是始終貫串于《建立新的國際經(jīng)濟(jì)秩序宣言》、《建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序行動(dòng)綱領(lǐng)》和《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)》的一條原則。
           
           3.國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象
           
           （1）國際公法的調(diào)整對象
           
           國際公法的調(diào)整對象主要是，但并不限于國與國之間的政治、外交、軍事等關(guān)系。
           
           （2）國際私法的調(diào)整對象
           
           一般認(rèn)為，國際私法的調(diào)整對象就是具有國際因素的民商事法律關(guān)系，或稱國際民商事法律關(guān)系，或稱跨國民商事法律關(guān)系，或稱國際私法關(guān)系。
           
           這樣的涉外民商事法律關(guān)系必須具備三個(gè)特征：
           
           ①．具有一個(gè)或一個(gè)以上的涉外因素。
           
           具體表現(xiàn)為：其一，主體的一方或雙方是外國的自然人、法人，或者是無國籍人，或者是外國國家。其二，法律關(guān)系的客體具有社外因素。其三，民事關(guān)系的產(chǎn)生、變更或者消滅的事實(shí)發(fā)生在外國。
           
           ②．存在法律沖突。
           
           法律沖突亦稱“法律抵觸”，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的不同法律同時(shí)調(diào)整一個(gè)相同的法律關(guān)系而在這些法律之間產(chǎn)生矛盾的現(xiàn)象。
           
           ③．這里的民商事關(guān)系是廣義的。
           
           它不僅包括無權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系婚姻家庭關(guān)系和繼承關(guān)系等，也包括公司關(guān)系、票據(jù)關(guān)系、海商法關(guān)系、保險(xiǎn)法關(guān)系和破產(chǎn)法關(guān)系等。
           
           對于國際私法調(diào)整對象的范圍在學(xué)術(shù)上歷來有爭論。普通法系國家的學(xué)者大都認(rèn)為，國際私法的范圍限于管轄權(quán)規(guī)范、沖突規(guī)范，以及承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決的規(guī)范。法國學(xué)者認(rèn)為，該范圍包括國籍規(guī)范、外國人的法律地位規(guī)范、法律適用規(guī)范、管轄權(quán)規(guī)范。德國、日本學(xué)者認(rèn)為，國際私法的范圍僅限于沖突規(guī)范，即只解決法律沖突問題。
           
           （3）國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象
           
           國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象既包括國際法上的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，又包括國內(nèi)法上的涉外經(jīng)濟(jì)關(guān)系；既有公法的關(guān)系，又有司法的關(guān)系；既有橫向的關(guān)系，又有縱向的關(guān)系。其調(diào)整對象的范圍具體包括：
           
           ①．有關(guān)國際貨物貿(mào)易的法律規(guī)范和制度
           
           ②．有關(guān)國際服務(wù)貿(mào)易的法律制度和法律規(guī)范
           
           ③．有關(guān)國際投資的法律規(guī)范和制度
           
           ④．有關(guān)國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律規(guī)范和制度
           
           E．有關(guān)國際貨幣與金融的法律規(guī)范和制度
           
           ⑤．有關(guān)國際稅收的法律規(guī)范和制度
           
           ⑥．有關(guān)國際經(jīng)濟(jì)組織的各種法律規(guī)范和制度
           
           4.國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟(jì)法的組成部分
           
           國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟(jì)法的組成部分與其調(diào)整領(lǐng)域大致一致，對于不同對象進(jìn)行調(diào)整的原則和規(guī)則構(gòu)成其不同的組成部分。
           
           1.國際公法的組成部分
           
           國際公法的組成部分主要包括海洋法、國際航空法、外層空間法、國際環(huán)境保護(hù)法、國際法、引渡庇護(hù)法、國際人權(quán)法、外交關(guān)系法、領(lǐng)事關(guān)系法、條約法、戰(zhàn)爭與武裝沖突法。
           
           2.國際私法的組成部分
           
           國際私法由以下部分組成：
           
           ①．外國人的民商事法律地位規(guī)范。
           
           外國人的民事法律地位規(guī)范指規(guī)定外國人在內(nèi)過可以享有哪些民事權(quán)利、承擔(dān)那些民事義務(wù)以及在涉外民事活動(dòng)中享有那些民事待遇的規(guī)范。它在羅馬法中的“萬民法”中就已出現(xiàn)，是國際私法產(chǎn)生的前提。
           
           ②．沖突規(guī)范。
           
           又稱法律適用規(guī)范、法律選擇規(guī)范。這種規(guī)范是指某種涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范。沖突規(guī)范不進(jìn)食國際私法中最古老的規(guī)范，也是國際私法中最重要、最核心的規(guī)范。
           
           ③．國際統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范。
           
           國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范是國際條約和國際慣例中具體規(guī)定涉外民事法律關(guān)系當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)益與義務(wù)的規(guī)范。
           
           ④．國際民商事爭議解決規(guī)范。
           
           國際民商事爭議解決規(guī)范是一種程序規(guī)范，該規(guī)范是指以過司法機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)構(gòu)在審理涉外民商事案件時(shí)，轉(zhuǎn)蠻實(shí)用的程序規(guī)范。它的任務(wù)在于解決涉外民事糾紛中的司法沖突，特別是司法管轄權(quán)、域外送達(dá)司法文書、域外調(diào)查取證以及承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決、仲裁裁決等問題。
           
           3.國際經(jīng)濟(jì)法的組成部分
           
           作為一個(gè)相對獨(dú)立的綜合法律部門，國際經(jīng)濟(jì)法主要由以下各具體的法律部門或部分構(gòu)成：國際貿(mào)易法，國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法，國際投資法，國際稅法，國際金融法，國際經(jīng)濟(jì)組織法，國際知識產(chǎn)權(quán)法，國際商事仲裁法，以及國際海事法的有關(guān)部分等。
           
           這些法律又可以依其性質(zhì)分為兩大部分：
           
           ①．微觀的交易法。
           
           國際經(jīng)濟(jì)法中的微觀交易法調(diào)整橫向的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，就是平等主體之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。當(dāng)事人之間地位平等，實(shí)行意思自治。
           
           這類法律例如國際貨物貿(mào)易領(lǐng)域中的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，《英國1893年貨物買賣法》，屬于私法或曰任意法。
           
           ②．宏觀經(jīng)濟(jì)管理法。
           
           國際經(jīng)濟(jì)法中的宏觀經(jīng)濟(jì)管理法是政府對國際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域活動(dòng)進(jìn)行管理與宏觀調(diào)控過程中形成的法律，法律關(guān)系主體之間的關(guān)系是管理者與被管理者的關(guān)系。也就是縱向的關(guān)系。當(dāng)事人之間的關(guān)系是不平等的，體現(xiàn)國家對國際經(jīng)濟(jì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的干預(yù)。
           
           這類法律例如，貨物貿(mào)易領(lǐng)域中的世界貿(mào)易法律制度，各國國內(nèi)貿(mào)易管理法，它們是公法，是強(qiáng)制法。
           
           【摘要】
           
          篇6
           
           （二）WTO法擴(kuò)大了國際法的效力范圍
           
           凱爾森認(rèn)為，“從國際法的作用來看，它決定和限制了國內(nèi)法律秩序的時(shí)間、空間和屬人方面的效力范圍；國際法同國內(nèi)法的屬事效力范圍，即國內(nèi)法調(diào)整事項(xiàng)的權(quán)限范圍，也有關(guān)系，國際協(xié)議所創(chuàng)立的規(guī)范限制了國家任意決定事項(xiàng)的效力。”就WTO法的發(fā)展來看是比較符合這一論斷的。WTO法涉及到整個(gè)國際貿(mào)易領(lǐng)域，這意味著它把觸角延伸到傳統(tǒng)完全屬于國內(nèi)法范圍的國民經(jīng)濟(jì)生活的方方面面。WTO管理的是適用于國家以及關(guān)稅區(qū)之間各項(xiàng)協(xié)議，處理的是國家政策和法律，WTO主要規(guī)范那些影響貿(mào)易和進(jìn)口產(chǎn)品在本國市場的競爭條件的政府管理行為。
           
           （三）《建立WTO協(xié)定》在一定程度、一定范圍內(nèi)意味著國際法基本規(guī)范的確立
           
           所謂基本規(guī)范，按照凱爾森的解釋，每一個(gè)規(guī)范效力的理由都來自另一個(gè)更高的規(guī)范，“不能從更高規(guī)范中得來自己效力的規(guī)范，我們稱之為‘基礎(chǔ)’規(guī)范（basicform）。可以從同一個(gè)基礎(chǔ)規(guī)范中追溯到自己效力的所有規(guī)范，組成一個(gè)規(guī)范體系或一個(gè)秩序。這一基礎(chǔ)規(guī)范，就如一個(gè)共同的源泉那樣，構(gòu)成了組成一個(gè)秩序的不同規(guī)范之間的紐帶。”基本規(guī)則可以說是整個(gè)法律制度的基礎(chǔ)，它提供了用以評價(jià)這一制度其他規(guī)則的效力的準(zhǔn)則。哈特指出，“像國內(nèi)法一樣，國際法具有實(shí)際上也必然具有一個(gè)‘基本規(guī)范’或我們所說的那種承認(rèn)規(guī)則，它是評價(jià)制度中其他規(guī)則的效力之依據(jù)，也正是借助于它，各種規(guī)則才構(gòu)成了一個(gè)統(tǒng)一的制度”。但是迄今為止，國際法還是一批被各國所接受的、有約束力的規(guī)則，但并沒有為國際法規(guī)則提供一般準(zhǔn)則的規(guī)范。“也許，國際法目前正處于一個(gè)走向接受此種或他種形式的過渡階段，這些形式終將使國際法在結(jié)構(gòu)上更接近于國內(nèi)法。”在我看來，國內(nèi)法中的“基本規(guī)范”從形式上講就是一國的憲法，其他法律規(guī)范的效力均來自于憲法。而在傳統(tǒng)國際法中，因?yàn)闆]有一個(gè)基本規(guī)范，使得國際法的效力大打折扣。有人因此認(rèn)為，聯(lián)合國可以算作是國際政治法律領(lǐng)域中的基本規(guī)范，其實(shí)不然，我們看到聯(lián)合國的一系列法律文件，其效力并非來自于聯(lián)合國，也并沒有形成以聯(lián)合國為基礎(chǔ)的法律體系。而在國際貿(mào)易領(lǐng)域內(nèi)，《建立WTO協(xié)定》可以被認(rèn)為是該領(lǐng)域的基本規(guī)范，因?yàn)楦戒?、2、3、4及其所屬的法律文件均從屬于《建立WTO協(xié)定》，并且以該協(xié)定為核心形成了一個(gè)完整的國際貿(mào)易法律體系。WTO法基本規(guī)范和法律體系的建立使這一領(lǐng)域的國際法有了合法性依據(jù)，增強(qiáng)了國際法的權(quán)威性和法律效力，推動(dòng)了國際法的發(fā)展。
           
           （四）WTO法的制定有其科學(xué)經(jīng)濟(jì)理論作為根據(jù)
           
           康芒斯指出：“在每一件經(jīng)濟(jì)的交易里，總有一種利益的沖突，因?yàn)楦鱾€(gè)參加者總想盡可能取多予少。然而，每一個(gè)人只有依賴別人在管理的，買賣的和限額的交易中的行為，才能生活或成功。因此，他們必須達(dá)成一種實(shí)際可行的協(xié)議，并且，既然這種協(xié)議不是完全可能自愿地做到，就總有某種形式的集體強(qiáng)制來判斷糾紛。”在國際貿(mào)易領(lǐng)域，WTO法的設(shè)立與這一過程也是一致的。由于各國存在利益沖突，合作比不合作利益要大，于是簽訂了WTO一系列法律協(xié)定；為了保證協(xié)定的有效執(zhí)行，成立了爭端解決機(jī)制作為集體強(qiáng)制來判斷糾紛。
           
           在國際法領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)與法律的緊密聯(lián)系還體現(xiàn)在WTO不同于一般國際條約，其規(guī)則是根據(jù)科學(xué)的經(jīng)濟(jì)理論制定的，所有貿(mào)易規(guī)則的采用都是根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)說。WTO法律框架作為開放貿(mào)易體制的基礎(chǔ)，其經(jīng)濟(jì)原理相當(dāng)簡單，并且是建立在商業(yè)常識之上的，即是比較優(yōu)勢原理。“所有國家，包括最貧窮的國家都有可利用的資源。如人力的、工業(yè)的、自然的和財(cái)政的等等，他們可以利用這些資源為國內(nèi)市場或?yàn)樵诤Ｍ馐袌龈偁幧a(chǎn)產(chǎn)品，提供服務(wù)。經(jīng)濟(jì)學(xué)告訴我們，可以在這些產(chǎn)品和服務(wù)進(jìn)行交易的過程中獲利。簡而言之，‘比較優(yōu)勢’原則是指各國獲得繁榮首先是通過利用其可用的資源，集中生產(chǎn)所能生產(chǎn)的最佳產(chǎn)品，然后是通過將這些產(chǎn)品與其他國家所能生產(chǎn)的最佳產(chǎn)品做交易。”也就是說WTO法是以比較優(yōu)勢經(jīng)濟(jì)原理作為其理論支撐力的，遵循了國際貿(mào)易發(fā)展的一般規(guī)律。
           
           （五）WTO法律體系具有靈活性和開放性
           
          篇7
           
           一、鐵路權(quán)益
           
           日本在中國東北的鐵路權(quán)益毫無疑問只能是對俄國相應(yīng)權(quán)益的一種“繼承”，這里我們姑且不追究這種“繼承”的合法性，而首先考察日俄戰(zhàn)爭之前俄國在中國東北的鐵路“權(quán)益”到底有哪些？日本在什么樣的條件下“繼承”俄國的哪些“權(quán)益”？
           
           俄國在中國東北“合法”的鐵路權(quán)益，主要依據(jù)1896年李鴻章與俄國簽訂的《中俄密約》及此后依據(jù)該“密約”所簽訂的相關(guān)合同。結(jié)束以后，日本擴(kuò)張?jiān)谥袊鴸|北“權(quán)益”的野心與俄國在遠(yuǎn)東的野心發(fā)生了明顯的沖突。俄國便聯(lián)合法德實(shí)行干涉，此即有名的“三國干涉還遼”。俄國此舉一箭雙雕，一方面抑制了日本向中國東北擴(kuò)張的勢頭，鞏固和確保了自己在遠(yuǎn)東，特別是在中國東北地區(qū)的優(yōu)勢；另一方面又借此市恩中國，從而索取相應(yīng)的報(bào)酬，“合法”擴(kuò)大自己在中國的權(quán)益。而當(dāng)時(shí)清政府慘敗于自己長期不屑正眼相看的“倭國”日本，為謀自救復(fù)仇計(jì)，不思奮發(fā)圖強(qiáng)，反祭起對付列國舊策——“以夷制夷”。清政府雖明知俄國同樣乃“虎狼之國”，卻因逼于情勢，竟硬著頭皮接近俄國，以求制日。俄國洞悉清政府窘境，便趁火打劫，借李鴻章出使俄國慶賀尼古拉二世加冕典禮之際，賄賂與威逼并施，強(qiáng)迫李鴻章簽訂了包含許多權(quán)利讓與的所謂“中俄密約”（1896年6月簽訂于莫斯科）。該約第四條規(guī)定：“中國允諾俄國在黑吉接造鐵路，以達(dá)海參崴”。這便是中東鐵路（中國東北主干鐵路）權(quán)益最初的條約依據(jù)。
           
           為使中東鐵路“條約權(quán)益”具體化，俄國又迫不及待地于同年9月催逼中國駐俄公使與華俄道勝銀行簽訂《東省鐵路合同》，該合同規(guī)定：中國允諾該銀行設(shè)立“中國東省鐵路公司”，建造和經(jīng)營連接俄國赤塔城與烏蘇里江之間的東省鐵路。中國政府同意（1）凡該公司于建造、經(jīng)營和防護(hù)鐵路所需之地，及為建造和維護(hù)鐵路，在鐵路附近開采沙土、石塊、石灰等所需之地，若屬官地，則由中國政府無償提供。若屬民地，則由公司按價(jià)租買。（2）凡公司所用之地，一律免納地稅；公司所有進(jìn)款及修建鐵路所需的物資材料，一律免納稅厘；貨物行李凡自俄地來經(jīng)此路復(fù)入俄地者，亦免納稅厘；貨物經(jīng)此路由俄入華或由華入俄，各依規(guī)定稅率減免三分之一。（3）公司因建造和經(jīng)營鐵路之故，可在其所用之地建造房屋，架設(shè)電線，自行經(jīng)營。但中國政府又要求該公司（1）公司的股票只準(zhǔn)華俄商民購買。（2）中國政府得選派公司總辦一名，具體負(fù)責(zé)銀行和公司與中國官廳之間的交涉；查察銀行和公司對于中國政府委辦之事是否實(shí)力奉行；并查核銀行與中國政府的往來帳目。（3）該鐵路及其所雇傭之人，均由中國政府設(shè)法保護(hù)；鐵路地段的命盜詞訟，由地方官照約辦理。（4）自路成開車之日起，以八十年為限，限滿之日，全部鐵路及一切產(chǎn)業(yè)全部歸中國政府免費(fèi)承受；自開車之日起，三十六年后，中國政府可以給價(jià)收回。這里很清楚，盡管清政府讓出了許多重要權(quán)益，但它也注意到權(quán)益讓與的限度。
           
           1898年3月，俄國又趁帝國主義的狂潮，強(qiáng)迫清政府簽訂《旅大租地條約》，在該條約中，中國又被迫同意俄國修筑一條由東省鐵路某一站起至大連灣（或酌其所需，至遼東半島營口鴨綠江中間沿海較便利的地方）的支路，有關(guān)該支路的權(quán)益細(xì)節(jié)，沿用東省鐵路合同各點(diǎn)。隨后，“中國東省鐵路公司”便依據(jù)該條文于同年7月與中國政府簽訂《南滿洲枝路合同》。在該合同中，俄方又在東省鐵路權(quán)益的基礎(chǔ)上攫取了在官有林地的林木采伐權(quán)、枝路經(jīng)過地的煤礦開采權(quán)及無限期航運(yùn)營業(yè)權(quán)，而且將免納稅厘的范圍擴(kuò)大到遼東租借地，即出入該租借地與出入俄境一樣免納稅厘。盡管《南滿洲枝路合同》是依據(jù)《旅大租地條約》相關(guān)條文規(guī)定簽訂，但在簽訂之時(shí)，卻完全不顧條文中規(guī)定的枝路“沿用東省鐵路合同各點(diǎn)”，一味擴(kuò)大權(quán)益。現(xiàn)在我們無法探知該合同簽訂的細(xì)節(jié)，但如此明顯地將權(quán)利拱手相讓實(shí)在令人不可思議。合同中規(guī)定采伐林木和開采煤礦應(yīng)納價(jià)額，由總監(jiān)工或其代辦與地方官酌定，也反映了清政府當(dāng)事者的短視和無知。
           
          篇8
           
           一、尊重人權(quán)原則的基本內(nèi)涵
           
           “人權(quán)”是一個(gè)含義豐富多變的概念。卡塞茨認(rèn)為國家在保護(hù)人權(quán)方面應(yīng)當(dāng)主張“不踐踏或不侵害”①，我認(rèn)為此認(rèn)識有其可取處當(dāng)然也有弊端，他認(rèn)識的局限性注定尊重人權(quán)原則只能是一種國家社會(huì)成員之間最低限度的一致，同時(shí)忽略了“人權(quán)”概念的普遍性。
           
           所謂人權(quán)，是指在一定的社會(huì)歷史條件下每個(gè)人按其本質(zhì)和尊嚴(yán)享有或應(yīng)該享有的基本權(quán)利。就其完整的意義而言，是人人自由、平等地生存和發(fā)展的權(quán)利，或說是人人基于生存和發(fā)展所必需的自由、平等權(quán)利。從語詞上看，人權(quán)由人（human）和權(quán)利（rights）兩要素組成。據(jù)此，可以認(rèn)為人權(quán)即人之所以為人所應(yīng)享有的權(quán)利。這種權(quán)利的存在根據(jù)并不在于法律的賦予，它先于法律而存在，法律并不創(chuàng)造人權(quán)而只是表述人權(quán)。可見，人權(quán)包含兩個(gè)層次：一是權(quán)利，二是強(qiáng)調(diào)對人性的尊重和對人的終極關(guān)懷，所以“人權(quán)概念是由權(quán)利和人道這兩個(gè)概念構(gòu)成的，它是這兩者的融合”②。“尊重”要求國家不得妨礙個(gè)人行使權(quán)利或不為侵犯特定權(quán)利的行為，除此之外，國家還應(yīng)積極的保護(hù)和促進(jìn)人權(quán)發(fā)展。
           
           值得強(qiáng)調(diào)的是人權(quán)與基本人權(quán)是兩個(gè)既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。“人權(quán)是普遍的、不可分的、相互依賴相互聯(lián)系的，人權(quán)包括基本人權(quán)”③，目前國際社會(huì)的大多數(shù)規(guī)定一般針對的是基本人權(quán)普遍性的保護(hù)。具體到國際法中尊重基本人權(quán)是尊重人權(quán)原則的核心。
           
           尊重人權(quán)要求國際主體在國際社會(huì)和國際關(guān)系的實(shí)踐中應(yīng)立足于人權(quán)的普遍性觀念，積極履行尊重、促進(jìn)和保護(hù)人權(quán)的國際法律義務(wù)。
           
           二、中國當(dāng)代人權(quán)觀念的發(fā)展
           
           中國政府和人民從自己的歷史和國情出發(fā)，根據(jù)的基本原理和長時(shí)期革命和建設(shè)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在積極參與國際人權(quán)領(lǐng)域中的活動(dòng)和對外人權(quán)斗爭中，將人權(quán)的普遍性與中國歷史、文化和現(xiàn)實(shí)的特殊性結(jié)合起來，形成了具有中國特色的社會(huì)主義人權(quán)觀。主要包括以下幾方面：（1）人權(quán)普遍性的原則必須同各國國情相結(jié)合。一是指人權(quán)主體的普遍性，即人權(quán)是一切人，不分種族、膚色、性別、、政治地位等，都應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。從國際上說，則是所有民族和國家都應(yīng)當(dāng)享有的自由和平等權(quán)利。二是指人權(quán)原則和人權(quán)內(nèi)容的普遍性。（2）生存權(quán)和發(fā)展權(quán)是首要人權(quán)。（3）人權(quán)不僅包括公民政治權(quán)利，而且包括經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利；不僅包括個(gè)人人權(quán)，還包括集體權(quán)。（4）人權(quán)在本質(zhì)上是一國范圍內(nèi)的問題。（5）評價(jià)一國的人權(quán)狀況不能割斷歷史，脫離國情。（6）人權(quán)是權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一，是我國人權(quán)觀的基本原則之一。（7）穩(wěn)定是實(shí)現(xiàn)人權(quán)的前提，發(fā)展是實(shí)現(xiàn)人權(quán)的關(guān)鍵，法治是實(shí)現(xiàn)人權(quán)的保障。（8）對話與合作是促進(jìn)國際人權(quán)發(fā)展的唯一途徑，我們主張?jiān)谄降群拖嗷プ鹬氐幕A(chǔ)上開展人權(quán)領(lǐng)域的對話和合作。
           
           現(xiàn)在，世界新舊格局正處于轉(zhuǎn)換之中，世界更加動(dòng)蕩不定。霸權(quán)主義和強(qiáng)權(quán)政治仍在繼續(xù)，危及世界的和平與發(fā)展。利用人權(quán)干涉別國內(nèi)政和推行強(qiáng)權(quán)外交，阻礙了人權(quán)和基本自由的實(shí)現(xiàn)。面對這樣的國際形勢，中國愿意同國際社會(huì)一道，為建立一個(gè)公正、合理的國際關(guān)系新秩序，實(shí)現(xiàn)聯(lián)合國維護(hù)和促進(jìn)人權(quán)與基本自由的宗旨，繼續(xù)做出不懈的努力。
           
           三、尊重人權(quán)應(yīng)當(dāng)是國際法的基本原則之一
           
           首先，國際社會(huì)公認(rèn)針對的是國際法的主體，現(xiàn)在世界上幾乎所有的國家都參加了國際人權(quán)公約，沒有任何一個(gè)國家在公開的場合否認(rèn)尊重國際人權(quán)的法律義務(wù)。
           
           其次，具有普遍約束力針對的是國際法的適用對象，即國際法的基本原則一經(jīng)確立就對所有的國際法主體都具有約束力④。這種全球性和區(qū)域性的公約，一般性和專門性公約的交織，以及有關(guān)人權(quán)的強(qiáng)行法規(guī)則和國際習(xí)慣法的存在加之尊重人權(quán)在國內(nèi)法的法律地位都足以證明尊重人權(quán)原則在國際法中具有普遍的約束力。
           
           再次，尊重人權(quán)原則區(qū)別與具體規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)是：尊重人權(quán)原則貫穿于整個(gè)國際法體系，并對國際法的各部門法律制度都產(chǎn)生一定的影響。具體規(guī)則有其適用的具體環(huán)境條件，國際法的基本原則則適用于國際社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域，當(dāng)然這里的一切并不是指該原則毫不例外的適用于國際法的每一個(gè)具體部門，而是指國際法的絕大多數(shù)領(lǐng)域。最后，尊重人權(quán)與其他原則一樣由于本身缺乏法律上的可執(zhí)行性，其具體實(shí)施還得依賴具體的規(guī)則，各種專門性和一般性的國際人權(quán)條約互為補(bǔ)充互相促進(jìn)。尊重人權(quán)構(gòu)成國際法體系的基礎(chǔ)。
           
           四、尊重人權(quán)基本原則與互不干涉內(nèi)政原則、國家原則的關(guān)系
           
           人權(quán)與之間存在著內(nèi)在的統(tǒng)一性和同一性。在當(dāng)代的國際人權(quán)保護(hù)制度中，人權(quán)與也是并存的，而且都擁有應(yīng)有的地位，共同為著世界和平和正常的國際秩序，為增進(jìn)人權(quán)的正義事業(yè)發(fā)揮著積極作用。尊重人權(quán)是國際人權(quán)保護(hù)制度的宗旨和目的，也是它的一項(xiàng)基本原則但并不是唯一的原則。國家原則、互不干涉內(nèi)政原則等其他國際法基本原則與這一原則共同構(gòu)成國際人權(quán)保護(hù)制度的基礎(chǔ)，所有這些原則并行不悖。這在聯(lián)合國中有明確無誤的宣示，該在將尊重人權(quán)確定為聯(lián)合國的三大宗旨之一和原則的同時(shí)，還明確規(guī)定，聯(lián)合國及其會(huì)員國在實(shí)現(xiàn)其宗旨時(shí)應(yīng)遵行一系列國際法原則，其中首要原則就是國家平等原則，以及由這一原則引申出來的不干涉別國內(nèi)政原則、和平解決國際爭端原則等。按照這一規(guī)定，把人權(quán)與對立起來，認(rèn)為為了保護(hù)人權(quán)就必定要限制和取消的言論和行動(dòng)是違反聯(lián)合國和一般國際法的，在國際上促進(jìn)和保護(hù)人權(quán)，應(yīng)當(dāng)尊重有關(guān)國家的，而不應(yīng)當(dāng)侵犯它們的。
           
           由于聯(lián)合國的規(guī)定，人權(quán)已不再純屬國內(nèi)管轄事項(xiàng)，而成為國際社會(huì)關(guān)注的事項(xiàng)了，但是其法律根據(jù)何在哪？外國使節(jié)在駐在國享有什么待遇，歷來是國際社會(huì)所關(guān)注的事項(xiàng)，因此，在國際上還形成了有關(guān)外交使節(jié)地位的習(xí)慣國際法和條約國際法。然而，這一情況并沒有影響它作為國內(nèi)管轄事項(xiàng)的性質(zhì)。今天，國際人權(quán)法在總體上仍是把人權(quán)作為本質(zhì)上屬于國內(nèi)管轄事項(xiàng)對待的，對它適用不干涉內(nèi)政原則。我們在聯(lián)合國通過的許多國際人權(quán)文書中可以很清楚地看到這一點(diǎn)。在我們說人權(quán)本質(zhì)上屬于國內(nèi)管轄事項(xiàng)，一國沒有權(quán)利任意干涉他國人權(quán)事務(wù)的時(shí)候，并不意味著在任何情況下一國侵犯人權(quán)的行為都可以不受國際社會(huì)的干預(yù)。
           
           在討論人權(quán)與的關(guān)系問題時(shí)，我們不能不考慮到大國與小國，強(qiáng)國與弱國，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家事實(shí)上是處于不平等地位的。有力量借口人權(quán)問題對別國國內(nèi)事務(wù)進(jìn)行干涉并將這一干涉付諸行動(dòng)的，只有大國、強(qiáng)國和發(fā)達(dá)國家；小國、弱國和發(fā)展中國家不僅沒有可能去干涉比它強(qiáng)大的國家的人權(quán)事務(wù)，甚至對于后者的非法干涉都無法抗拒。在這現(xiàn)實(shí)面前，干涉只能是大國和強(qiáng)國的特權(quán)，是強(qiáng)權(quán)政治和霸權(quán)主義。廣大發(fā)展中國家之所以堅(jiān)決反對借口人權(quán)問題干涉別國內(nèi)政，還有一個(gè)重要原因，這就是這些國家有著長期遭受外國統(tǒng)治、喪失的悲慘歷史，它們深深懂得與獨(dú)立的彌足珍貴。那種主張?jiān)谌藱?quán)問題上可以干涉別國內(nèi)政的觀點(diǎn)在一個(gè)側(cè)面反映了一些西方國家想把發(fā)展中國家置于自己的影響和控制之下的政策。這種政策，對于世界和平和正常的國際秩序，對于促進(jìn)人權(quán)的尊重這一崇高目標(biāo)都是極其有害的。
           
           注釋：
           
           ①AntonioCasscsc,IntemationalLaw,OxfordUniversityPress,2001,p104.
           
          篇9
           
          篇10
           
           一、國際法的概念與產(chǎn)生
           
           國際法隨著國際關(guān)系的形成與發(fā)展而產(chǎn)生。一般的概念上，國際法是指國家之間的“法”，國際社會(huì)上國家的存在是國際法產(chǎn)生的前提，在國際社會(huì)行為主體之間產(chǎn)生了范圍廣泛、內(nèi)容深刻的聯(lián)系與關(guān)系，為了調(diào)整這些關(guān)系，國際社會(huì)行為主體才在交往的實(shí)踐中以“共同意志為基礎(chǔ)、協(xié)商為方式”產(chǎn)生了一系列調(diào)整這些關(guān)系的有約束力的原則、規(guī)則和制度。
           
           國際法在更大程度上是以國際社會(huì)為基礎(chǔ)，而國際社會(huì)與一般我們所稱的社會(huì)最大的不同之處在于“國”成為了國際社會(huì)最基本、也是最重要的交往主體。除了國家這一必不可少的主體要件外，“際”，即國家之間的相互交往同樣是促使國際社會(huì)形成的一個(gè)不可或缺的要素。由此可知，國際法的產(chǎn)生必須滿足兩個(gè)條件：（1）若干國家同時(shí)存在；（2）這些國家進(jìn)行交往與協(xié)作而形成各種國際關(guān)系。簡言之，就是必須有國、有際。
           
           從國際法的概念當(dāng)中我們已經(jīng)認(rèn)識到：國際法是調(diào)整、規(guī)范國際行為主體之相互行為。國際行為主體之間的行為根源于全球資源的有限性與對利益最大化追求之間的矛盾，換句話說國際行為主體之間相互交往的行為是實(shí)現(xiàn)在全球范圍內(nèi)優(yōu)化資源配置的選擇，因?yàn)殡S著科學(xué)技術(shù)與社會(huì)財(cái)富的增加，一個(gè)＂國家＂或地區(qū)的地域的限制使得人類不得不尋求更廣泛的空間來發(fā)展自己的實(shí)力，在此過程中＂國家利益＂表現(xiàn)出極強(qiáng)的意識控制力，每個(gè)國家為了自我利益的保護(hù)與爭奪使得國際社會(huì)矛盾交結(jié)，戰(zhàn)爭等暴力、不公正的“國與國交往方式”終因矛盾的激化而展開，帶來的不僅僅是社會(huì)財(cái)富的嚴(yán)重破壞更嚴(yán)重的是帶來了國際社會(huì)的無續(xù)，國際社會(huì)的無續(xù)就使得國際行為主體之間的交往缺乏和平、穩(wěn)定的環(huán)境，甚至“國國自危”。例如20世紀(jì)的兩次人類世界大戰(zhàn)使得人類從血與淚中理解到國際社會(huì)有續(xù)的重要性，認(rèn)識到國際法的重要作用。國際法公正、平等等一系列原則與規(guī)范在人類不斷發(fā)展的理性當(dāng)中得到強(qiáng)化，逐漸為世界普遍接受。
           
           二、國際法的效力依據(jù)
           
           國際法的效力依據(jù)是指國際法具有法律拘束力或具有法律效力的依據(jù)，即國際法依據(jù)什么對國際行為主體具有約束的效力。按照上述中，國際法的形成是各國協(xié)議、共同同意的結(jié)果，無論是以條約或習(xí)慣還是其他協(xié)議都表現(xiàn)了國家的意志協(xié)調(diào)，也可以說的國家的同意。下面我以國內(nèi)法與國際法的比較來試分析國際法的效力依據(jù)，這樣的分析基于國家是國際社會(huì)的最主要組成因素、國內(nèi)法的效力依據(jù)從未受到質(zhì)疑以及“法”在國內(nèi)法體系與國際法體系的共同點(diǎn)：強(qiáng)制，以及國際法與國內(nèi)法均具有法律約束力。
           
           （一）國內(nèi)法的效力依據(jù)
           
           1.法的概念
           
           對于法的產(chǎn)生與出現(xiàn)按照一般的傳統(tǒng)理論可以理解為：法的本質(zhì)是占統(tǒng)治地位的勢力依靠公共強(qiáng)制力把自己的意志上升到必須，將其定義為“由國家制定或認(rèn)可，體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志，以國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)則(規(guī)范)的總和。”但是隨著商品經(jīng)濟(jì)已經(jīng)在全球范圍內(nèi)得到肯定與認(rèn)可，商品經(jīng)濟(jì)的繁榮帶來的是人類對自身經(jīng)濟(jì)利益（既得、欲得）的意識增強(qiáng)，維護(hù)自身利益的有效武器——法律，所以在現(xiàn)代對法律的定義更應(yīng)該注重法律在社會(huì)領(lǐng)域內(nèi)所起到的作用，即社會(huì)性。這樣的定義與傳統(tǒng)對法的定義最大的區(qū)別與進(jìn)步在于：前者體現(xiàn)意志的社會(huì)群體得到了補(bǔ)充。
           
           “法”，目前在世界上仍然主要是依靠國家制定與認(rèn)可而產(chǎn)生，并且以“國家”為保障進(jìn)行實(shí)施執(zhí)行，社會(huì)管理模式仍以國家行政管理為中心，法律的社會(huì)性仍以國家行政執(zhí)法機(jī)關(guān)為載體因而“國家意志性”與“強(qiáng)制性”仍然是法的主要特征。
           
           2.國內(nèi)法的特征
           
           （1）法由公共權(quán)力（國家）制定或認(rèn)可，具有國家意志性
           
           法的產(chǎn)生是人類社會(huì)發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物，法不是從來就有的，也不是永恒不滅。法首先是作為一種客觀現(xiàn)實(shí)存在于人類社會(huì)，同時(shí)也是人類對客觀世界的反映方式與現(xiàn)象之一。法由公共權(quán)力機(jī)構(gòu)制定或認(rèn)可，人類社會(huì)發(fā)展至今國家是公共權(quán)力的中心，所以法是由國家制定或認(rèn)可。國家制定法律是指有權(quán)制定法律的國家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件即成文法。就現(xiàn)代國家而言，它包括國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)或立法機(jī)關(guān)制定法律或重大議案，國家最高行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)。國家認(rèn)可法律是指國家根據(jù)需要賦予某些習(xí)慣具有法律上的效力，使之成為法律。
           
           從法律的出臺與制定看，法律是由國家制定或認(rèn)可，具有國家意志性。制定或認(rèn)可法律是創(chuàng)立法律的兩種方式，也是法律區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范的重要標(biāo)志。法律由國家制定或認(rèn)可，表明它以國家的名義對人們行為進(jìn)行規(guī)范和要求，體現(xiàn)的是國家意志。同時(shí)法律的國家意志性表明它與表現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的社會(huì)規(guī)范，如道德規(guī)范、宗教規(guī)范等等的區(qū)別，后者不具有國家意志的屬性。
           
           （2）強(qiáng)制性及其實(shí)施保障
           
           “強(qiáng)制性”是指壓制或強(qiáng)迫的力量。一般來說，任何社會(huì)規(guī)范均具有有一定的約束力，但是各自的性質(zhì)、范圍和方式等都不相同，如政治組織或社會(huì)團(tuán)體的規(guī)則、章程是由該組織的紀(jì)律來保證實(shí)施的；道德規(guī)范是由社會(huì)輿論、人們內(nèi)心的信念和教育的力量來維護(hù)的，違反道德一般都會(huì)受到輿論的譴責(zé)。法律作為特殊的社會(huì)規(guī)范，與一般的社會(huì)行為規(guī)范的最本質(zhì)區(qū)別在于：法律的國家意志性，進(jìn)而引起的約束效力強(qiáng)弱（效果）的不同。
           
           法律的國家意志性決定了法律必須由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施，法所體現(xiàn)的國家意志具有高度的統(tǒng)一性、強(qiáng)大的權(quán)威性、一定的公共性之屬性。強(qiáng)制性在國內(nèi)法表現(xiàn)為通過國家執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動(dòng)，對違反行為的制裁或者強(qiáng)制履行法定義務(wù)。這種強(qiáng)制不是只適用于少數(shù)人或者個(gè)別情況，而是其效力范圍內(nèi)具有普遍約束力，強(qiáng)調(diào)任何人不得違反并且以國家之政權(quán)、軍隊(duì)、警察以及監(jiān)獄等一系列國家強(qiáng)制載行機(jī)構(gòu)（國家機(jī)器）的執(zhí)行活動(dòng)為保障與后盾。
           
           （二）國際法的效力依據(jù)現(xiàn)狀
           
           國際法是法律的一個(gè)特殊體系，是國家在國際交往中應(yīng)遵守的行為規(guī)范。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，國際法不是法律，而是抽象的自然法則，是國際道德或國際禮讓，是一種道義的力量。其實(shí)，國際法作為法律，已經(jīng)為世界各國所承認(rèn)和普遍遵守，違反國際法只是少數(shù)的例外，且要承擔(dān)法律責(zé)任，接受法律制裁，國際法并不因?yàn)橛羞`法行為的存在而失去其法律性質(zhì)。當(dāng)然，國際法與國內(nèi)法相比，有其自身的特殊性，這種特殊性決定了國際法的調(diào)整對象、法律淵源等方面有不同于國內(nèi)法的重要特征。
           
           1.國際法主體主要是國家
           
           國際法主體，是指具有獨(dú)立參與國際法律關(guān)系的能力，在國際法上直接享受權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事者或人格者，其范圍主要包括國家、國際組織以及爭取獨(dú)立的民族。國家因其在國際關(guān)系中的主導(dǎo)地位和主要作用（或因國際法的性質(zhì)和國家所具有特殊的政治與法律屬性）而成為國際法的主要主體。
           
           （1）由國際關(guān)系特點(diǎn)決定
           
           國際關(guān)系是國際法賴以存在與發(fā)展的基礎(chǔ)。顧名思義，國際關(guān)系就是國家之間的關(guān)系，盡管從現(xiàn)代國際關(guān)系的基本結(jié)構(gòu)看，國際關(guān)系無論在范圍還是內(nèi)容上都得到了巨大的發(fā)展，但是國家之間的交往關(guān)系仍是國際關(guān)系的主要內(nèi)容和基本形式；離開了國家的參與和交往，國際法律關(guān)系就不能形成與發(fā)展。
           
           （2）由國家自身特點(diǎn)決定
           
           國家具有深刻的屬性，對外表現(xiàn)為獨(dú)立權(quán)、平等權(quán)，不受其他實(shí)體管轄與制約，能夠與其他實(shí)體在國際關(guān)系的全部領(lǐng)域內(nèi)以各種形式進(jìn)行交往，具有全面的交往能力。從法律角度看，國家不僅具有完全承受國際法上的權(quán)利與義務(wù)的資格，而且具有以自己的行為全部形式上述權(quán)利與義務(wù)的行為能力，從而決定了它是國際法的最基本主體。
           
           （3）由國際法規(guī)定的內(nèi)容決定
           
           現(xiàn)代國際法盡管增加了調(diào)整國際組織和民族解放組織的規(guī)范，但從整體來看，不論從國際法的傳統(tǒng)部門，還是從國際法發(fā)展的新領(lǐng)域，仍主要是調(diào)整國家之間關(guān)系和制約國家行為的規(guī)范，有關(guān)其他主體的制度僅僅是一種補(bǔ)充；從規(guī)范形式看，造法性條約的簽訂者主要是國家，國際習(xí)慣法的形成也主要依靠國家之間的反復(fù)實(shí)踐。
           
           再從國際社會(huì)的縱向發(fā)展看，在國際社會(huì)的發(fā)展歷程中沒有形成一個(gè)完全凌駕于國家之上的實(shí)體，對于國際社會(huì)行為主體行為的規(guī)范與制約是完全自治，由法律關(guān)系的主體全面自主創(chuàng)設(shè)的法律，當(dāng)然在自主協(xié)調(diào)的過程中每個(gè)主體不同的利益需求結(jié)合在一起，并且成為國際法不斷發(fā)展與革新的動(dòng)力，換句話說就是國家獨(dú)立、平等的絕對屬性使得國際法不是象國內(nèi)法一樣是一個(gè)在法律實(shí)施的有效范圍內(nèi)具有合法的政治權(quán)力和權(quán)威的主體來建立。
           
           2.國際法的協(xié)商意志性
           
           在國際法的發(fā)展歷史上，自然法學(xué)派認(rèn)為國際法效力的根據(jù)是“人類良知”、“人類理性”和各民族法律意識的“共同性”。實(shí)在法學(xué)派則主張，每個(gè)國家的意志或國家的“共同意志”決定國際法的效力。國際法是調(diào)整國家之間關(guān)系的法律，對國家具有拘束力，而國際法又是國家協(xié)商制定的，因此，國際法效力的根據(jù)就是各國之間的協(xié)議，或者說是各國意志之間的協(xié)議。國際社會(huì)國際之間的協(xié)議主要以國際習(xí)慣與國際條約為表現(xiàn)，體現(xiàn)了國際法的意志性。
           
           所謂國際習(xí)慣是國際交往中不成文的行為規(guī)則和國家間的默示協(xié)議，是各國重復(fù)類似行為而被認(rèn)為有法律約束力的結(jié)果。國際法最初的形態(tài)即是所謂的習(xí)慣國際法，其法律淵源都由國際習(xí)慣組成，因而可以說國際習(xí)慣是國際法最古老、最原始的淵源。國際條約是指國際法主體之間根據(jù)國際法而訂立的具有權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容的書面協(xié)議，是現(xiàn)代國際法最主要的法律淵源。古往今來，能成為國際法淵源的條約，通常是指大多數(shù)國家參加的具有普遍適用性的造法性條約，即創(chuàng)設(shè)新的、公認(rèn)的國際法規(guī)范或者修改、變更原有的規(guī)范的條約。契約性條約不能構(gòu)成國際法的淵源。當(dāng)然，國家意志之間的協(xié)議并不是指國家自由意志之間的協(xié)議，國際法是適應(yīng)國際交往的需要而產(chǎn)生的，國際經(jīng)濟(jì)的發(fā)展決定了國際法的發(fā)展，因此，國家意志之間的協(xié)議是指適應(yīng)一定歷史時(shí)期生產(chǎn)力發(fā)展水平的國家意志之間的協(xié)議。
           
           國際法是通過國際社會(huì)主體平等協(xié)商而形成并發(fā)展，在國際法當(dāng)中，“平等”是一切交往的基礎(chǔ)與核心。所以國際法的國家意志體現(xiàn)為協(xié)商意志，具有相對性；而不是與國內(nèi)法體現(xiàn)的是絕對的國家意志性，所以國際法的強(qiáng)制力以及對國際法律責(zé)任的追究也就是在平等基礎(chǔ)之上實(shí)施，表現(xiàn)為集體或通過國際組織采取措施，而且在一定程度上，國際法強(qiáng)制基于一個(gè)國家對國際法在國內(nèi)法的適用。
           
           3.國際法的強(qiáng)制力是以國家單獨(dú)、集體或通過國際組織采取措施為保障
           
           法律的基本特征之一，是法律對其主體具有強(qiáng)制性的拘束力，任何一個(gè)主體違反了法律，都要承擔(dān)法律責(zé)任直至受到法律制裁。國家作為國際法的最基本主體，按照這一理論，那么國際法調(diào)整的行為主要是國家之行為，有強(qiáng)制力保證國家不會(huì)產(chǎn)生國際不正當(dāng)行為或國際法不加禁止的行為造成的損害，一旦國家的不當(dāng)行為造成了損害，那么國際責(zé)任必須承擔(dān)。所謂國際法律責(zé)任是指國際法主體（主要是國家）對其過不正當(dāng)行為或國際法不加禁止的行為造成的損害所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。
           
           國際不當(dāng)行為是國際法主體所作的違背國際義務(wù)的行為。依據(jù)聯(lián)合國國際法委員會(huì)起草的《國際責(zé)任條文草案》，該行為必須具有主觀要件和客觀要件，國際法律責(zé)任才能成立。國際不當(dāng)行為的主觀要件是歸因與國家，是指某一不當(dāng)行為可以歸因于國家而成為國家行為，或者說該行為在國際法上的國家行為。國際法律責(zé)任的客觀要件是指違反國際義務(wù)，即該行為是違背其負(fù)擔(dān)的國際法義務(wù)的行為。
           
           對于法律責(zé)任的承擔(dān)以及對國際法原則、規(guī)范的維護(hù)與保障主要是以國家單獨(dú)、集體或者通過國際組織采取措施為保障來執(zhí)行或由國際組織實(shí)行必要的制裁，如抗議、警告、召回駐外使節(jié)、中止或斷絕外交關(guān)系、經(jīng)濟(jì)封鎖、武裝自衛(wèi)等，使有關(guān)國家停止侵害行為，以達(dá)到保證國際法實(shí)施的目的。一旦有人破壞國際法，某個(gè)或者幾個(gè)國家，甚至也可能是整個(gè)國際社會(huì)就會(huì)遭到非法侵害，這時(shí)就需要整個(gè)國際社會(huì)聯(lián)合起來，制止打擊違法行為，使國際法得到維護(hù)和執(zhí)行，使違法者回到國際法的立場上來。國際上雖然有國際法院，但它沒有強(qiáng)制管轄權(quán)（以當(dāng)事國的自愿為前提，不具有強(qiáng)制性），因此國際法的實(shí)施除依靠各國自覺遵守外，主要依靠國家本身的力量。國內(nèi)法依靠國家權(quán)力之下的司法機(jī)關(guān)、其他行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和國內(nèi)的軍隊(duì)來保證遵守和執(zhí)行，因?yàn)槊恳粋€(gè)國家都是國際社會(huì)平等的一員，在它們之上沒有一個(gè)超越國家同意的最高立法機(jī)關(guān)，換句話即是國際法的強(qiáng)制實(shí)施是依靠國家本身的行動(dòng)。例如1979年中國對越自衛(wèi)還擊戰(zhàn)、1991年多國部隊(duì)根據(jù)安理會(huì)第678號決議對伊拉克采取的軍事行動(dòng)等，是國家單獨(dú)和通過國際采取措施保證國際法實(shí)施的例證是國際法具有法律強(qiáng)制力的充分體現(xiàn)。
           
           三、當(dāng)代國際法效力依據(jù)的發(fā)展趨勢
           
           現(xiàn)代國際社會(huì)目前雖然有國際法作為強(qiáng)制性規(guī)范，但是在世界的某些地區(qū)國際爭端與矛盾仍然普遍存在，大國強(qiáng)權(quán)政治、單邊主義肆無忌憚等等，國際秩序并未按照國際法的方向前進(jìn)，甚至一些國際條約成為空紙一談，對于這樣無秩序的國際社會(huì)，國際法的強(qiáng)制性以及效力依據(jù)需要更進(jìn)一步地加強(qiáng)與邁進(jìn)。縱觀現(xiàn)代國際法的發(fā)展趨勢，國際法的強(qiáng)行法律體系已經(jīng)開始出現(xiàn)并得到良好的發(fā)展，國際刑事法院的成立以及活動(dòng)讓人類在國際社會(huì)內(nèi)看見了國際法效力依據(jù)的曙光。
           
           （一）國際強(qiáng)行法概念
           
           所謂國際強(qiáng)行法，是指國際法上一系列具有法律約束力的特殊原則與規(guī)范的總稱，這類原則與規(guī)范由國際社會(huì)會(huì)員作為整體通過條約或者習(xí)慣，以明示或默示的方式接受并承認(rèn)為具有絕對強(qiáng)制性，且非同等強(qiáng)行性質(zhì)之國際法規(guī)則不得更改，任何條約或行為（包括作為與不作為）如與之相抵觸，完全歸于無效。
           
           1969年的聯(lián)合國《維也納條約法公約》在國際強(qiáng)行法問題上，率先邁出了重大的一步，它是世界上第一個(gè)對國際強(qiáng)行法作出若干規(guī)定的國際性法律文件。該公約第53條對國際強(qiáng)行法作出規(guī)定：“條約在締結(jié)時(shí)與一般國際法強(qiáng)制規(guī)律抵觸者無效。就適用公約而言，一般國際法強(qiáng)制規(guī)律指國家之國際社會(huì)全體接受并公認(rèn)為不準(zhǔn)損壞且以后具有同等性質(zhì)之一般國際法規(guī)律始得更改之規(guī)律。”〖①〗《條約法公約》第53條適用于條約因與某項(xiàng)既存的國際強(qiáng)行法相抵觸而無效的情形，而該公約第64條則適用于如下情況：即條約締結(jié)后，因與新產(chǎn)生的國際強(qiáng)行法規(guī)范相抵觸，使得該條約成為無效而終止。其具體內(nèi)容為：“遇有新一般國際法強(qiáng)制規(guī)律產(chǎn)生時(shí)，任何現(xiàn)有條約之與該項(xiàng)規(guī)律抵觸者即成為無效而終止。”
           
           以上兩項(xiàng)條款是《條約法公約》就國際強(qiáng)行法有關(guān)方面所作出的主要規(guī)定，這一創(chuàng)舉將對當(dāng)代國際法的不斷發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。在《條約法公約》中對國際強(qiáng)行法問題作出明確規(guī)定，這是國際法的一個(gè)新發(fā)展，表明世界各國已經(jīng)逐漸認(rèn)識到它們具有某種共同的權(quán)益和社會(huì)目標(biāo)這一不可回避的現(xiàn)實(shí)；同時(shí)也體現(xiàn)了國際社會(huì)成員的相互交往正在趨于制度化、法律化，任何一個(gè)國際法主體都不能為了一己私利而任意踐踏為世人公認(rèn)的國際法準(zhǔn)則。
           
           （二）國際刑事法院
           
           國際刑事法院(InternationalCriminalCourt--ICC)是根據(jù)聯(lián)合國1998年外交全權(quán)代表會(huì)議通過的《國際刑事法院規(guī)約》（又稱《羅馬規(guī)約》）的規(guī)定，于2002年7月1日正式成立的。根據(jù)《羅馬規(guī)約》，國際刑事法院對批準(zhǔn)國及安理會(huì)移交的案件進(jìn)行審查，國際刑事法院與現(xiàn)有的國際司法機(jī)構(gòu)不同，其他法庭均有一定的存在期限，國際刑事法院是一個(gè)永久性的國際司法機(jī)構(gòu)，國際刑事法院的成立與發(fā)展預(yù)示著國際強(qiáng)制執(zhí)行體系的萌芽。
           
           1.聯(lián)合國精神的體現(xiàn)
           
           國際刑事法院建立的宗旨與《聯(lián)合國》所體現(xiàn)的正義、和平精神一脈相承，通過懲治嚴(yán)重國際犯罪突出強(qiáng)調(diào)了人類社會(huì)的整體利益。《羅馬規(guī)約》同樣重申了《聯(lián)合國》宗旨的精神，特別是各國不得以武力相威脅或使用武力，或以與聯(lián)合國宗旨不符的任何其他方法，侵犯任何國家的或政治獨(dú)立。并強(qiáng)調(diào)了滅絕種族罪、危害人類罪和戰(zhàn)爭罪的嚴(yán)重性及對世界的和平、安全與福祉的威脅，申明對于整個(gè)國際社會(huì)關(guān)注的最嚴(yán)重犯罪，絕不能聽之任之不予處罰，為有效懲治罪犯，必須通過國家一級采取措施并加強(qiáng)國際合作。
           
           2.法治原則的國際性延伸
           
           在人類歷史發(fā)展過程當(dāng)中，一戰(zhàn)和二戰(zhàn)的歷史顯示出了國際法體系的不完善、不健全的一面。依賴于國際社會(huì)公認(rèn)的法治原則，以法律為武器來解決國際利益的沖突，并懲治、威懾嚴(yán)重的國際犯罪，維護(hù)人類的正義與和平已經(jīng)成為了歷史的必然選擇。羅馬規(guī)約》規(guī)定的法庭審判及上訴程序是普通法和大陸法的混合模式，同時(shí)遵從了國際社會(huì)絕大多數(shù)國家認(rèn)可的法治原則：即罪刑法定、無罪推定和一罪不二審等原則。
           
           3.懲治已然犯罪（實(shí)然性），防范未然犯罪（應(yīng)然性）
           
           對于國際犯罪的審判既不是國際刑法發(fā)展的開端，也不是國際刑法發(fā)展的終結(jié)。國際社會(huì)懲治犯罪和預(yù)防犯罪的實(shí)然和應(yīng)然模式，并不僅僅依賴于締約國的多寡，而在于規(guī)定本身所具有應(yīng)然威懾性，以及締約國能否實(shí)際履行其義務(wù)。從國際刑法的意義上講，建立國際刑事法院的主要目標(biāo)是有效發(fā)揮國際法懲治、威懾國際犯罪的突然以及應(yīng)然作用。
           
           結(jié)束語
           
           現(xiàn)在看來，要最終決定國際法的效力依據(jù)有耐于整個(gè)國際社會(huì)是否共同同意由外力來強(qiáng)制執(zhí)行這些國際社會(huì)的行為規(guī)則。要使國際社會(huì)存在同意的外力來強(qiáng)制國際社會(huì)行為主體來行使國際法的規(guī)則與規(guī)范，首先要有長期的和有預(yù)見性的共同認(rèn)識，當(dāng)然達(dá)到同一認(rèn)識是十分的艱難與不易，但也不是完全具備操作的可能性。雖然目前國際社會(huì)的“無政府狀態(tài)”使得矛盾與斗爭成為現(xiàn)實(shí)，但是隨著全球化等等國際合作化浪潮以及國際社會(huì)行為主體對利益的最大化追求的趨勢也使得國際行為主體的合作成為必然。
           
           共同的外力我認(rèn)為來自兩個(gè)方面，首先是共同的利益。全球化浪潮的國際分工與合作以及全球資源的有限性與對利益最大化最求的矛盾使得合作成為國際行為主體的首選。現(xiàn)在一個(gè)國家或國際行為主體的某一行為不單單是自己的孤立行為，隨著國際社會(huì)上行為主體的交往越發(fā)密切，一張復(fù)雜而又廣大的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)或正在形成，任何一個(gè)參與這一網(wǎng)絡(luò)的行為體的某一行為都會(huì)對其他與之相連的主體產(chǎn)生影響，不管這影響是好是壞。全球分工必然會(huì)創(chuàng)造巨大的社會(huì)財(cái)富，增強(qiáng)各個(gè)國際社會(huì)主體的實(shí)力，并且尋求更為廣泛的共同利益。對于自身的利益的得失任何一個(gè)主體不得不警惕其他行為主體做出的任何一個(gè)行為，以有利的手段來影響對手行為形成強(qiáng)大的外力實(shí)施保障。其次是人類正在面臨的或者將要面臨的全球性的社會(huì)危機(jī)使得國際社會(huì)的行為主體為其生存與繼續(xù)的發(fā)展采取手段制止（比如全世界制定防范愛滋病的擴(kuò)散）危機(jī)的擴(kuò)散。共同利益的驅(qū)使以及共同危機(jī)的緊迫讓國際社會(huì)正在形成一個(gè)強(qiáng)大的共同的國際社會(huì)基礎(chǔ)，但是這一過程的時(shí)間與空間進(jìn)程不甚遙遠(yuǎn)。
           
           參考文獻(xiàn)
           
           《國際法》王獻(xiàn)樞主編劉海山副主編2003年10月中國政法大學(xué)出版社出版
           
           《國際法》王鐵涯主編王人杰校訂1992年臺北五南圖書出版社出版
           
          篇11
           
           [摘要](四號黑體)空一格打印內(nèi)容(四號宋體，200-300字)
           
           [關(guān)鍵詞](四號黑體)關(guān)鍵詞內(nèi)容(小四號宋體、每兩個(gè)關(guān)鍵詞之間空兩格)
           
           標(biāo)準(zhǔn)論文字體格式的第二頁：
           
           目錄(居中、四號黑體)
           
           引言(小四號宋體)頁碼(小四號宋體)
           
           一、標(biāo)題(小四號宋體)頁碼(小四號宋體)
           
           1.(小標(biāo)題)(小四號宋體)頁碼(小四號宋體)
           
           (1)(下級標(biāo)題)(小四號宋體)頁碼(小四號宋體)
           
           二、(標(biāo)題)(小四號宋體)頁碼(小四號宋體)
           
           1.(小標(biāo)題)(小四號宋體)頁碼(小四號宋體)
           
           (1)(下級標(biāo)題)(小四號宋體)頁碼(小四號宋體)
           
           參考文獻(xiàn)(小四號宋體)頁碼(小四號宋體)
           
           附錄(小四號宋體)頁碼(小四號宋體)
           
           致謝語(小四號宋體)頁碼(小四號宋體)
           
           英文題目、摘要、關(guān)鍵詞(小四號宋體)頁碼(小四號宋體)
           
           第三頁開始：畢業(yè)論文正文
           
          篇12
           
           新疆處在“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”建設(shè)的最前沿，擁有幾十個(gè)陸路口岸，通往中亞和西亞各國的鐵路、公路、航空及管道基礎(chǔ)設(shè)施完備，與中亞和西亞各國的國際商貿(mào)關(guān)系緊密，是中國向西開放的“橋頭堡”。由于地理位置特殊，新疆將被打造成為“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”上的國際能源資源大通道、我國能源資源戰(zhàn)略基地、歐亞交通樞紐、國際商貿(mào)中心、加工制造業(yè)基地和文化交流中心。“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”建設(shè)為新疆跨越式發(fā)展提供了新機(jī)遇。在“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”實(shí)施進(jìn)程中，隨著中國與沿線其他國家經(jīng)貿(mào)往來的蓬勃開展，新疆需要一大批能夠服務(wù)于中國與沿線其他國家經(jīng)濟(jì)合作領(lǐng)域的優(yōu)秀法律人才。此類法律人才主要包括應(yīng)用型人才和研究型人才。從新疆的長遠(yuǎn)發(fā)展來看，這兩類人才都不可或缺。從我國法律人才的分布結(jié)構(gòu)來看，存在東西部法律人才配置比例嚴(yán)重失衡的現(xiàn)象。多年來，法科學(xué)生畢業(yè)后大多涌向東部沿海地區(qū)和經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)地區(qū)，而服務(wù)于廣大中西部地區(qū)的法律人才本身比較匱乏。東部沿海地區(qū)法律人才主要面向歐洲、北美、東南亞等經(jīng)濟(jì)活躍的地區(qū)，為之提供涉外法律服務(wù)，而能夠服務(wù)于中國與中亞或其他沿線區(qū)域法律市場的法律人才極為緊缺，因此，能夠回流到新疆的優(yōu)秀法律人才少之又少。從國內(nèi)舉辦的中亞研究機(jī)構(gòu)來看，大多傾向于中亞問題的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面的研究，法學(xué)方面的研究還相對薄弱，加之語言方面的障礙，能夠培養(yǎng)出的中亞法律人才在數(shù)量和質(zhì)量上都達(dá)不到現(xiàn)有要求。在此前提下，新疆所需的特殊涉外法律人才只能依靠“自產(chǎn)自銷”和“本土化培養(yǎng)”。新疆高校既擔(dān)負(fù)著“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”法律人才培養(yǎng)的重任，也將成為“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”法律人才培訓(xùn)的重要基地。新疆高校應(yīng)在現(xiàn)有基礎(chǔ)上進(jìn)一步積極推進(jìn)法學(xué)教育的國際化進(jìn)程，擴(kuò)大法學(xué)教育對外交流與合作戰(zhàn)略，針對緊缺專業(yè)和重點(diǎn)學(xué)科開展中外合作辦學(xué)，為“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”建設(shè)提供智力支撐和人才儲備。教育部關(guān)于國際法教學(xué)確定了統(tǒng)一的最低標(biāo)準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上，一些地方高校開始積極探索自身的專業(yè)特色，根據(jù)本地需求和教學(xué)條件，在專業(yè)課程教學(xué)過程中增加某些特色內(nèi)容和教學(xué)環(huán)節(jié)。新疆高校應(yīng)立足本地區(qū)實(shí)際推進(jìn)國際法教學(xué)改革和創(chuàng)新，以培養(yǎng)“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”法律人才為目標(biāo)，在傳統(tǒng)國際法課程教學(xué)的基礎(chǔ)上，結(jié)合本科和研究生專業(yè)學(xué)生學(xué)習(xí)需求和任務(wù)，適時(shí)、恰當(dāng)?shù)厝谌胄碌恼n程教學(xué)目的和要求，添加和糅合新的教學(xué)內(nèi)容，革新傳統(tǒng)教學(xué)模式，綜合運(yùn)用多種教學(xué)方法和手段，全面提高教學(xué)質(zhì)量。
           
           三、新疆高校實(shí)現(xiàn)新型國際法教學(xué)目標(biāo)的現(xiàn)實(shí)困難
           
           目前，新疆高校國際法教學(xué)與全國其他高校并沒有多大的不同，基本遵循一種大一統(tǒng)的教育模式。與國際法相關(guān)的課程有三門：國際公法、國際經(jīng)濟(jì)法和國際私法，三大國際法課程的知識體系、教學(xué)目的、教學(xué)內(nèi)容、方法和手段基本上與其他地方高校一致。然而，存在的問題是新疆高校在國際法教學(xué)上特色不明顯、重點(diǎn)不突出，無法形成適合地域特色的教育品牌。改革開放30多年來，我國法學(xué)教育總體規(guī)模和人數(shù)都在擴(kuò)大，各地法學(xué)院之間的競爭也在不斷增強(qiáng)。新疆高校無論是在師資力量還是學(xué)科建設(shè)上都面臨著較大瓶頸，無法與其他地方高校處在同一水平線上。沒有自己的特色和品牌，意味著將在競爭的大潮中被淹沒、被隱藏，不能吸引外地生源和留住已培養(yǎng)人才，這使得新疆高校法學(xué)學(xué)科發(fā)展難以獲得進(jìn)一步提升，只能勉強(qiáng)維持在現(xiàn)有水平上。應(yīng)用型法律人才需求的多樣化和差異化，客觀上要求法學(xué)院之間應(yīng)當(dāng)避免“同質(zhì)化”辦學(xué)，形成“錯(cuò)位發(fā)展”的格局。唯有如此，新疆高校法學(xué)專業(yè)建設(shè)才能在眾多法學(xué)院競爭中求得生存和發(fā)展之道。在實(shí)現(xiàn)“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”法律人才培養(yǎng)目標(biāo)上，新疆高校國際法教學(xué)還存在如下問題：
           
           （一）國際法師資力量供給不足。
           
           就新疆高校師資組成來看，在學(xué)歷上有本科、碩士和博士層次，碩士居多，本科和博士偏少。以新疆師范大學(xué)法學(xué)院為例，現(xiàn)有教師隊(duì)伍共20人，博士和在讀博士4人、碩士14人、學(xué)士2人，其所占比例分別為20%、70%和10%，在有限的師資隊(duì)伍中從事國際法教學(xué)的教師僅3人，其中2人碩士、博士就讀專業(yè)并非國際法學(xué)。新疆其他高校情況也基本上如此，有相當(dāng)一部分法學(xué)教師因法學(xué)學(xué)科教育需要而臨時(shí)轉(zhuǎn)行從事國際法教學(xué)。而在這一背景下，一些國際法教師為教學(xué)而教學(xué)，沒有真正從事國際法方面的研究和“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”沿線國家法律教育和研究的背景。總體上，新疆高校從事國際法教學(xué)的高端優(yōu)秀法律人才呈現(xiàn)匱乏狀態(tài)。
           
           （二）國際法教學(xué)脫離法律實(shí)踐。
           
           新疆高校國際法教學(xué)存在嚴(yán)重脫離法律實(shí)踐的情況。首先，在教學(xué)理念上大多偏重于國內(nèi)法教學(xué)，國際法教學(xué)沒有得到應(yīng)有的重視，常常處于被邊緣化的境地；其次，在教學(xué)目標(biāo)上以培養(yǎng)國家法律職業(yè)人才為己任，而不是培養(yǎng)社會(huì)需要的應(yīng)用人才，這使得法律職業(yè)專才供大于求，而某些領(lǐng)域社會(huì)需求的應(yīng)用法律人才卻供不應(yīng)求；再次，在教學(xué)內(nèi)容上，國際法教學(xué)基本上囿于傳統(tǒng)教材的知識體系和范圍，而沒有突出中亞、泛中亞特色；最后，在教學(xué)實(shí)踐環(huán)節(jié)，學(xué)生能夠親身接觸的涉外案例非常少，對國際法理論知識感覺陌生或興趣不大。
           
           （三）缺乏國際法雙語教學(xué)模式。
           
           在國際法的學(xué)習(xí)、研究和應(yīng)用中，包含了大量的俄文或其他語言形式的國際條約、國際慣例和國內(nèi)法律，只有讀懂其原文，才能真正理解其含義。因此，雙語教學(xué)是培養(yǎng)“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”法律人才的關(guān)鍵和重點(diǎn)。教育部相關(guān)文件明確要求本科教育要?jiǎng)?chuàng)造條件，擴(kuò)大雙語課程教學(xué)的數(shù)量和質(zhì)量，但這一點(diǎn)對于新疆高校而言無疑是困難的。由于師資力量的欠缺，目前新疆高校基本上沒有在本科階段設(shè)置雙語教學(xué)和專業(yè)外語課程，研究生階段雖開設(shè)了專業(yè)外語課程，但僅限于法律英語。雙語教學(xué)要求法科學(xué)生必須具有相應(yīng)的語言基礎(chǔ)，但實(shí)際上新疆高校法科學(xué)生的外語水平不高，且大多選擇英語作為自己外語學(xué)習(xí)的主要對象，學(xué)習(xí)俄語或其他中亞國家語言的學(xué)生非常少。因此，從國際法雙語教學(xué)上來看，新疆高校在培養(yǎng)“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”法律人才方面無疑面臨著重大挑戰(zhàn)。
           
           四、新疆高校國際法教學(xué)改進(jìn)之建議
           
           法學(xué)是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科，國際法教學(xué)應(yīng)當(dāng)貼近社會(huì)發(fā)展和市場經(jīng)濟(jì)的需要。新疆高校國際法教育應(yīng)將“突出地方和區(qū)域特色”作為學(xué)科建設(shè)的重點(diǎn)，使人才培養(yǎng)與社會(huì)實(shí)踐需要相結(jié)合，著力解決學(xué)科發(fā)展與專業(yè)教學(xué)如何服務(wù)社會(huì)的問題。針對上述新疆高校國際法教學(xué)存在的問題，結(jié)合“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”法律人才的培養(yǎng)目標(biāo)，擬從以下幾個(gè)方面提出改進(jìn)的建議。
           
           （一）增強(qiáng)國際法師資教學(xué)力量
           
           新疆高校法學(xué)院凝練的人才培養(yǎng)方向是學(xué)院具有學(xué)術(shù)和實(shí)踐優(yōu)勢的領(lǐng)域，必然要求有相當(dāng)?shù)膸熧Y配備以適應(yīng)特色專業(yè)培養(yǎng)需求。在充實(shí)和提高國際法師資隊(duì)伍方面，一要“引進(jìn)來”，即引進(jìn)國內(nèi)外熟知絲綢之路沿線國家法律的高層次復(fù)合型人才；二要堅(jiān)持“走出去”，即鼓勵(lì)本地教師到國內(nèi)外高校進(jìn)修，尤其是到“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”沿線國家調(diào)研訪學(xué)；三要注意篩選本地優(yōu)秀法律人才，對于具備一定語言背景、法律專業(yè)知識扎實(shí)的本地高校法科學(xué)生，應(yīng)予以重點(diǎn)培養(yǎng)，使其“用得上，留得住”。人才引進(jìn)之后，應(yīng)堅(jiān)持教學(xué)科研相長的理念，鼓勵(lì)和支持法學(xué)教師開展社會(huì)調(diào)查和科學(xué)研究，尤其是開展中亞、“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”方面的研究。本著不斷提高法律師資隊(duì)伍能力水平的目的，新疆高校應(yīng)與沿線國家教育研究機(jī)構(gòu)保持經(jīng)常性的聯(lián)系，相互聘請法律專家、學(xué)者到對方學(xué)校開展講學(xué)活動(dòng)。
           
           （二）創(chuàng)新國際法教學(xué)理念
           
           當(dāng)今社會(huì)全球化和區(qū)域化發(fā)展趨勢進(jìn)一步加強(qiáng)，政治經(jīng)濟(jì)交往日益廣泛和頻繁。新疆是我國向西開放的窗口，其涉外法律事務(wù)和法律問題在現(xiàn)實(shí)生活中的比重將不斷提高。新疆高校應(yīng)立足本地區(qū)實(shí)際和發(fā)展需要，確立新的法學(xué)教育觀和法律人才培養(yǎng)理念，擺脫以往法學(xué)教育中“重國內(nèi)法、輕國際法”的思維模式，重視國際法教學(xué)在整個(gè)法學(xué)教育和實(shí)現(xiàn)人才培養(yǎng)目標(biāo)中的重要作用。在國際法教學(xué)過程中，除講解國際法知識原理之外，應(yīng)重點(diǎn)介紹我國與中亞國家及其他國家相關(guān)的國際條約、國際慣例、司法與仲裁裁決，引導(dǎo)學(xué)生關(guān)注中亞、“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”等現(xiàn)象及相關(guān)法律問題。此外，應(yīng)強(qiáng)化學(xué)生外語語言學(xué)習(xí)意識和增強(qiáng)語言能力培養(yǎng)的重要性，鼓勵(lì)學(xué)生根據(jù)自身情況選修一門或多門絲綢之路沿線國家語言，并為其外語語言學(xué)習(xí)創(chuàng)設(shè)各方面條件。
           
           （三）改革國際法課程體系
           
           國際法教學(xué)具有綜合性、交叉性的特點(diǎn)，除總論之外，各門國際法課程體系之下又包含了許多分支學(xué)科的知識內(nèi)容，如國際經(jīng)濟(jì)法的分支學(xué)科主要包括國際貿(mào)易法、國際投資法、國際金融法、國際稅法以及國際爭端解決等。新疆高校可以在這些分支學(xué)科開設(shè)具有自身特色的方向性選修課，比如開設(shè)中亞法概論、中亞海關(guān)法、哈薩克斯坦投資法等。通過細(xì)化課程的設(shè)置，引導(dǎo)學(xué)生在自己感興趣的領(lǐng)域深化法學(xué)專業(yè)知識學(xué)習(xí)。與此同時(shí)，還應(yīng)關(guān)注到這些課程的教材在全國還處于非常匱乏狀態(tài)以及學(xué)生獲取相關(guān)資料的困難的現(xiàn)狀，新疆高校有必要加強(qiáng)特色課程的教材建設(shè)，組織或聯(lián)合相關(guān)領(lǐng)域的專家、學(xué)者編寫有針對性的法律教材，設(shè)置專項(xiàng)資金購買、引進(jìn)特色化圖書資料，并設(shè)立專門性的圖書閱覽室以供師生查詢、閱讀相關(guān)資料。
           
          篇13
           
           國際刑事法院是人類歷史上第一個(gè)追究個(gè)人國際犯罪刑事責(zé)任的常設(shè)國際刑事司法機(jī)構(gòu)。該法院以《國際刑事法院羅馬規(guī)約》(以下簡稱《規(guī)約》)及其相關(guān)文件為國際法淵源，被譽(yù)為“國際法領(lǐng)域自聯(lián)合國成立以來最具有創(chuàng)新意義和最令人振奮的發(fā)展”。與前南斯拉夫國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭管轄權(quán)所不同的是，國際刑事法院規(guī)約確立了管轄權(quán)補(bǔ)充性原則，即將國際刑事法院司法管轄權(quán)作為特定情形下對國家司法管轄權(quán)的補(bǔ)充，避免形成凌駕于國家的國際司法特權(quán)。該原則涉及規(guī)約締約國和非締約國的權(quán)利和義務(wù)，是國際刑事法院與國家之間發(fā)展合乎國際法基本規(guī)范關(guān)系的基本準(zhǔn)則，同時(shí)也成為“國際刑事法院管轄權(quán)問題中最復(fù)雜、最敏感的問題”。該原則的理論與實(shí)踐成果將直接關(guān)系到國際刑事法院的聲譽(yù)和效能，決定著法院在追究和懲治“受到國際關(guān)注的最嚴(yán)重犯罪”個(gè)人刑事責(zé)任的正義性和正當(dāng)性，成為規(guī)約序言中所宣示的“決心保證永遠(yuǎn)尊重并執(zhí)行國際正義”精神之試金石。
           
           國際刑事法院誕生至今不足5年，不僅內(nèi)部機(jī)構(gòu)(包括院長會(huì)議；上訴庭、審判庭和預(yù)審?fù)ィ粰z察官辦公室；書記官處)的工作機(jī)制有待調(diào)適，而且其與世界各國(包括締約國和非締約國)、其他國際組織(特別是聯(lián)合國及其安理會(huì))的關(guān)系也有待進(jìn)一步規(guī)范和調(diào)整，因此必然需要經(jīng)歷一個(gè)痛苦而漫長的磨合期。管轄權(quán)是體現(xiàn)國家的必要范疇，而司法管轄(特別是刑事司法)是最為重要的表現(xiàn)形式之一。“管轄權(quán)與國家在范圍上是不同的，但是兩者之問的關(guān)系是密切的；一個(gè)國家行使管轄的權(quán)利是以它的為依據(jù)的。”但是，“在實(shí)踐上管轄權(quán)不是一個(gè)單一的概念”，“它既關(guān)系到國內(nèi)法，同時(shí)也關(guān)系到國際法。”因此，研究、探討乃至實(shí)踐國際刑事法院管轄權(quán)的補(bǔ)充性原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)始終秉承國際義務(wù)與國家均衡理念，努力達(dá)到國際刑事法院管轄權(quán)與國家司法管轄權(quán)彼此互補(bǔ)、善意共存、精誠協(xié)作、正義至上的境界。
           
           2國際刑事法院管轄權(quán)補(bǔ)充性原則的規(guī)定與要求
           
           《規(guī)約》序言在不同方面體現(xiàn)了管轄權(quán)補(bǔ)充性原則。一方面，序言“重申《聯(lián)合國》的宗旨及原則，特別是各國不得以武力相威脅或使用武力，或以與聯(lián)合國宗旨不符的任何其他方法，侵犯任何國家的或政治獨(dú)立”，而司法管轄權(quán)自主性是完整、政治獨(dú)立的重要標(biāo)志，理應(yīng)受到尊重，享有優(yōu)先權(quán)。另一方面，序言“強(qiáng)調(diào)本規(guī)約的任何規(guī)定不得解釋為允許任何締約國插手他國內(nèi)政中的武裝沖突”，也即任何國家不得利用國際刑事法院管轄權(quán)的威懾力和公信力，作為無端干涉他國內(nèi)政的借口和依據(jù)。并且，序言明確“強(qiáng)調(diào)根據(jù)本規(guī)約設(shè)立的國際刑事法院對國內(nèi)刑事管轄權(quán)起補(bǔ)充作用”，并“決心保證永遠(yuǎn)尊重國際正義的執(zhí)行”，從而宣示：管轄權(quán)補(bǔ)充性原則應(yīng)當(dāng)成為國際刑事法院的基本準(zhǔn)則，國際正義必須成為行使管轄權(quán)的最高價(jià)值目標(biāo)。
           
           同時(shí)，《規(guī)約》還進(jìn)一步對有關(guān)操作性要求做出了明確規(guī)定。
           
           2．1先決條件
           
           根據(jù)《規(guī)約》第l2條的規(guī)定，國際刑事法院行使管轄權(quán)的先決條件包括該國家應(yīng)當(dāng)是自動(dòng)接受法院對《規(guī)約》第5條所述犯罪管轄權(quán)的締約國，或者通過向書記官長提交聲明，自愿接受法院對有關(guān)犯罪行使管轄權(quán)的非締約國。由于《規(guī)約》第120條設(shè)定了“零保留”原則，如果一國通過國內(nèi)法定程序批準(zhǔn)加入規(guī)約，即可認(rèn)為該國已經(jīng)完全理解并接受國際刑事法院對特定犯罪的管轄權(quán)。同時(shí)，國際刑事法院管轄權(quán)并不當(dāng)然對非締約國發(fā)生效力，而原則上應(yīng)以該國自愿接受為先決條件(但有例外)，作為國家管轄權(quán)的補(bǔ)充。
           
           2．2可受理性
           
           這是管轄權(quán)補(bǔ)充性原則在司法實(shí)踐中的最直接體現(xiàn)。《規(guī)約》第l7條第1款充分關(guān)注并“考慮到序言第1O段及第1條”(即補(bǔ)充性原則)的重要性，列舉了法院應(yīng)斷定案件不可受理的以下若干情形：①對案件具有管轄權(quán)的國家正在對該案件進(jìn)行調(diào)查或，除非該國不愿意或不能夠切實(shí)進(jìn)行調(diào)查或；②對案件具有管轄權(quán)的國家已經(jīng)對該案進(jìn)行調(diào)查，而且該國已決定不對有關(guān)的人進(jìn)行，除非做出這項(xiàng)決定是由于該國不愿意或不能夠切實(shí)進(jìn)行；③有關(guān)的人已經(jīng)由于作為控告理由的行為受到審判，根據(jù)《規(guī)約》第2o條第3款，本法院不得進(jìn)行審判；④案件缺乏足夠的嚴(yán)重程度，本法院無采取進(jìn)一步行動(dòng)的充分理由。以上可以作為國家對于國際刑事法院管轄權(quán)的抗辯理由。
           
           2．3可受理性之質(zhì)疑
           
           根據(jù)《規(guī)約》第19條的規(guī)定，對案件具有管轄權(quán)的國家，以正在或已經(jīng)調(diào)查或該案件為理由提出質(zhì)疑，或根據(jù)第12條需要其接受本法院管轄權(quán)的國家，有權(quán)對案件的可受理性提出質(zhì)疑，也可以對法院的管轄權(quán)提出質(zhì)疑。如果上述國家提出質(zhì)疑的，在法院依照第17條做出斷定以前，檢察官應(yīng)暫停調(diào)查。
           
           2．4保留與生效
           
           雖然有學(xué)者指出：“對于不得對本《規(guī)約》作出保留(《規(guī)約》第102條)的任一締約國來說，均屬自動(dòng)納入該法院的受管對象。……從實(shí)質(zhì)上看這是一種自愿強(qiáng)制性管轄。”但是，《規(guī)約》第124條(過渡條款)規(guī)定：“一國成為本規(guī)約締約國可以聲明，在本《規(guī)約》對該國生效后七年內(nèi)，如果其國民被指控實(shí)施一項(xiàng)犯罪，或者有人被指控在其境內(nèi)實(shí)施一項(xiàng)犯罪，該國不接受本法院對第8條(即戰(zhàn)爭罪——筆者注)所述一類犯罪的管轄權(quán)。”并且，在涉及法院管轄犯罪的修正案對于締約國的生效方式上，《規(guī)約》也基本恪守了管轄權(quán)補(bǔ)充性原則。
           
           3國際刑事法院管轄權(quán)補(bǔ)充性原則的完善與途徑
           
           在國際刑事法院的運(yùn)作機(jī)制中，檢察官無疑是最積極、最活躍的因素，其核心權(quán)力是對國際刑事案件的調(diào)查權(quán)和權(quán)。值得注意的是，《規(guī)約》有關(guān)條款賦予了檢察官依據(jù)新事實(shí)、新證據(jù)可以就同一案件自主重復(fù)啟動(dòng)調(diào)查、程序的權(quán)力，甚至經(jīng)預(yù)審分庭同意可以修改、追加指控或代之以較嚴(yán)重的指控。這在一定程度上動(dòng)搖了管轄權(quán)補(bǔ)充性原則。具體規(guī)定如下：
           
           第一，根據(jù)《規(guī)約》第15條(檢察官)第4款至第6款的規(guī)定，預(yù)審分庭在審查請求及輔助材料后，如果認(rèn)為案件顯然屬于本法院管轄權(quán)內(nèi)的案件，并且有合理根據(jù)進(jìn)行調(diào)查，應(yīng)授權(quán)開始調(diào)查。預(yù)審分庭拒絕授權(quán)調(diào)查，并不排除檢察官以后根據(jù)新的事實(shí)或證據(jù)就同一情勢再次提出請求。檢察官自行根據(jù)有關(guān)法院管轄權(quán)內(nèi)的犯罪的資料開始調(diào)查，并對所收到的資料進(jìn)行了初步審查后，如果認(rèn)為所提供的資料不構(gòu)成進(jìn)行調(diào)查的合理根據(jù)，即應(yīng)通知提供資料的人。這并不排除檢察官審查根據(jù)新的事實(shí)或證據(jù)，就同一情勢提交的進(jìn)一步資料。
           
           
				
          
				
				
				
				
				
          
					
				
          
				
				
				
			
          
		
			
          
				
				
				





				
				
				





				
				
				



				
				
			
          
			
          
		
          	
	
          

	
	



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