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          法律道德關(guān)系論文實(shí)用13篇
          
					
          
						時(shí)間：2023-03-22 17:43:10
					
          
					 
           
          引論：我們?yōu)槟砹?3篇法律道德關(guān)系論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時(shí)的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
           
          法律道德關(guān)系論文
           
          篇1
           
           今年1月，武漢大學(xué)副教授沈陽披露，2007年我國“產(chǎn)業(yè)”規(guī)模約為1.8億元；到2009年，銷售額近10億元，規(guī)模膨脹5.5倍。
           
           用反剽竊軟件查詢，2007年的樣本數(shù)據(jù)中，72%的文章是全文抄襲，24%的論文為部分抄襲，僅4%的文章不存在抄襲。
           
           2008年6月2日，互聯(lián)網(wǎng)上中文僅“”一個(gè)關(guān)鍵詞搜索量就超過3.5萬次。
           
           “只會(huì)多，不會(huì)少。”一名不愿透露姓名的期刊雜志編輯舉例說，當(dāng)下一本每年12期的雜志，其年收入不會(huì)僅靠這12期，還有很多增刊，以及教師節(jié)、兒童節(jié)、國慶節(jié)都會(huì)出的特刊，都可以創(chuàng)收，“一年究竟出了多少期，只有社里知道。”
           
           是什么催生了這種異樣的繁榮？有學(xué)者直言，要想回答這個(gè)問題，就繞不開如今備受詬病的學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)體制。
           
           目前的學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)及激勵(lì)機(jī)制，通常以論文和著作數(shù)量多少為衡量標(biāo)準(zhǔn)。于是通過量化，復(fù)雜的學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)變得簡單快捷。
           
           這種評(píng)價(jià)制度在實(shí)行初期，激勵(lì)了高校教師的科研積極性，但當(dāng)學(xué)術(shù)與學(xué)者身價(jià)、收入直接掛鉤，學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)成為高校社會(huì)地位及調(diào)節(jié)內(nèi)部利益關(guān)系的主要依據(jù)時(shí)，學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)的功利性、短視性和種種偏頗便隨之產(chǎn)生，致使不少學(xué)術(shù)研究忽視質(zhì)量，片面追求數(shù)量和速度。
           
           更為重要的是，這種機(jī)制忽略了我國現(xiàn)階段“僧多粥少”的現(xiàn)狀。沈陽副教授提供的數(shù)據(jù)顯示，我國現(xiàn)有的一般期刊、核心期刊、權(quán)威期刊共計(jì)9468種；全國學(xué)術(shù)期刊一年只能248萬篇，但全國每年約有l(wèi)00萬高校教師、l00萬在校碩士生和博士生、超過30萬科學(xué)研究人員以及超過500萬的工程技術(shù)人員，特別是國企工程技術(shù)人員、70萬農(nóng)業(yè)技術(shù)人員、360萬衛(wèi)生行業(yè)技術(shù)人員，合計(jì)超過1180萬人，都有需求。
           
           排除部分非每年必發(fā)論文的人員外，每年仍有數(shù)百萬人有發(fā)表需求。這數(shù)百萬人中，相當(dāng)比例的人迫于畢業(yè)、職稱評(píng)定期限臨近等因素，選擇求助于市場(chǎng)和非法學(xué)術(shù)期刊。
           
           不健全的學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)體制，不但為學(xué)術(shù)不端者找到了最佳借口，甚至?xí)鸬健傲訋膨?qū)逐良幣”的作用——真正有水平的論文難以發(fā)表而被埋沒，名利雙收的假學(xué)者逐漸“淘汰”嚴(yán)于律己的真人才。有人擔(dān)心，這種“順我者昌逆我者亡”的惡性循環(huán)，會(huì)讓整個(gè)學(xué)術(shù)界面臨崩潰。
           
           面對(duì)“墮落”的學(xué)風(fēng)，相關(guān)部門試圖通過推行反剽竊軟件來遏制歪風(fēng)邪氣。這確實(shí)在一定程度上起到了遏制剽竊之風(fēng)的作用，但值得注意的是，這一措施促使買家開始尋求中介，或直接聯(lián)系“”買論文。加上市場(chǎng)提供的便捷服務(wù)，還保證質(zhì)量和原創(chuàng)性，更是助推了2009年市場(chǎng)的活躍。
           
           同樣助推市場(chǎng)的，還有“寬進(jìn)寬出”的人才培養(yǎng)機(jī)制。與美國等發(fā)達(dá)國家高校動(dòng)輒六年才能讓研究生畢業(yè)不同，中國的碩士、博士一般只需三年左右時(shí)間就能畢業(yè)，而且如果達(dá)到規(guī)定的指標(biāo)并完成畢業(yè)論文，即使你一本書沒讀過，同樣可以畢業(yè)。但嚴(yán)格的要求，又使他們必須想盡一切辦法，這就導(dǎo)致了“關(guān)系論文”、“金券論文”(通過繳納高價(jià)購買權(quán)——編者注)或現(xiàn)象的產(chǎn)生。
           
           法律監(jiān)管的缺失，客觀上也為市場(chǎng)提供了生存環(huán)境。據(jù)了解，國內(nèi)大部分公司獲批的經(jīng)營業(yè)務(wù)為文化培訓(xùn)、網(wǎng)絡(luò)咨詢服務(wù)等，但公司收入源主要是、。法律界相關(guān)人士表示，由于目前缺乏相關(guān)法律支持，行為難以定性，只能以公司涉嫌超范圍經(jīng)營、商業(yè)賄賂和商業(yè)欺詐進(jìn)行立案調(diào)查和處理，并且最后的處罰力度一般比較輕。
           
           由此，大規(guī)模的現(xiàn)象看來絕非偶然，背后隱藏的是學(xué)術(shù)體制弊端及法律規(guī)范的缺失。要懲治這種學(xué)術(shù)腐敗，只有從源頭開始，徹底清除制度性腐敗。
           
          篇2
           
           縱觀中國傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)倫理思想，主要是以儒家道德為基礎(chǔ)，容納了法家、道家、兵家諸家治國治人之道，用以指導(dǎo)社會(huì)生產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，規(guī)范和評(píng)價(jià)人們經(jīng)濟(jì)思想和行為的倫理思想體系。其中，在春秋末期孔子為代表的儒家學(xué)說形成的德性主義經(jīng)濟(jì)倫理思想，主張倫理重于經(jīng)濟(jì)或理性重于利益，倫理是經(jīng)濟(jì)目的，經(jīng)濟(jì)是倫理的手段，甚至認(rèn)為利益可以為理性而失;以先秦墨家、法家和道家學(xué)說為代表形成的功利主義經(jīng)濟(jì)倫理思想，主張經(jīng)濟(jì)重于倫理，利益重于或等于道義;利是社會(huì)倫理的基礎(chǔ)，道義的前提是利或利人;“交相利”乃是“圣王之法”、“天下之治道”;以許行(與孟子同時(shí)代人)為代表的農(nóng)家學(xué)派的經(jīng)濟(jì)倫理思想則主張君民并耕同勞共食，平等交換，反對(duì)剝削欺詐;主要身親耕，妻親織，直接參加農(nóng)業(yè)生產(chǎn)勞動(dòng)，極力維護(hù)廣大小農(nóng)群眾的利益。表面上看中國傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)倫理思想中不乏有關(guān)于“人事”的論述。但它研究的只是人的行為規(guī)范，是以社會(huì)本位為基礎(chǔ)的，體現(xiàn)的是一種人對(duì)群體的依賴關(guān)系，人在這種依賴關(guān)系之中自然不可能成為獨(dú)立主體和確證作為人的主體性，更談不上以人為本，突出人的創(chuàng)造性的主體精神。經(jīng)濟(jì)倫理學(xué)的著眼點(diǎn)不是經(jīng)濟(jì)問題，而是倫理問題，既在經(jīng)濟(jì)中隱含而又凸現(xiàn)出人的價(jià)值和倫理關(guān)系問題。經(jīng)濟(jì)倫理學(xué)對(duì)經(jīng)濟(jì)的關(guān)注是為了對(duì)人的關(guān)注。如果從經(jīng)濟(jì)倫理學(xué)角度講，不是要提高人的道德素質(zhì)，處理好人們之間的倫理關(guān)系，僅僅為了更好地發(fā)展經(jīng)濟(jì)。正好相反，發(fā)展經(jīng)濟(jì)，提高生產(chǎn)力水平，并不是目的本身，至少也不過是目的性手段，而根本的目的是為了人，為了人的全面發(fā)展，為了人全面地占有自己的本質(zhì)，即人的主體性得到復(fù)活。只有這樣的經(jīng)濟(jì)，才是真正“為人”的經(jīng)濟(jì)，才是真正具有倫理精神的經(jīng)濟(jì)，才是真正“為人”的經(jīng)濟(jì)。
           
           人是世界的中心，人的這種地位決定了在人與萬物的關(guān)系中，人是作為主體而存在的。而經(jīng)濟(jì)倫理學(xué)探尋在倫理建立完善經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中經(jīng)濟(jì)主體行為價(jià)值取向和人生價(jià)值善惡判斷系統(tǒng)，以主體性的人格賦予經(jīng)濟(jì)的意義和終極價(jià)值目標(biāo)，即賦予經(jīng)濟(jì)以精神、氣質(zhì)等品格;最終實(shí)現(xiàn)人的直覺與自由的本質(zhì)學(xué)問，自然要從作為主體的性質(zhì)出發(fā)，來認(rèn)識(shí)人與世界的關(guān)系。然而，隨著人類經(jīng)濟(jì)實(shí)踐的進(jìn)一步擴(kuò)大，一體化的復(fù)雜性，特別是經(jīng)濟(jì)發(fā)展中人與人、人與自然、人與物的矛盾關(guān)系凸現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)倫理學(xué)倒偏重和專注于物與物的關(guān)系即經(jīng)濟(jì)效率，較少關(guān)心人類的最終目的是什么，以及什么東西能夠培養(yǎng)“人的美德”或者“一個(gè)人應(yīng)該怎樣活著”等諸類問題，在客觀規(guī)律面前，人這一經(jīng)濟(jì)的主體被忽視了。現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)研究中，人們往往注重對(duì)經(jīng)濟(jì)增長、物價(jià)穩(wěn)定等問題的研究，甚至經(jīng)濟(jì)發(fā)展被視為最終目標(biāo)，人被簡單地視為勞動(dòng)者和消費(fèi)者，追求物質(zhì)被認(rèn)識(shí)是人的根本，以為解決物質(zhì)和財(cái)富的增長是人的唯一需要。經(jīng)濟(jì)活動(dòng)若只圍繞著財(cái)富增長而展開，即囿于客體，囿于人之外的物質(zhì)層面，失卻對(duì)人的關(guān)注，忽視人是經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的主體和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的，則必然導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)與倫理的分離和緊張關(guān)系。
           
           經(jīng)濟(jì)與倫理的沖突，首先體現(xiàn)在人類個(gè)體理性與整體理性的沖突上。就形式而言，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)與倫理活動(dòng)都是人類的理性活動(dòng)，雖然經(jīng)濟(jì)和倫理都體現(xiàn)著人類的理性，但經(jīng)濟(jì)學(xué)卻有著自己比較特殊的理性觀念。經(jīng)濟(jì)學(xué)的理性是以個(gè)體理性為基礎(chǔ)的。在經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來，如果一個(gè)商人能夠有效地利用資源來達(dá)到目標(biāo)，他就是理性的。有效地利用資源來達(dá)到目標(biāo)，這就是經(jīng)濟(jì)學(xué)理性的根本內(nèi)涵。具體來說，經(jīng)濟(jì)學(xué)理性有以下三個(gè)方面涵義:第一個(gè)涵義是“人的自利性”假設(shè)。在經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來，人是理性的存在物，其行為必然受到自我利益的驅(qū)使，人對(duì)自身利益的追求是一切經(jīng)濟(jì)行為的出發(fā)點(diǎn)。這是亞當(dāng)·斯密《國富論》的核心思想。第二個(gè)涵義是“極大化原則”。它堅(jiān)持功利主義原則，認(rèn)為個(gè)體對(duì)最大幸福的追求，或等價(jià)地追求最小化“痛苦”，是人的理性的必然選擇。第三個(gè)涵義是每一個(gè)人的自利行為與群體內(nèi)其他人的自利行為之間的一致性假設(shè)。事實(shí)上，人的經(jīng)濟(jì)行為的動(dòng)機(jī)和對(duì)經(jīng)濟(jì)成就的判斷都滲透著倫理的因素，都受到人類整體理性的影響。經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)人類行為動(dòng)機(jī)的設(shè)定過于簡單、狹隘和武斷，它對(duì)經(jīng)濟(jì)成就的判斷也缺乏“人類最終目的是什么”和“怎樣的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)使人幸福”這樣的倫理考慮。
           
           其次，經(jīng)濟(jì)與倫理的沖突體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展與人的發(fā)展的沖突上。人類是經(jīng)濟(jì)的主體，經(jīng)濟(jì)就是為人類服務(wù)的。在經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人的發(fā)展的關(guān)系中，經(jīng)濟(jì)發(fā)展只是手段，人的全面發(fā)展才是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的終極目的和尺度;但在現(xiàn)實(shí)生活中，經(jīng)濟(jì)發(fā)展與人的全面發(fā)展卻存在著嚴(yán)重的沖突。經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展固然給人類帶來了豐厚的物質(zhì)財(cái)富，但同時(shí)也造成了當(dāng)代的各種全球性危機(jī)，這些危機(jī)甚至威脅到人類的生存。不僅如此片面追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展還造成了人的異化和社會(huì)關(guān)系的物化。商品經(jīng)濟(jì)把人納入到它的普遍的價(jià)值體系之中，使人成為一種可使用、可交換的商品，在經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮作用。于是，人作為勞動(dòng)力的使用價(jià)值和交換價(jià)值得到重視，而他的人格價(jià)值卻被吞沒了，人的價(jià)值僅僅表現(xiàn)為物化的值和交換價(jià)值，即作為手段的效用價(jià)值，而不是主體性價(jià)值。結(jié)果便是人被物所支配，被他自己的產(chǎn)品所支配。個(gè)人無限占有物質(zhì)財(cái)富的貪欲所帶來的只能是摒棄價(jià)值理想，忘卻終極關(guān)懷，使人成為物質(zhì)巨人和精神侏儒。總之，這種單向度物質(zhì)價(jià)值取向?qū)е陆?jīng)濟(jì)發(fā)展與人的發(fā)展的嚴(yán)重沖突。
           
           再次，經(jīng)濟(jì)與倫理的沖突體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的合規(guī)律性與合目的性的沖突上。通常人們對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的研究側(cè)重“如何發(fā)展”，卻忽視了關(guān)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展問題的另外一面，即“為何發(fā)展”這一價(jià)值論、目的論問題。而后一方面正是前一個(gè)方面的理論前提。如果我們不能對(duì)“為何發(fā)展”做出合理回答，我們的發(fā)展就會(huì)因失去價(jià)值論基礎(chǔ)而發(fā)生意義危機(jī)。正如美國學(xué)者威利斯·哈曼博士所說:當(dāng)前“唯一最嚴(yán)重的危機(jī)主要是工業(yè)社會(huì)意義上的危機(jī)。我們?cè)诮鉀Q‘如何’一類的問題方面相當(dāng)成功”，“但與此同時(shí)，我們卻對(duì)‘如何’這種具有價(jià)值含義的問題，越來越變得糊涂起來，越來越多的意識(shí)到誰都不知道什么是值得做的。我們的發(fā)展速度越來越快，但我們卻迷失了方向”。這涉及的實(shí)質(zhì)上是哲學(xué)和倫理學(xué)中爭論不休的“是”與“應(yīng)當(dāng)”的關(guān)系問題。這里的“是”，是一個(gè)存在論、本體論的概念，指事物存在的客觀“事實(shí)”，事實(shí)固有的存在屬性及其客觀規(guī)律性。這里的“應(yīng)當(dāng)”則是一個(gè)價(jià)值論、目的論、實(shí)踐論、倫理的概念，指立足于人類自身尺度所形成的價(jià)值評(píng)價(jià)、行為選擇和倫理規(guī)范。在傳統(tǒng)哲學(xué)看來，現(xiàn)實(shí)的就是合規(guī)律的，合規(guī)律的就是合理的、有價(jià)值的。合規(guī)律成了決定人類行為的唯一尺度。因此，對(duì)必然性的尊重就成了最高的善，人也只能做規(guī)律自我實(shí)現(xiàn)的有意識(shí)的工具。實(shí)際上，休漠以來，有許多思想家意識(shí)到，從“是”中推導(dǎo)不出“應(yīng)當(dāng)”，從事實(shí)判斷中推導(dǎo)不出價(jià)值判斷，從合規(guī)律性中推導(dǎo)不出合目的性。現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)實(shí)踐中“我們能夠做的，是否是應(yīng)當(dāng)做的?”“能夠做”和“應(yīng)當(dāng)做”之間的沖突實(shí)質(zhì)上反映了人類經(jīng)濟(jì)發(fā)展的合規(guī)律性與合目的性之間的沖突。 通過對(duì)經(jīng)濟(jì)與倫理關(guān)系的考察，可以知道就經(jīng)濟(jì)本身而言，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的確有自己獨(dú)特的規(guī)律，有著與倫理價(jià)值不同的價(jià)值。但經(jīng)濟(jì)活動(dòng)無疑是人類實(shí)踐活動(dòng)的一部分。當(dāng)我們把經(jīng)濟(jì)活動(dòng)放到整個(gè)人類實(shí)踐活動(dòng)來考察時(shí)，的確需要有一個(gè)倫理維度。因此對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的確定并不能代替對(duì)現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展道路的價(jià)值論的評(píng)價(jià)和社會(huì)批判;合規(guī)律的經(jīng)濟(jì)發(fā)展仍然需要以人為中心的尺度和倫理原則的評(píng)價(jià)和規(guī)范。在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)生活中，我們必須把人作為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的終極目的尺度，不僅要有效率的尺度，而且更要有人道的尺度，這里的人道的尺度，主要是指人的價(jià)值主體性維度。要講人的價(jià)值主體性維度，首先必先理解科學(xué)的人性觀。
           
          篇3
           
           加之康德文本自身和思想的模糊性和含混性，進(jìn)一步加劇了康德道德哲學(xué)和政治哲學(xué)內(nèi)在關(guān)系論證的困難，這成為康德研究中的一個(gè)難點(diǎn)。在康德的不同時(shí)期的文本中，政治與道德之間的關(guān)系似乎很微妙，顯示出“合”與“分”的關(guān)系。在康德早期的文本《道德形而上學(xué)原理》中，道德與政治在更廣泛的道德（sitten)中，將義務(wù)劃分為具體的法權(quán)義務(wù)和德性義務(wù)，共同構(gòu)成了康德的完整的義務(wù)體系。在其晚期的文本《道德形而上學(xué)》中，康德將道德形而上學(xué)劃分為“法權(quán)的形而上學(xué)”和“德性的形而上學(xué)”兩部分，即《法權(quán)論》和《德性論雖然法權(quán)的形而上學(xué)作為道德形而上學(xué)的第一部分，但康德通過實(shí)踐的內(nèi)在自由和外在自由的劃分及合法性和道德性的區(qū)分，開始有意識(shí)地將道德和政治界分。在其歷史哲學(xué)著作中，特別是《永久和平論》中，康德以“永久和平式”的方式再一次回應(yīng)了道德與政治的關(guān)系問題：康德分別“從永久和平的觀點(diǎn)論道德與政治之間的分歧”及“根據(jù)公共權(quán)利的先驗(yàn)概念論政治與道德的一致性”。因此，康德的不同文本甚至同一文本中，似乎也交織著道德與政治之間的張力關(guān)系。正像一些康德批判者提出的，在康德那里，道德與政治的關(guān)系是矛盾和含混的。雖然康德將《法權(quán)論》作為道德形而上學(xué)的第一部分，但其并未直接對(duì)《道德形而上學(xué)原理》和《道德形而上學(xué)》兩個(gè)文本的關(guān)系展開直接論證，只是一些隱藏的論證，于是會(huì)給一些學(xué)者造成模糊、矛盾和混亂的印象。可,見，造成康德倫理學(xué)道德與政治的內(nèi)在困難，也與康德自身的論證有關(guān)。如康德法權(quán)哲學(xué)的專家墨菲就提出過這樣的疑問：“在此，雖然所有這些無疑都是合乎道德的，但是在康德主義哲學(xué)的框架中這并不是完全沒有問題的。因?yàn)楸M管我們可能會(huì)為這種道德權(quán)利觀念喝彩，但是我們同時(shí)也不太清楚這種道德權(quán)利到底是從康德道德體系中的哪些前提中推導(dǎo)出來的。康德并未嘗試從絕對(duì)命令中推導(dǎo)出這種道德權(quán)利。我們很難弄明白康德為什么沒有這樣做，因?yàn)檫@種推導(dǎo)看起來似乎很容易。”
           
           盡管對(duì)康德政治哲學(xué)存在以上所說的批判、忽視其自身的內(nèi)在困難，但康德政治哲學(xué)和法權(quán)哲學(xué)在上世紀(jì)中葉之后開始復(fù)興。當(dāng)然，這種復(fù)興是與羅爾斯《正義論》的出版和政治哲學(xué)的興起有著必然的關(guān)系，特別是羅爾斯也自稱是對(duì)康德道義論的康德式發(fā)展；另外，這種復(fù)興也與全球化的興起和“國家-民族”框架下政治哲學(xué)的危機(jī)相關(guān)“全球正義”和“永久和平”重新成為政治哲學(xué)的主題。正像馬爾霍蘭在《康德的權(quán)利體系》中所指出的，“在羅爾斯、哈特和諾齊克等人關(guān)于政治倫理學(xué)和社會(huì)倫理學(xué)的新近討論中，康德有關(guān)目的自身的論證被認(rèn)為是時(shí)下有關(guān)正義與權(quán)利之論證進(jìn)路的基礎(chǔ)。”雖然他們都聲稱康德倫理學(xué)是其正義理論的思想資源，但對(duì)康德的“目的自身”存在著“道德價(jià)值”和“非道德價(jià)值”的爭論994-95，有些學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為自由的基礎(chǔ)在于道德上的善，而一些學(xué)者（如墨菲等）則提出康德的自由更是一種非道德價(jià)值的自由--即作為自由選擇（willkUr)的能力，而非自由意志(wille)。一些學(xué)者（marcuswillaschek)甚至提出，康德的法權(quán)論不屬于他的道德形而上學(xué)，具有自身的獨(dú)立性。除了當(dāng)代政治哲學(xué)家們對(duì)康德倫理學(xué)的“康德式”發(fā)展，康德政治哲學(xué)和道德哲學(xué)的關(guān)系問題，也引起了康德道德研究者和法學(xué)家們的關(guān)注，并形成了三種路徑(契約論立場(chǎng)、自然法立場(chǎng)和綜合論立場(chǎng)）的研究。可見，雖然康德的政治哲學(xué)和法權(quán)哲學(xué)獲得當(dāng)代復(fù)興，但道德與政治之間的內(nèi)在張力問題依然存在，這種困難甚至影響了后來的研究者們的思路，最后產(chǎn)生了不同的解釋路徑。
           
           那么，康德倫理學(xué)中的困難，即道德與政治的內(nèi)在張力問題，究竟是基于康德自身的理論和論證中存在的問題，還是基于經(jīng)驗(yàn)政治與檢驗(yàn)道德之間的矛盾，抑或后繼康德研究者的偏頗和背離？在康德那里，是否存在一以貫之的對(duì)“道德與政治”關(guān)系的理解，他對(duì)道德與政治之間張力的調(diào)和是否成功？康德的“道德與政治的內(nèi)在張力”問題的實(shí)質(zhì)，更是關(guān)于政治的正當(dāng)性或合法性的問題，即政治的道德基礎(chǔ)問題。康德的政治哲學(xué)是與他的道德哲學(xué)密切相關(guān)的，對(duì)康德政治哲學(xué)的研究，離不開他的整體的道德形而上學(xué)體系，因此有必要重新梳理康德的〈(道德形而上學(xué)原理》和《法權(quán)論》的思想關(guān)系，尋找康德政治哲學(xué)的道德基礎(chǔ)。雖然《道德形而上學(xué)原理》和《實(shí)踐理性批判》看似關(guān)注更多的是個(gè)體道德實(shí)踐生活，但通過《道德形而上學(xué)》和康德政治哲學(xué)著作的挖掘可以看出，康德的道德形而上學(xué)不僅對(duì)個(gè)體道德生活有效，而且對(duì)人們共同的政治和法律生活同樣是有效的。在一定意義上，我們可以在更寬泛的意義上來理解康德的倫理學(xué)，可以說康德的倫理學(xué)更是一種整體性的實(shí)踐哲學(xué)：既是一種倫理學(xué)說，又是一種政治哲學(xué)。康德的倫理學(xué)中內(nèi)在地蘊(yùn)含著政治主題，他試圖在他的整個(gè)道德形而上學(xué)體系下，為政治做形而上學(xué)的奠基，面對(duì)著現(xiàn)實(shí)的經(jīng)驗(yàn)政治，提出一種批判的先驗(yàn)政治，并在總體上堅(jiān)持一種“道德政治”的思路。
           
           二、政治的正當(dāng)性基礎(chǔ)：道德何以為政治奠基
           
           在康德的政治哲學(xué)思想中，對(duì)道德與法權(quán)的關(guān)系的理解直接關(guān)系我們對(duì)其道德哲學(xué)和政治哲學(xué)內(nèi)在關(guān)系的理解。對(duì)于康德的道德哲學(xué)與法權(quán)哲學(xué)的內(nèi)在關(guān)系，康德的論證確實(shí)存在很大的鴻溝，由此，為了考察康德的法權(quán)是否是從道德推出的，有必要進(jìn)一步對(duì)法權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)進(jìn)行追問。如果不能證明法權(quán)的普遍原則是直接從道德絕對(duì)命令推出的?,那么法權(quán)責(zé)任是從康德道德體系中的哪些前提推導(dǎo)出來的，法權(quán)和道德在何種意義上存在聯(lián)系？
           
           1.道德的形而上學(xué)：人作為“自由的存在者”而存在
           
           康德通過道德形而上學(xué)的方式，展現(xiàn)了人--作為“自由的存在者”而存在。這種存在并非--是經(jīng)驗(yàn)的、現(xiàn)象的存在，而是先驗(yàn)的、本體的存在。在康德那里，純粹的實(shí)踐理性就是自由，“自由概念是一個(gè)純粹的理性概念”。對(duì)每個(gè)人來說，這種道德形而上學(xué)的存在是必要的“因此，如果一個(gè)出自純?nèi)桓拍畹南忍熘R(shí)體系叫做形而上學(xué)，那么，一種不是以自然，而是以任性的自由為對(duì)象的實(shí)踐哲學(xué)就將預(yù)設(shè)并且需要一種道德形而上學(xué)，也就是說，擁有這樣一種道德形而上學(xué)甚至是義務(wù)。”人在道德形而上學(xué)的存在中，在根本上更是一種理性的、道德自由的存在，人能夠擺脫經(jīng)驗(yàn)世界的束縛，成為一個(gè)擁有純粹實(shí)踐理性的“道德自主人”。
           
           這個(gè)“道德自主人”既是一個(gè)“立法者”,也是一個(gè)“道德人”M232-239,在道德形而上學(xué)的意義上獲得普遍性。康德所建構(gòu)的道德形而上學(xué)體系，并不是一種狹義的道德理論，而是更廣泛意義上的道德形而上學(xué)。這里的道德（sitten)不僅僅包含德性（tugend)之意，更包含著倫理和法權(quán)（recht)之意。康德在“自由存在者”的基礎(chǔ)上，為道德進(jìn)行形而上學(xué)意義的奠基。由此，康德的“有理性的本性的自在之物”，從“神的狀態(tài)”降落到“人的狀態(tài)”，將人的自由放在了至高的位置，使得“自在之物”具有一種本體論的承諾和存在論的意義。自由成為超越一切之上的最高的價(jià)值，這里的自由既非“道德意義上的自由（wille)”，亦非“非道德意義上的自由(willkur)”，更是一種本體論意義和存在論意義上的自由。
           
           正像理論理性的先天知性構(gòu)造一樣，在本體世界，我們也同樣擁有著先天的純粹實(shí)踐理性結(jié)構(gòu)和能力。人在道德形而上學(xué)的意義上作為“自由的存在者”而存在，是根源于人類自身先天的實(shí)踐理性結(jié)構(gòu)。因此無論是對(duì)康德的“契約論”（假然契約論）的解讀，還是對(duì)“自然法”的解讀，抑或是“綜合論”立場(chǎng)，康德都是在先驗(yàn)的層面上對(duì)自由進(jìn)行形而上學(xué)的思考。承載自由和責(zé)任的載體，并不是經(jīng)驗(yàn)世界的充滿感性和欲求的人，而是具有純粹實(shí)踐理性的人，擁有純粹實(shí)踐理性的人成為法的承載者，正是因?yàn)閷?shí)踐理性的官能（能力）使人作為“自由者”而存在，并成為自由和責(zé)任的承載者。因此，在康德倫理學(xué)中，并不是超越人之外的東西成為責(zé)任的承載者，而怡怡是實(shí)踐理性自身。雖然康德所確立的“道德自主人”受到了基督教自由意志學(xué)說的影響，承認(rèn)了人具有可善可惡的“自由決意”（willkur)的選擇能力，看到了人的理性的有限性和脆弱性，但康德還是重新返回到亞里士多德的實(shí)踐理性概念，并且在道德形而上學(xué)的體系中重新發(fā)展了亞里士多德的實(shí)踐理論。如果說亞里士多德的實(shí)踐哲學(xué)的推理結(jié)構(gòu)是籠罩在目的論的思考之中，而康德的實(shí)踐哲學(xué)則包含在道德形而上學(xué)的體系中，最終在反思“古代自然”的基礎(chǔ)上為“現(xiàn)代自由”奠基。在純粹實(shí)踐理性的自由和道德自主性的基礎(chǔ)上，康德推演出法權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，證明了法權(quán)或政治的合法性本質(zhì)根據(jù)在道德之中。
           
           2.“自由者”的共在：基于純粹實(shí)踐理性的法權(quán)關(guān)系如何可能
           
           既然人在道德形而上學(xué)的本體存在上是作為“自由存在者”而存在的，那么人類自由為何會(huì)自愿且合理地接受法權(quán)的規(guī)定和強(qiáng)制，法權(quán)是束縛人類的自由，還是守護(hù)人類的自由；如果法權(quán)要守護(hù)人類的自由，那么是通過純粹實(shí)踐理性的“法權(quán)”來守護(hù)，還是基于利益、欲求和相互合作的“討價(jià)還價(jià)”的“權(quán)利”的維護(hù)；基于純粹實(shí)踐理性的法權(quán)關(guān)系如何使“自由者”之間能夠形成一種“共在關(guān)系”并組成“自由的共同體”？
           
           雖然康德并未直接從絕對(duì)命令推出法權(quán)，但正像他將法權(quán)的形而上學(xué)作為道德形而上學(xué)的第一部分的用意來看，他還是試圖將法權(quán)從道德概念的角度來理解。如他在《法權(quán)論》中所說，正是通過實(shí)踐理性最高的絕對(duì)命令，人知道了自己是“作為自由的存在者”而存在“我們惟有通過道德命令式才知道自己的自由（一切道德法則，進(jìn)而甚至一切權(quán)利和義務(wù)都是從這種自由出發(fā)的），道德命令式是一個(gè)要求義務(wù)的命題，隨后從這個(gè)命題中可以展開使他人承擔(dān)義務(wù)的能力，以及法權(quán)的概念。”這里需要注意的是，康德在道德法則中發(fā)現(xiàn)了自由，從意志自律的角度來理解自由，但他所強(qiáng)調(diào)的自由規(guī)律更是合乎理性的法律關(guān)系，并不是經(jīng)驗(yàn)性的條件，而是獨(dú)立于經(jīng)驗(yàn)性的純粹實(shí)踐理性。雖然建立在法權(quán)基礎(chǔ)上的自由是一種外在自由，但康德還是堅(jiān)持認(rèn)為它也是從純粹的理性中引出，追尋一種法權(quán)的形而上學(xué)。伍德提出，法權(quán)概念源自于道德命令式;蓋耶兒也表達(dá)了類似的觀點(diǎn)，認(rèn)為法權(quán)概念來源于道德最高原則的自由概念和價(jià)值。因此，在康德那里，正當(dāng)與道德還是存在著某種聯(lián)系的，他們都是建立在純粹的實(shí)踐理性基礎(chǔ)之上。由此可以得出下面的結(jié)論：雖然法權(quán)的普遍原則不是直接從最高的道德原則推出的，但卻是來源于純粹實(shí)踐理性的自由概念。
           
           康德在《道德形而上學(xué)》的導(dǎo)論中，進(jìn)一步將這種本體的“自由”按照實(shí)踐理性的內(nèi)在關(guān)系和外在關(guān)系，區(qū)分了兩個(gè)不同層次的自由，“內(nèi)在的自由”和“外在的自由”。但無論是實(shí)踐理性的“內(nèi)在自由”還是實(shí)踐理性的“外在自由”，都是以“自由的存在者”為基礎(chǔ)，只是兩種作為實(shí)踐生活的“內(nèi)”與“外”共同構(gòu)成了人的整體性的實(shí)踐生活，在人的普遍性的實(shí)踐推理下能夠推出德性理論和正義理論。就其同一性看來，無論是內(nèi)在的自由還是外在的自由，都是屬于“實(shí)踐理性”的領(lǐng)域。雖然在本體論和存在論的意義上，康德證明了人在道德形而上學(xué)的意義上作為“自由的存在者”而存在，但這里的“自由存在者”更是一個(gè)本體的存在或大寫的“人”具有先驗(yàn)性和普遍性。由此，康德在道德形而上學(xué)奠基中所確立的道德自由，更是在本體論和存在論的意義上為自由奠基，并非是在狹義的意義上理解道德，將道德私人化和法律道德化。對(duì)于這個(gè)問題的討論，德國學(xué)者赫費(fèi)的分析還是非常深刻的，他提出：“由于個(gè)人道德與政治道德即道德（德行）與法律之間的根本區(qū)別，康德不是從個(gè)人道德原則即內(nèi)在自由或意志自律中，而是從純粹實(shí)踐理性及其普遍規(guī)律性的標(biāo)準(zhǔn)中引申出法
           
           從以上關(guān)于實(shí)踐理性的“內(nèi)”與“外”的劃分，以及道德性與合法性的區(qū)分，可以看出康德對(duì)法權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)證明，并非是一種“由內(nèi)向外”的論證思路，即由個(gè)體道德原則推出法權(quán)概念,相反，是從純粹實(shí)踐理性中衍生出法權(quán)關(guān)系。人在先驗(yàn)的本體世界、在道德形而上學(xué)的意義上，作為“自由者”而存在；在經(jīng)驗(yàn)的現(xiàn)象世界，自由者之間過著內(nèi)在的德性生活和外在的政治生活，處理內(nèi)在的實(shí)踐關(guān)系和外在的實(shí)踐關(guān)系。在內(nèi)在的德性生活中，自由者主要是向內(nèi)訴說他的道德準(zhǔn)則，而在外在的政治生活中，法權(quán)關(guān)系的確立是基于“自由者”之間的倫理關(guān)系，具有相互性和強(qiáng)制性。在這里“法權(quán)”的自由主體發(fā)生了變化，并非是單個(gè)的或個(gè)體的自由存在，而是“自由者”之間的“共在存在”或“關(guān)系存在”。于是，在法權(quán)的形而上學(xué)中，就從道德形而上學(xué)的“自由者”的本體存在擴(kuò)展為擁有自由本體的“自由者之間”何以“共在”的問題。因此，康德從《道德形而上學(xué)原理》到《法權(quán)論》的思路，并非是從內(nèi)在的道德生活由內(nèi)而外演繹出外在的政治生活，而是主體與主體之間的外在的實(shí)踐生活，即“自由者”與“自由者”之間的公共的政治生活。那么，作為實(shí)踐理性的外在實(shí)踐關(guān)系如何展開，為什么擁有純粹實(shí)踐理性的“自由者”會(huì)接受法權(quán)和強(qiáng)制，這種法權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)何在？
           
           3.兩種不同的政治觀念：“權(quán)利政治”和“道德政治”
           
           在康德的法權(quán)的形而上學(xué)體系中，“自由者”與“自由者”之間法權(quán)關(guān)系的正當(dāng)性基礎(chǔ)并非世俗世界的基于“利益、欲求和相互合作”的經(jīng)驗(yàn)“權(quán)利”觀念，而是基于先驗(yàn)的純粹實(shí)踐理性概念自身。康德所要反對(duì)的正是基于“利益、欲求和相互合作”的現(xiàn)代政治和權(quán)利觀念，而以純粹實(shí)踐理性的道德自由來解決自霍布斯所帶來的非道德的政治世界，即道德與政治的分裂局面，使人重新找回自己作為人的自由，而不受感性的欲望和自我保存的自然權(quán)利的羈絆。
           
           兩種不同的權(quán)利概念的推理方式是不同的，前者的經(jīng)驗(yàn)立場(chǎng)更是一種“做是基于我的利益或欲求”或“我欲求去做”；而后者的先驗(yàn)立場(chǎng)則是“做是基于我的義務(wù)”或“做是我的法權(quán)責(zé)任”。前者的正當(dāng)性基礎(chǔ)是受經(jīng)驗(yàn)的特殊性影響，具有偶然性，所達(dá)成的是一種特殊原則；而后者的正當(dāng)性基礎(chǔ)由絕對(duì)的道德命令式?jīng)Q定，因此產(chǎn)生的是必然性的普遍原則。這種法權(quán)責(zé)任的正當(dāng)性基礎(chǔ)具有先天性，這種先天性來自于純粹實(shí)踐理性，即超越于經(jīng)驗(yàn)之外的本體意義上的自由存在。正像葉秀山先生所分析的“以實(shí)踐理性為基礎(chǔ)的‘去權(quán)’的‘先天性’，甚至無需‘先天直觀條件-時(shí)空形式’，就作為一種‘本體性’而‘存在’。這里‘法權(quán)’‘必然’‘存在'就如‘自由’‘必然’‘存在’一樣。‘概念’與‘存在’在‘實(shí)踐理性’的本體意義上結(jié)合了起來。”由此可以看出，康德依然將其法權(quán)哲學(xué)置于其道德形而上學(xué)體系中，與道德相關(guān)，在根本上堅(jiān)持一種先驗(yàn)政治的立場(chǎng)，為其政治哲學(xué)奠定了道德基礎(chǔ)。正是作為“自由者”的自由本性，才同意法權(quán)意義上的自由，通過法權(quán)關(guān)系來守護(hù)自由者之間的共在關(guān)系，與自由者組成共在的“自由共同體”。政治的自由并非是肆意而為的自由或無限制的任意，恰恰相反，是一種法權(quán)狀態(tài)下的自由，是人類從“自然狀態(tài)”走向“文明狀態(tài)”。純粹實(shí)踐理性下的法權(quán)關(guān)系并非是束縛“自由者”的自由，恰恰是通過法權(quán)的方式守護(hù)人的自由，使人的道德形而上學(xué)意義上的“自由本體”在經(jīng)驗(yàn)的現(xiàn)實(shí)世界獲得實(shí)現(xiàn)。
           
           由此，可以看出，康德的道德形而上學(xué)體系中的法權(quán)哲學(xué)和政治哲學(xué)，在根本上是不同于霍布斯、洛克等為代表的基于同意說的社會(huì)契約論。康德建立在道德基礎(chǔ)之上的法權(quán)哲學(xué)所針對(duì)的靶子，恰恰是社會(huì)契約論基礎(chǔ)上的“現(xiàn)代政治”和“國家理論”，他試圖對(duì)傳統(tǒng)的自然法和契約論進(jìn)行改造和顛覆，最后在純粹實(shí)踐理性的自由基礎(chǔ)之上為法權(quán)和德性奠基，構(gòu)成整體的道德形而上學(xué)體系。從表面上看，基于經(jīng)驗(yàn)的“欲求和利益”的權(quán)利觀念似乎和基于先驗(yàn)的“純粹實(shí)踐理性”的法權(quán)觀念差別不大，兩者存在相似性，但從本質(zhì)上，兩種權(quán)利觀念是存在本質(zhì)差別的，最后分別走向了不同的國家理論。建立在經(jīng)驗(yàn)的“欲求和利益”的權(quán)利觀念走向了一種社會(huì)契約論的“主權(quán)國家理論”，相反，后者則走向了一種永久和平的“世界理論”。康德正是基于對(duì)霍布斯的非道德的現(xiàn)代政治和“國家理論”，得出了與社會(huì)契約論者所不同的“法治國”的國家理論和世界理論。于是，康德在純粹實(shí)踐理性的基礎(chǔ)上立足于“自由的存在者”，最后走向一種自由者之間的“自由共同體”，其國家理論能夠跳出“民族-國家”的模式而走向國際和世界公民的層次，具有更廣泛的普遍性和人類性意義。最后，兩種不同的“權(quán)利觀念”所產(chǎn)生的是不同的政治模式，基于利益和欲求的權(quán)利觀念所產(chǎn)生的更是一種經(jīng)驗(yàn)的“權(quán)利政治”而基于先驗(yàn)的“純粹實(shí)踐理性”基礎(chǔ)之上的法權(quán)觀念則是一種先驗(yàn)的“道德政治”。
           
           三、康德“道德政治”路徑的意義及其當(dāng)展
           
          篇4
           
            
           
               引言
           
               人的本質(zhì)在于其社會(huì)性和精神性而非物質(zhì)性，因而，倫理學(xué)的第一原則—行善不為惡—通過人的理性的、自由的、社會(huì)的存在，而獲得其實(shí)體性內(nèi)容（決定什么為善的標(biāo)準(zhǔn)）。[1]法律是調(diào)整人際關(guān)系的規(guī)則，因而也就不能與倫理道德完全割裂。法律的各種驅(qū)動(dòng)力，并不完全存在于純?nèi)坏膶?shí)務(wù)面向上，應(yīng)該說，倫理的面向總是跟它銜接在一起。 [2]正如拉倫茨所言：“嚴(yán)格區(qū)分法規(guī)范與倫理規(guī)范的立場(chǎng)，實(shí)在不能維持。‘應(yīng)為’與‘得為’、請(qǐng)求權(quán)與義務(wù)、責(zé)任與歸責(zé)，它們?cè)诜擅}絡(luò)中雖然各有其特殊意義，但其最終都是倫理學(xué)上的基本概念。因?yàn)閭惱硪?guī)范與法規(guī)范，最終都涉及‘正常’行為”。[3]法律的現(xiàn)代化發(fā)展，一定意義上可以說就是法律的倫理化過程。韋伯認(rèn)為，社會(huì)法的新要求就是以諸如正義、人類尊嚴(yán)之類的道德標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)的。這些規(guī)范既不是法律的，也不是慣例或傳統(tǒng)的，而是倫理的。[4]即使是強(qiáng)調(diào)規(guī)則適用的司法裁判，其“首要任務(wù)也并非尋求一符合體系與概念，或優(yōu)雅建構(gòu)出來的解答，毋寧是在成文法秩序內(nèi)依據(jù)精神上與倫理上的一致性來整合司法裁判。”[5]侵權(quán)法與人的日常生活緊密接觸而深化到了社會(huì)的各個(gè)層面，其規(guī)則關(guān)系到人的行為自由與人格尊嚴(yán)因而會(huì)影響到民眾的個(gè)性、思想、情感及文明程度，某種程度可以說，侵權(quán)法奠定了人類智識(shí)生活和倫理生活的基礎(chǔ)。如果認(rèn)識(shí)不到侵權(quán)法理論與實(shí)踐中所包含的倫理因素，終將會(huì)造成侵權(quán)法整體上的倫理危機(jī)，并引發(fā)制度正當(dāng)性的質(zhì)疑。
           
               幾個(gè)世紀(jì)以來，侵權(quán)法一直是一種傷害事故的不充分的處理機(jī)制，即使那些故意施加的損害有時(shí)也會(huì)滑人制度縫隙或者逃離制度掌控。侵權(quán)法從來沒有在欠缺可證明的過錯(cuò)的情況下對(duì)事故損害施加過真正的嚴(yán)格責(zé)任，因此演變成這樣一種制度：救濟(jì)由特定類型的侵權(quán)行為人對(duì)特定類型的受害人因特定類型的行為所導(dǎo)致的特定類型的損害。[6]事實(shí)上，甚至關(guān)于損害，法學(xué)界也已經(jīng)達(dá)成了如下共識(shí)：法律必須無視某些意外事件所造成的損害，否則整個(gè)法律事業(yè)就會(huì)處于崩潰的危險(xiǎn)之中。 [7]盡管社會(huì)十分熱衷于對(duì)傷害行為及意外事故的遏制，但法律體系往往會(huì)傾向于采取公法上的處罰手段。這是因?yàn)椋椒ㄒ髠€(gè)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任總要給出道德上具有說服力的正當(dāng)理由。我們必然要問：為什么被告是那個(gè)必須對(duì)受害人承擔(dān)賠償責(zé)任的人呢？答案的給出往往在于他應(yīng)受到譴責(zé)，最終又會(huì)回到公平、正義的觀念上，回到道德對(duì)我們的困擾之上。如果以“侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)在于矯正正義”作為破解這一難題的模式，那么侵權(quán)法就會(huì)存在道德運(yùn)氣的問題：沒有損害，就沒有需要矯正的正義，過錯(cuò)行為本身并不會(huì)產(chǎn)生任何不平衡。這種模式中，因果關(guān)系要件就會(huì)顯得很重要，因?yàn)樗?fù)責(zé)從受害人群體中挑出某一值得賠償?shù)氖芎θ耍瑥男袨槿巳后w中挑出某一應(yīng)受責(zé)難的責(zé)任人。
           
               與矯正正義模式相對(duì)立的是侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析模式，這種模式把促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率作為支撐侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)原則。根據(jù)這種功能主義的觀點(diǎn)，侵權(quán)法的目的在于通過避免具有傷害性危險(xiǎn)的活動(dòng)產(chǎn)生的激勵(lì)作用而最大化社會(huì)福利。但由于這種理論模式過度強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)與效率而忽略公平正義，因此引起不少學(xué)者逐漸省思該理論之正當(dāng)性以及其背后實(shí)際為政治力量或利益團(tuán)體所操控等問題。[8]事實(shí)上，即使是受到經(jīng)濟(jì)分析理論影響最大的美國，也從未完全用成本效益分析的方法作為判斷是否有過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)，而是將其作為傳統(tǒng)上認(rèn)定過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)的一種補(bǔ)充，畢竟有效率的行為并不代表著
           
           正義，有一些價(jià)值是人類社會(huì)永遠(yuǎn)不會(huì)為了效率而犧牲的。侵權(quán)法在這樣的理論分歧與制度反思過程中，逐漸確認(rèn)了社會(huì)公共意識(shí)的重要性并促成其文化自覺，進(jìn)而將實(shí)證化的法律規(guī)則中被掏空的倫理內(nèi)涵又重新填充回去。于是，侵權(quán)法開始轉(zhuǎn)向新的哲學(xué)和法律意識(shí)以尋找正義的替代品：侵權(quán)法理論中的矯正正義開始融合了分配正義的思想內(nèi)涵，侵權(quán)法實(shí)踐中的個(gè)人正義亦吸納了社會(huì)正義的倫理要素。
           
               侵權(quán)法理論對(duì)近代侵權(quán)法一路揚(yáng)棄而發(fā)展到當(dāng)代，在關(guān)于人性的問題上一直內(nèi)含著一對(duì)矛盾：一方面，侵權(quán)法堅(jiān)持對(duì)人性的關(guān)懷與尊重，伴隨人性的歷史性發(fā)展而完成了制度的啟蒙；另一方面，為了完成預(yù)設(shè)的制度使命，侵權(quán)法在努力克服傳統(tǒng)體系因?qū)θ诵哉J(rèn)識(shí)的單向度而導(dǎo)致的不良后果的過程中，呈現(xiàn)出價(jià)值悖反與社會(huì)生活失衡的矛盾運(yùn)動(dòng)態(tài)勢(shì)，甚至出現(xiàn)“無過錯(cuò)的過錯(cuò)責(zé)任”這種異化的侵權(quán)法制度，最終反而走向了人性的背離，出現(xiàn)了侵權(quán)法危機(jī)。龐德曾引用霍姆斯的話概括法律與倫理相悖的現(xiàn)象：“法律概念備受嘲笑，一切倫理成分都被清除了。”[9]法律不應(yīng)為精神的生命力量建立起本質(zhì)上與其格格不入的規(guī)范監(jiān)獄，它只是指導(dǎo)著蠻橫的生命力量，為的是讓人能夠真正地像人那樣生活。[10]侵權(quán)法不僅為個(gè)體的權(quán)利和利益提供保護(hù)，還具有積極的倫理功能：完善人性使人具有更多的美德。“如果法律因其在社會(huì)制度中的永恒性而受到我們的歡迎，那么我們應(yīng)該會(huì)看到法律使人們的生活愈來愈好而不是每況愈下。”[11]如果不能將侵權(quán)法作為“一套與個(gè)人對(duì)待他人的行為有關(guān)的倫理原則”[12]來看待的話，就可能因背離人性而引發(fā)倫理性危機(jī)。“人從未像現(xiàn)在那樣對(duì)自身越來越充滿疑問。……研究人的各種科學(xué)與日俱增，但卻日益掩蓋了人的本質(zhì)，而不是去照亮它。”[13]美國和西歐的侵權(quán)法學(xué)家早就開始從規(guī)范、制度及文化等多方面對(duì)于已經(jīng)跳脫傳統(tǒng)侵權(quán)法的理論框架而日趨成為風(fēng)險(xiǎn)管控機(jī)制的現(xiàn)代侵權(quán)法進(jìn)行反思。矯正正義理論因其強(qiáng)調(diào)利益多元和價(jià)值平衡而被評(píng)價(jià)為具有最強(qiáng)的解釋力。侵權(quán)法的基礎(chǔ)一方面在于自然所賦與的人類天性，另一方面又在于人們的自覺意思。對(duì)侵權(quán)法危機(jī)進(jìn)行倫理診斷，則是為了給侵權(quán)法搭建一條人性回歸的路徑。
           
               一、“現(xiàn)實(shí)人”的多義性與抽象掉了人的差異性的侵權(quán)法
           
               人是處于社會(huì)整體性關(guān)系中的行動(dòng)者，人的概念具有多個(gè)緯度，處于不同的時(shí)間和空間維度，在心理、生理、能力、機(jī)會(huì)和境遇等方面存在很大差別。因而現(xiàn)實(shí)生活中的人具有多義性，體現(xiàn)為生物人與法律人、公民與居民、本國人與外國人、成年人與未成年人、強(qiáng)者與弱者、富人與窮人等諸多差異性。現(xiàn)實(shí)中的人雖然具有復(fù)雜的面向，但法律卻有意抽象掉了人的各種差別，剔除人的一切外在屬性而只從形式倫理的角度來對(duì)人進(jìn)行規(guī)制和定位。“法所抽象掉的，首先是法的承受者的約束其自由意志的能力，而只考慮他們的自由選擇。法還抽象掉各種有關(guān)行動(dòng)計(jì)劃的生活世界的復(fù)雜性，而局限于具有確定社會(huì)類型的行動(dòng)者彼此之間的外在關(guān)系。最后，如我們已經(jīng)看到的那樣，法還抽象掉服從規(guī)則的動(dòng)機(jī)，而滿足于行動(dòng)對(duì)于規(guī)則的服從，不管這種服從是如何發(fā)生的。”[14]侵權(quán)法基于普遍性立法技術(shù)的要求，預(yù)設(shè)了自由與平等的人，從而構(gòu)成了一個(gè)圍繞這個(gè)人的規(guī)則的網(wǎng)絡(luò)，而不涉及其特有的、與眾不同的人品特征。[15]近代法的代表—《法國民法典》雖然在私法上向“以適合于人的方式對(duì)待人的方向”邁出了基礎(chǔ)性的第一步，但也沒有顧及到現(xiàn)實(shí)中的個(gè)人因自身能力、家庭背景等原因而導(dǎo)致的自由差異。這種差異在社會(huì)中不斷累積最終導(dǎo)致社會(huì)財(cái)富向極少數(shù)人匯聚，而大多數(shù)人則在事實(shí)上失去了自由的后果。形式倫理中的人在現(xiàn)代社會(huì)遇到了前所未有的挑戰(zhàn)，“個(gè)人被作為抽象掉了種種實(shí)際能力的平等的法律人格對(duì)待。這種處理雖然具有歷史意義，但是也產(chǎn)生了令人難以忍受的后果，支持了在各種情況下人與人之間事實(shí)上的不平等。”[16]抽象掉了人的差異性的侵權(quán)法把剛剛從大自然的束縛中解放出來的 “人性”慢慢地又關(guān)進(jìn)了一個(gè)由工廠、貧民窟、混凝土叢林，以及理性化的國家官僚主義迷宮所構(gòu)成的“鐵籠”之中。[17]現(xiàn)代侵權(quán)法考慮到社會(huì)基礎(chǔ)變遷對(duì)私法價(jià)值的影響，在主體“平等性”與“互換性”喪失之后開始關(guān)注現(xiàn)實(shí)中的具體人，隨之引發(fā)侵權(quán)法由形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)化，侵權(quán)法的安定性向
           
           社會(huì)妥當(dāng)性妥協(xié)。
           
               社會(huì)是由各種關(guān)系構(gòu)成的復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)，人的差異性與多義性導(dǎo)致不同法域具有天然的“斷裂”：財(cái)產(chǎn)法中的人是理性的經(jīng)濟(jì)人，而家庭法中的人是道德的倫理人，醫(yī)事法中的醫(yī)生是以患者單方信賴為基礎(chǔ)的專家，而交通法中的駕駛?cè)耸且噪p方信賴—即信賴其他路權(quán)使用人均會(huì)遵守交通規(guī)則—為基礎(chǔ)的陌生人。侵權(quán)法在保護(hù)不同法域所確立的權(quán)利時(shí)，由于其外在體系在技術(shù)上的抽象性，容易遮蔽其背后所蘊(yùn)含的倫理因素，進(jìn)而導(dǎo)致社會(huì)中的利益沖突加劇和倫理價(jià)值失落。事實(shí)上，侵權(quán)法中的“人”也發(fā)生了分化，單一的“主體”原型并不能夠滿足侵權(quán)法內(nèi)在體系的要求。[18]在現(xiàn)代侵權(quán)法中，“抽象人”讓位于“具體人”，“經(jīng)濟(jì)人”的理性成分受到消減，而企業(yè)的發(fā)展又催生了集體責(zé)任（企業(yè)責(zé)任）。從社會(huì)現(xiàn)實(shí)結(jié)構(gòu)出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)在侵權(quán)法中存在如下三個(gè)層次的責(zé)任主體：私的自然人、以企業(yè)為中心的各種組織以及處在各種組織分工下的個(gè)人。[19]然而，在未洞察到蘊(yùn)含于人的社會(huì)本性和自然本性、以及人的倫理行為中的深刻人性規(guī)律時(shí)，侵權(quán)法的制度調(diào)整只能以矛盾的形式表現(xiàn)出來，最終使得受侵權(quán)法約束的人們?cè)趥惱碛^念與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的雙重壓力下變得無所適從，從而加劇了思想混亂和行為失范。美國的一些學(xué)者、法官與律師曾經(jīng)針對(duì)動(dòng)力車輛交通事故提出過著名的《哥倫比亞藍(lán)圖》，主張參考當(dāng)時(shí)的勞工補(bǔ)償制度對(duì)動(dòng)力車輛交通事故施加嚴(yán)格責(zé)任，并同時(shí)推動(dòng)強(qiáng)制動(dòng)力車輛保險(xiǎn)。但責(zé)任嚴(yán)格最終并未在這一領(lǐng)域成功落實(shí)，主要原因在于其忽略了勞工和雇主間的關(guān)系與駕駛?cè)撕徒煌ㄊ鹿时缓θ说年P(guān)系之間的差異性。[20]侵權(quán)法必須洞見人在不同生活場(chǎng)域的不同倫理訴求，思考其所能夠介入的人的社會(huì)生活的深度和廣度。
           
               有學(xué)者批評(píng)我國的《侵權(quán)責(zé)任法》，認(rèn)為其在人性的解讀上只是粗疏地看到了人的復(fù)雜性，并未參透人性的多義性，在“人”的概念上飄忽不定：從“侵權(quán)人、被侵權(quán)人”到“行為人、他人”再到“用人單位、管理人、組織者、機(jī)構(gòu)”，這雖然在不同層面反映了侵權(quán)類型化的要求，但“加害人”、“受害人”、“責(zé)任人”等核心概念卻未得到彰顯。[21]侵權(quán)法力圖清除主體身上的倫理色彩，而疏忽了人在社會(huì)中的實(shí)際問題，諸如加害、受害與責(zé)任。其中所暴露出的問題，正是緣于侵權(quán)法在思考人的倫理問題時(shí)仍然存在著一定的盲點(diǎn)和誤區(qū)，即注重人的平等性和抽象化而忽視了人的多層次與多維度。
           
               二、侵權(quán)法的類型化與隱去的人之身份和角色
           
               “法律是建立在對(duì)人類的典型性行為的一般化了的心理假設(shè)基礎(chǔ)之上的”，[22]侵權(quán)法的發(fā)展歷史很大程度上也就是確立標(biāo)準(zhǔn)并尋求類型化的技術(shù)進(jìn)化過程。通過主體與活動(dòng)的歸類，確定類型化的人的形象和活動(dòng)樣態(tài)，以此正當(dāng)化針對(duì)不同人所施加的侵權(quán)責(zé)任，如替代責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任、交通事故責(zé)任、醫(yī)療損害責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、高度危險(xiǎn)責(zé)任、飼養(yǎng)動(dòng)物責(zé)任以及物件損害責(zé)任等。在侵權(quán)法中，存在這種情況：“社會(huì)福利和對(duì)被告的公平之間的沖突可以根據(jù)被告是個(gè)人還是一家大型公司而采取不同的解決方法。”[23]然而，傳統(tǒng)侵權(quán)法在類型化的過程中也在盡量隱去人的不同身份和角色差異，忽略了人基于身份和角色而產(chǎn)生的倫理責(zé)任。但是，人作為一種社會(huì)性存在，不能用原子論的框架來定位，所有人都始終處于一定的社會(huì)之中，由該社會(huì)賦予其身份、地位及角色并受到社會(huì)期待和社會(huì)規(guī)范的制約。
           
               事實(shí)上，美國最高法院很早就提出了“工人的事故損害賠償?shù)臋?quán)利不再是契約上的，而是身份上的”觀點(diǎn)，聲稱“（雇主賠償）責(zé)任的基礎(chǔ)不是雇主的行為或疏忽，而是受雇人和雇主之間的關(guān)系”。[24]人會(huì)以不同的身份和角色出現(xiàn)在不同的倫理關(guān)系中，如家庭關(guān)系中的父母與子女、婚姻關(guān)系中的丈夫與妻子、師生關(guān)系中的老師與學(xué)生、醫(yī)患關(guān)系中的醫(yī)生與患者、消費(fèi)關(guān)系中的生產(chǎn)（銷售）者與消費(fèi)者，甚至于訴訟中的原告與被告、合同中的甲方與乙方等等，不一而足。法律應(yīng)當(dāng)針對(duì)人的不同身份和角色設(shè)定不同的權(quán)利與義務(wù)，其基礎(chǔ)在于不同關(guān)系的倫理訴求具有的差異性。
           
               例如，婚姻家庭關(guān)系具有很強(qiáng)的倫理色彩，侵權(quán)法只能發(fā)揮輔助的功能而很難直接和全面地介入，侵權(quán)法如若深度介入人們的這種倫理生活就會(huì)導(dǎo)致信賴關(guān)系的破壞與親情
           
           的疏遠(yuǎn)，而這樣的結(jié)果并非立法者和社會(huì)所期待。再如，醫(yī)患關(guān)系向來具有倫理和技術(shù)兩個(gè)層面的問題，正所謂：醫(yī)者，仁心妙術(shù)。就技術(shù)層面而言，國家對(duì)于醫(yī)生的業(yè)務(wù)監(jiān)督內(nèi)容中，除了要求醫(yī)師應(yīng)具有一定程度的醫(yī)學(xué)知識(shí)并取得相應(yīng)的醫(yī)師資格方能執(zhí)業(yè)外，還要求其在進(jìn)行醫(yī)療行為時(shí)，必須遵守一定的診療規(guī)則，以確保醫(yī)生的診療行為能夠消除病人的病患，實(shí)現(xiàn)保護(hù)病人生命、身體、健康的目的；就倫理層面而言，支配醫(yī)生的最主要的倫理規(guī)范還是醫(yī)生的職業(yè)倫理，這可以追溯至古希臘的“希波克拉提斯誓言”。“希波克拉提斯誓言”要求宣誓者必須盡其所能為病人的利益而為適當(dāng)?shù)拇胧苊獠∪嗽馐軗p害與不正義，強(qiáng)調(diào)的是“不可傷人乃醫(yī)師之天職”這樣的理念。1948年的《日內(nèi)瓦宣言》亦要求醫(yī)師應(yīng)出于良心來維護(hù)病人的身體、健康，并應(yīng)對(duì)于人的生命給與最大的尊重。這些對(duì)于醫(yī)師的倫理要求，均是強(qiáng)調(diào)本于良心，以維護(hù)病人的生命、身體、健康為目的運(yùn)用其醫(yī)學(xué)知識(shí)與醫(yī)學(xué)技術(shù)。[25]如果沒有認(rèn)清醫(yī)患關(guān)系的倫理蘊(yùn)含，在規(guī)范中剔除醫(yī)療行為的倫理成分，就很難規(guī)劃出符合人性需求的醫(yī)療損害賠償制度，淺薄的認(rèn)識(shí)與輕率的結(jié)論很容易加深社會(huì)誤解并導(dǎo)致醫(yī)生與患者之間的信任關(guān)系破裂。 [26]侵權(quán)法必須重視醫(yī)生這一角色的倫理內(nèi)涵，醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的設(shè)定應(yīng)有助于恢復(fù)醫(yī)療行為的人性化，建立醫(yī)患之間的信任以及信賴關(guān)系。再比如，侵權(quán)法需根據(jù)商人的特殊地位思考商業(yè)倫理在經(jīng)濟(jì)侵權(quán)制度中的基礎(chǔ)作用，“因?yàn)樵谏虡I(yè)自由和經(jīng)營自由的標(biāo)志下，這些職業(yè)并未被表述為封閉性的人員群體：每個(gè)人都可以成為商人，并由此而同這些專門的職業(yè)規(guī)定打交道。”[27]值得關(guān)注的還有原告與被告的角色差異對(duì)侵權(quán)法制度規(guī)則的影響，通常作為原告的受害人即使享有充分的實(shí)體權(quán)利也可能受限于舉證責(zé)任等程序上的原因而無法真正得以實(shí)現(xiàn)。我國《侵權(quán)責(zé)任法》有關(guān)醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定刪除因果關(guān)系推定規(guī)則，忽視了責(zé)任人與受害人在訴訟地位上的武器對(duì)等，在責(zé)任分擔(dān)規(guī)則的設(shè)計(jì)亦因程序規(guī)則而導(dǎo)致生產(chǎn)者與銷售者在醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任承擔(dān)方面的不適當(dāng)。[28]我們不希望極端的侵權(quán)法軼事在中國持續(xù)上演—開胸驗(yàn)肺以及為了醫(yī)療損害索賠而成為醫(yī)學(xué)專家，[29]立法應(yīng)當(dāng)通過有關(guān)規(guī)則避免此類事件。
           
               三、侵權(quán)法的物化趨勢(shì)與人的尊嚴(yán)性存在
           
               作為倫理原則集合的侵權(quán)法[30]需通過設(shè)定行為規(guī)則致力于解決社會(huì)中的倫理分歧，因而要關(guān)注社會(huì)生活中的共同信念和集體情感。“人及人之尊嚴(yán)是整個(gè)法律秩序的最高原則”[31]在這樣的道德觀念影響之下，以救濟(jì)私權(quán)特別是絕對(duì)權(quán)為出發(fā)點(diǎn)和歸宿點(diǎn)的侵權(quán)責(zé)任法，在現(xiàn)代社會(huì)中維護(hù)人的尊嚴(yán)的作用必將日益凸顯和重要。[32]當(dāng)人的倫理價(jià)值越來越多地被作為某種權(quán)利加以保護(hù)時(shí)，這種價(jià)值便會(huì)脫離人本身而成為有價(jià)的東西：人格權(quán)可以用財(cái)產(chǎn)加以衡量，并可以通過損害賠償?shù)姆绞郊右跃葷?jì)。然而，按照康德的理論，人的倫理價(jià)值是不能用財(cái)產(chǎn)來衡量的，“一個(gè)有價(jià)值的東西能被其他東西所代替，這是等價(jià)；與此相反，超越于一切價(jià)值之上，沒有等價(jià)物可代替，才是尊嚴(yán)。”[33]盡管財(cái)產(chǎn)是人格發(fā)展所不可或缺的，但是，把一切具體人格權(quán)都物化，就會(huì)削弱人格權(quán)的倫理性意涵而造成人格與財(cái)產(chǎn)之間界限的模糊，反而損及人的尊嚴(yán)。
           
               “法的正義問題在根本上與‘人的尊嚴(yán)’密切相關(guān)，盡管人類歷史經(jīng)歷了數(shù)不勝數(shù)的錯(cuò)誤和愚頑，蹣跚在前進(jìn)與后退的鋸齒之路，但從長遠(yuǎn)的眼光看，是一部以‘人的尊嚴(yán)’為目標(biāo)的斗爭史”。[34]羅蒂也指出，在權(quán)利的救濟(jì)中，耳聞目睹了那些受到現(xiàn)實(shí)迫害、處于苦難掙扎之中的人們的慘狀之后，“人類的尊嚴(yán)”比抽象的法律理念更能喚醒我們?nèi)酥疄槿说墓餐楦小35]但是，在對(duì)人的尊嚴(yán)給予保護(hù)的過程中，并非都能夠采用物化方法。不可否認(rèn)，許多人格權(quán)具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，如姓名權(quán)、肖像權(quán)、公開權(quán)等，權(quán)利人可以進(jìn)行支配這些人格權(quán)，但對(duì)某些與人格緊密相關(guān)的身體、自由等的隨意支配則不能被允許。比如出賣身體器官、自愿賣身為奴、等，是不包含在個(gè)人自治和自我決定的范疇內(nèi)的，否則會(huì)在倫理觀念上觸動(dòng)人之為人的道德底線而引發(fā)倫理危機(jī)。侵權(quán)法在保護(hù)人格利益完整、心理與精神健康等方面過于依賴以賠償金為主的救濟(jì)方式，忽視了通過尊重和社會(huì)平等而實(shí)現(xiàn)的人之尊嚴(yán)與制度設(shè)計(jì)之間的關(guān)系，因而某種程度上
           
           速了貧富分化和社會(huì)對(duì)立。此外，當(dāng)論及情感利益、非財(cái)產(chǎn)損害、人格損害時(shí)，在法律中不涉及機(jī)體內(nèi)部的感覺，而僅涉及以貨幣單位計(jì)量的客觀價(jià)值，該價(jià)值使得受保護(hù)的人格法益成為可交易的商品。[36]因而，現(xiàn)代社會(huì)在侵權(quán)法層面表現(xiàn)出的“人的物化現(xiàn)象”的過程不斷觸及人類存在的根基，引起廣泛批評(píng)。作為侵權(quán)法十分發(fā)達(dá)的國家，英國已有很多學(xué)者開始批評(píng)其由于“賠償文化”的盛行而成為了一個(gè)“責(zé)難與訴訟”（或存在這種危險(xiǎn)）的社會(huì)。盡管對(duì)這一論斷還缺少實(shí)證考察數(shù)據(jù)的支持，但至少表達(dá)了一種值得認(rèn)真思考的社會(huì)現(xiàn)實(shí)以及一種不斷蔓延的道德恐慌。[37]我國亦有學(xué)者認(rèn)為，近代民法以財(cái)產(chǎn)權(quán)利為中心，主要體現(xiàn)為對(duì)外在財(cái)富的支配，這顯然忽視了人的存在中的精神性的一面，人的內(nèi)涵的多樣性被簡單地物質(zhì)化了。[38]
           
               盡管金錢補(bǔ)償能夠使得受到傷害的人格尊嚴(yán)的某些方面得到恢復(fù)，但金錢的作用畢竟是有限的。由于受到損害的人是不同的，其心理反應(yīng)和實(shí)際遭受傷害的程度也有差別，法律如果不考慮這種差異而以同樣的標(biāo)準(zhǔn)來確定對(duì)受害人利益的補(bǔ)償，法律平等執(zhí)行的目的是達(dá)到了，但未必會(huì)讓人感受到公平。社會(huì)平等要求我們每個(gè)人都得到公平對(duì)待，體面地生存于社會(huì)之中并且得到作為共同體成員的尊嚴(yán)。侵權(quán)法如果僅考慮受損害利益的救濟(jì)，過度地依賴損害賠償金來實(shí)現(xiàn)這一功能，就會(huì)喪失對(duì)根除社會(huì)不平等具有直接作用的責(zé)任感，甚至制造出更多的不平等、分化與對(duì)抗。從某種程度來說，人的尊嚴(yán)首先表現(xiàn)為體面的生存，如果損害賠償?shù)慕Y(jié)果無法維持這種體面或者無法保證這種體面，尊嚴(yán)與生存之間就會(huì)產(chǎn)生一種撕扯，最終就只能導(dǎo)致人與人、人與社會(huì)之間的沖突加劇。侵權(quán)法應(yīng)盡其所能地展現(xiàn)其實(shí)現(xiàn)社會(huì)平等與正義的制度努力，全面考慮自由與平等、人的生存與尊嚴(yán)之間的關(guān)系，在此基礎(chǔ)上反思運(yùn)用損害賠償金的程度。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第16條和第17條的規(guī)定引起廣泛爭議的原因在于，其只關(guān)注所謂的“同命不同價(jià)”問題，而忽視了需要真正面對(duì)的城鄉(xiāng)差別與歧視農(nóng)民人格的問題。總體上說，侵權(quán)法對(duì)損害賠償?shù)乃伎纪v足于物質(zhì)層面，深層次的人格與尊嚴(yán)卻被關(guān)在了門外。
           
               四、侵權(quán)法對(duì)行為人主觀動(dòng)機(jī)與目的的回避
           
               侵權(quán)法以實(shí)際發(fā)生的行為為評(píng)價(jià)對(duì)象，以客觀的、外在的結(jié)果為計(jì)量基礎(chǔ)。現(xiàn)代社會(huì)的法律基于抽象平等的理念，把個(gè)人作為一個(gè)與其他人并無不同的“標(biāo)準(zhǔn)人”，以外部行為作為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，至于人的內(nèi)心和品性已不再是法律所關(guān)注的對(duì)象。表現(xiàn)為“不能以良好的動(dòng)機(jī)為不法行為做辯解，而惡意或不良的動(dòng)機(jī)也不能使得本來是合法的行為變成侵權(quán)行為”。[39]正因如此，現(xiàn)代侵權(quán)法的存在與運(yùn)作特別強(qiáng)調(diào)形式理性，而代表著人的觀念、想法的內(nèi)心世界則越來越成為多余的東西。不問動(dòng)機(jī)成為民法的一個(gè)基本原理，情感在民法中的意義基本上被剝離了。[40]侵權(quán)法的一般規(guī)則于是呈現(xiàn)出這樣的現(xiàn)實(shí)面貌：首先，行為人從事行為的動(dòng)機(jī)與行為的侵權(quán)性不相干。一方面，如果侵犯他人利益的行為本身不具有侵權(quán)性質(zhì)，那么，行為是出于不良動(dòng)機(jī)而為的事實(shí)會(huì)使該得行為具有侵權(quán)性質(zhì)；另一方面，具有侵權(quán)性質(zhì)的侵犯他人權(quán)利的行為也不會(huì)因動(dòng)機(jī)的善良就得到寬宥。其次，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)與主觀狀態(tài)無直接聯(lián)系。一方面，由于行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任通常與過錯(cuò)程度并無關(guān)系，因而侵權(quán)法籠統(tǒng)地用過錯(cuò)包含故意和過失兩個(gè)不同的概念；另一方面，在認(rèn)定過錯(cuò)時(shí)通常以客觀化的標(biāo)準(zhǔn)加以衡量，注重對(duì)行為人客觀外部行為的考察而不是對(duì)行為人主觀心理狀態(tài)的檢驗(yàn)，強(qiáng)調(diào)對(duì)外部行為的歸責(zé)而不是對(duì)內(nèi)在意志的非難。由此可見，活躍于侵權(quán)法世界中的人，不再是具有情感的有血有肉的人，他們的好惡愛憎不會(huì)影響侵權(quán)責(zé)任的成立也不影響責(zé)任的具體內(nèi)容，支撐行為的主觀動(dòng)機(jī)和目的不再具有法律上的意義，侵權(quán)法規(guī)制的對(duì)象完全是人的外在活動(dòng)。
           
               從生活的常態(tài)而言，人的行為都受思想意識(shí)、動(dòng)機(jī)和目的支配，脫離人的主觀意識(shí)支配的行為要么不存在，要么就是機(jī)械的身體運(yùn)動(dòng)。然而，在侵權(quán)法中，動(dòng)機(jī)與目的完全為抽象的“自由意志”所遮蔽。法律忽略了人的行為的一般精神因素—?jiǎng)訖C(jī)。[41]但是，動(dòng)機(jī)和目的是當(dāng)事人選擇行為的根源所在，體現(xiàn)了人的真實(shí)存在，不考慮動(dòng)機(jī)和目的，自然難以對(duì)侵權(quán)行為作出理性評(píng)價(jià)，侵權(quán)法的制裁和抑制功能
           
           也就很難真正得到發(fā)揮。雖然行為對(duì)于道德評(píng)價(jià)具有很強(qiáng)的影響，但是更具關(guān)鍵性的是它們背后的動(dòng)機(jī)和目的，并通過動(dòng)機(jī)和目的指向的行為背后的人格。“當(dāng)我們作為旁觀者觀察他人的時(shí)候，所能依照的只是他們的行動(dòng)和行為，我們把這些作為通向他們動(dòng)機(jī)的線索，而我們更感興趣的是他們的動(dòng)機(jī)，因?yàn)閯?dòng)機(jī)更緊密地與他們的特性和人格聯(lián)系在一起。”[42]毫無疑問，法律最終要評(píng)價(jià)的對(duì)象正是人格及其特性。事實(shí)上，法律也不能完全不考慮人的內(nèi)心狀態(tài)，與人的行為關(guān)系密切的契約法和侵權(quán)行為法就與人的內(nèi)心緊密相關(guān)。[43]侵權(quán)法提出的問題屬于接近哲學(xué)乃至人性論和有關(guān)社會(huì)關(guān)系論的內(nèi)容，需要侵權(quán)法關(guān)注人的外在層面與隱藏于內(nèi)心深處的人的內(nèi)在層面，因?yàn)樗剂科渲贫瓤赡馨l(fā)揮作用的空間。侵權(quán)法不僅要追問何種行為需要調(diào)整，而且要探究是什么激勵(lì)了這種行為，這樣才能真正找尋到制度與規(guī)則的意義。正因如此，關(guān)于侵權(quán)行為中故意與過失區(qū)分的意義，是目前在侵權(quán)法學(xué)界爭論比較激烈的論題。《美國侵權(quán)法重述》的規(guī)定也許可以給我們一定的啟示，其第2版第46條第1項(xiàng)規(guī)定：行為人故意或幾近故意之魯莽態(tài)度，以極端及令人發(fā)指的行為，致他人產(chǎn)生嚴(yán)重之精神上損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。若因該精神上損害而產(chǎn)生身體上傷害時(shí)，亦應(yīng)對(duì)身體上傷害負(fù)損害賠償責(zé)任。而且，從法感情的角度來看，人們基于常識(shí)即可判斷出：過失致人溺水死亡顯然與拒絕對(duì)溺水者施救致其死亡有著天壤之別，而故意欺詐他人顯然與過失提供錯(cuò)誤信息存在巨大差異。英美法國家的侵權(quán)法區(qū)別行為的善意和惡意，在法律上一直拒絕承認(rèn)公民對(duì)他人過失提供信息的侵權(quán)責(zé)任，即使他人因合理地信賴該信息而給其帶來損害。在實(shí)證法中，對(duì)于某些侵權(quán)行為，特別是經(jīng)濟(jì)侵權(quán)的認(rèn)定，故意或惡意成為責(zé)任成立與責(zé)任范圍的必要條件，而且故意侵權(quán)可能需承擔(dān)更重的責(zé)任，侵權(quán)法在此關(guān)注的也是行為人的內(nèi)在動(dòng)機(jī)。我國《侵權(quán)責(zé)任法》幾乎不對(duì)故意與過失進(jìn)行區(qū)分，放棄了其制度原本所具有的民事制裁功能，失去了改造人性的某種力量。
           
               考察侵權(quán)法的發(fā)展，盡管狄驥認(rèn)為客觀責(zé)任是其趨勢(shì)，但他也不認(rèn)為主觀責(zé)任“業(yè)已消滅”或“應(yīng)該完全消滅”，它依然存在著而將來仍舊長期地存在。只不過是主觀責(zé)任的范圍逐漸縮小，而過失或疏忽的歸責(zé)原則不必涉及個(gè)人與個(gè)人之間的關(guān)系，而只涉及團(tuán)體與團(tuán)體，或團(tuán)體與個(gè)人間的關(guān)系。[44]從哲學(xué)角度來看，主觀與客觀是一對(duì)永恒的矛盾，過于強(qiáng)調(diào)客觀會(huì)使法律遠(yuǎn)離人的真實(shí)，而過于看重主觀則可能放縱法官的自由裁量權(quán)，因而，侵權(quán)法必須面對(duì)富勒所說的這樣“一道無解的難題”：“雖然一種超然的正義標(biāo)準(zhǔn)注定有時(shí)會(huì)顯得過于嚴(yán)苛，但一種試圖探測(cè)和把握私人世界之疆域的正義的標(biāo)準(zhǔn)卻在情在理都無法做到不偏不倚”，“法律不知道任何可以幫助它超越這種矛盾處境的魔法”，“它不得不踏上一條不確定的中間道路，在處理某些明顯能力不足的案件時(shí)放寬適用理性人標(biāo)準(zhǔn)”。[45]盡管這一“中間道路”本身還很不確定，但是我們必須做出這樣的提示：侵權(quán)法對(duì)動(dòng)機(jī)和目的的回避使得其放棄了對(duì)行為人行為方式的倫理評(píng)價(jià)，不客氣地說就是對(duì)人的漠視。
           
               五、侵權(quán)法疏于關(guān)注人對(duì)行為的內(nèi)心感受
           
               私法體系幾乎觸及人們?nèi)粘Ｉ畹狞c(diǎn)點(diǎn)滴滴，數(shù)千年來，私法的發(fā)展是經(jīng)由一種發(fā)現(xiàn)法律的過程而得以展開的—法官和法學(xué)家所試圖發(fā)現(xiàn)和努力闡明的只是那些長期以來一直支配著人們行動(dòng)的規(guī)則和正義感。[46]法律有良知的要素，人們之所以遵守侵權(quán)法是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為侵權(quán)行為是不道德的或者是不合法的行為。對(duì)故意侵權(quán)行為的厭惡與敵視，對(duì)被害人的憐憫和同情，是人類難以割舍的情感體驗(yàn)。正是這種情感體驗(yàn)的傳承使得侵權(quán)法產(chǎn)生并發(fā)展，其所要解釋和表達(dá)的也正是隱含于這種情感背后的人性需求，侵權(quán)法不應(yīng)僅注意規(guī)則而忘卻人們內(nèi)心對(duì)責(zé)任與正義的社會(huì)感受。然而，侵權(quán)法在對(duì)待財(cái)產(chǎn)損害的賠償時(shí)卻忽視了這一點(diǎn)，其通常拒絕保護(hù)某類財(cái)產(chǎn)利益，如經(jīng)濟(jì)安全或者純經(jīng)濟(jì)損失，“寧可偶然讓有理的要索人失望，也不要打開門戶，而產(chǎn)生官司泛濫。”[47]
           
               事實(shí)上，“民法并不單靠制裁，它也倚仗內(nèi)在感受及公眾情緒維持。當(dāng)誘因上升時(shí)，法規(guī)使用曲線也上升。”[48]人們對(duì)社會(huì)秩序運(yùn)作的態(tài)度與其對(duì)責(zé)任的看法有著緊密的聯(lián)系，責(zé)任概念的意義遠(yuǎn)非強(qiáng)制所
           
           能涵蓋，它所具有的最為重要的意義還在于引導(dǎo)人們進(jìn)行自由決策。“一個(gè)自由的社會(huì)很可能會(huì)比其他任何形式的社會(huì)都更要求做到下述兩點(diǎn)：一是人的行動(dòng)應(yīng)當(dāng)為責(zé)任感所引導(dǎo)，而這種責(zé)任感在范圍上遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法律所預(yù)設(shè)的義務(wù)范圍；二是一般性輿論應(yīng)當(dāng)贊賞并弘揚(yáng)責(zé)任觀念，亦即個(gè)人應(yīng)當(dāng)被視為對(duì)其努力的成敗負(fù)有責(zé)任的觀念。”[49]因此，當(dāng)人們被允許按照他們自己視為合適的方式行為的時(shí)候，他們也就必須被認(rèn)為對(duì)其行為的結(jié)果負(fù)有責(zé)任。但是，現(xiàn)代技術(shù)主義的立法與司法活動(dòng)已將侵權(quán)法從其所屬的生活中強(qiáng)行剝離，而異化為與特定的民眾、習(xí)俗、傳統(tǒng)相疏離的僵化體系，壓抑了人們基本的正義感、道德感和倫理觀。
           
           于是，實(shí)證化的法律規(guī)范導(dǎo)致了生活世界被系統(tǒng)所支配，日常的溝通實(shí)踐因此受到阻礙，人們被困于韋伯所描述的“理性的牢籠”[50]之中。一般說來，當(dāng)法律拘泥于形式，偏離日常生活中之“對(duì)”與“錯(cuò)”的觀念時(shí)，它便被用作報(bào)復(fù)和攻擊的武器，用作不合理防御的根據(jù)以及作為對(duì)合法申訴予以遲滯及挫敗的工具。[51]當(dāng)人們甚至無法靠理性、常識(shí)和正義感判斷自己或他人的行為是否正當(dāng)時(shí)，他們就會(huì)喪失對(duì)法律的信任與依賴，侵權(quán)法也會(huì)因其不再具有依憑感和親和力而失去精神家園。正如霍姆斯大法官所言，一套合理的法律體系的首要要求就是，它必須與社會(huì)的真實(shí)感受和需求相吻合。[52]當(dāng)侵權(quán)法不得不用矛盾的制度和解釋應(yīng)付現(xiàn)實(shí)時(shí)，我們?cè)谏钪斜闶チ艘惶子嘘P(guān)常識(shí)性對(duì)錯(cuò)的具有內(nèi)在一貫性的法律體系，古典侵權(quán)法精心構(gòu)建的理論大廈將失去它有序的結(jié)構(gòu)，由概念的有序墮入混亂的理論困局。因而，有學(xué)者曾經(jīng)這樣批評(píng)美國的侵權(quán)法：“運(yùn)用于日常決策的法律帶來了糟糕的決策，進(jìn)而引來更多的法律問題，將人們與判斷是非的直覺隔絕開來。”[53]當(dāng)人們面對(duì)這樣的侵權(quán)法境遇，即便最輕微的過失也會(huì)承擔(dān)很重的賠償責(zé)任，而最卑鄙的行為卻只承擔(dān)輕微的賠償責(zé)任時(shí)，[54]心理的失衡和對(duì)法律的敬畏便會(huì)受到?jīng)_擊，而當(dāng)生活中這樣的法感受不斷強(qiáng)化并以極端的形式發(fā)作時(shí)，[55]便不僅是法律的悲哀，也是社會(huì)的傷痛。
           
               盡管不能說是侵權(quán)法導(dǎo)致了這樣的悲劇，但是侵權(quán)法的貧困卻是可以從中窺見一斑。當(dāng)我們希望侵權(quán)法緩解社會(huì)沖突和矛盾時(shí)，隨之而至的卻是人們不愿看到的更為嚴(yán)重的道德困境與社會(huì)問題。侵權(quán)訴訟的雙邊結(jié)構(gòu)特征使得侵權(quán)法在法庭上往往表現(xiàn)為歸責(zé)游戲、舉證技術(shù)及訴訟策略等，當(dāng)這種影響被帶入到社會(huì)生活中時(shí)，就會(huì)和一般人所想像的具有責(zé)任感的理想的人類形象發(fā)生抵觸：一方面是“為權(quán)利而斗爭”的普遍化，另一方面是現(xiàn)代人的道德頹廢和“病態(tài)的訴訟社會(huì)”。[56]法律不能以單純邏輯上的結(jié)果來保障其地位，否則，它就是在保障一種不再具有正當(dāng)性的自由利益，并且使得對(duì)于社會(huì)正義的信任落空。而在此種對(duì)于社會(huì)正義的信任背后，其實(shí)也存在一項(xiàng)關(guān)于人類生活之受保障的自由空間的要求。[57]侵權(quán)責(zé)任問題與救濟(jì)問題之間清楚的分界可能模糊了受害人怨恨的真正特性，對(duì)于受到違法行為侵害的人來說，違法的意識(shí)是傷害的一個(gè)基本構(gòu)成。如果是他人而不是侵權(quán)行為人補(bǔ)償了實(shí)際損失，那么整個(gè)規(guī)范結(jié)構(gòu)就會(huì)失去力量，既無法塑造具有責(zé)任感的公民形象，也無法滿足社會(huì)的正義要求。法國自由法學(xué)代表人物熱尼曾言：“我們應(yīng)追問理性和良心，從我們最內(nèi)在的天性中發(fā)現(xiàn)正義的根本基礎(chǔ)。”[58]對(duì)侵權(quán)責(zé)任的全部特征的認(rèn)識(shí)會(huì)引導(dǎo)人們對(duì)侵權(quán)法救濟(jì)功能進(jìn)行更為深刻的理解，侵權(quán)法治療傷害并不能限制在金錢賠償支付的范圍內(nèi)，它不僅要救濟(jì)那些日益擴(kuò)張的利益訴求，更應(yīng)救濟(jì)在這個(gè)世界上人們極為珍視卻為法律體系所漸趨淡忘的責(zé)任心與正義感。
           
               結(jié)語：侵權(quán)法的倫理回歸
           
               社會(huì)秩序的終極目的是人類的需要，法律理性必須彰顯人類生活的道德基礎(chǔ)和倫理目標(biāo)。侵權(quán)法如果不能昭示這一點(diǎn)，將會(huì)制造出倫理上的危機(jī)，并影響其制度與規(guī)則的正當(dāng)性。我們應(yīng)將侵權(quán)法作為一項(xiàng)社會(huì)制度和倫理制度來理解，而不僅僅將其理解為由法律人強(qiáng)行嵌入社會(huì)生活并由他們以某種神秘莫測(cè)的方式進(jìn)行操縱的一套技術(shù)范疇。[59]正如哈貝馬斯所言，形式法本身也是基于一定的倫理判斷之上的，形式法對(duì)倫理因素的拒斥，大多是基于技術(shù)上的原因，拒絕在法律適用時(shí)重新引人價(jià)值判斷加以檢視，是技術(shù)上缺乏自信的表現(xiàn)。[60]侵權(quán)法是關(guān)于人與人之間關(guān)
           
           系的責(zé)任體系，因此侵權(quán)責(zé)任是一個(gè)人際性的概念和實(shí)踐，需要關(guān)注行為人、受害人以及更為廣泛的共同體和社會(huì)等多方面的關(guān)系，表現(xiàn)達(dá)其倫理訴求。侵權(quán)法的立法與司法必須對(duì)社會(huì)的倫理因素保持一種全面開放的態(tài)度，這種倫理包括個(gè)人倫理和社會(huì)倫理。我們已經(jīng)看到這樣的“浮世圖”：情感、良知或社會(huì)壓力影響到甚至控制著一些特殊侵權(quán)案件的審理，但司法實(shí)務(wù)卻并未警醒于它們的審理結(jié)果會(huì)如何擾亂人心并左右人際交往的社會(huì)態(tài)度，從而忽略了侵權(quán)法在精神上和效果上所具有的公共性。侵權(quán)法的敘事方式如果僅從個(gè)體出發(fā)而將個(gè)體之間的關(guān)系從視野中抹去，則可能形成責(zé)任的擴(kuò)散或者權(quán)利的萎縮，進(jìn)而使得社會(huì)生活與法律規(guī)范的摩擦增大，在人與人之間的社會(huì)生活與關(guān)系中持續(xù)制造一種相互戒備和緊張的氛圍，最終導(dǎo)致人們被“理性的牢籠”所圍困，社會(huì)成為利益追逐的角斗場(chǎng)。
           
               法之所以為法還在于其社會(huì)心理上的力量，如果這種社會(huì)心理力量薄弱，法即喪失其確實(shí)性和效力。侵權(quán)法的關(guān)切不僅要從行為轉(zhuǎn)向行為的社會(huì)影響，而且要在強(qiáng)調(diào)社會(huì)視角的同時(shí)增加一些心理學(xué)的關(guān)系視角。一個(gè)文明的社會(huì)除了需要經(jīng)濟(jì)資本的積累還要有社會(huì)資本的儲(chǔ)蓄，除了需要科學(xué)技術(shù)水平的提升還要有文化能力的強(qiáng)化，除了需要物質(zhì)生活條件的滿足還要有精神世界的追求。致力于人性的改造是法律發(fā)展的未來與生命，也是建立人們對(duì)法律的信心與信仰的希望與力量。19世紀(jì)工業(yè)革命以后的的侵權(quán)法盡管擺脫了理性主義的束縛，卻又逐漸被功利主義所侵蝕而喪失了倫理基礎(chǔ)，當(dāng)代侵權(quán)法發(fā)展的基本趨勢(shì)就是回歸規(guī)則的倫理性，強(qiáng)調(diào)制度與秩序的倫理基礎(chǔ)。侵權(quán)法不僅僅是作為一種立場(chǎng)中立的裁判規(guī)則而存在，其規(guī)范終究會(huì)對(duì)人們的行為方式產(chǎn)生影響，因而有學(xué)者主張“民法典的首要目的在于對(duì)民事主體的行為模式進(jìn)行塑造和指引”，[61]即使是侵權(quán)訴訟的裁判也經(jīng)常對(duì)那些訴訟當(dāng)事人以外的，甚至對(duì)案件毫無所知的人產(chǎn)生影響。[62]因而我們不應(yīng)僅僅將侵權(quán)法看作是“規(guī)則上的法律”，它還是“制度上的法律”和“文化上的法律”。侵權(quán)法不僅作為最低限度的規(guī)范，而且應(yīng)當(dāng)包含更多道德上的訴求。
           
               社會(huì)生活是復(fù)雜的，人類的倫理規(guī)則同樣是復(fù)雜的。人際關(guān)系中如果剝離了倫理的要素，人與人之間的信任與信賴就會(huì)崩塌，而離開了這種社會(huì)資本，任何穩(wěn)定以及有益的社會(huì)生活與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)都是不可能的。法律作為社會(huì)制度的一項(xiàng)功能就是要將某種秩序引入到社會(huì)生活之中，盡管法律無力徹底消除社會(huì)的無序或解決所有的倫理沖突，但其根本方向還在于喚醒人們的利他之心和仁愛之心，在人心之間搭建相互溝通與信任的橋梁。信任可能以不同方式出現(xiàn)，這取決于共同體的性質(zhì)：經(jīng)濟(jì)共同體需要誠實(shí)信用來維持一個(gè)以信用為基礎(chǔ)的效率體系，社會(huì)共同體必須基于認(rèn)同才能建立起相互信賴與合作的關(guān)系，而家庭共同體則要靠相互關(guān)愛與照顧才能維系。侵權(quán)法發(fā)展到今天，絕不僅僅是為了維持一個(gè)不準(zhǔn)侵害他人的基本秩序—這只是一個(gè)最基本的道德要求，更要通過原則的調(diào)節(jié)增加法律的倫理性，對(duì)人的倫理生活給予關(guān)切，以避免在物質(zhì)利益分配過程中出現(xiàn)制度性弱者而導(dǎo)致道德危機(jī)。在中國現(xiàn)實(shí)中，已經(jīng)注意到了“受害者”的含義不僅僅是指?jìng)€(gè)體，廣義上還包括個(gè)體所歸屬的家庭，甚至于整個(gè)社會(huì)。從我國侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定來看，侵權(quán)法的保護(hù)客體包含了人格法益和身份法益，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)“超個(gè)人化”，即將其保護(hù)的客體從“個(gè)人”擴(kuò)大到了“家庭”。透過侵權(quán)法的社會(huì)實(shí)踐，我們不僅目睹到了人們?cè)谥\求權(quán)利保障時(shí)所付出的那些代價(jià)，同時(shí)也感受到了侵權(quán)訴訟所帶來的那些社會(huì)傷痛—人與人之間的沖突與對(duì)抗，它們時(shí)刻觸動(dòng)著社會(huì)共同生活的道德根基以及我們作為同類的憐憫之心，同時(shí)也應(yīng)凝聚了足夠的能量讓我們?nèi)シ此棘F(xiàn)有的制度：侵權(quán)法必須以道德為基礎(chǔ)劃定人們之間自由的邊界，實(shí)現(xiàn)其制度構(gòu)建與解釋適用的倫理回歸。設(shè)想一個(gè)僅僅由法律制裁加以推動(dòng)的社會(huì)，等于是設(shè)想一個(gè)骨頭彼此相互摩擦的社會(huì)。我們需要具有某種軟組織，以期緩和不近人情的突然打擊，而只有當(dāng)法律秩序存有憐憫，不強(qiáng)人所難，這一希望才能實(shí)現(xiàn)。[63]只有行走在人們希望生活其中的理想社會(huì)的地平線上，一個(gè)微言大義的侵權(quán)法才能負(fù)責(zé)任地延展其方向。
           
            
           
            
           
            
           
            
           
           注釋:
           
           [1]參見[德]海因里希·羅門：《自然法觀念史和哲學(xué)》
           
           ，姚中秋譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2007年版，第168頁。
           
           [2]參見[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林、奧科·貝倫茨：《法學(xué)是一門科學(xué)嗎？》，李君韜譯，法律出版社2010年版，第72頁。
           
           [3][德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥等譯，五南圖書出版股份有限公司1996年版，第31頁。
           
           [4]參見[德]馬克斯·韋伯：《論經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社2003年版，第309頁。
           
           [5][德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發(fā)展為觀察重點(diǎn)》，陳愛娥、黃建輝譯，三聯(lián)書店2006年版，第519頁。
           
           [6]see david g. owen, “deterrence and desert in tort: a comment”，the california law review 73, pp.665-676 （1985）．
           
           [7]see basil a. umari, “is tort law is indifferent to moral luck?”, 78 texas law review, p.467.
           
           [8]see ugo mattei, “the rise and fall of law and economics: an essay for judge guido calabresi”, 64 md. l. rue, 220 passim （2005）．
           
           [9][美]龐德：《通過法律的社會(huì)控制》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館1984年版，第50頁。
           
           [10]參見注[1]，第191頁。
           
           [11][美]馬丁·斯通：《侵害與受害的意義》，載格瑞爾德·j"波斯特馬：《哲學(xué)與侵權(quán)行為法》，陳敏、云建芳譯，北京大學(xué)出版社2005年版。
           
           [12][澳]彼得·凱恩：《侵權(quán)法解剖》，江志剛譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第26頁。
           
           [13][德]馬克思·舍勒：《人在宇宙中的地位》，李伯杰譯，貴州人民出版社2000年版，第2頁。
           
           [14][德]哈貝馬斯：《在事實(shí)和規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，第137頁。
           
           [15]參見注[1]，第188頁。
           
           [16][日]星野英一：《私法中的人—以財(cái)產(chǎn)法為中心》，王闖譯，載梁慧星主編：《民商法論從》第8卷，法律出版社1998年版。
           
           [17]參見李工真：《德意志道路—現(xiàn)代化進(jìn)程研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第307頁。
           
           [18]參見朱巖：《社會(huì)基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2010年第6期。
           
           [19]參見注[18]。
           
           [20] 參見汪信君：《論動(dòng)力車輛事故之侵權(quán)行為責(zé)任、責(zé)任保險(xiǎn)與無過失補(bǔ)償：以經(jīng)濟(jì)抑制理論為基礎(chǔ)》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》第39卷第1期。
           
           [21]參見注[18]。
           
           [22][德]n·霍恩：《法律科學(xué)與法哲學(xué)導(dǎo)論》，羅莉譯，法律出版社2005年版，第17頁。
           
           [23][澳]皮特·凱恩：《法律與道德中的責(zé)任》，羅李華譯，商務(wù)印書館2008年版，第305頁。
           
           [24] 傅靜坤：《二十世紀(jì)契約法》，法律出版社1997年版，第212頁。
           
           [25]參見王皇玉：《論醫(yī)療行為與業(yè)務(wù)上之正當(dāng)行為》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》第36卷第2期。
           
           [26]隨著國民生活水平的提高、消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)的興起以及醫(yī)師與病人社會(huì)地位的改變，醫(yī)療糾紛快速增長，“告知后同意”在醫(yī)療與司法實(shí)務(wù)中的重要性越來越突出。法律上的告知同意權(quán)與醫(yī)學(xué)界向來遵守的“醫(yī)學(xué)倫理原則”是否相同則成為急需解決的問題。
           
           [27][德]迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄧沖譯，法律出版社2006年版，第86頁。
           
           [28]參見楊立新：《＜侵權(quán)責(zé)任法＞醫(yī)療損害責(zé)任改革的成功與不足》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第4期。
           
           [29]中央電視臺(tái)《今日說法》節(jié)目曾經(jīng)報(bào)道過一起醫(yī)療責(zé)任事故糾紛，該案受害人因遭受醫(yī)療事故而致殘，其身為農(nóng)民的丈夫?yàn)榱私o妻子討個(gè)說法而踏上漫漫告狀路，八年期間竟然通讀所有相關(guān)醫(yī)學(xué)書籍，就連該領(lǐng)域的專家也認(rèn)為其已具備了相當(dāng)?shù)乃剑罱K為妻子討回了公道。
           
           [30]參見注[12]。
           
           [31]王澤鑒：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第35頁。
           
           [32]參見王利明：《民法的人文關(guān)懷》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2011年第4期。
           
           [33][德]康德：《道德形而上學(xué)原理》，苗力田譯，上海人民出版社2002年版，第53頁。
           
           [34][日]渡辺洋三：《法とは何か》，巖波新書1998年版，第17頁。
           
           [35]see richard rorty, “human right, rationality, and sentimentality”, in stephen shute and susan hurleu （eds.），on human rights （ba-sic books, 1993），pp.111-134
           
           [36]參見[德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史—論＜德國民法典＞的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第77頁。
           
           [37]see kevin williams, “state of fear: britain's‘compensation culture
           
           ' reviewed”, the journal of the society of legal scholars, vol. 25,no.3, p.499.
           
           [38]參見薛軍：《人的保護(hù)：中國民法典編撰的價(jià)值基礎(chǔ)》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2006年第4期。
           
           [39]see arthur rip stein, philosophy of tort law, in jules coleman＆sotto shapiroed, jurisprudence and philosophy of law，oxoford unversitypress, 2004, p.657.
           
           [40]參見謝鴻飛：《論法律行為概念的緣起與法學(xué)方法》，載易繼明主編：《私法》第4卷，北京大學(xué)出版社2003年版。
           
           [41]參見[美]科斯塔斯·杜茲納：《人權(quán)的終結(jié)》，郭春發(fā)譯，江蘇人民出版社2002年版，第254頁。
           
           [42][丹]努德·哈孔森：《立法者的科學(xué)—大衛(wèi)·休謨與亞當(dāng)·斯密的自然法理學(xué)》，趙立巖譯，浙江大學(xué)出版社2010年版，第8頁。
           
           [43]參見[日]星野英一：《民法勸學(xué)》，張立艷譯，北京大學(xué)出版社2003年版，第112頁。
           
           [44]參見[法]萊昂·狄驥：《＜拿破侖法典＞以來私法的普通變遷》，徐砥平譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第130頁。
           
           [45][美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈澤，商務(wù)印書館2005年版，第85頁。
           
           [46] 參見[英]哈耶克：《政治思想中的語言混淆》，載《哈耶克論文集》，鄧正來選編／譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版。
           
           [47][英]弗萊梅：《民事侵權(quán)法概論》，何美歡譯，中文大學(xué)出版社1992年版，第45頁。
           
           [48][美]弗雷德曼：《法律與社會(huì)》，吳錫堂等譯，巨流圖書公司1999年版，第226頁。
           
           [49][英]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第134頁。
           
           [50]這是韋伯為描述現(xiàn)代生活而創(chuàng)造的最值得思考的一種表達(dá)，他聲稱現(xiàn)代人被困在由理性的鐵柵制成的牢籠之中。參見[英]韋恩·莫里森：《法理學(xué)—從古希臘到后現(xiàn)代》，李桂林等譯，武漢大學(xué)出版社2003年版，第298頁。
           
           [51]參見注[48]，第26頁。
           
           [52]參見[美]菲利普·k-霍華德：《無法生活—將美國人民從法律叢林中解放出來》，林彥、楊珍譯，法律出版社2009年版，第15頁。
           
           [53]同注[52]，第7頁。
           
           [54]see walter van gerven, jeremy lever＆pierre labrouche, cases, materials and text on national, supranational and international tortlau，hart publishing, 2000, p.19.
           
           [55]如藥家鑫害怕被受害人“賴上”，于是揮刀相向；肇事方為避免家庭陷人困頓，而拔下了被害人的輸液管；17歲的青年因騎自行車撞傷70歲的老太，向父母索要金錢欲作賠償無果而喝藥自盡，等等。
           
           [56]參見[日]棚獺孝雄：《現(xiàn)代日本的法和秩序》，易平譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第56頁。
           
           [57]參見注[2]，第116頁。
           
           [58][美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第85頁。
           
           [59] 參見注[12]，第23頁。
           
           [60] 參見注[14]，第565頁。
           
           [61]姚輝：《論人格權(quán)法與侵權(quán)責(zé)任法的關(guān)系》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第1期。
           
           [62]參見注[52]，第11頁。
           
           [63]參見[美]理查德·a·愛潑斯坦：《簡約法律的力量》，劉星譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第449頁。
           
           【參考文獻(xiàn)】
           
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          篇5
           
           對(duì)于權(quán)力理論的研究一直是學(xué)界熱議的話題，的權(quán)力觀強(qiáng)調(diào)政治威望、經(jīng)濟(jì)力量并且以意識(shí)形態(tài)為依托，該理論認(rèn)為權(quán)力是一種統(tǒng)治工具，是對(duì)被統(tǒng)治群體支配、控制、指揮、管理及約束的一種手段。的這種權(quán)力觀在權(quán)力的宏觀研究層面確實(shí)起到了指導(dǎo)作用，但是如果將該理論應(yīng)用到男女兩性的權(quán)力研究上時(shí)，這種看得見、摸得到的“硬權(quán)力”明顯的不合時(shí)宜。而福柯對(duì)于權(quán)力的論斷恰恰能迎合我們對(duì)于兩性權(quán)力的研究需求，更加適合這種微觀的、潛移默化的“軟權(quán)力”。
           
           2 話語權(quán)力論的再思考
           
           福柯（Michel Foucaul）在《知識(shí)分子與權(quán)力》中曾說：“畢竟，直到19世紀(jì)，人們才認(rèn)清剝削。但人們大概永遠(yuǎn)不會(huì)知道權(quán)力是什么，可能馬克思和弗洛伊德還不足以幫幫助我們認(rèn)識(shí)這個(gè)神秘的、被稱作權(quán)力的、被到處授予人的東西。它既是有形的，又是無形的；既是顯現(xiàn)的，又是隱蔽的。”（杜小真，2003：96）福柯在與德勒茲的對(duì)話中，賦予了“權(quán)力”更加神秘的色彩，也為日后的各個(gè)領(lǐng)域中對(duì)于權(quán)力的研究提供了更加堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。福柯所關(guān)注的權(quán)力不再單純的是一種統(tǒng)治工具或是一種實(shí)實(shí)在在的“東西”，而是一種特殊的“關(guān)系”，是一種各種勢(shì)力關(guān)系的復(fù)合體。各種勢(shì)力關(guān)系在不斷地斗爭中增強(qiáng)、減弱或是顛覆著這種無形的東西，沒有任何人是權(quán)力的擁有者，因?yàn)闄?quán)力是一種動(dòng)態(tài)的、流動(dòng)著的東西。福柯通過關(guān)系論、網(wǎng)絡(luò)論和無主體論三個(gè)方面闡述了他的權(quán)力觀；之后，福柯提出“話語即權(quán)力”的論斷，人類的話語恰好符合關(guān)系、網(wǎng)絡(luò)及無主體的特征，由此受到了權(quán)力研究者的肯定及推崇，也使權(quán)力研究這種抽象性的研究落實(shí)到了與人們生活息息相關(guān)的層面上來，權(quán)力不再是一種遙不可及的概念，而變成一種實(shí)實(shí)在在的東西，一種隨時(shí)隨地充斥在人們?nèi)粘Ｉ钪械臇|西；權(quán)力不再是統(tǒng)治者的專利，也不再是國家層面上的論調(diào)，而是為全人類所共有的一種特征。
           
           比起的權(quán)力論，福柯的權(quán)力論無疑更加適合用來研究兩性之間的權(quán)力問題。對(duì)于女性權(quán)力的探討從19世紀(jì)起從未停止過，女權(quán)主義者在政治、經(jīng)濟(jì)、歷史及社會(huì)輿論等方方面面倡導(dǎo)女性應(yīng)得到與男性相同的權(quán)力，從而改變長久以來由于長期的男權(quán)社會(huì)所帶來的女性一直處于社會(huì)、家庭、婚姻的劣勢(shì)地位。我們主張女性應(yīng)當(dāng)在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)及家庭中獲得與男性相同的權(quán)力，并負(fù)擔(dān)同等的義務(wù)：如選舉權(quán)與被選舉權(quán)、同工同酬、法定繼承等，但是這種高調(diào)的對(duì)于女性權(quán)力的主張，在長期的斗爭中真的獲得了徹徹底底的勝利了么？這種社會(huì)輿論甚至是法律上的約束是否終結(jié)了男權(quán)社會(huì)的存在呢？我們?nèi)绾慰甲C兩性權(quán)力的多寡是當(dāng)前研究所面臨的一個(gè)瓶頸問題，在此形式之下，米歇爾福柯的“話語即權(quán)力”的論文恰恰符合我們對(duì)于兩性權(quán)力的研究的需求，借助于兩性之間的“會(huì)話”，我們可以衡量男女兩性之間的話語權(quán)的多寡，繼而研究兩性權(quán)力的分布及一系列的系列問題。
           
           3 跨文化研究的必要性
           
           對(duì)于男女兩性的權(quán)力的研究，大多數(shù)學(xué)者都將研究對(duì)象一分為二：男性權(quán)力與女性權(quán)力。其實(shí)，這樣的劃分極為寬泛。根據(jù)福柯對(duì)于權(quán)力的論述，權(quán)力是一種在固定社會(huì)背景下的雙方或是多方的一種流動(dòng)著的關(guān)系，具有一定的社會(huì)表征。也就是說，我們所討論的權(quán)力是一種在固定社會(huì)模式下的流動(dòng)著的東西，那么單純的討論男性權(quán)力與女性權(quán)力就會(huì)變得毫無意義。在這樣的情況下，在跨文化的背景下進(jìn)行兩性權(quán)力研究是目前的一種趨勢(shì)，也是對(duì)于學(xué)術(shù)嚴(yán)謹(jǐn)性的一種保障。中國文化具有悠久的歷史，并且也是最具特色的亞洲文化之一；美國文化是最具代表性的資本主義文化之一，這個(gè)熔爐式的文化集散地也是權(quán)力斗爭最為顯著的陣地。將兩性權(quán)力的研究放在中美跨文化研究的背景下具有歷史性、時(shí)代性、先進(jìn)性及代表性，也使空洞的權(quán)力研究變得形象、趣味并貼近生活。以兩種不同的文化作為研究背景，權(quán)力的附著便具有了社會(huì)表征，權(quán)力的網(wǎng)絡(luò)連接將更加緊湊，借助“話語權(quán)力”的指示器，研究所取得的成果將更具代表性及準(zhǔn)確性，也符合福柯對(duì)于權(quán)力所特有的定義。
           
           4 中美兩性權(quán)力的文化特殊性
           
           從歷史的進(jìn)程中看，無論是東方文化還是西方文化都是以男權(quán)社會(huì)為主要依托的。男性是歷史長河中的太陽，而女性只不過是太陽反射下的余光。中國文化在制度層面和價(jià)值層面都體現(xiàn)了男尊女卑的觀念。如男對(duì)公，女對(duì)私；男主外，女主內(nèi)；男性承擔(dān)農(nóng)桑事業(yè)，女性承擔(dān)蠶織中饋；男婚女嫁的從父婚外制；父業(yè)子承的繼承制度；男性本位的親屬制度；男性中心的喪祭制度等。在價(jià)值層面，中國女性在道德層面上要恪守男尊女卑，三綱五常，三從四德；上將就戒色制欲，采陰補(bǔ)陽；中國哲學(xué)體系也是建立在陰陽乾坤說的理論之上，推崇陰陽互補(bǔ)，陰陽和合；即使是在漢語的語意體系內(nèi)也賦予了男性和女性不同的意義與價(jià)值。
           
           以中國文化為背景，研究男女兩性的權(quán)力問題不可避免的具有中國的文化特色。在母系社會(huì)到父系社會(huì)的轉(zhuǎn)變過程中，中國女性在長期的斗爭中所擁有的權(quán)力并不是一成不變的。從大渡口文化中晚期，盛行的單人為主的一次葬開始，標(biāo)志著中國社會(huì)男權(quán)社會(huì)的確立，女性才開始一步一步地在權(quán)力的斗爭中淪陷。但是，中國父權(quán)社會(huì)的確立與表現(xiàn)是異于西方社會(huì)的，母系社會(huì)的殘余習(xí)俗長期存在，所以直到兩漢，中國才消除了各種各樣的古老習(xí)俗，形成了男權(quán)話語的經(jīng)典化、系統(tǒng)化與制度化。所以對(duì)于中國文化背景化男女兩性的研究具有與西方不同的時(shí)間性和地域性，如果進(jìn)行跨文化的對(duì)比研究必須選擇具有可比性的兩個(gè)時(shí)期，并考慮社會(huì)發(fā)展及表征等相關(guān)因素的干擾。
           
           西方母權(quán)制向父權(quán)制的轉(zhuǎn)換要相對(duì)自然一些，因?yàn)樵凇拔铩钡纳a(chǎn)上，男性取代女性成為財(cái)富的占有者，也由此展開了對(duì)女性的權(quán)力征服的戰(zhàn)爭。所以西方的兩性權(quán)力的爭奪是以財(cái)富的占有為前提的，這也是資本主義社會(huì)一切社會(huì)行為所產(chǎn)生的基礎(chǔ)。
           
           盡管中美兩國在地域、政治、經(jīng)濟(jì)和文化方面的不同社會(huì)表征，通過對(duì)比研究我們不難發(fā)現(xiàn)中美兩性的權(quán)力爭斗還是具有一定的共性的。“中美兩性權(quán)力分布的共同特點(diǎn)是男性仍處于權(quán)力金字塔的頂端，女性則處于塔的底部。雖然美國女權(quán)運(yùn)動(dòng)歷史頗深，而中國也一再倡導(dǎo)男女平等，男性優(yōu)于女性的歷史并沒有得到改寫。”（宋艷玲，2016：81）
           
           5 借助權(quán)力中的話語研究話語中的權(quán)力
           
           以往學(xué)者對(duì)于權(quán)力的研究都是在普遍適用的假設(shè)下對(duì)權(quán)力進(jìn)行純粹的理論描述，缺乏事實(shí)依據(jù)，在理論與實(shí)際的整合性研究的潮流下，兩性的話語權(quán)力研究也必須順勢(shì)而下。既然“話語即權(quán)力”，那么會(huì)話中說話人對(duì)于話語權(quán)的爭奪就是權(quán)力分布在說話人當(dāng)中的體現(xiàn)（劉輝，2010：25）兩性權(quán)力的失衡也是在特定的文化背景下產(chǎn)生的，兩性權(quán)力的跨文化研究無疑具有時(shí)代性、進(jìn)步性及代表性，也符合了福柯筆下的“軟權(quán)力”的特征。
           
           參考文獻(xiàn)
           
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          篇6
           
           一、純粹法學(xué)概述
           
           純粹法學(xué)是現(xiàn)代西方法哲學(xué)中分析實(shí)證主義法學(xué)的一個(gè)主要流派,它以“科學(xué)”的方法對(duì)法學(xué)基本概念的界定和分析作為基本任務(wù)。在20世紀(jì)40年代中期以前的西方法學(xué)理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學(xué)家維德羅斯、德國法學(xué)家孔茲。純粹法學(xué)在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學(xué)一致,但是比奧斯丁的著述更嚴(yán)格、更徹底地貫徹了分析法學(xué)的方法。同時(shí)純粹法學(xué)以新康德主義哲學(xué)為思想基礎(chǔ),“把一切‘非法律因素’從法學(xué)理論中排除出去,建立一個(gè)純粹的法學(xué)理論。”[2]純粹法學(xué)嚴(yán)格區(qū)分實(shí)然與應(yīng)然,純粹法學(xué)只涉及后者,但作為實(shí)證主義的理論,純粹法學(xué)僅能以法律規(guī)范的形式的(邏輯)結(jié)構(gòu)為對(duì)象,而不是其內(nèi)容。
           
           其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開來。其絕對(duì)目的是認(rèn)識(shí)和描述對(duì)象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應(yīng)當(dāng)如何。二是法律規(guī)范的運(yùn)用,即法學(xué)是關(guān)于法律規(guī)范的科學(xué),以具有法律規(guī)范的特征,使某種行為合法或非法的規(guī)范為對(duì)象的科學(xué)。作為法律體系的基本結(jié)構(gòu)單位的法律規(guī)范不再是個(gè)別的、孤立的,而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學(xué)認(rèn)為,“法律規(guī)范就是意志的客觀意義。”[3]法學(xué)必須嚴(yán)格區(qū)別“應(yīng)當(dāng)”和“是”這兩個(gè)不同領(lǐng)域。
           
           規(guī)范是“應(yīng)當(dāng)”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對(duì)一定的人類行為,可以是命令、授權(quán)或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規(guī)范。法律的這種“應(yīng)當(dāng)性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區(qū)別于自然界的定律和社會(huì)現(xiàn)實(shí),而且使法學(xué)區(qū)別于具有自然科學(xué)性質(zhì)的社會(huì)學(xué)。三是兩種不同類型的靜態(tài)秩序和動(dòng)態(tài)秩序體系相結(jié)合。靜態(tài)的法律秩序就是指由基本規(guī)范組成的法律體系,動(dòng)態(tài)的規(guī)范體系是由基本規(guī)范權(quán)威的委托授權(quán)而形成的規(guī)范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級(jí)體系。四是國家和法律一元論主張。“國家只是作為一個(gè)法律現(xiàn)象,作為一個(gè)法人即一個(gè)社團(tuán)來加以考慮。”[4]國家并不是一種現(xiàn)實(shí)實(shí)體,而是法學(xué)上的輔助結(jié)構(gòu)。國家是由國內(nèi)的法律之創(chuàng)造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構(gòu)成這一共同體的國內(nèi)的法律秩序的人格化。傳統(tǒng)法律理論在處理法律與國家關(guān)系上的基本錯(cuò)誤在于堅(jiān)持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識(shí)形態(tài)。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護(hù),使國家從一種純粹的權(quán)力事實(shí)變成一種受到法律統(tǒng)治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質(zhì),而在于強(qiáng)化國家的權(quán)威。純粹法學(xué)直接反對(duì)傳統(tǒng)國家理論把國家作為權(quán)力和義務(wù)的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權(quán)力的專斷導(dǎo)致對(duì)公民權(quán)利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權(quán)力和義務(wù)只不過是某些特定的個(gè)人的權(quán)力和義務(wù)。國家的義務(wù)只有在對(duì)某種可歸于國家的作為或不作為規(guī)定了制裁的條件下才能存在。
           
           二、純粹法學(xué)是行政法學(xué)發(fā)展的方法論淵源
           
           關(guān)于法律的研究方法,有些許種,也有如法學(xué)史家的任務(wù),是為了現(xiàn)存的情況而理解法律的意義。加達(dá)默爾提出歷史理解的真正對(duì)象不是事件,而是事件的意義。“誰想對(duì)某個(gè)法律作正確的意義調(diào)整,他就必須首先知道該法律的原本意義內(nèi)容,所以他必須自身作法學(xué)歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結(jié)構(gòu),再從結(jié)構(gòu)和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個(gè)方面考察純粹法學(xué)如何是行政法的方法論淵源。
           
           (一)經(jīng)驗(yàn)的實(shí)質(zhì)的方法
           
           純粹法學(xué)用經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法來研究法律,而行政法學(xué)亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認(rèn)識(shí)結(jié)果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法。”[6]故凱爾森的理論首先是一種實(shí)證主義的理論,因?yàn)樗哑淅碚摰难芯繉?duì)象嚴(yán)格地控制在實(shí)在法的領(lǐng)域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學(xué)理論的主題限定在法律規(guī)范及其要素和相互關(guān)系,法律秩序及其結(jié)構(gòu),不同法律秩序的相互關(guān)系,法在法律秩序中的統(tǒng)一。體現(xiàn)其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實(shí)在法,而不是從心理上或經(jīng)濟(jì)上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對(duì)它的目的[進(jìn)行評(píng)價(jià)。”[4]他把法理學(xué)的研究范圍限定在一個(gè)共同體的實(shí)在法,嚴(yán)格區(qū)分法律科學(xué)和政治學(xué)及法律社會(huì)學(xué),進(jìn)而明確區(qū)分經(jīng)驗(yàn)的法和先驗(yàn)的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學(xué),從對(duì)實(shí)際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋找法律的基礎(chǔ),即它的效力的理由。
           
           而行政法也是偏向于用經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法去考察,并以此為框架構(gòu)建行政法體系及現(xiàn)行的行政法律制度。行政法的定義規(guī)定,公共當(dāng)局的權(quán)力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團(tuán)體一樣。所有這些下級(jí)權(quán)力都有兩個(gè)固有的特點(diǎn):第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對(duì)的和不受制約的行政權(quán)力;第二,也是必然的結(jié)果,任何權(quán)力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權(quán)力在法律范圍內(nèi)行使,防止政府濫用權(quán)力。簡言之,行政法致力于行政法律規(guī)范及其各要素和相互關(guān)系,其目的是為了達(dá)到行政法在行政法律秩序中的統(tǒng)一。故“行政法學(xué)與行政學(xué)或政策學(xué),究有分際,彼此不容侵襲;應(yīng)屬行政學(xué)詳細(xì)討論之點(diǎn),則著者不得不認(rèn)為非法學(xué)的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學(xué)科間分野而言,旨在排除行政學(xué)或政策學(xué)對(duì)行政學(xué)的干擾,確定行政法學(xué)研究的適當(dāng)對(duì)象;其二,側(cè)重于從純粹法學(xué)的立場(chǎng)分析和組建現(xiàn)行的法律制度,而不過多地以超驗(yàn)的價(jià)值判斷來評(píng)論法律。
           
           (二)準(zhǔn)立法者
           
           凱爾森的純粹法學(xué)承認(rèn)“準(zhǔn)立法者”所立之法,行政法學(xué)在其構(gòu)建發(fā)展演變過程中也沿襲這一傳統(tǒng)。純粹法學(xué)承認(rèn)“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內(nèi),可以自由地創(chuàng)造法律,無異承認(rèn)法官在一定限度內(nèi),具有準(zhǔn)立法者的作用,有權(quán)造法”[6]。
           
           英美行政法的現(xiàn)實(shí)和趨勢(shì)也無法回避“準(zhǔn)立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學(xué)的開山之作中,他試圖擺脫傳統(tǒng)“平衡憲法”的束縛。他不強(qiáng)調(diào)分權(quán)與制衡,尤其是不強(qiáng)調(diào)議會(huì)和法院對(duì)行政的控制,而是強(qiáng)調(diào)行政法既要注重保障個(gè)人自由權(quán)利,
           
           又要尊重行政自由裁量權(quán)和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權(quán)成了普適的準(zhǔn)則。“美國人應(yīng)當(dāng)根據(jù)一種對(duì)公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執(zhí)政時(shí)期達(dá)到高峰,凱恩斯主義也為政府干預(yù)提供了新的理論基礎(chǔ)。即使是上世紀(jì)30年代末,社會(huì)各界對(duì)行政專橫和法治的重新關(guān)注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調(diào)查委員會(huì)”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運(yùn)用自由裁量權(quán)的必要性。即便到了全球化時(shí)代的行政法,盡管其發(fā)展方向是多元主義或市場(chǎng)導(dǎo)向型行政法模式,世界經(jīng)濟(jì)一體化和國際市場(chǎng)的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應(yīng)性,國際統(tǒng)一貿(mào)易規(guī)則的推行最先廢止、取代和修正了國內(nèi)管制性法律,后延及對(duì)行政程序和司法審查的改革。國際貿(mào)易與全球競(jìng)爭、全球化環(huán)境與發(fā)展問題等均已超出一國行政法的調(diào)整范圍,隨著商貿(mào)、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動(dòng)影響,創(chuàng)造一個(gè)新的國際行政法體制成為可能。
           
           在當(dāng)代行政法的發(fā)展中也有這樣的走勢(shì),即解釋立法。盡管行政法規(guī)大量增加,然而現(xiàn)在行政事務(wù)細(xì)密繁雜,非法律法規(guī)所能列舉,客觀形勢(shì)變化無常,亦非法律法規(guī)所能適應(yīng),而隨時(shí)發(fā)生的特殊具體事項(xiàng),更非抽象的法律法規(guī)所能規(guī)范無遺,況且立法者在制定法律法規(guī)時(shí),事實(shí)上也無法毫無遺漏地預(yù)測(cè)將來可能發(fā)生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機(jī)關(guān)對(duì)法規(guī)均有解釋權(quán),其中行政機(jī)關(guān)因處于行政法的執(zhí)行機(jī)關(guān)地位。故解釋法規(guī)、法令的機(jī)會(huì)最多,所作的釋例數(shù)量極為可觀,起到“補(bǔ)偏救弊”的作用。雖然行政法的內(nèi)在架構(gòu)對(duì)此發(fā)展趨勢(shì)進(jìn)行限制,但是歷史傳統(tǒng)還是推動(dòng)著行政法一如既往地前行。
           
           (三)法位階說
           
           純粹法學(xué)的法位階說成為了行政法學(xué)對(duì)法律規(guī)范的層次進(jìn)行劃分的根據(jù)。凱爾森的法位階說,認(rèn)為首先一個(gè)國家之法體系,猶若一個(gè)圓錐形,法院之判決以及行政機(jī)關(guān)之處分等,皆構(gòu)成此圓錐之底層,此種底層之法規(guī)范,與實(shí)際的社會(huì)相接觸,而發(fā)生規(guī)范的作用。底層之上的法規(guī)范為法律,法律之上的法規(guī)范為憲法,憲法的規(guī)定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規(guī)定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實(shí)際個(gè)案接觸,不再含有抽象的成分[6]。
           
           其次,從法律的創(chuàng)造以及具體化的過程言,下位規(guī)范的內(nèi)容當(dāng)然應(yīng)受上位規(guī)范內(nèi)容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據(jù)上位規(guī)范創(chuàng)造下位規(guī)范時(shí),其創(chuàng)造的范圍,須由上位規(guī)范加以規(guī)律而已。換言之,上位規(guī)范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認(rèn)識(shí)這種“框”。在“框”內(nèi)有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規(guī)范的“框”,即屬合法。上位規(guī)范只能在指示此“框”內(nèi)可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內(nèi)造法,仍擁有甚多之自由[6]。
           
           所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規(guī)范之事項(xiàng),茍?jiān)凇翱颉敝行?最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內(nèi)或框外,此等法律事實(shí),是否為法律之規(guī)范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時(shí),殆就“框”中心之事例而為設(shè)想,此乃一般之原則也[6]。
           
           最后,法位階說的突出體現(xiàn)還在于效力(實(shí)效)是法律規(guī)范的基本特征。凱爾森認(rèn)為,效力(實(shí)效)是法律規(guī)范的基本特征。法律規(guī)范的效力從何而來?來自于另一個(gè)更高的規(guī)范。凱爾森把法律規(guī)范分為高級(jí)與低級(jí)規(guī)范,“決定另一個(gè)規(guī)范的創(chuàng)造的那個(gè)規(guī)范是高級(jí)規(guī)范,根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級(jí)規(guī)范。”法律秩序“是一個(gè)不同級(jí)的諸規(guī)范的等級(jí)體系”。在這個(gè)體系中,“一個(gè)規(guī)范(較低的那個(gè)規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個(gè)規(guī)范(較高的那個(gè)規(guī)范)所決定,后者的創(chuàng)造又為一個(gè)更高的規(guī)范所決定,而這一回歸以一個(gè)最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點(diǎn),這一規(guī)范,作為整個(gè)法律秩序的效力的最高理由,就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體。”[7]由基礎(chǔ)規(guī)范經(jīng)憲法規(guī)范到一般規(guī)范再到個(gè)別規(guī)范,每上一級(jí)規(guī)范決定并授權(quán)下一級(jí)規(guī)范形成一個(gè)秩序井然的嚴(yán)密體系。如在這一體系中,一個(gè)行政命令如果取得一個(gè)法規(guī)的授權(quán)和認(rèn)可,它就是有效的;法規(guī)如果符合憲法,該法規(guī)即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認(rèn)可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎(chǔ)規(guī)范,基礎(chǔ)規(guī)范來自于預(yù)先設(shè)定。這一預(yù)定的作用在于它賦權(quán)給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權(quán)制定法律。即基礎(chǔ)規(guī)范的任務(wù)就在于創(chuàng)立法律規(guī)范。
           
           在行政法中,法位階說也起著指導(dǎo)范式的作用。憲法在行政法的法規(guī)范體系上,立于最高的位階,優(yōu)越于其他法規(guī)范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎(chǔ)。因此也屬于最高位階。而法律則優(yōu)越于法規(guī)命令與地方自治法規(guī),法規(guī)命令優(yōu)越于職權(quán)命令與自治規(guī)章。一切中央法規(guī)范優(yōu)越于地方法規(guī)范。如各級(jí)地方自治法規(guī)與中央公布之法律或法規(guī)命令相抵觸者,應(yīng)認(rèn)為無效。根據(jù)法位階理論,僅于相抵觸之規(guī)范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權(quán)之規(guī)定而無效時(shí),則該法律并未優(yōu)越于現(xiàn)行地方自治規(guī)章。
           
           倘若相同位階的規(guī)范競(jìng)合時(shí),則一般適用于下述法規(guī)解決:新法規(guī)定優(yōu)越于舊法規(guī)定,特別法規(guī)定優(yōu)越于普通法規(guī)定。倘若依據(jù)上述法則仍無法解決其矛盾時(shí),則相互矛盾的規(guī)定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產(chǎn)生需要填補(bǔ)的法律漏洞。又在法律的領(lǐng)域,一般抽象的法律,優(yōu)越于執(zhí)行該法律之法律規(guī)定。另上級(jí)機(jī)關(guān)所頒布之法規(guī)命令優(yōu)越于下級(jí)機(jī)關(guān)之法規(guī)命令[8]。
           
           (四)法化
           
           實(shí)在而言,純粹法學(xué)將行政法學(xué)這門學(xué)科進(jìn)行了“法化”[9]。相對(duì)于傳統(tǒng)學(xué)術(shù)理論而言,具體的行政法規(guī)定在法律之中,并且通過行政命令得到進(jìn)一步執(zhí)行。行政法卻通過行政處分進(jìn)一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉(zhuǎn)換為社會(huì)的文化。換言之,行政法必須由國家機(jī)關(guān)加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強(qiáng)制而實(shí)現(xiàn),有關(guān)行政法生成形成的階層結(jié)構(gòu)中,對(duì)于法律經(jīng)驗(yàn)的傳統(tǒng)行政法學(xué)而言,這是相當(dāng)容易理解的。因此傳統(tǒng)行政法學(xué)的概念首先表現(xiàn)在從“歸納”到“獲得經(jīng)驗(yàn)”的行政法抽象概念上,其次表現(xiàn)在這個(gè)客體之上建構(gòu)的一般法學(xué)上秩序化與體系化概念。故在對(duì)行政法總論的研究方法就表現(xiàn)在企圖建構(gòu)出非常概括的制度來涵蓋生活中各領(lǐng)域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。
           
           如果說傳統(tǒng)行政法是通過經(jīng)驗(yàn)來掌握的實(shí)證法形式展現(xiàn)行政法。那么,純粹法學(xué)的思考路徑則迥然相異。它將經(jīng)驗(yàn)可掌握的對(duì)象、行政法的對(duì)象、學(xué)術(shù)上的對(duì)象融合為一體。行政法并不意味著實(shí)證法本身。純粹法學(xué)舍棄具體實(shí)證法律上的經(jīng)驗(yàn)回顧,建構(gòu)行政法的學(xué)術(shù)上基礎(chǔ)概念,當(dāng)作其方法論上遵從應(yīng)然一元理論的法律思想客體。于是,認(rèn)識(shí)的客體與經(jīng)驗(yàn)的客體的結(jié)合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區(qū)分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對(duì)強(qiáng)調(diào)的只在于“方法”,更甚至于,對(duì)于一個(gè)著眼于形式邏輯的規(guī)范思想而言,純粹法理論強(qiáng)調(diào)的是一個(gè)應(yīng)然性建構(gòu)的概念結(jié)構(gòu),即方法決定、創(chuàng)造了對(duì)象。
           
           純粹法學(xué)的對(duì)象是對(duì)象的思維而非對(duì)象本身。它雖然提及到傳統(tǒng)學(xué)術(shù)是從實(shí)在法秩序的行政法中建構(gòu)出來的基本概念,但是它視這些均只是概念
           
           上掌握的意識(shí)形態(tài)而已。對(duì)它而言,行政法僅止于一個(gè)應(yīng)然一元法學(xué)理論思考上而非獨(dú)立的“規(guī)范集合”。純粹法學(xué)藉由法規(guī)范思考模式之助,將這些概念“去意識(shí)形態(tài)化”,并在形式邏輯上進(jìn)行拆解,終于在規(guī)范應(yīng)然層面上使之統(tǒng)一化。或具體而言,如“法人”(國家)僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個(gè)整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機(jī)關(guān)”也僅僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個(gè)法規(guī)范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權(quán)限”,它也只是法規(guī)范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個(gè)廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。
           
           相較于其他法律學(xué)科來說,行政法學(xué)是一個(gè)極為年輕的學(xué)科,基于這一角度出發(fā),行政法學(xué)總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個(gè)盡可能異于民法學(xué)的獨(dú)立方法。于是行政法中假設(shè)有一個(gè)行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個(gè)人在民法領(lǐng)域中頂多扮[演被動(dòng)或者想像的角色)。這個(gè)“人”就是“國家”。這個(gè)“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因?yàn)樗闹匾浴r(jià)值與強(qiáng)度卻又遠(yuǎn)遠(yuǎn)異于屈服在他之下的個(gè)體——公民,所以法秩序下的法律關(guān)系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強(qiáng),原因是如行政處分中并未蘊(yùn)含與民法可相比擬的(行政——個(gè)人間)法律關(guān)系。它除了作為一個(gè)源于高位權(quán)力的單方產(chǎn)物外,沒有其他可能。純粹法學(xué)一方面反對(duì)基于對(duì)規(guī)范考察中納入無關(guān)的要素或概念,例如權(quán)力或高位權(quán)力,一方面也消彌了至少在本質(zhì)無異的區(qū)別。這動(dòng)搖了行政法作為公法,而與私法相區(qū)別的傳統(tǒng)公私二元理論。對(duì)于行政法這門學(xué)科作出貢獻(xiàn)的純粹法學(xué),并非強(qiáng)調(diào)行政法異于民法而作為公法之獨(dú)特體系,而是將行政法此學(xué)科進(jìn)行“法化”。
           
           (五)法律關(guān)系
           
           在行政法學(xué)中“法律關(guān)系”理論的發(fā)展,深受凱爾森純粹法學(xué)的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關(guān)系占據(jù)極重要的地位。前期其理論中的法律關(guān)系指的是主體們與法或法秩序的關(guān)系(權(quán)利與法規(guī))的關(guān)系、義務(wù)與法規(guī)的關(guān)系以及主體關(guān)系本身與法規(guī)的關(guān)系。他特別反對(duì)所謂的上下隸屬秩序的關(guān)系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對(duì)秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構(gòu),國家就是一個(gè)法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當(dāng)作一個(gè)法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學(xué)》一書中一再聲稱,他視法律關(guān)系為兩個(gè)主體間的關(guān)系。其中不僅包括有義務(wù)為特定行為之一方以及作為義務(wù)相對(duì)人的他方間的關(guān)系,同時(shí)還包括被授權(quán)適用規(guī)范者與被授權(quán)制訂規(guī)范者之間的關(guān)系,還甚至包括被授權(quán)制訂規(guī)范或適用規(guī)范者以及因?yàn)檫@個(gè)規(guī)范而被授予權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)者之間的關(guān)系。法律關(guān)系由此是指由法規(guī)范所形成的兩個(gè)或多個(gè)主體之間的關(guān)系。純粹法學(xué)這一理論的鋪墊,為現(xiàn)代法律關(guān)系理論的拓展奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。根據(jù)這種對(duì)法律關(guān)系的理解,個(gè)人之間的社會(huì)關(guān)系由法規(guī)范加以形成,社會(huì)領(lǐng)域就包含了法的領(lǐng)域,各種法的關(guān)系也同時(shí)反映了社會(huì)的關(guān)系。這樣也不用對(duì)規(guī)范制訂主體與規(guī)范適用主體之間的法律關(guān)系進(jìn)行概念界定,原因是它屬于法律關(guān)系中的一個(gè)下位概念,這種關(guān)系可以用內(nèi)部職務(wù)的內(nèi)部機(jī)關(guān)關(guān)系稱之。只是這種內(nèi)部職務(wù)或功能上的賦予義務(wù),是基于人的行為形式而從法規(guī)范上加以規(guī)定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關(guān)系就成為了以“法”作為手段所作用的社會(huì)關(guān)系。
           
           因此,整體的法秩序便解釋成一個(gè)法律關(guān)系秩序。“一個(gè)法律秩序的類似的等級(jí)結(jié)構(gòu)。”[11]法律關(guān)系可能僅取決于法規(guī)范條文規(guī)定,同時(shí)且還可能取決于事物的特性,如社會(huì)、政治等其他因素。即大部分法律關(guān)系除了法規(guī)范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學(xué)的概念和體系建構(gòu)應(yīng)從個(gè)別法律關(guān)系中尋找基礎(chǔ)。
           
           純粹法學(xué)對(duì)行政法學(xué)的方法論的形成,其著眼點(diǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止以上幾個(gè)方面,還有其他諸多方面,如“展開了實(shí)證行政法學(xué)與規(guī)范行政法學(xué)的研究,前者是關(guān)于事實(shí)判斷的,而后者是關(guān)于價(jià)值判斷的。”[12]如對(duì)傳統(tǒng)國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范效力的實(shí)在性和普遍性等等。
           
           三、研究純粹法學(xué)在方法論上對(duì)未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義
           
           上世紀(jì),以法律社會(huì)化的背景,引發(fā)了自由法學(xué)和社會(huì)法學(xué)的勃興,修正了法律理論的學(xué)術(shù)價(jià)值和作用。繼之,純粹法學(xué)、批判法學(xué)、現(xiàn)象法學(xué)、價(jià)值論法學(xué)等問世,它們交匯為一種價(jià)值開放的重要法學(xué)方法論,行政法學(xué)自此走出誤區(qū)而形成結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、體系完備、理論成熟、具有相當(dāng)規(guī)模的體系。近20年來,西方國家進(jìn)行了一場(chǎng)以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ),對(duì)行政法尤其是政府管制與行政規(guī)章進(jìn)行了結(jié)構(gòu)性的改造。筆者思索:對(duì)于新的理論出現(xiàn),作為傳統(tǒng)的行政法的理論基礎(chǔ)之一的純粹法學(xué)能否為行政法的制度創(chuàng)新繼續(xù)提供規(guī)范性基礎(chǔ)和學(xué)術(shù)支持?面對(duì)21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)全球化以及各國經(jīng)貿(mào)行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運(yùn)用法學(xué)方法論?“一直存在爭議的是:法學(xué)方法是應(yīng)當(dāng)單獨(dú)應(yīng)用,還是應(yīng)當(dāng)結(jié)合應(yīng)用其他社會(huì)學(xué)科有關(guān)法律作用的認(rèn)識(shí)成果?……我們認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)反對(duì)行政法學(xué)必須唯現(xiàn)實(shí)是從的做法,廣泛應(yīng)用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決。”[14]從純粹法學(xué)對(duì)上世紀(jì)行政法學(xué)發(fā)展的影響,應(yīng)該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統(tǒng)法理論的學(xué)術(shù)根源和學(xué)術(shù)傳統(tǒng),把握一種對(duì)行政法模式的技術(shù)性調(diào)整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統(tǒng)。”[14]這兩方面的結(jié)合應(yīng)當(dāng)為未來行政法的發(fā)展提供了某種合理性基礎(chǔ)。
           
           論文關(guān)鍵詞:行政法純粹法學(xué)方法論
           
           論文摘要:在回顧以凱爾森為首創(chuàng)的純粹法學(xué)的基礎(chǔ)上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個(gè)方面延伸:一、經(jīng)驗(yàn)的實(shí)質(zhì)的方法;二、準(zhǔn)立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關(guān)系等,進(jìn)而提出純粹法學(xué)在方法論上對(duì)未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義。
           
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          篇7
           
           一、純粹法學(xué)概述
           
           純粹法學(xué)是現(xiàn)代西方法哲學(xué)中分析實(shí)證主義法學(xué)的一個(gè)主要流派，它以“科學(xué)”的方法對(duì)法學(xué)基本概念的界定和分析作為基本任務(wù)。在20世紀(jì)40年代中期以前的西方法學(xué)理論界影響極大，凱爾森是這一理論的首倡者，其代表人物還有奧地利法哲學(xué)家維德羅斯、德國法學(xué)家孔茲。純粹法學(xué)在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學(xué)一致，但是比奧斯丁的著述更嚴(yán)格、更徹底地貫徹了分析法學(xué)的方法。同時(shí)純粹法學(xué)以新康德主義哲學(xué)為思想基礎(chǔ)，“把一切‘非法律因素’從法學(xué)理論中排除出去，建立一個(gè)純粹的法學(xué)理論。”[2]純粹法學(xué)嚴(yán)格區(qū)分實(shí)然與應(yīng)然，純粹法學(xué)只涉及后者，但作為實(shí)證主義的理論，純粹法學(xué)僅能以法律規(guī)范的形式的(邏輯)結(jié)構(gòu)為對(duì)象，而不是其內(nèi)容。
           
           其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式，與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開來。其絕對(duì)目的是認(rèn)識(shí)和描述對(duì)象，試圖回答法是什么和怎么樣的，而不是回答法應(yīng)當(dāng)如何。二是法律規(guī)范的運(yùn)用，即法學(xué)是關(guān)于法律規(guī)范的科學(xué)，以具有法律規(guī)范的特征，使某種行為合法或非法的規(guī)范為對(duì)象的科學(xué)。作為法律體系的基本結(jié)構(gòu)單位的法律規(guī)范不再是個(gè)別的、孤立的，而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學(xué)認(rèn)為，“法律規(guī)范就是意志的客觀意義。”[3]法學(xué)必須嚴(yán)格區(qū)別“應(yīng)當(dāng)”和“是”這兩個(gè)不同領(lǐng)域。
           
           規(guī)范是“應(yīng)當(dāng)”這樣的行為，而意志行為是“是”這樣的行為，意志行為的意義總是意在針對(duì)一定的人類行為，可以是命令、授權(quán)或許可他人以一定方式行為，其意義才能成為具有客觀效力的法律規(guī)范。法律的這種“應(yīng)當(dāng)性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區(qū)別于自然界的定律和社會(huì)現(xiàn)實(shí)，而且使法學(xué)區(qū)別于具有自然科學(xué)性質(zhì)的社會(huì)學(xué)。三是兩種不同類型的靜態(tài)秩序和動(dòng)態(tài)秩序體系相結(jié)合。靜態(tài)的法律秩序就是指由基本規(guī)范組成的法律體系，動(dòng)態(tài)的規(guī)范體系是由基本規(guī)范權(quán)威的委托授權(quán)而形成的規(guī)范體系。因此，所謂的法律秩序就是法律的等級(jí)體系。四是國家和法律一元論主張。“國家只是作為一個(gè)法律現(xiàn)象，作為一個(gè)法人即一個(gè)社團(tuán)來加以考慮。”[4]國家并不是一種現(xiàn)實(shí)實(shí)體，而是法學(xué)上的輔助結(jié)構(gòu)。國家是由國內(nèi)的法律之創(chuàng)造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構(gòu)成這一共同體的國內(nèi)的法律秩序的人格化。傳統(tǒng)法律理論在處理法律與國家關(guān)系上的基本錯(cuò)誤在于堅(jiān)持法律與國家的二元論，從而使法律理論變成一種意識(shí)形態(tài)。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護(hù)，使國家從一種純粹的權(quán)力事實(shí)變成一種受到法律統(tǒng)治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質(zhì)，而在于強(qiáng)化國家的權(quán)威。純粹法學(xué)直接反對(duì)傳統(tǒng)國家理論把國家作為權(quán)力和義務(wù)的主體，并把它從屬于法律是為了防止國家權(quán)力的專斷導(dǎo)致對(duì)公民權(quán)利的侵害。其理論主張，所謂的國家的權(quán)力和義務(wù)只不過是某些特定的個(gè)人的權(quán)力和義務(wù)。國家的義務(wù)只有在對(duì)某種可歸于國家的作為或不作為規(guī)定了制裁的條件下才能存在。
           
           二、純粹法學(xué)是行政法學(xué)發(fā)展的方法論淵源
           
           關(guān)于法律的研究方法，有些許種，也有如法學(xué)史家的任務(wù)，是為了現(xiàn)存的情況而理解法律的意義。加達(dá)默爾提出歷史理解的真正對(duì)象不是事件，而是事件的意義。“誰想對(duì)某個(gè)法律作正確的意義調(diào)整，他就必須首先知道該法律的原本意義內(nèi)容，所以他必須自身作法學(xué)歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結(jié)構(gòu)，再從結(jié)構(gòu)和模式回到事件”。以下，我們具體從幾個(gè)方面考察純粹法學(xué)如何是行政法的方法論淵源。
           
           (一)經(jīng)驗(yàn)的實(shí)質(zhì)的方法
           
           純粹法學(xué)用經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法來研究法律，而行政法學(xué)亦采用此方法。一些研究不外乎如此，即“欲使理論認(rèn)識(shí)結(jié)果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’，須用以下二種方法，始能獲致。其一，邏輯的、形式的方法。其二，經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法。”[6]故凱爾森的理論首先是一種實(shí)證主義的理論，因?yàn)樗哑淅碚摰难芯繉?duì)象嚴(yán)格地控制在實(shí)在法的領(lǐng)域，即所謂的“共同體的法”，比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學(xué)理論的主題限定在法律規(guī)范及其要素和相互關(guān)系，法律秩序及其結(jié)構(gòu)，不同法律秩序的相互關(guān)系，法在法律秩序中的統(tǒng)一。體現(xiàn)其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實(shí)在法，而不是從心理上或經(jīng)濟(jì)上去解釋它的條件，或從道德上或政治上對(duì)它的目的進(jìn)行評(píng)價(jià)。”[4]他把法理學(xué)的研究范圍限定在一個(gè)共同體的實(shí)在法，嚴(yán)格區(qū)分法律科學(xué)和政治學(xué)及法律社會(huì)學(xué)，進(jìn)而明確區(qū)分經(jīng)驗(yàn)的法和先驗(yàn)的正義，拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學(xué)，從對(duì)實(shí)際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋找法律的基礎(chǔ)，即它的效力的理由。
           
           而行政法也是偏向于用經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)的方法去考察，并以此為框架構(gòu)建行政法體系及現(xiàn)行的行政法律制度。行政法的定義規(guī)定，公共當(dāng)局的權(quán)力是從屬于法律的，就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團(tuán)體一樣。所有這些下級(jí)權(quán)力都有兩個(gè)固有的特點(diǎn):第一，它們都受到法律的限制，沒有絕對(duì)的和不受制約的行政權(quán)力;第二，也是必然的結(jié)果，任何權(quán)力都有可能被濫用。因此，行政法的首要目的就是要保證政府權(quán)力在法律范圍內(nèi)行使，防止政府濫用權(quán)力。簡言之，行政法致力于行政法律規(guī)范及其各要素和相互關(guān)系，其目的是為了達(dá)到行政法在行政法律秩序中的統(tǒng)一。故“行政法學(xué)與行政學(xué)或政策學(xué)，究有分際，彼此不容侵襲;應(yīng)屬行政學(xué)詳細(xì)討論之點(diǎn)，則著者不得不認(rèn)為非法學(xué)的問題，而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一，就學(xué)科間分野而言，旨在排除行政學(xué)或政策學(xué)對(duì)行政學(xué)的干擾，確定行政法學(xué)研究的適當(dāng)對(duì)象;其二，側(cè)重于從純粹法學(xué)的立場(chǎng)分析和組建現(xiàn)行的法律制度，而不過多地以超驗(yàn)的價(jià)值判斷來評(píng)論法律。
           
           (二)準(zhǔn)立法者
           
           凱爾森的純粹法學(xué)承認(rèn)“準(zhǔn)立法者”所立之法，行政法學(xué)在其構(gòu)建發(fā)展演變過程中也沿襲這一傳統(tǒng)。純粹法學(xué)承認(rèn)“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內(nèi)，可以自由地創(chuàng)造法律，無異承認(rèn)法官在一定限度內(nèi)，具有準(zhǔn)立法者的作用，有權(quán)造法”[6]。
           
           英美行政法的現(xiàn)實(shí)和趨勢(shì)也無法回避“準(zhǔn)立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學(xué)的開山之作中，他試圖擺脫傳統(tǒng)“平衡憲法”的束縛。他不強(qiáng)調(diào)分權(quán)與制衡，尤其是不強(qiáng)調(diào)議會(huì)和法院對(duì)行政的控制，而是強(qiáng)調(diào)行政法既要注重保障個(gè)人自由權(quán)利，又要尊重行政自由裁量權(quán)和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權(quán)成了普適的準(zhǔn)則。“美國人應(yīng)當(dāng)根據(jù)一種對(duì)公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執(zhí)政時(shí)期達(dá)到高峰，凱恩斯主義也為政府干預(yù)提供了新的理論基礎(chǔ)。即使是上世紀(jì)30年代末，社會(huì)各界對(duì)行政專橫和法治的重新關(guān)注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調(diào)查委員會(huì)”，重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運(yùn)用自由裁量權(quán)的必要性。即便到了全球化時(shí)代的行政法，盡管其發(fā)展方向是多元主義或市場(chǎng)導(dǎo)向型行政法模式，世界經(jīng)濟(jì)一體化和國際市場(chǎng)的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應(yīng)性，國際統(tǒng)一貿(mào)易規(guī)則的推行最先廢止、取代和修正了國內(nèi)管制性法律，后延及對(duì)行政程序和司法審查的改革。國際貿(mào)易與全球競(jìng)爭、全球化環(huán)境與發(fā)展問題等均已超出一國行政法的調(diào)整范圍，隨著商貿(mào)、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動(dòng)影響，創(chuàng)造一個(gè)新的國際行政法體制成為可能。
           
           在當(dāng)代行政法的發(fā)展中也有這樣的走勢(shì)，即解釋立法。盡管行政法規(guī)大量增加，然而現(xiàn)在行政事務(wù)細(xì)密繁雜，非法律法規(guī)所能列舉，客觀形勢(shì)變化無常，亦非法律法規(guī)所能適應(yīng)，而隨時(shí)發(fā)生的特殊具體事項(xiàng)，更非抽象的法律法規(guī)所能規(guī)范無遺，況且立法者在制定法律法規(guī)時(shí)，事實(shí)上也無法毫無遺漏地預(yù)測(cè)將來可能發(fā)生的一切事件，尚須采用解釋的方法予以解決。為此，立法、行政及司法機(jī)關(guān)對(duì)法規(guī)均有解釋權(quán)，其中行政機(jī)關(guān)因處于行政法的執(zhí)行機(jī)關(guān)地位。故解釋法規(guī)、法令的機(jī)會(huì)最多，所作的釋例數(shù)量極為可觀，起到“補(bǔ)偏救弊”的作用。雖然行政法的內(nèi)在架構(gòu)對(duì)此發(fā)展趨勢(shì)進(jìn)行限制，但是歷史傳統(tǒng)還是推動(dòng)著行政法一如既往地前行。
           
           (三)法位階說
           
           純粹法學(xué)的法位階說成為了行政法學(xué)對(duì)法律規(guī)范的層次進(jìn)行劃分的根據(jù)。凱爾森的法位階說，認(rèn)為首先一個(gè)國家之法體系，猶若一個(gè)圓錐形，法院之判決以及行政機(jī)關(guān)之處分等，皆構(gòu)成此圓錐之底層，此種底層之法規(guī)范，與實(shí)際的社會(huì)相接觸，而發(fā)生規(guī)范的作用。底層之上的法規(guī)范為法律，法律之上的法規(guī)范為憲法，憲法的規(guī)定具有高度的一般性或概括性，其用語較為抽象。法律的規(guī)定則較具體，其下層之法院判決或行政處分，則已與實(shí)際個(gè)案接觸，不再含有抽象的成分[6]。
           
           其次，從法律的創(chuàng)造以及具體化的過程言，下位規(guī)范的內(nèi)容當(dāng)然應(yīng)受上位規(guī)范內(nèi)容所拘束，惟此之所謂拘束，并非意味著毫無裁量余地，僅在依據(jù)上位規(guī)范創(chuàng)造下位規(guī)范時(shí)，其創(chuàng)造的范圍，須由上位規(guī)范加以規(guī)律而已。換言之，上位規(guī)范猶若一種“框”，法律的解釋，即在認(rèn)識(shí)這種“框”。在“框”內(nèi)有許多造法的可能性，每一種造法可能性，只要符合上位規(guī)范的“框”，即屬合法。上位規(guī)范只能在指示此“框”內(nèi)可“制定法律”、“作成判決”，并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內(nèi)造法，仍擁有甚多之自由[6]。
           
           所以其“框”之理論，也可以這樣理解，法律規(guī)范之事項(xiàng)，茍?jiān)凇翱颉敝行模顬槊鞔_，愈趨四周，則愈為模糊，其色彩由濃而薄，幾至分不出框內(nèi)或框外，此等法律事實(shí)，是否為法律之規(guī)范所及，曖昧不明，自須由法官予以利益衡量，始克明朗。蓋立法者于制定法律時(shí)，殆就“框”中心之事例而為設(shè)想，此乃一般之原則也[6]。
           
           最后，法位階說的突出體現(xiàn)還在于效力(實(shí)效)是法律規(guī)范的基本特征。凱爾森認(rèn)為，效力(實(shí)效)是法律規(guī)范的基本特征。法律規(guī)范的效力從何而來?來自于另一個(gè)更高的規(guī)范。凱爾森把法律規(guī)范分為高級(jí)與低級(jí)規(guī)范，“決定另一個(gè)規(guī)范的創(chuàng)造的那個(gè)規(guī)范是高級(jí)規(guī)范，根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級(jí)規(guī)范。”法律秩序“是一個(gè)不同級(jí)的諸規(guī)范的等級(jí)體系”。在這個(gè)體系中，“一個(gè)規(guī)范(較低的那個(gè)規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個(gè)規(guī)范(較高的那個(gè)規(guī)范)所決定，后者的創(chuàng)造又為一個(gè)更高的規(guī)范所決定，而這一回歸以一個(gè)最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點(diǎn)，這一規(guī)范，作為整個(gè)法律秩序的效力的最高理由，就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體。”[7]由基礎(chǔ)規(guī)范經(jīng)憲法規(guī)范到一般規(guī)范再到個(gè)別規(guī)范，每上一級(jí)規(guī)范決定并授權(quán)下一級(jí)規(guī)范形成一個(gè)秩序井然的嚴(yán)密體系。如在這一體系中，一個(gè)行政命令如果取得一個(gè)法規(guī)的授權(quán)和認(rèn)可，它就是有效的;法規(guī)如果符合憲法，該法規(guī)即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認(rèn)可，則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎(chǔ)規(guī)范，基礎(chǔ)規(guī)范來自于預(yù)先設(shè)定。這一預(yù)定的作用在于它賦權(quán)給人類第一部憲法的制定者，只有他們有權(quán)制定法律。即基礎(chǔ)規(guī)范的任務(wù)就在于創(chuàng)立法律規(guī)范。
           
           在行政法中，法位階說也起著指導(dǎo)范式的作用。憲法在行政法的法規(guī)范體系上，立于最高的位階，優(yōu)越于其他法規(guī)范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎(chǔ)。因此也屬于最高位階。而法律則優(yōu)越于法規(guī)命令與地方自治法規(guī)，法規(guī)命令優(yōu)越于職權(quán)命令與自治規(guī)章。一切中央法規(guī)范優(yōu)越于地方法規(guī)范。如各級(jí)地方自治法規(guī)與中央公布之法律或法規(guī)命令相抵觸者，應(yīng)認(rèn)為無效。根據(jù)法位階理論，僅于相抵觸之規(guī)范本身有效為前提，因此如中央法律抵觸憲法地方自治權(quán)之規(guī)定而無效時(shí)，則該法律并未優(yōu)越于現(xiàn)行地方自治規(guī)章。
           
           倘若相同位階的規(guī)范競(jìng)合時(shí)，則一般適用于下述法規(guī)解決:新法規(guī)定優(yōu)越于舊法規(guī)定，特別法規(guī)定優(yōu)越于普通法規(guī)定。倘若依據(jù)上述法則仍無法解決其矛盾時(shí)，則相互矛盾的規(guī)定彼此互相廢棄，均屬無效，因而產(chǎn)生需要填補(bǔ)的法律漏洞。又在法律的領(lǐng)域，一般抽象的法律，優(yōu)越于執(zhí)行該法律之法律規(guī)定。另上級(jí)機(jī)關(guān)所頒布之法規(guī)命令優(yōu)越于下級(jí)機(jī)關(guān)之法規(guī)命令[8]。
           
           (四)法化
           
           實(shí)在而言，純粹法學(xué)將行政法學(xué)這門學(xué)科進(jìn)行了“法化”[9]。相對(duì)于傳統(tǒng)學(xué)術(shù)理論而言，具體的行政法規(guī)定在法律之中，并且通過行政命令得到進(jìn)一步執(zhí)行。行政法卻通過行政處分進(jìn)一步將之具體化，通過適用法律以及遵守法律的行為轉(zhuǎn)換為社會(huì)的文化。換言之，行政法必須由國家機(jī)關(guān)加以適用，并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強(qiáng)制而實(shí)現(xiàn)，有關(guān)行政法生成形成的階層結(jié)構(gòu)中，對(duì)于法律經(jīng)驗(yàn)的傳統(tǒng)行政法學(xué)而言，這是相當(dāng)容易理解的。因此傳統(tǒng)行政法學(xué)的概念首先表現(xiàn)在從“歸納”到“獲得經(jīng)驗(yàn)”的行政法抽象概念上，其次表現(xiàn)在這個(gè)客體之上建構(gòu)的一般法學(xué)上秩序化與體系化概念。故在對(duì)行政法總論的研究方法就表現(xiàn)在企圖建構(gòu)出非常概括的制度來涵蓋生活中各領(lǐng)域的行政法建制，特征是體系性和客觀性。
           
           如果說傳統(tǒng)行政法是通過經(jīng)驗(yàn)來掌握的實(shí)證法形式展現(xiàn)行政法。那么，純粹法學(xué)的思考路徑則迥然相異。它將經(jīng)驗(yàn)可掌握的對(duì)象、行政法的對(duì)象、學(xué)術(shù)上的對(duì)象融合為一體。行政法并不意味著實(shí)證法本身。純粹法學(xué)舍棄具體實(shí)證法律上的經(jīng)驗(yàn)回顧，建構(gòu)行政法的學(xué)術(shù)上基礎(chǔ)概念，當(dāng)作其方法論上遵從應(yīng)然一元理論的法律思想客體。于是，認(rèn)識(shí)的客體與經(jīng)驗(yàn)的客體的結(jié)合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區(qū)分出來的一部分。在此，我們可以說純粹法理論所針對(duì)強(qiáng)調(diào)的只在于“方法”，更甚至于，對(duì)于一個(gè)著眼于形式邏輯的規(guī)范思想而言，純粹法理論強(qiáng)調(diào)的是一個(gè)應(yīng)然性建構(gòu)的概念結(jié)構(gòu)，即方法決定、創(chuàng)造了對(duì)象。
           
           純粹法學(xué)的對(duì)象是對(duì)象的思維而非對(duì)象本身。它雖然提及到傳統(tǒng)學(xué)術(shù)是從實(shí)在法秩序的行政法中建構(gòu)出來的基本概念，但是它視這些均只是概念上掌握的意識(shí)形態(tài)而已。對(duì)它而言，行政法僅止于一個(gè)應(yīng)然一元法學(xué)理論思考上而非獨(dú)立的“規(guī)范集合”。純粹法學(xué)藉由法規(guī)范思考模式之助，將這些概念“去意識(shí)形態(tài)化”，并在形式邏輯上進(jìn)行拆解，終于在規(guī)范應(yīng)然層面上使之統(tǒng)一化。或具體而言，如“法人”(國家)僅可能是法規(guī)范的集合，它只是整體法秩序的部分秩序，而這個(gè)整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機(jī)關(guān)”也僅僅可能是法規(guī)范的集合，它只是整體法秩序的部分秩序，而這個(gè)法規(guī)范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權(quán)限”，它也只是法規(guī)范的集合，也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分，而這個(gè)廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。
           
           相較于其他法律學(xué)科來說，行政法學(xué)是一個(gè)極為年輕的學(xué)科，基于這一角度出發(fā)，行政法學(xué)總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用，力求擁有一個(gè)盡可能異于民法學(xué)的獨(dú)立方法。于是行政法中假設(shè)有一個(gè)行為“人”，代表他的利益，遵守特別重要的目的(這個(gè)人在民法領(lǐng)域中頂多扮演被動(dòng)或者想像的角色)。這個(gè)“人”就是“國家”。這個(gè)“人”一方面在法律上被視之為如自然人，但是另一方面因?yàn)樗闹匾浴r(jià)值與強(qiáng)度卻又遠(yuǎn)遠(yuǎn)異于屈服在他之下的個(gè)體——公民，所以法秩序下的法律關(guān)系主體，可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強(qiáng)，原因是如行政處分中并未蘊(yùn)含與民法可相比擬的(行政——個(gè)人間)法律關(guān)系。它除了作為一個(gè)源于高位權(quán)力的單方產(chǎn)物外，沒有其他可能。純粹法學(xué)一方面反對(duì)基于對(duì)規(guī)范考察中納入無關(guān)的要素或概念，例如權(quán)力或高位權(quán)力，一方面也消彌了至少在本質(zhì)無異的區(qū)別。這動(dòng)搖了行政法作為公法，而與私法相區(qū)別的傳統(tǒng)公私二元理論。對(duì)于行政法這門學(xué)科作出貢獻(xiàn)的純粹法學(xué)，并非強(qiáng)調(diào)行政法異于民法而作為公法之獨(dú)特體系，而是將行政法此學(xué)科進(jìn)行“法化”。
           
           (五)法律關(guān)系
           
           在行政法學(xué)中“法律關(guān)系”理論的發(fā)展，深受凱爾森純粹法學(xué)的影響[10]。在其純粹法理論中，法律關(guān)系占據(jù)極重要的地位。前期其理論中的法律關(guān)系指的是主體們與法或法秩序的關(guān)系(權(quán)利與法規(guī))的關(guān)系、義務(wù)與法規(guī)的關(guān)系以及主體關(guān)系本身與法規(guī)的關(guān)系。他特別反對(duì)所謂的上下隸屬秩序的關(guān)系，將國家與其他法律主體等同視之，并與其他法律主體一同面對(duì)秩序。后期其理論將國家與法等同視之，通過這一架構(gòu)，國家就是一個(gè)法秩序，法秩序整體就是作為法律主體來掌握，而國家也可當(dāng)作一個(gè)法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學(xué)》一書中一再聲稱，他視法律關(guān)系為兩個(gè)主體間的關(guān)系。其中不僅包括有義務(wù)為特定行為之一方以及作為義務(wù)相對(duì)人的他方間的關(guān)系，同時(shí)還包括被授權(quán)適用規(guī)范者與被授權(quán)制訂規(guī)范者之間的關(guān)系，還甚至包括被授權(quán)制訂規(guī)范或適用規(guī)范者以及因?yàn)檫@個(gè)規(guī)范而被授予權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)者之間的關(guān)系。法律關(guān)系由此是指由法規(guī)范所形成的兩個(gè)或多個(gè)主體之間的關(guān)系。純粹法學(xué)這一理論的鋪墊，為現(xiàn)代法律關(guān)系理論的拓展奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。根據(jù)這種對(duì)法律關(guān)系的理解，個(gè)人之間的社會(huì)關(guān)系由法規(guī)范加以形成，社會(huì)領(lǐng)域就包含了法的領(lǐng)域，各種法的關(guān)系也同時(shí)反映了社會(huì)的關(guān)系。這樣也不用對(duì)規(guī)范制訂主體與規(guī)范適用主體之間的法律關(guān)系進(jìn)行概念界定，原因是它屬于法律關(guān)系中的一個(gè)下位概念，這種關(guān)系可以用內(nèi)部職務(wù)的內(nèi)部機(jī)關(guān)關(guān)系稱之。只是這種內(nèi)部職務(wù)或功能上的賦予義務(wù)，是基于人的行為形式而從法規(guī)范上加以規(guī)定的，也是由法加以決定的。如此以來法律關(guān)系就成為了以“法”作為手段所作用的社會(huì)關(guān)系。
           
           因此，整體的法秩序便解釋成一個(gè)法律關(guān)系秩序。“一個(gè)法律秩序的類似的等級(jí)結(jié)構(gòu)。”[11]法律關(guān)系可能僅取決于法規(guī)范條文規(guī)定，同時(shí)且還可能取決于事物的特性，如社會(huì)、政治等其他因素。即大部分法律關(guān)系除了法規(guī)范決定外，還受到事物特性的影響。也即行政法學(xué)的概念和體系建構(gòu)應(yīng)從個(gè)別法律關(guān)系中尋找基礎(chǔ)。
           
           純粹法學(xué)對(duì)行政法學(xué)的方法論的形成，其著眼點(diǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止以上幾個(gè)方面，還有其他諸多方面，如“展開了實(shí)證行政法學(xué)與規(guī)范行政法學(xué)的研究，前者是關(guān)于事實(shí)判斷的，而后者是關(guān)于價(jià)值判斷的。”[12]如對(duì)傳統(tǒng)國家三要素的否定，建立國家四要素，再如強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范效力的實(shí)在性和普遍性等等。
           
           三、研究純粹法學(xué)在方法論上對(duì)未來行政法學(xué)發(fā)展的借鑒意義
           
           上世紀(jì)，以法律社會(huì)化的背景，引發(fā)了自由法學(xué)和社會(huì)法學(xué)的勃興，修正了法律理論的學(xué)術(shù)價(jià)值和作用。繼之，純粹法學(xué)、批判法學(xué)、現(xiàn)象法學(xué)、價(jià)值論法學(xué)等問世，它們交匯為一種價(jià)值開放的重要法學(xué)方法論，行政法學(xué)自此走出誤區(qū)而形成結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、體系完備、理論成熟、具有相當(dāng)規(guī)模的體系。近20年來，西方國家進(jìn)行了一場(chǎng)以公共選擇理論和管理主義為取向的改革，置換了行政官僚制的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)，對(duì)行政法尤其是政府管制與行政規(guī)章進(jìn)行了結(jié)構(gòu)性的改造。筆者思索:對(duì)于新的理論出現(xiàn)，作為傳統(tǒng)的行政法的理論基礎(chǔ)之一的純粹法學(xué)能否為行政法的制度創(chuàng)新繼續(xù)提供規(guī)范性基礎(chǔ)和學(xué)術(shù)支持?面對(duì)21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)全球化以及各國經(jīng)貿(mào)行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運(yùn)用法學(xué)方法論?“一直存在爭議的是:法學(xué)方法是應(yīng)當(dāng)單獨(dú)應(yīng)用，還是應(yīng)當(dāng)結(jié)合應(yīng)用其他社會(huì)學(xué)科有關(guān)法律作用的認(rèn)識(shí)成果?……我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)反對(duì)行政法學(xué)必須唯現(xiàn)實(shí)是從的做法，廣泛應(yīng)用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決。”[14]從純粹法學(xué)對(duì)上世紀(jì)行政法學(xué)發(fā)展的影響，應(yīng)該能得到某種啟示。綜之，一方面通過反思傳統(tǒng)法理論的學(xué)術(shù)根源和學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，把握一種對(duì)行政法模式的技術(shù)性調(diào)整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統(tǒng)。”[14]這兩方面的結(jié)合應(yīng)當(dāng)為未來行政法的發(fā)展提供了某種合理性基礎(chǔ)。
           
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          篇8
           
           一、基本概念的理清
           
           研究經(jīng)濟(jì)行政法的效率導(dǎo)向首先必須理清的問題是什么是經(jīng)濟(jì)行政法以及什么是效率，對(duì)這兩個(gè)問題的回答構(gòu)成了進(jìn)一步分析的重要基礎(chǔ)。
           
           1．什么是經(jīng)濟(jì)行政法
           
           不同學(xué)者對(duì)于什么是經(jīng)濟(jì)行政法的問題持有不同觀點(diǎn)，這些觀點(diǎn)大致分為三種類型：第一種可以稱為“工具論”。這種認(rèn)為經(jīng)濟(jì)行政法是國家行政權(quán)力深入經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，對(duì)國家經(jīng)濟(jì)實(shí)行組織、管理、監(jiān)督、調(diào)節(jié)的法律規(guī)范的總稱[2]。由于將經(jīng)濟(jì)行政法視為國家行政機(jī)關(guān)進(jìn)行管理的工具，因此這種定義帶有明顯的法律工具主義傾向，與現(xiàn)代法治理念不相容，目前已經(jīng)為大部分學(xué)者所不用。第二種可以稱為“社會(huì)關(guān)系論”。這種觀點(diǎn)將經(jīng)濟(jì)行政法界定為調(diào)整國家在干預(yù)經(jīng)濟(jì)過程中所發(fā)生的各種社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱[3]。學(xué)者們較為普遍的接受這種定義方式，因?yàn)樵摱x以其抽象性較好的涵蓋了本身就極為復(fù)雜與廣泛的經(jīng)濟(jì)行政領(lǐng)域。不過筆者認(rèn)為這一定義將經(jīng)濟(jì)行政法的著眼點(diǎn)置于“社會(huì)關(guān)系”，但從法理學(xué)的角度看來，法所具有的最重要特征在于它是一種調(diào)整行為的規(guī)范，其著眼點(diǎn)應(yīng)在于“行為”[4]，上述“社會(huì)關(guān)系論”中對(duì)于經(jīng)濟(jì)行政法的定義忽視了法律最重要的特征，因此也是不能令人滿意的。相對(duì)來說，第三種對(duì)經(jīng)濟(jì)行政法的定義方式——即“行為論”——更符合法理學(xué)角度對(duì)法的認(rèn)識(shí)。行為論將經(jīng)濟(jì)行政法定義為規(guī)范經(jīng)濟(jì)行政主體行為的法，也即對(duì)經(jīng)濟(jì)行政組織和經(jīng)濟(jì)行政行為進(jìn)行規(guī)范的法律規(guī)范的總稱[5]。這一定義將經(jīng)濟(jì)行政行為劃分為兩種類型——其一是為了使干預(yù)經(jīng)濟(jì)成為可能而必須建構(gòu)經(jīng)濟(jì)行政主體的組織行為，其二是經(jīng)濟(jì)行政主體干預(yù)經(jīng)濟(jì)的行為——并將經(jīng)濟(jì)行政法界定為對(duì)行為的規(guī)范與控制，體現(xiàn)了法作為行為規(guī)范的重要特征，著眼于法律對(duì)行為的控制，也體現(xiàn)了現(xiàn)代控權(quán)行政的基本理念，是一種比較適宜的定義方法。不過，這種定義還有一個(gè)缺憾在于沒有說明法律對(duì)經(jīng)濟(jì)行政主體行為進(jìn)行控制的方式。這種控制的方式主要是賦予行為主體權(quán)利（或權(quán)力）和施加行為主體義務(wù)（或責(zé)任），因此如下這種“行為論”的擴(kuò)展式定義為本文所采用：經(jīng)濟(jì)行政法指所有普通法上的對(duì)調(diào)整經(jīng)濟(jì)的國家機(jī)構(gòu)授予權(quán)利（疑應(yīng)為權(quán)力——引者注），賦予其義務(wù)（疑應(yīng)為責(zé)任——引者注）或?qū)@類調(diào)整、監(jiān)督經(jīng)濟(jì)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行組織規(guī)范的法律規(guī)范的總稱[6]。
           
           2．什么是效率
           
           效率是經(jīng)濟(jì)學(xué)中的核心概念，同時(shí)正如下文所要分析的，它也是經(jīng)濟(jì)行政法中的一個(gè)核心概念。經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的效率指在給定投入和技術(shù)的條件下，經(jīng)濟(jì)資源沒有浪費(fèi)，或?qū)?jīng)濟(jì)資源作了能帶來最大可能的滿足程度的利用。效率有多種衡量標(biāo)準(zhǔn)，其中最廣為接受的效率標(biāo)準(zhǔn)就是帕累托效率（Pareto efficiency），它主要指這樣一種資源配置狀態(tài)，即在這種狀態(tài)中，已經(jīng)不可能通過重組或貿(mào)易等手段，既提高某一人的效用或滿足程度，而又不降低其他人的效用或滿足程度[7]。從帕累托效率的定義中可以看出，這種定義主要是從資源對(duì)個(gè)體效用的滿足角度進(jìn)行界定，強(qiáng)調(diào)個(gè)體效益的增加不能以它者的效益損失為基礎(chǔ)，這就具備了最低限度的道德基礎(chǔ)，在一定程度上融合了正義的理念。帕累托效率并非單純的從單方面的產(chǎn)出數(shù)量大小進(jìn)行界定效率，這就與另一個(gè)更為行政法學(xué)者熟悉、基于成本效益分析的效率概念做出了區(qū)別，后一效率概念可以簡單的表述為以最小的成本換取最大的收益[8]。這種效率定義僅從產(chǎn)出的單方面進(jìn)行界定，忽視了對(duì)產(chǎn)品消費(fèi)者效用的滿足以及產(chǎn)出過程中有可能會(huì)增加的社會(huì)成本，因此不適宜作為標(biāo)準(zhǔn)的效率定義。這種效率定義中存在的固有缺陷是行政法學(xué)（包括法學(xué)）一直難以引入效率原則的根本原因之一。
           
           在分別理清了經(jīng)濟(jì)行政法與效率的概念之后，要論證經(jīng)濟(jì)行政法為什么應(yīng)以效率為導(dǎo)向，則必須尋找兩者之間的邏輯中介，這個(gè)邏輯中介就是經(jīng)濟(jì)行政主體的經(jīng)濟(jì)干預(yù)行為。以此為分界點(diǎn)，可以將本文的論題分成兩個(gè)下屬問題：第一是經(jīng)濟(jì)行政主體的經(jīng)濟(jì)干預(yù)行為應(yīng)以什么為導(dǎo)向？這個(gè)問題關(guān)涉經(jīng)濟(jì)行政主體干預(yù)經(jīng)濟(jì)的理由；第二是經(jīng)濟(jì)行政法對(duì)經(jīng)濟(jì)行政主體的控制應(yīng)以什么為導(dǎo)向？這個(gè)問題關(guān)涉經(jīng)濟(jì)行政法控制經(jīng)濟(jì)行政主體的經(jīng)濟(jì)干預(yù)行為理由。在對(duì)這兩個(gè)下屬問題回答的基礎(chǔ)上，可以建立起經(jīng)濟(jì)行政法與效率之間的邏輯聯(lián)系。
           
           二、經(jīng)濟(jì)行政主體干預(yù)經(jīng)濟(jì)的效率理由
           
           對(duì)于第一個(gè)問題研究的起點(diǎn)在于這樣一個(gè)明顯的社會(huì)事實(shí)，那就是在任何社會(huì)中，資源相對(duì)于人們的需求來說總是稀缺的。在應(yīng)有盡有的世界里，非但經(jīng)濟(jì)行政主體對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)是不必要的，甚至連經(jīng)濟(jì)活動(dòng)本身也沒有存在的意義了。稀缺性的存在意味著任何社會(huì)面臨的首要問題是如何有效利用稀缺的資源，優(yōu)化資源的配置，盡可能生產(chǎn)出滿足需求的物品。因此任何社會(huì)最有有效的利用社會(huì)資源以滿足人們的需求，理想的資源使用狀態(tài)就是上述的帕累托效率狀態(tài)。于是問題就轉(zhuǎn)化為如何才能實(shí)現(xiàn)資源使用的帕雷托效率狀態(tài)。
           
           面對(duì)如何實(shí)現(xiàn)帕累托效率這一問題，經(jīng)濟(jì)行政主體對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)并非是一個(gè)首選項(xiàng)。事實(shí)上，自經(jīng)濟(jì)學(xué)教父亞當(dāng)·斯密以降的自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)家們恰恰將國家對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)視為阻止實(shí)現(xiàn)帕累托效率的最主要障礙，經(jīng)濟(jì)自由放任主義（laissez-faire）的思潮將國家的經(jīng)濟(jì)干預(yù)視為洪水猛獸而避之不及，認(rèn)為只有自由競(jìng)爭的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)才是達(dá)到帕累托效率的唯一途徑。而現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展則利用數(shù)學(xué)工具證明了這一點(diǎn)：省略復(fù)雜的數(shù)學(xué)公式推導(dǎo)論證過程，根據(jù)福利經(jīng)濟(jì)學(xué)第一定理，在一個(gè)完全競(jìng)爭的市場(chǎng)中，如果不存在不對(duì)稱信息和外部性等干擾因素，亞當(dāng)·斯密所描繪的那只“看不見的手”——供求關(guān)系、價(jià)格機(jī)制、競(jìng)爭機(jī)制等市場(chǎng)機(jī)制——能自動(dòng)促使市場(chǎng)生產(chǎn)者進(jìn)行最有效率的生產(chǎn)，而且恰好能滿足消費(fèi)者的需要，從而使社會(huì)資源配置達(dá)到最優(yōu)。在理想的市場(chǎng)中，個(gè)人和企業(yè)基于個(gè)人效用和利潤最大化的選擇結(jié)果一定是帕累托最優(yōu)的，會(huì)使社會(huì)處于不可能使任何一個(gè)人變得更滿意而不傷害他人利益的狀態(tài)中，簡單的說就是理想的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)可以促使帕雷托效率的實(shí)現(xiàn)。然而，細(xì)心的讀者會(huì)發(fā)現(xiàn)，上述分析是建立在這樣一個(gè)前提之上：理想市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的存在。可惜的是，現(xiàn)實(shí)中恰恰缺少這一必要的前提條件，而是存在大量市場(chǎng)失靈的現(xiàn)象，正是市場(chǎng)失靈為經(jīng)濟(jì)行政主體對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)提供了效率理由：
           
           1．不完全競(jìng)爭阻礙著帕累托效率的實(shí)現(xiàn)
           
           理想的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)意味著完全競(jìng)爭的存在，完全競(jìng)爭的世界是一個(gè)價(jià)格接受者（price-taker）的世界[9]，它要求在市場(chǎng)中沒有任何一個(gè)企業(yè)可以影響市場(chǎng)的價(jià)格，只能接受在自由競(jìng)爭中自然形成的市場(chǎng)價(jià)格。但是現(xiàn)實(shí)市場(chǎng)中的價(jià)格卻在三種類型的不完全競(jìng)爭中受到影響，這三種不完全競(jìng)爭就是壟斷、寡頭壟斷和壟斷競(jìng)爭。這三種不完全競(jìng)爭形態(tài)的典型特征就是個(gè)別企業(yè)有能力對(duì)價(jià)格進(jìn)行決定性的影響，只是影響的程度由強(qiáng)到弱。不完全競(jìng)爭導(dǎo)致了價(jià)格機(jī)制無法自由的起作用，甚至?xí)?dǎo)致經(jīng)濟(jì)的周期性波動(dòng)，帕累托效率也因此無法實(shí)現(xiàn)。為了消除市場(chǎng)中存在的這些不完全競(jìng)爭現(xiàn)象，最好的方式就是引入競(jìng)爭，經(jīng)濟(jì)行政主體的反壟斷行為因此就顯的十分必要。主要通過執(zhí)行反壟斷法（最重要的經(jīng)濟(jì)行政法之一），經(jīng)濟(jì)行政主體可以防止和消除不完全競(jìng)爭現(xiàn)象，促使市場(chǎng)中的價(jià)格機(jī)制自由的起作用，從而鼓勵(lì)競(jìng)爭，努力接近完全競(jìng)爭的局面。
           
           2．不完全信息阻礙著帕累托效率的實(shí)現(xiàn)
           
           在現(xiàn)實(shí)的市場(chǎng)競(jìng)爭中，不完全信息的現(xiàn)實(shí)是普遍存在的，比如在市場(chǎng)中賣者和買者對(duì)商品的信息存在不對(duì)稱，賣者為了將商品賣出會(huì)傾向于對(duì)買者隱瞞關(guān)于商品缺陷的信息，買者由于沒有控制商品因此很難知道關(guān)于商品質(zhì)量的所有信息。不完全信息的存在還根源于信息成本的問題，因?yàn)槿藗儗?duì)信息的獲取需要付出時(shí)間、精力等，這些都成為阻礙完全信息獲得的障礙。不完全信息導(dǎo)致價(jià)格機(jī)制難以反映正確的供求關(guān)系，同樣是導(dǎo)致市場(chǎng)無法達(dá)到帕累托效率的原因之一，經(jīng)濟(jì)行政主體的干預(yù)可以部分解決信息問題，比如證監(jiān)會(huì)可以依據(jù)證券法的相關(guān)規(guī)定強(qiáng)制上市公司履行信息披露義務(wù)，以降低股民與上市公司之間存在的信息不對(duì)稱現(xiàn)象。又如商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)可以依據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定拒絕商標(biāo)申請(qǐng)人申請(qǐng)注冊(cè)與其他商標(biāo)相同或相近似的商標(biāo)，以避免因此造成消費(fèi)者獲取商品信息的混淆。
           
           3．外部性（externalities）問題阻礙著帕累托效率的實(shí)現(xiàn)
           
           外部性也稱溢出效應(yīng)，它主要指企業(yè)或個(gè)人向市場(chǎng)之外的其他人所強(qiáng)加的成本或效益。外部性可以分為正外部性和負(fù)外部性：正外部性如裝飾個(gè)人的房子外墻給行人帶來的美感，正外部性會(huì)使他人無須付出成本即可享受物品帶來的效用，雖然總體上來說會(huì)增加社會(huì)的總體福利，但是也正因?yàn)檫@個(gè)原因使它的極端例子會(huì)導(dǎo)致物品的無人提供。典型例子就是公共產(chǎn)品，公共產(chǎn)品指該物品的效用擴(kuò)展到他人的成本為零并且無法排除他人參加共享（比如國防），這就導(dǎo)致無人愿意花費(fèi)成本提供公共產(chǎn)品，使的市場(chǎng)上該產(chǎn)品的供給不足，從而無法實(shí)現(xiàn)帕雷托效率。相對(duì)正外部性來說，負(fù)外部性對(duì)效率的影響更嚴(yán)重，典型如企業(yè)生產(chǎn)給環(huán)境造成的污染，這使得生產(chǎn)的社會(huì)成本高于企業(yè)生產(chǎn)的私人成本，如果從社會(huì)效率的角度看，企業(yè)的最佳生產(chǎn)量應(yīng)在邊際效益等于社會(huì)邊際成本的位置[10]，但顯然企業(yè)從利潤最大化的角度出發(fā)并不會(huì)將社會(huì)成本考慮進(jìn)來，而只會(huì)按照邊際效益等于企業(yè)自身邊際成本的位置進(jìn)行生產(chǎn)，這種偏差就導(dǎo)致企業(yè)生產(chǎn)了過量的產(chǎn)品，同樣無法實(shí)現(xiàn)帕雷托效率[11]。經(jīng)濟(jì)行政主體同樣可以通過經(jīng)濟(jì)行政行為消除外部性問題的存在：對(duì)于正外部性的極端例子——公共產(chǎn)品無人提供的現(xiàn)象來說，經(jīng)濟(jì)行政主體可以執(zhí)行稅法進(jìn)行強(qiáng)制性征稅，然后通過執(zhí)行公共預(yù)算法將征收的稅款用于公共產(chǎn)品的提供，比如提供國防所需的武器裝備、人員薪金等。對(duì)于負(fù)外部性來說，經(jīng)濟(jì)行政主體同樣可以通過執(zhí)行法律（如環(huán)境保護(hù)法）的方式（如征收排污費(fèi)）來消除。
           
           通過以上的分析可以看出，經(jīng)濟(jì)行政主體對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行干預(yù)的理由在于：由于存在不完全競(jìng)爭、不完全信息、外部性等問題，理性的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)并不存在，現(xiàn)實(shí)中的市場(chǎng)無法自動(dòng)實(shí)現(xiàn)資源配置的帕累托效率狀態(tài)，因此也就無法實(shí)現(xiàn)資源最有效的運(yùn)用。為了促成帕累托效率狀態(tài)的實(shí)現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)行政主體可以通過執(zhí)行經(jīng)濟(jì)行政法，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)行政權(quán)力對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行干預(yù)，以消除阻止理想市場(chǎng)形成的障礙，用“有形的手”促成“無形的手”的形成，這也就是經(jīng)濟(jì)行政主體干預(yù)經(jīng)濟(jì)理由。簡單的說，經(jīng)濟(jì)行政主體干預(yù)經(jīng)濟(jì)的理由在于促成社會(huì)資源的有效利用，即帕累托效率狀態(tài)的達(dá)成，因此它的行為應(yīng)該是以效率為導(dǎo)向的。
           
           三、經(jīng)濟(jì)行政法控制經(jīng)濟(jì)干預(yù)行為的效率理由
           
           值得指出的是，在以上關(guān)于經(jīng)濟(jì)行政主體對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行干預(yù)的論述中，一直使用的表述是經(jīng)濟(jì)行政主體依據(jù)某某法的規(guī)定進(jìn)行干預(yù)，之所以強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)的理由涉及對(duì)上文所說的第二個(gè)問題的回答：首先是因?yàn)楦鶕?jù)現(xiàn)代法治行政中的法律保留原則，行政行為必須有法律的依據(jù)，也即行政機(jī)關(guān)只有在法律有明確規(guī)定的情況下才能做出積極的行政行為，否則就構(gòu)成違法[12]。這一點(diǎn)同樣適用作為行政法一部分的經(jīng)濟(jì)行政法，并且也是和本文第一部分為經(jīng)濟(jì)行政法下的定義相一致。其次，與這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的法學(xué)回答所不同的是，從經(jīng)濟(jì)分析的角度看，脫離法律控制的經(jīng)濟(jì)行政主體的經(jīng)濟(jì)干預(yù)行為并不能保證帕累托效率目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，甚至反而會(huì)導(dǎo)致市場(chǎng)中出現(xiàn)更多阻礙帕累托效率實(shí)現(xiàn)的障礙，也就是出現(xiàn)所謂的公共失靈現(xiàn)象，即公共權(quán)力對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活干預(yù)未能有效地克服市場(chǎng)缺陷，甚至妨礙和限制市場(chǎng)功能的正常發(fā)揮，引起社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的扭曲，加劇了市場(chǎng)缺陷和紊亂，從而不能使社會(huì)資源實(shí)現(xiàn)優(yōu)化配置，達(dá)到帕累托效率狀態(tài)。因此公共失靈也就為經(jīng)濟(jì)行政法控制經(jīng)濟(jì)干預(yù)行為提供了效率上的理由：
           
           1．效率理由之一：“尋租”現(xiàn)象的存在
           
           我們可以假設(shè)一個(gè)不存在經(jīng)濟(jì)行政法的環(huán)境，在這個(gè)環(huán)境中經(jīng)濟(jì)行政法的缺失意味著沒有法律對(duì)經(jīng)濟(jì)行政主體的權(quán)力進(jìn)行界定，因此經(jīng)濟(jì)行政主體干涉經(jīng)濟(jì)的權(quán)力就沒有法律的約束。事實(shí)上在這種環(huán)境中經(jīng)濟(jì)行政主體通過運(yùn)用沒有限制的經(jīng)濟(jì)干涉權(quán)力同樣可以達(dá)到上述消除市場(chǎng)失靈的目的，比如經(jīng)濟(jì)行政主體根據(jù)自己的判斷對(duì)市場(chǎng)中存在的壟斷現(xiàn)象進(jìn)行干涉，并運(yùn)用強(qiáng)力予以消除，又比如經(jīng)濟(jì)行政主體可以根據(jù)自己意愿強(qiáng)制要求上市公司進(jìn)行信息披露，以使股東獲取必要的信息。但是，正如公共選擇理論（經(jīng)濟(jì)學(xué)理論在政治學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的運(yùn)用）所指出的，經(jīng)濟(jì)行政主體本身也是有一個(gè)個(gè)具體的人所組成，這些人不會(huì)因?yàn)檫M(jìn)入了經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)而改變理性最大化這一經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)個(gè)體的基本假設(shè)，因此經(jīng)濟(jì)行政主體本身并不能被看作為理所當(dāng)然的公共利益的代表，它實(shí)際上也同樣會(huì)遵循理性最大化的原則，在可能的范圍內(nèi)最大化自身的利益。更何況具體執(zhí)行經(jīng)濟(jì)行政行為的往往是作為個(gè)體的“行政人”，沒有理由相信他能擺脫理性最大化的本性，事實(shí)上更常見的情形是盡可能的謀求自身利益的最大化。而且，經(jīng)濟(jì)行政主體手中還掌握著迫使行政相對(duì)人無條件遵從自己意愿的“權(quán)力”，如果這種權(quán)力沒有界定范圍（沒有經(jīng)濟(jì)行政法的限制也就意味著沒有經(jīng)濟(jì)行政主體的權(quán)力形式界限），那么作為理性最大化主體的經(jīng)濟(jì)行政主體就有機(jī)會(huì)無限的擴(kuò)張這種權(quán)力范圍來實(shí)現(xiàn)收益的最大化，并且同時(shí)無須付出成本（因?yàn)闆]有經(jīng)濟(jì)行政法的限制也就意味著沒有經(jīng)濟(jì)行政主體所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任）。這種無限制的權(quán)力必然會(huì)以自身的私利為目標(biāo)，而不會(huì)去保證社會(huì)資源配置的帕累托效率實(shí)現(xiàn)。
           
           以上描述的是一種比較極端的公共失靈現(xiàn)象——尋租。尋租在經(jīng)濟(jì)學(xué)中主要指支付給資源擁有者款項(xiàng)中超過那些資源的可替代用途中所能得到的款項(xiàng)中的一部分，簡單的說租金就是超過機(jī)會(huì)成本的那部分收入。在沒有經(jīng)濟(jì)行政法為經(jīng)濟(jì)行政主體的權(quán)力劃定界限并施加義務(wù)時(shí)，經(jīng)濟(jì)行政主體運(yùn)用權(quán)力的機(jī)會(huì)成本很小，可以獲取租金的空間則大大擴(kuò)展，由理性最大化個(gè)體組成的經(jīng)濟(jì)行政主體同樣會(huì)傾向于自我利益的最大化，就會(huì)試圖謀求盡可能多的租金。租金是一種直接的非生產(chǎn)性活動(dòng)，在與非生產(chǎn)性活動(dòng)相對(duì)的生產(chǎn)性活動(dòng)中，在理性最大化驅(qū)使下的個(gè)人與企業(yè)努力的追求收入和利潤，同時(shí)在客觀上促進(jìn)社會(huì)財(cái)富的增加與資源的有效使用，而非生產(chǎn)性活動(dòng)則并不導(dǎo)致社會(huì)財(cái)富增加，只是通過權(quán)力的強(qiáng)行干預(yù)導(dǎo)致社會(huì)資源的重新分配，這種分配是脫離市場(chǎng)調(diào)節(jié)機(jī)制的分配，結(jié)果使掌握權(quán)力但又沒有為權(quán)力的行使付出成本的經(jīng)濟(jì)行政主體獲取了本不屬于它的利益，這就導(dǎo)致公共決策是扭曲，也極大的削弱了社會(huì)生產(chǎn)中的激勵(lì)機(jī)制，促使本應(yīng)依照市場(chǎng)規(guī)律進(jìn)行生產(chǎn)活動(dòng)的社會(huì)主體轉(zhuǎn)而依附于權(quán)力，參與到非生產(chǎn)性的活動(dòng)中，致使社會(huì)資源浪費(fèi)，也就無法實(shí)現(xiàn)帕累托效率的資源配置。
           
           由此可見，在沒有經(jīng)濟(jì)行政法存在的情況下，經(jīng)濟(jì)行政主體對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行干預(yù)的行為導(dǎo)致了權(quán)力以最低成本的無限擴(kuò)展，進(jìn)行非生產(chǎn)性的尋租活動(dòng)，使社會(huì)資源無法用于正常的生產(chǎn)與分配而遭到浪費(fèi)。經(jīng)濟(jì)行政法的重要性由此而體現(xiàn)，正如上文對(duì)經(jīng)濟(jì)行政法定義的討論中所提及的，經(jīng)濟(jì)行政法是所有普通法上的對(duì)調(diào)整經(jīng)濟(jì)的國家機(jī)構(gòu)授予權(quán)力，賦予其責(zé)任或?qū)@類調(diào)整、監(jiān)督經(jīng)濟(jì)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行組織規(guī)范的法律規(guī)范的總稱。經(jīng)濟(jì)行政法對(duì)于經(jīng)濟(jì)行政主體授予權(quán)力事實(shí)上就是劃定了權(quán)力形式的界限與范圍，通過國家法律的強(qiáng)制力阻止權(quán)力的無限制擴(kuò)張，防止社會(huì)資源在非生產(chǎn)性的活動(dòng)中遭到浪費(fèi)（這也是法律保留原則存在的經(jīng)濟(jì)理由）。同時(shí)，經(jīng)濟(jì)行政法對(duì)于經(jīng)濟(jì)行政主體施加責(zé)任事實(shí)上就是增加權(quán)力行使的成本，減少租金存在的空間，防止經(jīng)濟(jì)行政主體為謀求租金而濫用權(quán)力，浪費(fèi)社會(huì)資源，促成帕累托效率的實(shí)現(xiàn)。由此可見，正因?yàn)榻?jīng)濟(jì)行政主體對(duì)于經(jīng)濟(jì)的干預(yù)存在著尋租的政府失靈現(xiàn)象，無法確保帕累托效率的實(shí)現(xiàn)，因此才為經(jīng)濟(jì)行政法對(duì)經(jīng)濟(jì)行政主體的授權(quán)與賦責(zé)提供了理由，于是可以推導(dǎo)出經(jīng)濟(jì)行政法必然也是應(yīng)該以實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源配置的帕累托效率為導(dǎo)向。
           
           然而，還有一個(gè)無法回避的重要問題就是，如果經(jīng)濟(jì)行政法本身賦予了經(jīng)濟(jì)行政主體過大的權(quán)力和過小的責(zé)任，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)行政主體可以“合法”的尋租怎么辦？這涉及到經(jīng)濟(jì)憲法和違憲審查的問題，對(duì)于經(jīng)濟(jì)行政法本身給尋租提供條件的情形，應(yīng)該賦予行政相對(duì)人向法定的違憲審查機(jī)關(guān)提起訴訟的權(quán)力，通過法定的程序?qū)彶榻?jīng)濟(jì)行政法是否符合經(jīng)濟(jì)憲法中有關(guān)確保帕累托效率實(shí)現(xiàn)的條款（主要是經(jīng)濟(jì)自由條款）的規(guī)定，甚至可以將本文所論證的“經(jīng)濟(jì)行政法應(yīng)以效率為導(dǎo)向”這一規(guī)范性（normative）命題作為違憲審查的標(biāo)準(zhǔn)。但是，由于我國特殊的法治現(xiàn)狀，這是一個(gè)需另文專述的問題。
           
           2．效率理由之二：其他公共失靈現(xiàn)象的存在
           
           如果說尋租現(xiàn)象的存在是經(jīng)濟(jì)行政法通過賦予經(jīng)濟(jì)主體權(quán)力并施加責(zé)任以確保效率實(shí)現(xiàn)的理由，那么在經(jīng)濟(jì)行政法中還有一部分內(nèi)容是對(duì)經(jīng)濟(jì)行政主體自身進(jìn)行組織規(guī)范的內(nèi)容，這一部分是否也以效率為導(dǎo)向呢？這就涉及到另外兩種公共失靈的現(xiàn)象：
           
           第一種公共失靈的現(xiàn)象是集體決策的困境。經(jīng)濟(jì)行政主體對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)行為需要做出明確而又一致的行政決策。但由于經(jīng)濟(jì)行政主體事實(shí)上一個(gè)構(gòu)成非常復(fù)雜的機(jī)構(gòu)體系，其內(nèi)部有各種職能部門的分工，各職能部門內(nèi)部又會(huì)有各種工作部門的分工，而且各工作部門還可以具體細(xì)分為各個(gè)個(gè)體的職能分工，因此要在如此龐雜的機(jī)構(gòu)體系中搜集各種分散的信息、統(tǒng)一不同的意見并形成對(duì)外一致的行政決策，是一個(gè)非常復(fù)雜的工程。因此在經(jīng)濟(jì)行政法中普遍規(guī)定了行政首長負(fù)責(zé)制的組織結(jié)構(gòu)，使行政首長可以統(tǒng)一搜集不同的信息、分析不同的意見、作出統(tǒng)一的決策并為此承擔(dān)責(zé)任，這是一個(gè)經(jīng)濟(jì)行政主體有效開展經(jīng)濟(jì)干預(yù)行為的前提條件。沒有這種類型的組織機(jī)構(gòu)的存在，那么經(jīng)濟(jì)行政主體對(duì)經(jīng)濟(jì)的有效干預(yù)也就無從談起，更不可能通過干預(yù)來實(shí)現(xiàn)資源配置的帕累托效率。
           
           第二種公共失靈的現(xiàn)象是委托——問題的存在。根據(jù)人民主權(quán)原則，國家權(quán)力的最終合法性來源是人民，因此經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)行使的干預(yù)經(jīng)濟(jì)的權(quán)力也是來源于人民，從理論上可以將其視為人民將權(quán)力委托給經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)行使，由此就產(chǎn)生了信息經(jīng)濟(jì)學(xué)中所謂的委托——問題。委托——問題主要源于信息的不對(duì)稱，當(dāng)委托人將權(quán)力交于人后，由于主體的分離因此人對(duì)權(quán)力行使所掌握的信息就遠(yuǎn)多于委托人，在自身利益推動(dòng)下通過控制信息的方式獲取違法利益也就不可避免，這同樣使經(jīng)濟(jì)行政主體對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行干預(yù)難以達(dá)成實(shí)現(xiàn)資源配置帕累托效率的目標(biāo)。解決委托——問題最重要的方法之一就是制度設(shè)計(jì)，這可以通過經(jīng)濟(jì)行政法中有關(guān)組織規(guī)范的法律規(guī)定來實(shí)現(xiàn)。比如在政府采購法中規(guī)定政府采購（這也是經(jīng)濟(jì)行政主體間接干預(yù)經(jīng)濟(jì)的一種方式）的主體、方式、程序（比如招投標(biāo)）等內(nèi)容，確保對(duì)國家稅收財(cái)政收入運(yùn)用的公開化、明晰化。又比如通過政府信息公開法建立經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)的信息公開制度，明確信息公開的主體、內(nèi)容和方式，盡可能的消除信息不對(duì)稱問題，使經(jīng)濟(jì)行政主體在權(quán)力委托人（人民）的監(jiān)督下更有效的進(jìn)行經(jīng)濟(jì)干預(yù)，達(dá)成帕累托效率的目標(biāo)。
           
           四、結(jié)論：經(jīng)濟(jì)行政法的效率導(dǎo)向
           
           綜上所述，本文遵循以下論證思路從經(jīng)濟(jì)分析的角度證明了經(jīng)濟(jì)行政法應(yīng)以效率為導(dǎo)向：由于社會(huì)資源存在固有的稀缺性問題，因此社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中首要問題就是有效的利用社會(huì)資源，并且帕累托效率狀態(tài)是社會(huì)資源使用的最有效狀態(tài)。同時(shí)，經(jīng)濟(jì)學(xué)研究證明了在理想的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)（完全競(jìng)爭、完全信息、無外部性等問題）中，無外力干涉的市場(chǎng)機(jī)制（看不見的手）能引導(dǎo)自利的個(gè)體與企業(yè)自動(dòng)到資源配置的帕累托效率狀態(tài)。然而，理想的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是不存在的，由于存在壟斷、不完全信息、外部性、經(jīng)濟(jì)周期等問題，現(xiàn)實(shí)的市場(chǎng)機(jī)制無法自動(dòng)達(dá)到資源配置的帕累托效率狀態(tài)，這就為經(jīng)濟(jì)行政主體的經(jīng)濟(jì)干預(yù)提供了理由。因此此，經(jīng)濟(jì)行政主體的經(jīng)濟(jì)干預(yù)必須是以確保市場(chǎng)機(jī)制的正常運(yùn)行為目的，也就是必須是以效率為導(dǎo)向。可是，由于存在尋租、集體決策的困境以及委托——等公共失靈問題，經(jīng)濟(jì)行政主體對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)并不能保證市場(chǎng)機(jī)制的順利運(yùn)行，甚至?xí)蔀樽柚古晾弁行蕦?shí)現(xiàn)的障礙。所以，通過經(jīng)濟(jì)行政法對(duì)經(jīng)濟(jì)行政主體的權(quán)力進(jìn)行控制，進(jìn)而確保經(jīng)濟(jì)行政主體干預(yù)經(jīng)濟(jì)的行為達(dá)到預(yù)期的效果，確保帕累托效率的實(shí)現(xiàn)就顯得十分必要。基于此，可以得出結(jié)論認(rèn)為經(jīng)濟(jì)行政法應(yīng)該以效率為導(dǎo)向，即通過控制經(jīng)濟(jì)行政主體的經(jīng)濟(jì)干預(yù)行為來促成社會(huì)資源配置的帕雷托效率狀態(tài)的實(shí)現(xiàn)。
           
           【注釋】
           
           [1] 典型如宋功德著：《論經(jīng)濟(jì)行政法的制度結(jié)構(gòu)——交易費(fèi)用的視角》，北京大學(xué)出版社2003年版。
           
           [2] 梁彗星、王利明：《經(jīng)濟(jì)法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第196頁。類似的定義還可以參見楊海坤：《〈民法通則〉的公布和我國經(jīng)濟(jì)行政法的發(fā)展》，載楊海坤編：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治和法治經(jīng)濟(jì)行政主體》，中國人事出版社1997年版，第324—325頁。
           
           [3] 吳建依：《經(jīng)濟(jì)行政法理論與制度》，中國檢察出版社2006年版，第10頁。類似的定義還可以參見王克穩(wěn)：《行政法學(xué)視野中的“經(jīng)濟(jì)法”——經(jīng)濟(jì)行政法之論》，載《中國法學(xué)》1999年第4期，第72頁。
           
           [4] 劉星：《法理學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2005年版，第43—44頁。
           
           [5] [日]室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第511頁。類似的定義還可參見洪家殷：《經(jīng)濟(jì)行政法之任務(wù)與手段》，載程家瑞主編：《中國經(jīng)貿(mào)法比較研究論文集》（1998年），東吳大學(xué)法學(xué)院印行。
           
           [6] [德]烏茨·施利斯基：《經(jīng)濟(jì)公法》，喻文光譯，法律出版社2006年版，第7—8頁。
           
           [7] [美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經(jīng)濟(jì)學(xué)》（第十七版），蕭琛譯，人民郵電出版社2004年版，第608頁。
           
           [8] 有學(xué)者已經(jīng)基于這種效率概念分析了行政法的效率原則，參見王成棟：《論行政法的效率原則》，載《行政法學(xué)研究》2006年第2期。在該文中作者提出要將行政相對(duì)人的效率考慮入行政法的效率原則中，但似乎并未展開具體的論述。筆者認(rèn)為該文采用的就是以成本效益衡量為基礎(chǔ)的效率概念，這種效率概念所固有的缺陷使其很難納入行政相對(duì)人的效率，但如果使用帕累托效率概念則可以避免這種缺陷。
           
           [9] [美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經(jīng)濟(jì)學(xué)》（第十七版），蕭琛譯，人民郵電出版社2004年版，第117頁。
           
           [10] 根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，在完全競(jìng)爭的市場(chǎng)上，由于企業(yè)只能按照市場(chǎng)價(jià)格出售生產(chǎn)的產(chǎn)品，因此單個(gè)企業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)品的邊際效益（即多生產(chǎn)一個(gè)產(chǎn)品所獲得的收益）必定是遞減的，而邊際成本（即多生產(chǎn)一個(gè)產(chǎn)品所付出的成本）則必定是遞增的，企業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)品的最佳數(shù)量應(yīng)在邊際效益等于邊際成本時(shí)，因?yàn)榇藭r(shí)如果企業(yè)再多生產(chǎn)一個(gè)產(chǎn)品會(huì)導(dǎo)致邊際成本高于邊際效益，這樣企業(yè)就會(huì)虧本。同時(shí)，由于假定單個(gè)企業(yè)無法控制價(jià)格，并且單個(gè)企業(yè)可以在市場(chǎng)上買出自己所有的產(chǎn)品，因此這個(gè)交匯點(diǎn)必定等于商品的市場(chǎng)價(jià)格，否則企業(yè)會(huì)發(fā)現(xiàn)多生產(chǎn)一個(gè)產(chǎn)品的成本就會(huì)超出市場(chǎng)價(jià)格，同樣會(huì)虧本。
           
          篇9
           
           “文學(xué)性”無疑是目前文學(xué)理論最常見最常用的一個(gè)高頻關(guān)鍵詞。這與當(dāng)今文學(xué)以及文學(xué)研究遭遇重大的困厄不無關(guān)系。不可否認(rèn)，當(dāng)今文學(xué)受到電子媒介的擠壓，確有從中心滑向邊緣之勢(shì)。電視、互聯(lián)網(wǎng)、手機(jī)、MP3 等占據(jù)了大眾的日常生活，成為人們須臾不可離開的東西。電子媒介的崛起對(duì)于以往印刷媒介的文化功能實(shí)行了顛覆，文學(xué)所遭受的沖擊莫盛于此，以往文學(xué)對(duì)于人類生活的意義和價(jià)值正面臨著嚴(yán)厲的拷問。
           
           然而值此文學(xué)陷入重圍之際，事情卻出現(xiàn)了柳暗花明式的轉(zhuǎn)機(jī)，有人發(fā)現(xiàn)文學(xué)在命運(yùn)絕境的拐角處恰恰別有洞天，文學(xué)的前程頓時(shí)顯得光明一片。最早看到這一點(diǎn)的是美國后現(xiàn)論家大衛(wèi)·辛普森，后來喬納森·卡勒對(duì)此作了進(jìn)一步闡釋和肯定，其總的想法是，當(dāng)今世界作為分類學(xué)意義上的文學(xué)似乎已遠(yuǎn)離了人類生活中心，但在哲學(xué)、歷史、宗教、法律等其他理論學(xué)術(shù)和人文社會(huì)科學(xué)中，事情恰恰呈現(xiàn)另一番景象，敘事、描述、虛構(gòu)、隱喻等文學(xué)的模式正在被大量采用，到處都可看到“文學(xué)性”的影子在晃動(dòng)，“文學(xué)性”的作用已深入骨髓、不可分割。他們不無興奮地宣稱：“后現(xiàn)代是文學(xué)性成分高奏凱歌的別名”！
           
           國內(nèi)較早接受這一觀點(diǎn)并加以發(fā)揮的是余虹先生，他引起廣泛注意的代表性觀點(diǎn)是，后現(xiàn)代轉(zhuǎn)折從根本上改變了“總體文學(xué)”的狀況，它將狹義的“文學(xué)”置于邊緣，又將廣義的“文學(xué)性”置于中心。他將這一狀況稱作“文學(xué)的終結(jié)與文學(xué)性的蔓延”。所謂狹義的“文學(xué)”指的是作為一種藝術(shù)門類和文化類別的語言現(xiàn)象，這種“文學(xué)”在當(dāng)今圖像時(shí)代被邊緣化了。但與此同時(shí)，廣義的“文學(xué)性”卻中心化了。在后現(xiàn)代場(chǎng)景中，只需稍一留神，就會(huì)發(fā)現(xiàn)今天的政治、經(jīng)濟(jì)、宗教、道德、學(xué)術(shù)、文化等活動(dòng)是過于文學(xué)化。所謂廣義的“文學(xué)性”指的是，滲透在社會(huì)生活方方面面并在根本上支配著后現(xiàn)代社會(huì)生活運(yùn)轉(zhuǎn)的話語機(jī)制，這種機(jī)制顯然不是狹義文學(xué)所獨(dú)有的東西。有鑒于此，他提出所謂“文學(xué)研究內(nèi)部的轉(zhuǎn)向”的口號(hào)，以期推動(dòng)后現(xiàn)代處境下文學(xué)研究的重建，具體地說有兩個(gè)方面，即從狹義的文學(xué)研究轉(zhuǎn)向廣義的總體文學(xué)的研究，從狹義的文學(xué)性研究轉(zhuǎn)向廣義的文學(xué)性研究。①
           
           大衛(wèi)·辛普森、喬納森·卡勒以及余虹此論一出，馬上引來一片質(zhì)疑之聲。有論者指出，辛普森們張揚(yáng)的“后現(xiàn)代文學(xué)性”一方面導(dǎo)致文學(xué)原有的精神氣質(zhì)逃逸、頹敗和飄散在“文學(xué)性”之中，另一方面則是俗文學(xué)的邏輯進(jìn)入各個(gè)學(xué)術(shù)領(lǐng)域，而將各個(gè)學(xué)術(shù)領(lǐng)域都泛“俗”化了。這就使得后現(xiàn)代的文學(xué)大大地掉了檔次和品位，連辛普森自己都稱之為“半桶水知識(shí)”，它不足以與原先的文學(xué)相提并論。還有，被辛普森們當(dāng)作“新發(fā)現(xiàn)”的文學(xué)修辭同時(shí)也為其他學(xué)術(shù)理論和人文社會(huì)科學(xué)廣泛運(yùn)用的情況，按說乃是再平常不過的事，從古到今，比喻、象征、比擬、隱喻等修辭手法并不是文學(xué)的專利，而是一切文體公用的表達(dá)方式。由此可見，所謂“后現(xiàn)代文學(xué)性統(tǒng)治”其實(shí)并不存在，只是辛普森們的一種巨型想象和時(shí)代誤讀罷了。② 也有論者認(rèn)為，主張“文學(xué)性擴(kuò)張”者的不足在于，其論述對(duì)于“文學(xué)性”等概念的內(nèi)涵缺乏界定，而在論述過程中也含糊其辭。他們大力肯定的經(jīng)濟(jì)、商業(yè)、消費(fèi)中的“文學(xué)性”與文藝學(xué)中的“文學(xué)性”在各自話語中的位置和功能并不是一回事。就前者而言，“文學(xué)性”只是手段而不是目的；就后者而言，“文學(xué)性”則既是一種手段又是一種目的。③
           
           可以確定，上述“文學(xué)性”問題的浮出水面以及圍繞這一問題所展開的爭論并非無話找話，這確實(shí)是一個(gè)問題。我覺得，其中還有一些問題是必須加以解決的，而論者對(duì)此往往有所忽視：其一，如今“文學(xué)性”問題的提出，從俄國形式主義文論算起應(yīng)是第二次，在不到百年的時(shí)間里，這兩次文論的悸動(dòng)之間有何聯(lián)系和區(qū)別？其二，對(duì)于“文學(xué)性”問題的考量能夠擺脫“什么是文學(xué)？”的本體性思考嗎？其三，對(duì)于“文學(xué)性”以及“什么是文學(xué)？”問題的確認(rèn)肯定不能是隨意的，那么它更為確鑿的前提和依據(jù)何在？其四，所謂“文學(xué)的終結(jié)與文學(xué)性的蔓延”這一文學(xué)狀態(tài)是恒常性的還是權(quán)宜性的？是終極性的還是過程性的？
           
           應(yīng)該說，對(duì)于文學(xué)的當(dāng)前發(fā)展與未來走向來說，這些問題都可謂重大而緊要。
           
           二、兩種“文學(xué)性”
           
           美國解構(gòu)主義學(xué)者喬納森·卡勒1989年在討論“什么是文學(xué)？”這一老生常談的問題時(shí)說了這樣一句話：“問題的目的不是要尋找文學(xué)的定義，而是要描繪文學(xué)的特征”，從而提出了“文學(xué)性”的問題。這讓人想起20世紀(jì)初俄國形式主義學(xué)者說過的話，如羅曼·雅各布森說：“文學(xué)科學(xué)的對(duì)象并非文學(xué)，而是‘文學(xué)性’，即使一部既定作品成為文學(xué)作品的特性。”④ 在20世紀(jì)一頭一尾發(fā)出的這兩個(gè)聲音遙相呼應(yīng)，為近一個(gè)世紀(jì)文學(xué)研究的精神歷險(xiǎn)描畫出一個(gè)“蛇咬尾巴”式首尾銜接的圓圈，而其中心就是“文學(xué)性”問題。
           
           然而此“文學(xué)性”非彼“文學(xué)性”，“文學(xué)性”問題在當(dāng)今的舊話重提并非歷史的重復(fù)，而是截然不同的兩種學(xué)術(shù)格局。
           
           20世紀(jì)初俄國形式主義的興起在很大程度上是出于對(duì)19世紀(jì)后期執(zhí)掌文壇的俄國歷史文化學(xué)派的逆反。以佩平、季杭拉沃夫、維謝洛夫斯基等人為代表的俄國歷史文化學(xué)派將文學(xué)研究從屬于社會(huì)學(xué)，將文藝作品視為歷史文獻(xiàn)、文化實(shí)例和個(gè)人傳記，將文學(xué)史等同于社會(huì)思想史，而無視文學(xué)藝術(shù)的審美特征和藝術(shù)規(guī)律的全部復(fù)雜性。總之，在歷史文化學(xué)派那里，“文學(xué)”與“社會(huì)”幾乎是同義詞，文學(xué)理論與思想文化部門之間并沒有清晰的界限，佩平曾這樣說：“怎么能把文學(xué)本身從社會(huì)運(yùn)動(dòng)中分離出去，又為它找出一條規(guī)律呢？”⑤
           
           歷史文化學(xué)派用社會(huì)歷史規(guī)律取消文學(xué)自身特性的弊端引起了俄國文論界的普遍不滿，人們批評(píng)歷史文化學(xué)派將種種非文學(xué)現(xiàn)象統(tǒng)統(tǒng)納入文學(xué)研究，從而扭曲了文學(xué)研究的本性，使得文學(xué)研究等而下之，降格為一種例證和資料，變成了社會(huì)史、思想史、個(gè)人傳記和心理研究的附庸。作為一種逆反，俄國形式主義主張將文學(xué)史與社會(huì)、思想、政論、宗教、道德、法律、新聞、風(fēng)尚、教育、科學(xué)的歷史區(qū)分開來，反對(duì)用社會(huì)史、思想史、個(gè)人傳記和心理研究等“外在的”材料代替文學(xué)本身，而強(qiáng)調(diào)文學(xué)的獨(dú)立自主性和自身規(guī)律，如什克洛夫斯基宣稱自己的文學(xué)理論旨在研究文學(xué)的“內(nèi)部規(guī)律”：“如果用工廠方面的情況來作比喻，那么，我感興趣的不是世界棉紗市場(chǎng)的行情，不是托拉斯的政策，而只是棉紗的只數(shù)和紡織方法。”⑥ 俄國形式主義據(jù)此認(rèn)為，只有尋找文學(xué)之為文學(xué)的“文學(xué)性”，才是文學(xué)研究的本分，才是文學(xué)研究獨(dú)立于其他知識(shí)、學(xué)問的特質(zhì)和價(jià)值之所在。而他們所說的“文學(xué)性”主要是指文學(xué)作品語言形式的特點(diǎn)，即打破語言的正常節(jié)奏、韻律、修辭和結(jié)構(gòu)，通過強(qiáng)化、重疊、顛倒、濃縮、扭曲、延緩與人們熟悉的語言形式相疏離相錯(cuò)位，產(chǎn)生所謂“陌生化”的效果。
           
           可見，從歷史文化學(xué)派到俄國形式主義，文學(xué)研究取一種退縮、收斂的態(tài)勢(shì)，即從非文學(xué)領(lǐng)域向文學(xué)領(lǐng)域收縮，排除社會(huì)歷史、政治運(yùn)動(dòng)、思想潮流、道德教條、宗教觀念和文化風(fēng)尚等對(duì)于文學(xué)的外來干預(yù)，將文學(xué)研究的對(duì)象集中在文學(xué)自身的規(guī)定性，限定在文學(xué)的文本、語言、形式之上。如果說歷史文化學(xué)派將文學(xué)消融在社會(huì)、歷史、文化之中，抹殺了文學(xué)與非文學(xué)之間的界限，那么俄國形式主義則正相反，刻意用“文學(xué)性”概念廓清文學(xué)與非文學(xué)之間的界限。
           
           然而，當(dāng)解構(gòu)主義再次提出“文學(xué)性”問題時(shí)，事情則發(fā)生了變化，文學(xué)研究恰恰轉(zhuǎn)向了發(fā)散、擴(kuò)張的態(tài)勢(shì)。解構(gòu)主義學(xué)者關(guān)心的已不是文學(xué)文本中的語言形式，而是非文學(xué)文本中的“文學(xué)性”了，諸如哲學(xué)、歷史、政論、法律文書、新聞寫作中的敘事、描述、想象、虛構(gòu)、修辭等。喬納森·卡勒在這方面可謂得風(fēng)氣之先，他較早發(fā)現(xiàn)了這一事實(shí)：“文學(xué)性”在非文學(xué)文本中的存在，如今已是一種極為普遍的現(xiàn)象。他說：
           
           如今理論研究的一系列不同門類，如人類學(xué)、精神分析、哲學(xué)和歷史等，皆可以在非文學(xué)現(xiàn)象中發(fā)現(xiàn)某種文學(xué)性。西格蒙德·弗洛伊德和雅克·拉康的研究顯示了諸如在精神活動(dòng)中意義邏輯的結(jié)構(gòu)作用，而意義邏輯通常最直接地表現(xiàn)在詩的領(lǐng)域。雅克·德里達(dá)展示了隱喻在哲學(xué)語言中不可動(dòng)搖的中心地位。克羅德·萊維—斯特勞斯描述了古代神話和圖騰活動(dòng)中從具體到整體的思維邏輯，這種邏輯類似文學(xué)題材中的對(duì)立游戲（雄與雌，地與天，栗色與金色，太陽與月亮等）。似乎任何文學(xué)手段、任何文學(xué)結(jié)構(gòu)，都可以出現(xiàn)在其它語言之中。⑦
           
           在這一風(fēng)氣轉(zhuǎn)變的過程中，雅克·德里達(dá)的反邏各斯中心主義起到了推波助瀾的作用。德里達(dá)認(rèn)為，以往人文話語總是圍繞“中心”來彰顯意義，所謂“中心”，就是邏各斯中心主義奉為最高本體的本質(zhì)、存在、實(shí)體、真理、理念、上帝之類概念。其實(shí)這種“中心”是不存在的，是理應(yīng)被消解的。人文話語并不是通過能指與所指的轉(zhuǎn)換達(dá)到對(duì)意義的把握，而是通過能指與能指的過渡實(shí)現(xiàn)意義的，而且這是一個(gè)無限延續(xù)的過程，構(gòu)成一根長長的鏈條。這就像查字典，一個(gè)詞的意思要到另一個(gè)詞那里去查找，而另一個(gè)詞的意思要到更多的詞那里去查找，這一查找的過程是無窮盡的，因而意義的實(shí)現(xiàn)也是無窮盡的。這樣，德里達(dá)就以能指與能指之間的橫向關(guān)系取代了能指與所指之間的縱向關(guān)系，認(rèn)為意義的彰顯只是一場(chǎng)在能指與能指之間進(jìn)行的游戲，它取決于不同能指之間的“延異”，亦即從一個(gè)能指過渡到另一個(gè)能指，在空間中存在差異，在時(shí)間上有所延宕，從而在能指與能指之間就出現(xiàn)了“間隔”和“空隙”。在這一連串的過渡中，意義就像種子一樣“播撒”在不同能指之間的“間隔”和“空隙”之中，這就使得意義的彰顯成為一個(gè)過程，而不是歸結(jié)于某個(gè)中心。德里達(dá)還認(rèn)為，在語言文字的使用中，邏各斯中心主義是一種聲音中心主義，它認(rèn)為只有語音能夠通暢地傳達(dá)意義，而文字在傳達(dá)意義方面只能起補(bǔ)充作用。其實(shí)這是一種誤解，與語音相比較，倒是文字能夠更好地傳達(dá)意義。德里達(dá)說，文字是一種充滿延異、間隔和空隙的系統(tǒng)游戲，“正是通過‘間隔’，要素們之間才相互聯(lián)系起來。這一間隔是空隙的積極的，同時(shí)又是消極的產(chǎn)物，沒有空隙，‘完滿的’術(shù)語就不能產(chǎn)生表征作用，也不能發(fā)揮作用。”⑧ 所謂“延異”、“間隔”、“空隙”，就是文字所表現(xiàn)出的間接性、差異性、含混性。文字往往并不直接、明白地將意思說出來，而是由此及彼、由表及里，托喻詠物、取類言事，就像中國古人所說：“寫物以附意，飏言以切事”⑨ ，“以彼物比此物”，“先言他物以引起所詠之詞也”⑩。在這方面做得最好的莫過于文學(xué)，文學(xué)之為文學(xué)，就在于它在敘事、描述、想象、虛構(gòu)、修辭等方面對(duì)于種種“延異”、“間隔”、“空隙”的創(chuàng)造性運(yùn)用，而這也往往不失為哲學(xué)、歷史、法律、新聞等寫作方式傳達(dá)意義的一條幽徑。因此文學(xué)不應(yīng)是非文學(xué)的附庸，而應(yīng)成為非文學(xué)的領(lǐng)軍，沒有任何一種寫作、任何一種文本可以脫離文學(xué)。而這一點(diǎn)，正是當(dāng)今非文學(xué)文本中“文學(xué)性”大行其道的重要原因。對(duì)此，英國學(xué)者馬克·愛德蒙森列舉了理查德·羅蒂的分析哲學(xué)、斯坦利·費(fèi)什的法學(xué)著作、海登·懷特的歷史學(xué)，克利福德·格爾茨的人類學(xué)，唐納德·麥克羅斯基的經(jīng)濟(jì)學(xué)以及托馬斯·庫恩的范式中的種種文學(xué)技巧和修辭手法，用來說明這一見解：“有些時(shí)候，大學(xué)里的每個(gè)人似乎都得像文學(xué)教授的學(xué)生們一樣，把閱讀從頭學(xué)習(xí)一遍，沒有任何人、任何東西處于文本之外。”(11)
           
           為此有人斷言今天已進(jìn)入“學(xué)術(shù)后現(xiàn)代”階段，人們面臨著“文學(xué)的統(tǒng)治”。而這正是美國學(xué)者大衛(wèi)·辛普森一本書的名字：《學(xué)術(shù)后現(xiàn)代與文學(xué)統(tǒng)治》。值此人們普遍憂慮文學(xué)走向消亡之際發(fā)此高論著實(shí)堪稱別具只眼。大衛(wèi)·辛普森認(rèn)為，當(dāng)今文學(xué)研究固然從社會(huì)學(xué)、文化人類學(xué)、政治學(xué)、精神分析等那里借用新的描述方式，但更值得注意的是，上述人文社會(huì)科學(xué)反過來大量采用傳統(tǒng)的文學(xué)形式，無論是敘事因素在歷史著述中的加強(qiáng)，修辭手法在道德規(guī)范中的運(yùn)用，大量遺聞逸事、個(gè)人自傳、鄉(xiāng)土知識(shí)在各種學(xué)術(shù)著作中被采納，都在宣告著文學(xué)的輝煌勝利，體現(xiàn)著文學(xué)“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”式的統(tǒng)治。從通常的眼光來看，文學(xué)正在逐步退出自己原有的領(lǐng)地，被廣告、通俗讀物、電影、電視、網(wǎng)絡(luò)以及各種大眾文化形式所擠壓和取代，但如果換一種眼光看，那么就不難發(fā)現(xiàn)，文學(xué)恰恰在哲學(xué)、歷史、政論、法律、新聞等學(xué)術(shù)和知識(shí)領(lǐng)域內(nèi)開辟了自己新的領(lǐng)地，真可謂“失之東隅，收之桑榆”。因此大衛(wèi)·辛普森聲稱：“后現(xiàn)代是文學(xué)性成分高奏凱歌的別名”，“文學(xué)可能失去了其作為特殊研究對(duì)象的中心性，但文學(xué)模式已經(jīng)獲得勝利：在人文學(xué)術(shù)和人文社會(huì)科學(xué)中，所有的一切都是文學(xué)性的。”(12) 分化與組合共存，破壞與重建并舉，這也許就是以拆除柵欄、推倒壁壘、填平溝壑、跨越邊界為指歸的后現(xiàn)代主義所演繹的新神話。
           
           在這里作一個(gè)對(duì)比是非常有趣的：當(dāng)年俄國形式主義提出“文學(xué)性”的問題，是為了革除歷史文化學(xué)派將文學(xué)淹沒在非文學(xué)之中的弊端，從而將文學(xué)退縮到用語言、文本、形式構(gòu)筑的城堡之中，插上了“文學(xué)性”的旗幟，以圈定自己的安身立命之地。而今天解構(gòu)主義舊話重提，則是致力將文學(xué)從語言、文本、形式之中解放出來，使文學(xué)走出了蝸居的城堡，跨過了固守的邊界，以敘事、描述、隱喻、虛構(gòu)和修辭等造成“差異”、“間隔”、“空隙”的游戲給所有非文學(xué)寫作統(tǒng)統(tǒng)打上“文學(xué)性”的印章紋樣，將其收編于自己的旗下，文學(xué)表現(xiàn)出一種擴(kuò)張、侵略甚至殖民的沖動(dòng)，而種種非文學(xué)寫作則成了文學(xué)統(tǒng)治的順民。看來辛普森此言不虛：“非文學(xué)學(xué)科正逐漸被它們自己的極端分子對(duì)文學(xué)方法的再傳播所殖民化了。”(13) 回想以往歷史文化學(xué)派將文學(xué)史完全看成社會(huì)史、思想史、教育史、科學(xué)史、政論史、宗教史，將文學(xué)之區(qū)當(dāng)成任何人都可以去狩獵并收獲帶有自己標(biāo)簽的獵物的無主地；事到如今，一切恰恰反了過來，其他種種非文學(xué)學(xué)科反倒成了文學(xué)安營扎寨、圈地開墾的新大陸，哲學(xué)的、歷史的、政治的、道德的、法律的、新聞的統(tǒng)統(tǒng)成為文學(xué)的。而與這一歷史性逆轉(zhuǎn)相伴相隨的恰恰是“文學(xué)性”問題的再次浮現(xiàn)，不過往日俄國形式主義刻意用“文學(xué)性”概念來厘清文學(xué)與非文學(xué)的區(qū)別，旨在抗拒非文學(xué)對(duì)于文學(xué)的吞并；如今解構(gòu)主義借“文學(xué)性”概念來打破文學(xué)與非文學(xué)的界限，則旨在倡導(dǎo)文學(xué)對(duì)于非文學(xué)的擴(kuò)張。這就有了兩種“文學(xué)性”。在前后不到一個(gè)世紀(jì)的文論史上，兩次重要轉(zhuǎn)折都以“文學(xué)性”問題的提出為標(biāo)志，但兩者的指歸卻截然不同，這不能不是20世紀(jì)文論史非常惹眼的一景。
           
           三、文學(xué)與非文學(xué)的界說
           
           以上討論，其實(shí)擱置了一個(gè)重要前提，那就是文學(xué)與非文學(xué)的界限何在？如果缺少了對(duì)于這個(gè)問題的界定，上述討論仍然是不確定因而也就是無意義的。長期以來，文學(xué)理論一直試圖劃定文學(xué)與非文學(xué)的界限，但至今這條界限仍然很不清晰，不管哪一種劃界的意見，總是可以毫不費(fèi)力地找到相反的例證將其輕易否定。
           
           例如西方關(guān)于“什么是文學(xué)？”最早的經(jīng)典界定是法國女作家斯達(dá)爾夫人作出的，她在1800年出版了《從文學(xué)與社會(huì)制度的關(guān)系論文學(xué)》一書，該書“序言”開宗明義地宣稱：“我打算考察宗教、社會(huì)風(fēng)俗和法律對(duì)文學(xué)有什么影響，而文學(xué)反過來對(duì)宗教、社會(huì)風(fēng)俗和法律又有什么影響。”這是歐洲文學(xué)研究的歷史上第一次將文學(xué)（literature）與宗教、社會(huì)風(fēng)俗和法律等方面區(qū)分開來，使得literature這一已經(jīng)使用了2500年的概念，從泛指一般的“著作”或“書本知識(shí)”變?yōu)閷Ｖ浮跋胂蟮淖髌贰保ㄔ诖藭杏小罢撓胂蟮淖髌贰币徽拢瑥亩谝淮斡辛爽F(xiàn)代意義上的“文學(xué)”（literature）概念。然而如果今天人們對(duì)于這一沿用了兩百年的說法仔細(xì)加以推敲的話，就不難發(fā)現(xiàn)僅僅用想象來區(qū)分文學(xué)與非文學(xué)是有缺陷的。問題在于，凡是“想象的作品”就必定是文學(xué)嗎？沒有想象的文字就一定不是文學(xué)嗎？《左傳》、《戰(zhàn)國策》、《史記》、《漢書》中的許多篇章歷來被作為文學(xué)作品來閱讀，但這些史乘之作是嚴(yán)格地要求紀(jì)實(shí)而不容許絲毫想象虛構(gòu)的；相反地，像柏拉圖的《理想國》、托馬斯·莫爾的《烏托邦》、達(dá)爾文的《進(jìn)化論》、馬克思的《資本論》等文本充滿了想象和幻想，但卻從來沒有人將它們當(dāng)作文學(xué)作品。
           
           再如英美新批評(píng)提出的許多主張，像蘭塞姆的“肌質(zhì)——構(gòu)架”說，退特的“張力”說，燕卜蓀的“含混”說，布魯克斯的“反諷”說等，作為區(qū)分文學(xué)與非文學(xué)的界說都有一定道理，但是無不遭遇各種各樣的異議，甚至有時(shí)搞得持其說者本人也很不自信。例如退特的“張力”說，就是說詩既關(guān)涉“外延”，又關(guān)涉“內(nèi)涵”，處于這二者所構(gòu)成的張力之中。所謂“外延”，是指語詞的詞典意義；所謂“內(nèi)涵”，是指語詞的暗示意義。他認(rèn)為，詩兼有這兩種意義，體現(xiàn)著這兩種意義相互牽制的張力；但科學(xué)文本中則不存在這種張力，因?yàn)榭茖W(xué)文本只涉及“外延”而不涉及“內(nèi)涵”，亦即只需要詞典意義而不需要暗示意義，因此“張力”成為文學(xué)文本的特質(zhì)而與科學(xué)文本旨趣相異，也與哲學(xué)、法律、政治、新聞的文本相左，從而“張力”成為文學(xué)與非文學(xué)之間的分界線。這一見解是有道理的，無論是地質(zhì)報(bào)告、氣象預(yù)報(bào)、病情診斷，還是哲學(xué)教材、法律文書、政治概念、新聞報(bào)道，都是重視語詞的詞典意義而排斥語詞的暗示意義的。但是僅僅事關(guān)“外延”而缺乏“張力”的文字也未必不是文學(xué)，歷史上許多科學(xué)著作如酈道元的《水經(jīng)注》、沈括的《夢(mèng)溪筆談》等，其中一些篇章往往作為文學(xué)作品而流傳后世，其文學(xué)價(jià)值主要體現(xiàn)在語言形式之上，并談不上什么“張力”或“內(nèi)涵”。像酈道元的《水經(jīng)注·江水》中寫三峽的一段，在每一節(jié)開頭反復(fù)使用“江水又東”這一整飭而又不斷遞進(jìn)的排偶句式，既準(zhǔn)確記敘了三峽的地形地勢(shì)，又烘托出長江一往無前的壯觀景象，從而常常被選為文學(xué)課的范文。
           
           出現(xiàn)以上情況，可能問題出在人們習(xí)慣于將文學(xué)與非文學(xué)的區(qū)別僅僅看成是客觀的物理事實(shí)，是存在于作品之中的心理、體裁、形式、語言等的物化形態(tài)，卻未曾考慮到其中接受者、評(píng)判者的主觀因素及其社會(huì)文化背景的作用。對(duì)此約翰·埃利斯有一個(gè)很好的說法，他說文學(xué)就像雜草，給“文學(xué)”下定義與給“雜草”下定義一樣困難，“雜草”并不是一個(gè)確定的概念，它并非指一種固定的植物種類，“什么是雜草？”的問題必須看園地的主人希望長何種植物才能確定，如果他打算長熏衣草，那么對(duì)他來說狗尾巴草就是雜草，反之亦然。如果他打算長果樹，那么不管是熏衣草還是狗尾巴草就都成了雜草。可見在什么是文學(xué)、什么不是文學(xué)的問題上，接受者、評(píng)判者的主觀因素起很大作用。早先的諸子散文、秦漢策論，晚近的西方啟蒙主義的“哲理小說”、存在主義的“觀念戲劇”，人們一直習(xí)慣成自然地將其當(dāng)作文學(xué)，其實(shí)無論用何種“文學(xué)”的定義來考量之，無疑都是圓鑿方枘，齟齬多多。
           
           如果要追溯下去的話，那么不難發(fā)現(xiàn)決定著人們將某個(gè)文本看成文學(xué)或非文學(xué)的原因很多，它們構(gòu)成了特定的語境，其中有約定俗成的成分，有某個(gè)時(shí)代的精神氛圍，有社會(huì)體制的問題，也有某個(gè)群體的利益考慮等，如柏拉圖根據(jù)城邦的最高利益，將除非贊頌神和英雄之外的詩人和詩歌逐出“理想國”，保守派將莎士比亞的劇作斥之為野蠻人的信口雌黃，布瓦洛根據(jù)至高無上的“理性”，對(duì)民間文藝大加貶黜，都可以在其“劃界”行為的背后找出許多不屬于文學(xué)本身的原因。因此雅克·德里達(dá)說：“沒有任何文本實(shí)質(zhì)上是屬于文學(xué)的。文學(xué)性不是一種自然本質(zhì)，不是文本的內(nèi)在物。它是對(duì)于文本的一種意向關(guān)系的相關(guān)物，這種意向關(guān)系……是社會(huì)性法則的比較含蓄的意識(shí)。”(14) 可見文學(xué)是一種功能性、實(shí)用性概念而非本體性、實(shí)體性概念。文學(xué)之為文學(xué)，并不是完全由其自身的某些特性說了算的，它要看外部的評(píng)價(jià)，要看別人怎么看待它，所以特里·伊格爾頓說，就文學(xué)而言，“后天遠(yuǎn)比先天更為重要”。(15) 但是這一理解也不宜走過了頭，文學(xué)之為文學(xué)，還有其自身的某些規(guī)定性，也不是別人說它是什么它就是什么，一條再平常不過的道理就是，不管是何種風(fēng)俗習(xí)慣，也不管人們抱有多么特殊的甚至奇怪的嗜好和趣味，也沒有誰會(huì)把病歷、菜單、電話簿、保險(xiǎn)單、工程預(yù)算書當(dāng)作文學(xué)來欣賞，能夠當(dāng)作文學(xué)來閱讀的文本一定具有某種讓人注意、使人愉快的語言結(jié)構(gòu)和意味蘊(yùn)含。然而話說到這里，好像意思又倒回去了，說了半天最后肯定的，恰恰是前面被否定了的東西。
           
           看來如果將文學(xué)本身的某些客觀性質(zhì)與外部對(duì)于文學(xué)的評(píng)價(jià)和看法這兩者截然分開是永遠(yuǎn)說不清什么是文學(xué)、什么是非文學(xué)的，因此雅克·德里達(dá)曾經(jīng)發(fā)過感慨，認(rèn)為文學(xué)“幾乎沒有，少得可憐”，這并不是說文學(xué)真的不存在，而是說如果單是在文本本身或外部評(píng)價(jià)之間各執(zhí)一端地談?wù)撐膶W(xué)是什么勢(shì)必是不得要領(lǐng)的，一方面，“沒有內(nèi)在的標(biāo)準(zhǔn)能夠擔(dān)保一個(gè)文本實(shí)質(zhì)上的文學(xué)性，不存在確實(shí)的文學(xué)實(shí)質(zhì)或?qū)嵲凇！崩碛墒侨绻憧桃鈱ふ椅膶W(xué)作品的要素的話，就會(huì)覺得根本無法確認(rèn)什么是文學(xué)，因?yàn)檫@些要素在別的文本中也能找到；另一方面，你要指望“一個(gè)社會(huì)群體就一種現(xiàn)象的文學(xué)地位問題達(dá)成一致的慣例，也仍然是靠不住的、不穩(wěn)定的，動(dòng)輒就要加以修訂。”(16) 人們對(duì)于文學(xué)的慣例、規(guī)則、綱領(lǐng)、制度、 傳統(tǒng)的理解從來就是見仁見智、眾口難調(diào)，因而是漫無定論的。在這個(gè)意義上，真可以說“文學(xué)少得可憐”！從德里達(dá)的困惑可以得到一種啟發(fā)，那就是只有將文學(xué)自身性質(zhì)與外部評(píng)價(jià)這兩者不是分成兩橛而是合為一體，才有可能將什么是文學(xué)和什么不是文學(xué)的問題說得清楚一點(diǎn)。
           
           可以肯定的是，長期以來人們習(xí)慣于僅僅從文學(xué)本身來研究“文學(xué)是什么？”的問題，認(rèn)為文學(xué)之為文學(xué)，往往取決于它自身的屬性，而且往往歸結(jié)為某一根本屬性，例如把文學(xué)視為“想象的作品”或“陌生化”的語言形式便是如此，綜觀半個(gè)多世紀(jì)以來國內(nèi)文學(xué)理論的教材和論著，也大致未曾跳出這一思路。現(xiàn)在有必要打破以往的思維定勢(shì)，對(duì)于文學(xué)的自身規(guī)定性與外部規(guī)定性這兩者的復(fù)合關(guān)系予以更多的重視。在這個(gè)問題上，國外研究者所作的嘗試富于啟示意義，如喬納森·卡勒認(rèn)為文學(xué)是一種復(fù)雜的結(jié)構(gòu)，它是兩種不同視角的交叉重疊，他得出的結(jié)論是：
           
           我們可以把文學(xué)作品理解成為具有某種屬性或者某種特點(diǎn)的語言。我們也可以把文學(xué)看作程式的創(chuàng)造，或者某種關(guān)注的結(jié)果。哪一種視角也無法成功地把另一種全部包含進(jìn)去。所以你必須在二者之間不斷地變換自己的位置。(17)喬納森·卡勒的觀點(diǎn)受到特里·伊格爾頓的影響，但相比之下后者更加強(qiáng)調(diào)社會(huì)的關(guān)注度對(duì)于文學(xué)的成立所起的作用。特里·伊格爾頓說：
           
           文學(xué)并不像昆蟲存在那樣存在著*， 它得以形成的價(jià)值評(píng)定因歷史的變化而變化，而且，這些價(jià)值評(píng)定本身與社會(huì)意識(shí)形態(tài)有著緊密的聯(lián)系。它們最終不僅指?jìng)€(gè)人愛好，還指某些階層得以對(duì)他人行使或維持權(quán)力的種種主張。(18)討論至此，可以斷定在文學(xué)與非文學(xué)在哪兒劃界的問題上要求證一個(gè)清楚的、確定的結(jié)論是十分困難的。現(xiàn)在能夠說的就是，文學(xué)是一種關(guān)系概念而非屬性概念，是一種復(fù)合性概念而非單一性概念。這就是說，文學(xué)之為文學(xué)，取決于文本自身性質(zhì)與外部對(duì)文學(xué)的看法、需要、評(píng)價(jià)這二者的復(fù)合關(guān)系，而在這二者的背后，都分別展開著一個(gè)廣闊的世界，其中每一樁事物、每一種因素，都可能對(duì)文學(xué)與非文學(xué)的界說產(chǎn)生影響。
           
           四、后現(xiàn)代神話所架設(shè)的梯級(jí)
           
           從這一思路出發(fā)，對(duì)于20世紀(jì)文論史的風(fēng)云變幻，特別是以“文學(xué)性”問題的一再浮現(xiàn)為標(biāo)志的兩次重大轉(zhuǎn)折中文學(xué)與非文學(xué)的分分合合將獲得較為透徹的理解。總而言之，無論是哪種情況，“什么是文學(xué)？”的問題都既涉及文本自身的特性，又牽扯到外部對(duì)文學(xué)的看法、需要和評(píng)價(jià)，正如喬納森·卡勒所說，“它既是文本事實(shí)又是一種意向活動(dòng)”。(19) 20世紀(jì)初俄國形式主義提出“文學(xué)性”問題，致力將文學(xué)與非文學(xué)扯開，將文學(xué)從非文學(xué)的束縛中掙脫出來，其文化沖動(dòng)在于對(duì)歷史文化學(xué)派的否定；而20世紀(jì)末解構(gòu)主義再次提出“文學(xué)性”問題，肯定文學(xué)向非文學(xué)的跨學(xué)科擴(kuò)張，則與后現(xiàn)代的文化氛圍和精神風(fēng)尚相互合拍。
           
           后現(xiàn)代主義的一大特點(diǎn)就是無邊界、去分化，打破一切外在和內(nèi)在的、有形與無形的界限。關(guān)于這一問題，許多學(xué)者是有共識(shí)的，費(fèi)德勒將后現(xiàn)代主義的特征概括為“跨越邊界，填平鴻溝”，蘇珊·桑塔格聲稱后現(xiàn)代的這種“越界”使得各種經(jīng)驗(yàn)構(gòu)成了“新的整體感”，丹尼爾·貝爾認(rèn)為后現(xiàn)代的特征之一在于“距離的銷蝕”，讓·鮑德里亞則稱之為“內(nèi)爆”，如此等等。這些說法的意思大致不差，主要有這樣幾個(gè)要點(diǎn)：
           
           一是說各種事物之間的差距被消泯，界限被打破。丹尼爾·貝爾認(rèn)為在后現(xiàn)代事物之間距離的銷蝕是社會(huì)的、心理的、審美的事實(shí)，它意味著差別和界限在上述各個(gè)領(lǐng)域中的全面喪失，“隨之而來的問題是：言談、趣味、風(fēng)格的區(qū)別也被抹殺了，這樣一來，任何一種習(xí)慣用法，或者語法，都跟別的一樣得當(dāng)。”(20)
           
           二是說傳統(tǒng)的、固有的分類被取消，類型的概念變得毫無意義。晚近以來在哲學(xué)中“不確定性”大行其道，如海森堡的“測(cè)不準(zhǔn)原理”、哥德爾的“不完整定律”，保爾·費(fèi)耶阿本德的“怎么都行”原則，都旨在揭示客觀世界命定的不確定性。與之相呼應(yīng)，類型的規(guī)定性不再被恪守，類型混雜和類型融通成為時(shí)髦，哪怕是本來隔得很遠(yuǎn)的不同物類亦然。伊哈布·哈桑指出：“宗教與科學(xué)，神話與科學(xué)技術(shù)，直覺與理性，通俗文化與高雅文化，女性原型與男性原型，……開始彼此限定和溝通……一種新的意識(shí)開始呈現(xiàn)出了輪廓”。(21)
           
           三是各種事物之間類型的銷蝕不僅是外部的、物質(zhì)的，更是內(nèi)里的、精神的，用讓·鮑德里亞的話來說，就是從“外爆”轉(zhuǎn)向了“內(nèi)爆”，即種種矛盾、對(duì)立、阻隔的崩解已經(jīng)從社會(huì)外部轉(zhuǎn)向文化、精神內(nèi)部。所謂“外爆”，是指以往工業(yè)社會(huì)在社會(huì)組織和經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的種種越界現(xiàn)象，包括世界范圍內(nèi)資本的擴(kuò)張、市場(chǎng)的開拓、商品的流通、技術(shù)的輸出、交通的打通以及殖民化的強(qiáng)勢(shì)推進(jìn)，這一切都是以打破社會(huì)生活中傳統(tǒng)的、固有的界限為前提的。然而用現(xiàn)在的眼光來看，這些就顯得表面和外在了。當(dāng)今信息時(shí)代用模型和符碼構(gòu)成的“類像世界”取代了由物質(zhì)實(shí)體搭建的傳統(tǒng)意義上的“真實(shí)世界”，電子影像與物質(zhì)真實(shí)之間的界限被一筆勾銷，“意義內(nèi)爆在媒體之中，媒體和社會(huì)內(nèi)爆在大眾之中”，(22) 較早是新聞與娛樂之間的“內(nèi)爆”，隨之在政治與娛樂之間也發(fā)生了“內(nèi)爆”，接著是各種文化形式之間的“內(nèi)爆”、各種理論學(xué)說等之間的“內(nèi)爆”，直至意識(shí)形態(tài)的各個(gè)領(lǐng)域均告“內(nèi)爆”。總之，類型的銷蝕在今天已經(jīng)全面進(jìn)入了文化形態(tài)、精神形態(tài)。
           
           四是上述類型之間界限的銷蝕與文學(xué)藝術(shù)有關(guān)，或者說文學(xué)藝術(shù)在這場(chǎng)去邊界、去類型的游戲中處于中心地位，不管是哪種文化、學(xué)術(shù)、思想形態(tài)，壁壘坍塌后暴露出來的是一條通往文學(xué)藝術(shù)的共同路徑，表現(xiàn)出文學(xué)化、藝術(shù)化、審美化的取向。蘇珊·桑塔格認(rèn)為，新的藝術(shù)把手段和媒介擴(kuò)展到了科技界，在“新的整體感”看來，“機(jī)器的美，或解決數(shù)學(xué)習(xí)題的美，雅斯帕·約翰斯的油畫的美，讓—拉克·戈達(dá)的電影的美，以及披頭士樂隊(duì)的品格和音樂美都同樣可以理解。”(23) 杜威·佛克馬也指出，對(duì)于藝術(shù)與現(xiàn)實(shí)的區(qū)別以及各門藝術(shù)的傳統(tǒng)區(qū)別的超越是后現(xiàn)代主義的主要特征之一，“‘高雅’文學(xué)與通俗文學(xué)的對(duì)立，小說與非小說的對(duì)立，文學(xué)與哲學(xué)的對(duì)立，文學(xué)與其他藝術(shù)門類的對(duì)立統(tǒng)統(tǒng)消散了。”(24)
           
           以上諸多方面都證明這樣一個(gè)事實(shí)，解構(gòu)主義提出“文學(xué)性”問題以打通文學(xué)與非文學(xué)，推動(dòng)文學(xué)向非文學(xué)領(lǐng)域的擴(kuò)張，不僅依據(jù)一種文學(xué)事實(shí)，更基于一種后現(xiàn)代的文化背景和精神氣候。
           
           由此可見，不管俄國形式主義還是解構(gòu)主義，雖然在關(guān)注“文學(xué)性”問題時(shí)都擱置了“什么是文學(xué)？”這一翻來覆去討論已經(jīng)令人厭倦的問題，但實(shí)際上他們終究不能繞過這一問題。因?yàn)椤拔膶W(xué)性”問題的提出看似另辟蹊徑，但無論是試圖將文學(xué)從非文學(xué)的鉗制下剝離出來，還是刻意推動(dòng)文學(xué)對(duì)非文學(xué)的擴(kuò)張，都需要對(duì)文學(xué)與非文學(xué)之間的界限做出明確的界定，否則就根本無法確認(rèn)“文學(xué)性”的適用范圍和功能限度，討論也就變得毫無意義。但這樣一來，那就勢(shì)必不能回避“什么是文學(xué)？”的問題，從而又回到老路上去了。就說解構(gòu)主義大師雅克·德里達(dá)以及喬納森·卡勒，他們都明確質(zhì)疑過對(duì)“文學(xué)”這一概念下定義的必要性，但最后卻不得不回過頭來重新?lián)炱稹笆裁词俏膶W(xué)？”的問題，討論起文學(xué)本質(zhì)來。雅克·德里達(dá)自己的話可以為證：“文學(xué)的本質(zhì)——如果我們堅(jiān)持本質(zhì)這個(gè)詞——是于記錄和閱讀‘行為’的最初歷史之中所產(chǎn)生的一套客觀規(guī)則。”(25) 喬納森·卡勒也給出了以下結(jié)論：“文學(xué)是一種可以引起某種關(guān)注的言語行為，或者叫文本的活動(dòng)。”(26) 可見對(duì)于文學(xué)本質(zhì)的本體論把握，乃是“文學(xué)性”問題跳不出的如來佛手掌心。
           
           可以肯定，解構(gòu)主義所揭示的文學(xué)向非文學(xué)擴(kuò)張的趨勢(shì)，并非文學(xué)恒常的、惟一的、不變的價(jià)值取向，毋寧說這只是一種權(quán)宜之計(jì)，而不是長久之計(jì)。這一取向的形成固然取決于文學(xué)自身性質(zhì)的常數(shù)，同時(shí)也取決于文學(xué)外部意向的變數(shù)。解構(gòu)主義提出的“文學(xué)性”問題乃是一個(gè)后現(xiàn)代神話，與特定的時(shí)代、環(huán)境、習(xí)俗和風(fēng)尚對(duì)于文學(xué)的需要、看法和評(píng)價(jià)相連，這與另一種“文學(xué)性”在當(dāng)年俄國形式主義手中的情況并無二致。因此解構(gòu)主義所倡導(dǎo)的文學(xué)擴(kuò)張并非普遍的常規(guī)、永恒的公理，指不定哪天外部對(duì)文學(xué)的需要、看法和評(píng)價(jià)變了，文學(xué)與非文學(xué)的關(guān)系又會(huì)呈現(xiàn)出另一種格局、另一種景象。
           
           那么，文學(xué)與非文學(xué)的關(guān)系是否有一種恒常狀態(tài)、零度狀態(tài)或理想狀態(tài)呢？是否有一種不受外部看法、意向和評(píng)價(jià)左右的本真狀態(tài)呢？固然要完全消除外部語境的限定是理想化的，這類似于在試管或真空中進(jìn)行的實(shí)驗(yàn)，但這并非完全沒有必要，尤其是當(dāng)某種外部意向過于強(qiáng)大，在處理文學(xué)與非文學(xué)的關(guān)系問題上形成潮流、形成氣候，甚至出現(xiàn)了傾向和偏頗時(shí)，這種思想實(shí)驗(yàn)所得出的理想化模式起碼可以起到一種檢驗(yàn)和衡量的作用、一種調(diào)節(jié)和校正的作用。其實(shí)任何理論又何嘗不是一種理想化的模式？它們的實(shí)際作用不容否認(rèn)也不可或缺。這一道理目前從大力肯定文學(xué)對(duì)非文學(xué)擴(kuò)張的解構(gòu)主義嘴里說出來無疑更有說服力。喬納森·卡勒最近提醒人們，不應(yīng)把解構(gòu)活動(dòng)看作是“企圖消除一切區(qū)別，既不留下文學(xué)也不留下哲學(xué)，而只剩下一種普遍的、未分化的本文世界。”這就是說，文學(xué)向包括哲學(xué)在內(nèi)的非文學(xué)領(lǐng)域的大舉擴(kuò)張，最終不應(yīng)僅僅得出一個(gè)既失去文學(xué)又失去各種非文學(xué)的結(jié)果，那樣豈不是太令人失望了？合理的情況還是在保持文學(xué)與非文學(xué)之間基本界限的前提下，通過學(xué)科之間的交叉融通在二者之間形成必要的張力。喬納森·卡勒對(duì)此是這樣解釋的：“指出下面一點(diǎn)是極其重要的，即對(duì)某一哲學(xué)作品的最真實(shí)的哲學(xué)讀解，就是把該作品當(dāng)作文學(xué)，當(dāng)作一種虛構(gòu)的修辭學(xué)構(gòu)造物，其成分和秩序是由種種本文的強(qiáng)制要求所決定的。反之，對(duì)文學(xué)作品的最有力的和適宜的讀解，或許是把作品看成各種哲學(xué)姿態(tài)，從作品對(duì)待支持著它們的各種哲學(xué)對(duì)立的方式中抽取出涵意來。”(27) 在文學(xué)與哲學(xué)之間保持必要距離的同時(shí)，將哲學(xué)作為文學(xué)來解讀，在文學(xué)中尋求哲學(xué)的意味，這也許是達(dá)成文學(xué)與非文學(xué)共存共榮的可取而又可行的途徑。毋庸置疑，解構(gòu)主義對(duì)于文學(xué)與非文學(xué)之間固有規(guī)則和章法的“解構(gòu)”是有益的，它粉碎了阻隔在這二者之間的森嚴(yán)障壁，使之有了交匯融通的可能，但這不能連文學(xué)以及各種非文學(xué)的學(xué)科規(guī)定性、穩(wěn)定性都徹底消解了，長期形成的學(xué)科規(guī)訓(xùn)的合理性和有效性仍然是有理由得到承認(rèn)和尊重的，否則對(duì)文學(xué)或非文學(xué)的發(fā)展都不是很有利。這里有必要提倡這樣一種思想方法，在強(qiáng)調(diào)不同事物之間“亦此亦彼”的同時(shí)包含必要的“非此即彼”。(28) 看來在解構(gòu)主義盛行之際這一思想方法有可能推進(jìn)當(dāng)今文學(xué)研究的日新其德、更上層樓。因此可以首肯理查·羅蒂的這一觀點(diǎn)：“在他（指德里達(dá)）的研究中，哲學(xué)與文學(xué)的區(qū)別至多是一架我們一旦爬上以后可以棄置不顧的梯子的一部分。”(29) 從這個(gè)意義上說，解構(gòu)主義提出“文學(xué)性”問題，倡導(dǎo)文學(xué)向非文學(xué)的擴(kuò)張，只是在后現(xiàn)代語境中對(duì)于文學(xué)與非文學(xué)關(guān)系形成的特定認(rèn)識(shí)，只是在文論史的長河中對(duì)于這一問題認(rèn)識(shí)的一個(gè)階段、一個(gè)梯級(jí)，它為文學(xué)研究向更高階段、更高梯級(jí)的升遷提供了鋪墊。
           
           注釋：
           
           ① 余虹：《文學(xué)的終結(jié)與文學(xué)性蔓延——兼談后現(xiàn)代文學(xué)研究的任務(wù)》，《文藝研究》2002年第6期；《白色的文學(xué)與文學(xué)性——再談后現(xiàn)代文學(xué)研究的任務(wù)》，《中外文化與文論》第10輯，四川教育出版社，2003年，第2頁。
           
           ② 王岳川：《后現(xiàn)代“文學(xué)性”消解的當(dāng)代癥候》，《湖南社會(huì)科學(xué)》2003年第6期。
           
           ③ 吳子林：《對(duì)于“文學(xué)性擴(kuò)張”的質(zhì)疑》，《文藝爭鳴》2005年第3期。
           
           ④ 喬納森·卡勒：《文學(xué)性》，馬克·昂熱諾等：《問題與觀點(diǎn)：20世紀(jì)文學(xué)理論綜論》，史忠義等譯，百花文藝出版社，2000年，第27、30頁。
           
           ⑤ 尼古拉耶夫等：《俄國文藝學(xué)史》，劉保端譯，三聯(lián)書店，1987年，第140—141頁。
           
           ⑥ 什克洛夫斯基：《關(guān)于散文的理論》，《俄國形式主義文論選·前言》，方珊等譯，三聯(lián)書店，1989年，第14頁。
           
           ⑦ 喬納森·卡勒：《文學(xué)性》，馬克·昂熱諾等：《問題與觀點(diǎn)：20世紀(jì)文學(xué)理論綜論》，第40—41頁。
           
           ⑧ 雅克·德里達(dá)：《一種瘋狂守護(hù)著思想——德里達(dá)訪談錄》，何佩群譯，上海人民出版社，1997年，第76—77頁。
           
           ⑨ 劉勰：《文心雕龍·比興》。
           
           ⑩ 朱熹：《詩集傳》。
           
           (11) 馬克·愛德蒙森：《文學(xué)對(duì)抗哲學(xué)——從柏拉圖到德里達(dá)》，王柏華、馬曉冬譯，中央編譯出版社，2000年，第126頁。
           
           (12) 大衛(wèi)·辛普森：《學(xué)術(shù)后現(xiàn)代與文學(xué)統(tǒng)治：關(guān)于半—知識(shí)的報(bào)告》，見喬納森·卡勒《理論的文學(xué)性成分》，余虹譯，余虹等主編《問題》第一輯，中央編譯出版社，2003年，第128頁。
           
           (13) 大衛(wèi)·辛普森：《學(xué)術(shù)后現(xiàn)代？》，楊恒達(dá)譯，余虹等主編《問題》第一輯，第144頁。
           
           (14) 雅克·德里達(dá)：《文學(xué)行動(dòng)》，趙興國等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社，1998年，第11頁。
           
           (15) 特里·伊格爾頓：《文學(xué)原理引論》，劉峰譯，文化藝術(shù)出版社，1987年，第11頁。
           
           (16) 雅克·德里達(dá)：《文學(xué)行動(dòng)》，第39頁。
           
           (17) 喬納森·卡勒：《文學(xué)理論》，李平譯，遼寧教育出版社，1998年，第29頁。
           
           (18) 特里·伊格爾頓：《文學(xué)原理引論》，第19—20頁。*按伊格爾頓曾舉例說明，昆蟲學(xué)的研究對(duì)象是一種穩(wěn)定、界定清晰的實(shí)體——昆蟲，而文學(xué)研究卻缺少這樣一個(gè)穩(wěn)定、清晰的研究對(duì)象。見同書第13頁。
           
           (19) 喬納森·卡勒：《理論的文學(xué)性成分》，余虹等主編《問題》第一輯，第118頁。
           
           (20) 丹尼爾·貝爾：《資本主義文化矛盾》，趙一凡等譯，三聯(lián)書店，1989年，第167頁。
           
           (21) 佛克馬、伯頓斯：《走向后現(xiàn)代主義》，王寧等譯，北京大學(xué)出版社，1991年，第35頁。
           
           (22) 讓·鮑德里亞：《在沉默的大多數(shù)的陰影中》，張志斌譯，見道格拉斯·凱爾納《后現(xiàn)論》，中央編譯出版社，1999年，第156頁。
           
           (23) 佛克馬、伯頓斯：《走向后現(xiàn)代主義》，第19—20頁。
           
           (24) 杜威·佛克馬：《初步探討》，《走向后現(xiàn)代主義》，第2頁。
           
           (25) 雅克·德里達(dá)：《文學(xué)行動(dòng)》，第12頁。
           
           (26) 喬納森·卡勒：《文學(xué)理論》，第28頁。
           
          篇10
           
           一、國內(nèi)外企業(yè)的信任研究的文獻(xiàn)綜述
           
           信任的探討一直是一個(gè)久遠(yuǎn)的話題，但直到20世紀(jì)70年代，作為對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義入侵的一種回應(yīng)，信任問題逐漸成為西方經(jīng)濟(jì)社會(huì)學(xué)研究的一個(gè)熱點(diǎn)，學(xué)者開始對(duì)信任進(jìn)行了研究。
           
           1.國外企業(yè)信任研究綜述
           
           新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)是以理性選擇理論研究信任問題。經(jīng)濟(jì)學(xué)家阿羅在其《組織限度》一書中指出信任是經(jīng)濟(jì)交換有效的劑，將經(jīng)濟(jì)落后與信任聯(lián)系起來，提出可以用缺少相互信任來解釋世界上的很多經(jīng)濟(jì)落后現(xiàn)象。新經(jīng)濟(jì)社會(huì)學(xué)奠基人格蘭諾維特以嵌入理論提出經(jīng)濟(jì)交易，經(jīng)濟(jì)行為者之間的相互信任可以有效地防止相互破壞和相互欺詐行為和事件的發(fā)生，從而降低為防止欺詐、破壞及處理爭端所需的交易成本。日裔美籍學(xué)者福山在其所著《信任：社會(huì)美德與創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)繁榮》一書中用企業(yè)發(fā)展的規(guī)模作為主要指標(biāo)來反映一個(gè)國家信任度的高低，即一個(gè)國家的信任度越高，則其企業(yè)發(fā)展越好，反之則影響企業(yè)的發(fā)展。他指出人與人之間的信任是一種社會(huì)資本，這種社會(huì)資本可有助于經(jīng)濟(jì)行為者降低了交易成本，以提高經(jīng)濟(jì)效率與效益。
           
           2.國內(nèi)企業(yè)社會(huì)責(zé)任研究綜述
           
           我國對(duì)信任的研究相對(duì)滯后，隨著中國信任度下降問題日趨嚴(yán)重，學(xué)者們開始將信任作為重要的課題來研究。張縷博士以嵌入性為視角，提出了當(dāng)前我國企業(yè)間信任關(guān)系有二個(gè)特征：一是以工具性關(guān)系構(gòu)建為基礎(chǔ)的多元信任關(guān)系構(gòu)成。二是不同信任關(guān)系模式的運(yùn)作方式相差較大，這種不同信任關(guān)系模式級(jí)有利也有弊，有利的一面為各模式在企業(yè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中各盡其能地發(fā)揮作用，而不利的一面為各模式運(yùn)作效果存在相互抵消的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)設(shè)計(jì)出有效的保障機(jī)制是極大的制約。清華大學(xué)的羅家德教授在《中國人的信任游戲》指出中國人做生意，一手是信任游戲，一手是權(quán)力游戲，信任是企業(yè)雙方進(jìn)行交易的基礎(chǔ)。從國內(nèi)外學(xué)者的研究中可以看出，學(xué)者關(guān)于信任理論的理論研究較多，而實(shí)證研究則較少，因此，本文立足于實(shí)踐層面以服務(wù)型企業(yè)為例，運(yùn)用企業(yè)信任理論，通過問卷法來探討影響服務(wù)型與其消費(fèi)者建立信任關(guān)系的重要因素，并在此基礎(chǔ)提出構(gòu)建服務(wù)型企業(yè)與消費(fèi)者良好信任關(guān)系的建議。
           
           二、服務(wù)企業(yè)的信任的界定
           
           西方學(xué)者Sirdeshmuk以服務(wù)行業(yè)為背景來研究影響顧客信任的因素，將顧客信任定義為顧客所懷有的服務(wù)提供者是可靠的、并且能夠履行其承諾的服務(wù)內(nèi)容的期望。對(duì)服務(wù)性企業(yè)來說，其服信任包括以下幾個(gè)方面的問題，即企業(yè)對(duì)員工的信任、企業(yè)與企業(yè)之間的信任、企業(yè)與消費(fèi)者之間的信任。在這里我們討論的是企業(yè)與消費(fèi)者之間的信任問題。
           
           三、影響服務(wù)型企業(yè)持續(xù)性信任關(guān)系的最主要因素
           
           企業(yè)持續(xù)信任的形成，可分為三個(gè)階段:首先是工具信任的形成，即企業(yè)通過獨(dú)特的物質(zhì)文化、建筑、服務(wù)設(shè)備，服務(wù)的規(guī)律性在顧客心目中獲得良好的信任;第二階段通過提供給消費(fèi)者各種承諾，提高辦事效率，與顧客有友好的合作經(jīng)歷，這個(gè)過程我們稱之為過程型信任;第三階段通過上述兩個(gè)過程最終獲得顧客的滿意感、忠誠度的情感信任。基于此，本文選取500名消費(fèi)者，來研究物質(zhì)文化、服務(wù)規(guī)律性、企業(yè)辦事效率、提供給顧客的承諾、顧客的滿意度和顧客的忠誠度等6個(gè)因素來分析顧客是否會(huì)與服務(wù)型企業(yè)建立持續(xù)性的信任關(guān)系，顧客的滿意度、顧客的忠誠度和服務(wù)型企業(yè)所提供各種承諾是影響服務(wù)型企業(yè)與其顧客建立持續(xù)性信任關(guān)系的重要因素。
           
           1.顧客滿意度是影響服務(wù)型企業(yè)與顧客建立持續(xù)信任的最主要因素
           
           顧客滿意是顧客對(duì)企業(yè)及企業(yè)員工所提供的產(chǎn)品和服務(wù)的直接性綜合評(píng)價(jià)，顧客滿意是顧客信任的前提。如果顧客對(duì)企業(yè)的服務(wù)態(tài)度、內(nèi)外部設(shè)施越滿意，顧客就會(huì)重復(fù)購買企業(yè)的企業(yè)的產(chǎn)品及服務(wù)，顧客的信任會(huì)增加企業(yè)的收入，提高企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效率。
           
           2.顧客忠誠度是影響服務(wù)型企業(yè)與顧客者建立持續(xù)信任的重要因素
           
           顧客忠誠度是顧客對(duì)某企業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)產(chǎn)生的好感形成的偏好，主要是通過顧客的情感和行為忠誠表現(xiàn)出來的。對(duì)于喜歡規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的消費(fèi)者來說，其對(duì)企業(yè)的忠誠度越高，就越不可能冒險(xiǎn)嘗試接受另一家服務(wù)，而愿意選擇已經(jīng)習(xí)慣了的服務(wù)。因?yàn)橐坏┻x擇其它的企業(yè)，他可能要承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于服務(wù)性企業(yè)來說，盡可能地維持與同一個(gè)的服務(wù)享受者的長期關(guān)系本身就可以幫助企業(yè)獲取持續(xù)利潤。
           
           3.承諾也是影響服務(wù)型企業(yè)與消費(fèi)者建立持續(xù)信任的重要因素
           
           服務(wù)性企業(yè)產(chǎn)品具有無形性的特點(diǎn)，只有通過承諾才有可能建立某種信任關(guān)系。信任是對(duì)承諾的一種跨越，是不可化約的信念的一種品質(zhì)。對(duì)于服務(wù)型企業(yè)來說，對(duì)服務(wù)接受方的承諾可以提供了一種激勵(lì)，增進(jìn)雙方的合作，決定了可信賴性。但是承諾也必須適度，頻繁的承諾可能不利于企業(yè)的成長，如果企業(yè)總是對(duì)顧客做出承諾，在顧客看來，企業(yè)會(huì)不可信。
           
           四、培育服務(wù)型企業(yè)與消費(fèi)者構(gòu)建持續(xù)性信任關(guān)系的措施
           
           本文通過對(duì)顧客的問卷調(diào)查，針對(duì)影響服務(wù)型企業(yè)構(gòu)建信任因素的分析，認(rèn)為應(yīng)通過服務(wù)型企業(yè)應(yīng)從自身出發(fā)，采取多種措施來培育服務(wù)性企業(yè)對(duì)顧客的持續(xù)性信任關(guān)系的構(gòu)建。首先，因顧客滿意度和顧客忠誠度是影響服務(wù)性企業(yè)信任的重要因素，所以企業(yè)應(yīng)經(jīng)常關(guān)注顧客的利益與訴求，可以通過通過提高服務(wù)質(zhì)量，改善內(nèi)部設(shè)施實(shí)現(xiàn)顧客滿意，贏得顧客的忠誠，進(jìn)而與顧客建立信任關(guān)系，使企業(yè)收益。其次，加強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部法制和行為規(guī)范的建設(shè)，對(duì)違反信任原則的要予以制裁。使員工認(rèn)識(shí)到與交易方合作能為企業(yè)的長期發(fā)展帶來很大的益處，在企業(yè)信任的基礎(chǔ)上進(jìn)行長期投資和管理。最后，服務(wù)型企業(yè)要有效發(fā)揮服務(wù)承諾的作用，在服務(wù)承諾設(shè)計(jì)上遵守內(nèi)容適度、表述清晰和隊(duì)服容易等原則;在實(shí)施服務(wù)承諾時(shí)，要綜合考慮服務(wù)本身特點(diǎn)、服務(wù)企業(yè)狀況、服務(wù)行業(yè)情況和顧客特征等一系列因素。
           
           經(jīng)濟(jì)社會(huì)學(xué)論文范文二：新經(jīng)濟(jì)社會(huì)學(xué)的理論張力及范式反思
           
           一、社會(huì)網(wǎng)絡(luò)與關(guān)系嵌入說
           
           社會(huì)網(wǎng)絡(luò)與關(guān)系嵌入說是新經(jīng)濟(jì)社會(huì)學(xué)的主要代表性學(xué)說。它們假定，個(gè)體的經(jīng)濟(jì)社會(huì)行動(dòng)是嵌入在人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)之中的，人們正是通過對(duì)關(guān)系資本的建構(gòu)與利用達(dá)至追求利益最大化的目的。從這個(gè)意義上說，各種社會(huì)關(guān)系與社會(huì)網(wǎng)絡(luò)是屈從于個(gè)體理性的，關(guān)系人其實(shí)是理性人，關(guān)系嵌入本質(zhì)上是一種弱嵌入，它并未否定經(jīng)濟(jì)理性的客觀事實(shí)。在新經(jīng)濟(jì)社會(huì)學(xué)領(lǐng)域，格蘭諾維特的探索最具代表性，其方法論關(guān)系主義原則的立論基礎(chǔ)是在被其稱之為低度社會(huì)化和過度社會(huì)化兩種視角間展開的。格氏指出，社會(huì)學(xué)家將個(gè)體的經(jīng)濟(jì)行為視為一種社會(huì)化和制度化的過程，個(gè)人行為屈從于共有的價(jià)值與規(guī)范系統(tǒng)，受到文化與價(jià)值觀念的支配。這是一種過度社會(huì)化的觀念，持這一主張的典型代表人物是帕森斯。格氏反對(duì)帕森斯的社會(huì)學(xué)傳統(tǒng)，十分貶抑對(duì)符號(hào)、價(jià)值、規(guī)范以及文化等等的學(xué)術(shù)關(guān)懷。他試圖推翻帕森斯所強(qiáng)調(diào)的模糊的社會(huì)系統(tǒng)概念，而將個(gè)人行動(dòng)理論及如何鏈接他人行動(dòng)的方式置于新理論的核心位置，這個(gè)核心便是關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，它使個(gè)人行為和總體的社會(huì)形態(tài)的鏈接成為可能。與過度社會(huì)化相反，新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)在認(rèn)識(shí)人的經(jīng)濟(jì)行為時(shí)，將人視為理性個(gè)體，個(gè)人行為獨(dú)立于社會(huì)關(guān)系之外，人類的一切文化與制度行為均可從理性個(gè)體的自利動(dòng)機(jī)中得以理解，這便是低度社會(huì)化觀點(diǎn)。該觀點(diǎn)假定，生產(chǎn)、分配與消費(fèi)行為完全不受社會(huì)關(guān)系與社會(huì)結(jié)構(gòu)影響。格氏指出，無論是低度社會(huì)化還是過度社會(huì)化假定，都將社會(huì)性孤立的行動(dòng)者作為行動(dòng)與決定的中心，沒有處理好社會(huì)網(wǎng)絡(luò)與社會(huì)行動(dòng)的關(guān)系。因此，對(duì)人類經(jīng)濟(jì)行為的分析應(yīng)當(dāng)盡量避免過度與低度社會(huì)化的孤立問題。行動(dòng)者有目的的行動(dòng)實(shí)際上是嵌入在真實(shí)的、正在運(yùn)作的社會(huì)關(guān)系系統(tǒng)之中的，社會(huì)網(wǎng)絡(luò)通過多種形式和途徑影響著人們的經(jīng)濟(jì)行為。而嵌入性的基本內(nèi)涵是：經(jīng)濟(jì)行動(dòng)和經(jīng)濟(jì)績效以及所有社會(huì)行動(dòng)和社會(huì)績效，都受到行動(dòng)者動(dòng)態(tài)的社會(huì)關(guān)系和全面的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)的影響。[1]格氏以職業(yè)流動(dòng)為例，比較了社會(huì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)在分析個(gè)體經(jīng)濟(jì)行為上的差異。他指出，這兩個(gè)學(xué)科在看待勞動(dòng)力市場(chǎng)中行動(dòng)者的跳槽行為時(shí)，都堅(jiān)持方法論個(gè)體主義原則，從個(gè)人行為及其動(dòng)機(jī)入手，來分析求職者通過何種手段來達(dá)致跳槽和轉(zhuǎn)業(yè)的目的。不同之處是，社會(huì)學(xué)強(qiáng)調(diào)個(gè)人的求職流動(dòng)嵌入于社會(huì)關(guān)系之中，受到社會(huì)網(wǎng)絡(luò)的限制，而經(jīng)濟(jì)學(xué)則堅(jiān)持社會(huì)孤立性假說，認(rèn)為個(gè)人的經(jīng)濟(jì)行為可以脫離于社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的限制，強(qiáng)調(diào)是受雇者的個(gè)人傾向、經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)、人力資本、升遷機(jī)會(huì)等因素決定了其跳槽或轉(zhuǎn)行。格氏認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)學(xué)的解釋不符合真實(shí)情況，個(gè)人的職業(yè)生涯及工作流動(dòng)是嵌入在社會(huì)關(guān)系中的，一個(gè)人的求職及跳槽經(jīng)歷取決于他認(rèn)識(shí)的人的數(shù)目及在工作中同這些人的關(guān)系狀況。同樣，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的隱形契約、有效工資論將勞工行為視為一種社會(huì)孤立性行為，將員工和雇主視為陌生人，將他們的關(guān)系從社會(huì)組織網(wǎng)絡(luò)中抽離出來，忽視了兩者之間可能存在的熟識(shí)關(guān)系。在企業(yè)中，通常情況是，那些靠著關(guān)系獲得職位的人已建立了工作上的非正式關(guān)系，這種關(guān)系促進(jìn)了雙方之間的信任。從社會(huì)學(xué)視角看，職位升遷的決定與行動(dòng)嵌入在非正式的交換網(wǎng)絡(luò)中。格氏關(guān)于關(guān)系人與職業(yè)生涯的經(jīng)驗(yàn)研究是其方法論關(guān)系主義原則最具代表性的嘗試，被視為新經(jīng)濟(jì)社會(huì)學(xué)的第一個(gè)范例，體現(xiàn)了他將個(gè)體經(jīng)濟(jì)行為與網(wǎng)絡(luò)關(guān)系、微觀層次與宏觀層次加以鏈接的理論野心。他力求解答的基本問題是：人際關(guān)系如何建立和維系，如何利用這種關(guān)系傳遞信息、關(guān)系人如何從網(wǎng)絡(luò)中獲得信息，這種關(guān)系是強(qiáng)的還是弱的，其本質(zhì)是什么。基本觀點(diǎn)是：人際關(guān)系在求職過程中扮演了重要角色，個(gè)人高度依賴其現(xiàn)存的個(gè)人關(guān)系特別是由弱關(guān)系構(gòu)成的關(guān)系鏈來獲取求職信息。個(gè)人關(guān)系是尋找工作的主要方法。大多數(shù)被訪者指出，更好的工作是通過弱關(guān)系即工作關(guān)系和其他關(guān)系找到的。在個(gè)人求職經(jīng)歷中，弱關(guān)系往往比強(qiáng)關(guān)系更有效。弱關(guān)系比強(qiáng)關(guān)系更有利于信息傳遞，對(duì)個(gè)體的經(jīng)濟(jì)行動(dòng)更為有利。強(qiáng)關(guān)系是群體內(nèi)部的紐帶，組成者之間的相似度高，他們之間的信息的重復(fù)性也高，通過強(qiáng)關(guān)系傳播的信息更可能限制在較小范圍內(nèi);而弱關(guān)系是群體間的紐帶，其中的信息傳播由于經(jīng)過較長的社會(huì)距離，能使信息流行起來，弱關(guān)系充當(dāng)了信息傳遞的橋梁。在群體關(guān)系中，弱關(guān)系更能擴(kuò)大自身的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，連接不同群體的成員，從而能獲得更多的求職機(jī)會(huì)并找到更好的工作。弱關(guān)系的引入建立了一座鏈接微觀至宏觀、個(gè)人經(jīng)驗(yàn)與社會(huì)結(jié)構(gòu)的橋梁，形成了一條解釋個(gè)人經(jīng)濟(jì)行為的因果鏈條。
           
           二、社會(huì)資本理論中的形式主義傳統(tǒng)
           
           以普特南、林南等為代表的社會(huì)資本理論，強(qiáng)調(diào)將關(guān)系視為一種結(jié)構(gòu)性社會(huì)資源，當(dāng)作一種能為行動(dòng)者帶來價(jià)值增值的新型資本形態(tài)。這種資本嵌入在社會(huì)關(guān)系、社群組織、社會(huì)群體、權(quán)威關(guān)系之中。與新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)中的人力資本相比，社會(huì)資本突出個(gè)體行動(dòng)與社會(huì)關(guān)系的鏈接，強(qiáng)調(diào)社會(huì)關(guān)系對(duì)個(gè)體行動(dòng)的意義。與格蘭諾維特等為代表的嵌入性關(guān)系相比，社會(huì)資本理論更明確地將人情關(guān)系作為一種能夠帶來價(jià)值增值的社會(huì)資源凸現(xiàn)出來，彰顯了行動(dòng)者的主體性與目的性。社會(huì)資本理論從個(gè)人及其行動(dòng)出發(fā)，探討行動(dòng)者如何利用各種社會(huì)資源來實(shí)現(xiàn)自身利益。這些學(xué)者認(rèn)定，在社會(huì)行動(dòng)中，行動(dòng)者是理性人，其行動(dòng)的目的是在確保資源損失最小化的基礎(chǔ)上，謀求收益最大化。林南是社會(huì)資本理論的主要代表人物。他以個(gè)人及其理性選擇為出發(fā)點(diǎn)，在個(gè)人行動(dòng)和社會(huì)結(jié)構(gòu)互動(dòng)的基礎(chǔ)上，試圖回答：行動(dòng)者為了在工具性行動(dòng)中獲得回報(bào)，如何在社會(huì)關(guān)系中投資，如何獲取和使用嵌入在社會(huì)網(wǎng)絡(luò)中的資源。林南指出，社會(huì)資本是行動(dòng)者在行動(dòng)中獲取和使用的嵌入在社會(huì)網(wǎng)絡(luò)中的資源。它是在關(guān)系中獲得并能帶來更好回報(bào)的資本形態(tài)，包含兩個(gè)重要組成部分即嵌入在社會(huì)關(guān)系而不是個(gè)人中的資源、這些資源的獲取和使用取決于行動(dòng)者。同人力資本一樣，社會(huì)資本是行動(dòng)者提高目的性行動(dòng)成功的可能性的投資。不同之處是，人力資本是通過教育培訓(xùn)等方式對(duì)個(gè)人能力的投資，而社會(huì)資本則是在社會(huì)關(guān)系中的投資，通過社會(huì)關(guān)系可以使用和借取其他行動(dòng)者的資源。林南的社會(huì)資本概念包含了三個(gè)基本含義：社會(huì)資本植根于社會(huì)關(guān)系之中，不能離開社會(huì)關(guān)系談?wù)撋鐣?huì)資本;社會(huì)資本是可以增值的資源;社會(huì)資本不僅是嵌入在社會(huì)關(guān)系中的資源，而且是人們?yōu)榱双@取各種效益的投資行動(dòng)。[2]行動(dòng)、社會(huì)關(guān)系和資源構(gòu)成了社會(huì)資本的基本結(jié)構(gòu)要素。首先，資源及其利用是社會(huì)資本理論的核心。一般而言，行動(dòng)者即個(gè)體或由個(gè)體組成的集體都會(huì)采取行動(dòng)維持和獲得有價(jià)值資源，促進(jìn)自我利益。維持和獲得有價(jià)值資源是行動(dòng)的兩個(gè)主要?jiǎng)訖C(jī)，而且維持資源比獲得資源更重要。其次，這些有價(jià)值的資源是嵌入在等級(jí)制結(jié)構(gòu)和網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)之中的。資源的嵌入性與社會(huì)位置、權(quán)威關(guān)系、互動(dòng)規(guī)則和位置占據(jù)者等結(jié)構(gòu)要素相關(guān)，它們形成了一個(gè)密切相連的連續(xù)體，共同對(duì)行動(dòng)者動(dòng)用社會(huì)網(wǎng)絡(luò)資源產(chǎn)生影響。第三，行動(dòng)是社會(huì)資本得以運(yùn)轉(zhuǎn)的動(dòng)因。行動(dòng)者建立和維持社會(huì)資本、加強(qiáng)社會(huì)互動(dòng)的目的在于從行動(dòng)中獲得益處并增進(jìn)其福利。行動(dòng)者通過行動(dòng)直接或間接地從社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中獲得社會(huì)資源。林南更關(guān)注目的性行動(dòng)對(duì)行動(dòng)者的意義，因?yàn)檫@種行動(dòng)指導(dǎo)著社會(huì)互動(dòng)。為評(píng)價(jià)互動(dòng)在社會(huì)行動(dòng)中的意義，林南將行動(dòng)者之間的互動(dòng)關(guān)系分為同質(zhì)互動(dòng)與異質(zhì)互動(dòng)[3]45-46。前者以擁有相似資源的兩個(gè)行動(dòng)者之間的關(guān)系為特征，揭示了情感、互動(dòng)與共享資源的三角關(guān)系，這些資源包括財(cái)富、聲望、權(quán)力和生活方式等。行動(dòng)者之間的共鳴與共同關(guān)心促進(jìn)了同質(zhì)互動(dòng)。異質(zhì)互動(dòng)表述的是擁有不同資源的兩個(gè)行動(dòng)者之間的關(guān)系。與同質(zhì)互動(dòng)相比，異質(zhì)互動(dòng)要求付出更多努力。行動(dòng)者參與異質(zhì)互動(dòng)的目的是為了更好的回報(bào)，這意味著要超越自己的社會(huì)圈子，需要高代價(jià)的互惠承諾并向搭橋人提供資源。最終，林南的社會(huì)資本理論關(guān)注的是：嵌入在個(gè)體的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)中的資源，以及如何獲取和使用這些資源使個(gè)體獲益。[3]54資源是投資活動(dòng)的對(duì)象，關(guān)系網(wǎng)絡(luò)是投資活動(dòng)的場(chǎng)所，而個(gè)體及其行動(dòng)則是投資者及其活動(dòng)。林楠認(rèn)為，社會(huì)資本包含了三個(gè)過程：社會(huì)資本中的投資、對(duì)社會(huì)資本的獲取和動(dòng)員、社會(huì)資本的回報(bào)。社會(huì)關(guān)系包含了宏觀的結(jié)構(gòu)位置和中觀的網(wǎng)絡(luò)位置。行動(dòng)者依靠行動(dòng)和社會(huì)互動(dòng)同嵌入在關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中的資源連接在一起，通過動(dòng)員社會(huì)資本，使其實(shí)現(xiàn)資本化的轉(zhuǎn)化，最終為其帶來資源的增益與回報(bào)。林南沿著微觀中觀宏觀自下而上的分析路徑，從微觀的個(gè)體有目的的社會(huì)行動(dòng)開始，逐漸上升至社會(huì)網(wǎng)絡(luò)和社會(huì)結(jié)構(gòu)層面。微觀層面上，社會(huì)資本是行動(dòng)者在工具性行動(dòng)中用來獲取嵌入性資源的實(shí)際聯(lián)系。中觀網(wǎng)絡(luò)層次上，強(qiáng)調(diào)的是個(gè)體如何獲取嵌入在集體中的資源。宏觀層次上，強(qiáng)調(diào)的是工具性或表達(dá)性行為所具有的結(jié)構(gòu)意義，并受到結(jié)構(gòu)性位置的限制。
           
           三、新經(jīng)濟(jì)社會(huì)學(xué)的范式反思
           
           新經(jīng)濟(jì)社會(huì)學(xué)始終將關(guān)系或社會(huì)網(wǎng)絡(luò)視為個(gè)體經(jīng)濟(jì)行動(dòng)的重要資源看待，從個(gè)體行動(dòng)的關(guān)系論立場(chǎng)出發(fā)，力圖超越政治經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)人類經(jīng)濟(jì)行為的認(rèn)知局限，拓展人類經(jīng)濟(jì)社會(huì)行動(dòng)研究的新視野。新經(jīng)濟(jì)社會(huì)學(xué)試圖將行動(dòng)者的微觀行動(dòng)與宏觀的社會(huì)結(jié)構(gòu)鏈接起來，以彌合方法論個(gè)人主義和方法論整體主義之間的鴻溝。它究竟在多大程度上超越了古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)和新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)于人類經(jīng)濟(jì)行為的認(rèn)知?要回答這個(gè)問題，有必要從理論硬核、知識(shí)論、價(jià)值論和方法論等層面對(duì)新經(jīng)濟(jì)社會(huì)學(xué)進(jìn)行范式反思，并在這種范式反思的基礎(chǔ)上，培養(yǎng)我們的范式自覺意識(shí)，進(jìn)而推進(jìn)中國經(jīng)濟(jì)社會(huì)學(xué)的發(fā)展。我們將再次以新經(jīng)濟(jì)社會(huì)學(xué)的主要開拓者格蘭諾維特的理論觀點(diǎn)為典型范例，來說明這門分支學(xué)科在認(rèn)知人類經(jīng)濟(jì)社會(huì)關(guān)系時(shí)所陷入的范式困境。之所以選擇格蘭諾維特作為典范，是因?yàn)槠浣?jīng)濟(jì)社會(huì)思想在新經(jīng)濟(jì)社會(huì)學(xué)范式中最具代表性。甚至可以說，認(rèn)清了格蘭諾維特思想的誤區(qū)，也就在一定程度上認(rèn)清了新經(jīng)濟(jì)社會(huì)學(xué)面臨的范式困境。格蘭諾維特試圖從關(guān)系主義方法論視角，展開對(duì)個(gè)體經(jīng)濟(jì)行為的研究，其理論抱負(fù)是超越低度社會(huì)化與過度社會(huì)化視角，建立經(jīng)濟(jì)行為分析的第三種研究思路。然而，格氏對(duì)上述兩種視角的處理存在簡單化傾向，甚至為了論述其關(guān)系主義的合理性，故意歪曲經(jīng)濟(jì)學(xué)與社會(huì)學(xué)的一些基本理論觀點(diǎn)。如他將斯密視為低度社會(huì)化的主要代表。但斯密在談到個(gè)體的經(jīng)濟(jì)行為時(shí)，強(qiáng)調(diào)了經(jīng)濟(jì)行為的道德與社會(huì)基礎(chǔ)。同樣，格氏在認(rèn)識(shí)帕森斯的觀點(diǎn)時(shí)，同樣也存在著簡單化和片面化傾向。在帕森斯思想中既包含著個(gè)人自主的社會(huì)基礎(chǔ)，又包含著社會(huì)秩序的多元基礎(chǔ)，行動(dòng)既是個(gè)體的，又是社會(huì)的。帕森斯的理論是在與各種理論傳統(tǒng)，特別是在同個(gè)人主義與集體主義傳統(tǒng)進(jìn)行激烈對(duì)話的基礎(chǔ)上形成的，他一直未放棄整合兩者的努力。帕氏一方面強(qiáng)調(diào)集體規(guī)范對(duì)個(gè)體的滲透，一方面又突出個(gè)體自發(fā)意志的意義，認(rèn)為規(guī)范的相互滲透作用是由兩個(gè)個(gè)體分享共同符號(hào)并使之內(nèi)化的過程造成的。帕森斯認(rèn)為，就像離散的個(gè)體是一種不可能發(fā)生的社會(huì)事實(shí)一樣，無序的社會(huì)行動(dòng)也是不可能發(fā)生的。符號(hào)的相互滲透意味著，個(gè)體之間必然會(huì)存在著某種確定的秩序要素。個(gè)人行動(dòng)受內(nèi)化于其中的規(guī)范制約，服從于個(gè)人意愿的調(diào)整。
           
           格氏在對(duì)帕森斯的思想進(jìn)行批判時(shí)，并未認(rèn)真對(duì)待帕森斯的理論精神，他對(duì)過度社會(huì)化問題的解釋十分草率。格氏所說的關(guān)系嵌入本質(zhì)上是一種形式嵌入，從未否定方法論個(gè)體主義中關(guān)于理性個(gè)體、經(jīng)濟(jì)理性與市場(chǎng)自主性的假定。他關(guān)于經(jīng)濟(jì)行為的嵌入性分析強(qiáng)調(diào)的是行動(dòng)者如何利用各種關(guān)系來實(shí)現(xiàn)自身的行動(dòng)目的，關(guān)系是為個(gè)體理性行動(dòng)服務(wù)的。在他筆下，求職者是自由人，是能夠?yàn)榱诉_(dá)致經(jīng)濟(jì)目的而建立、維系和利用關(guān)系的經(jīng)濟(jì)理性人。不論是強(qiáng)關(guān)系還是弱關(guān)系，均為個(gè)人的經(jīng)濟(jì)需要與目的而存在。因此，如果說新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)說中的理性人、經(jīng)濟(jì)理性、市場(chǎng)自主性等要素，構(gòu)成了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的硬核。格氏所修正的，其實(shí)僅是市場(chǎng)硬核之外的保護(hù)帶，沒有從根本上動(dòng)搖政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論根基。格氏在個(gè)體行動(dòng)的基礎(chǔ)上，引入了社會(huì)網(wǎng)絡(luò)變量，并探討了社會(huì)網(wǎng)絡(luò)如何影響經(jīng)濟(jì)行動(dòng)、社會(huì)結(jié)構(gòu)如何產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)績效等問題，這在一定程度上補(bǔ)充和修正了形式經(jīng)濟(jì)學(xué)的一些假定。正是在這個(gè)意義上，貝爾特認(rèn)為，格氏的嵌入性思想與其說是對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)的批判，不如說是對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)的補(bǔ)充，他似乎在提醒經(jīng)濟(jì)家，在考慮經(jīng)濟(jì)行動(dòng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)關(guān)注社會(huì)網(wǎng)絡(luò)。他的理論并未沒有提出一種目的性與策略性行動(dòng)的理論，僅僅補(bǔ)充了經(jīng)濟(jì)行為分析的某些變量。[5]斯威德伯格也指出，網(wǎng)絡(luò)分析方法并沒有形成一個(gè)關(guān)于到底何謂市場(chǎng)的完整理論，而是構(gòu)建了一個(gè)探索社會(huì)關(guān)系的一般性方法。人們?yōu)槭裁磸氖陆粨Q活動(dòng)，市場(chǎng)在何種情況下被建立等，都沒有被包含在這一理論當(dāng)中。[6]Krippner指出，格氏試圖超越原子化個(gè)人的假設(shè)，但卻陷入了經(jīng)濟(jì)學(xué)設(shè)定的模型中，將經(jīng)濟(jì)從社會(huì)中分離出來了。嵌入性觀念假定，市場(chǎng)世界可以脫離社會(huì)而存在。但即便從理想類型看，市場(chǎng)也不可能不受時(shí)空限制，它本身就是一種典型的社會(huì)制度，反映了一種復(fù)雜的政治、文化和思想的煉金術(shù)。因此，以格氏為首的網(wǎng)路理論家盡管清晰地驗(yàn)證了市場(chǎng)，但社會(huì)內(nèi)容卻從社會(huì)結(jié)構(gòu)中蒸餾了。他指出，格氏試圖在低度社會(huì)化與過渡社會(huì)化之間尋求一條認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)行為的中間道路，但卻堅(jiān)持將經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的本質(zhì)分割開。這個(gè)問題在經(jīng)濟(jì)社會(huì)學(xué)領(lǐng)域產(chǎn)生了一種悖論現(xiàn)象：研究者既可以放棄市場(chǎng)領(lǐng)域而研究社會(huì)領(lǐng)域中的經(jīng)濟(jì)過程;也可以將市場(chǎng)視為一個(gè)自治的理論實(shí)體來研究，而清除所有社會(huì)因素。因此，嵌入性概念對(duì)提升市場(chǎng)社會(huì)學(xué)的理論化水平貢獻(xiàn)甚微。[7]倪志偉等指出，雖然格氏為經(jīng)濟(jì)生活的研究奠定了基礎(chǔ)，但他對(duì)人際關(guān)系和網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)本質(zhì)的片面認(rèn)知限制了經(jīng)濟(jì)社會(huì)學(xué)的分析視角，無法解釋與經(jīng)濟(jì)相關(guān)的國家、法律、規(guī)則、契約、產(chǎn)權(quán)等制度，也無從解釋維系交易的各種組織制度和與社會(huì)規(guī)范相關(guān)的各種非正式制度。如果缺乏制度性因素的考慮，這種網(wǎng)絡(luò)嵌入的觀點(diǎn)在解釋力度上就會(huì)受到限制。格氏試圖為個(gè)人行動(dòng)建構(gòu)一種社會(huì)基礎(chǔ)，但他對(duì)網(wǎng)絡(luò)與制度之間關(guān)系的理解是膚淺的。在倪志偉等看來，個(gè)體的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)除了正在進(jìn)行的社會(huì)互動(dòng)外什么也不是。這些網(wǎng)絡(luò)牽涉到動(dòng)態(tài)的社會(huì)過程，而不是靜態(tài)的社會(huì)結(jié)構(gòu)。格氏的嵌入說缺乏對(duì)行動(dòng)機(jī)制的闡釋，這種機(jī)制可以解釋為什么經(jīng)濟(jì)行動(dòng)者有時(shí)候?yàn)榱双@取經(jīng)濟(jì)利益而脫離持續(xù)的網(wǎng)路。
           
           最后，格氏忽視了經(jīng)濟(jì)形式的多樣性，忽視了文化因素和社會(huì)因素對(duì)經(jīng)濟(jì)行為的影響。雖然他也提及社會(huì)因素，但它基本上等同于社會(huì)網(wǎng)，顯然簡化了社會(huì)這一概念的豐富內(nèi)涵。對(duì)此，格蘭諾維特曾進(jìn)行了認(rèn)真檢討和反思，他指出，社會(huì)網(wǎng)絡(luò)分析犯了兩個(gè)致命錯(cuò)誤：一是將很多精力放在追求網(wǎng)絡(luò)分析的細(xì)枝末節(jié)和因果性分析上，卻對(duì)社會(huì)理論面對(duì)的重大社會(huì)問題缺乏敏感性，忽視了經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的文化、政治以及制度框架的重要性。實(shí)際上，社會(huì)網(wǎng)絡(luò)不可能獨(dú)立于社會(huì)建構(gòu)和權(quán)力結(jié)構(gòu)之外，經(jīng)濟(jì)行為是嵌入于特定的政治、文化和歷史脈絡(luò)之中的;二是，嵌入性理論未能有效分析較大的文化及政治力量如何影響個(gè)人的行動(dòng)與網(wǎng)絡(luò)。格氏的理論認(rèn)知局限表明，新經(jīng)濟(jì)社會(huì)學(xué)的關(guān)系主義方法論本質(zhì)上是沿著個(gè)體主義的思路展開的，其理論分析的基本單位是理性個(gè)體，沒有實(shí)現(xiàn)對(duì)形式主義經(jīng)濟(jì)學(xué)的超越和替代，而且缺乏對(duì)重大問題的理論關(guān)懷。關(guān)系人本質(zhì)上是理性人，是為追逐私利而利用關(guān)系的人。社會(huì)關(guān)系一旦建立，似乎便成為了一種客觀的、靜態(tài)的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)，一種可以用數(shù)理方法進(jìn)行演繹推理、按照因果邏輯加以認(rèn)識(shí)的資源。正如塞勒尼等指出，嵌入性觀點(diǎn)將社會(huì)結(jié)構(gòu)萎縮成關(guān)于網(wǎng)絡(luò)的方法論個(gè)人主義，所有這些智識(shí)上的選擇，都包含了對(duì)理性選擇理論和新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的含蓄讓步。在有限理性的假定下，模仿是理性的，網(wǎng)絡(luò)是被理性個(gè)體操縱的資源，而嵌入性不過是在理性選擇旁邊加了個(gè)括號(hào)，亦即假設(shè)所有其他的東西都是平的。因此，格氏所主張的嵌入性觀念不僅忽視了階級(jí)的差異，而且忽視了社會(huì)轉(zhuǎn)型和社會(huì)變遷的歷史意義，收縮了經(jīng)濟(jì)社會(huì)行動(dòng)的時(shí)空范圍。
           
           但實(shí)際上，建立在人際互動(dòng)基礎(chǔ)上的社會(huì)關(guān)系本質(zhì)上具有理性與情感、工具性與表達(dá)性、歷史性與共時(shí)性、流動(dòng)性與易變性等特征，受到特定的文化傳統(tǒng)與社會(huì)制度的限定，更難加以量化和客觀化。因此，關(guān)系所能提供的僅僅是對(duì)紛繁的日常生活的一種可能的分析方法。[10]總之，新經(jīng)濟(jì)社會(huì)學(xué)明確以方法論關(guān)系主義為取向，來彌合方法論個(gè)體論與整體論、低度社會(huì)化與過度社會(huì)化之間的內(nèi)在張力。關(guān)系存在于個(gè)體與社會(huì)、個(gè)人與集體、經(jīng)濟(jì)與社會(huì)之間，是開啟個(gè)體與社會(huì)、行動(dòng)與結(jié)構(gòu)之張力的中間路徑。然而，通過分析發(fā)現(xiàn)，這些學(xué)者主張的關(guān)系、網(wǎng)絡(luò)和社會(huì)資本，本質(zhì)是建立在微觀基礎(chǔ)上的人際互動(dòng)產(chǎn)物，是經(jīng)濟(jì)人為謀求私欲而與他人互動(dòng)的結(jié)果，是一種工具理性關(guān)系。當(dāng)這些學(xué)者將關(guān)系視為一種客觀結(jié)構(gòu)、一種資源和資本時(shí)，表明這種分析理路已經(jīng)陷入形式分析所追求的強(qiáng)調(diào)客觀性、普遍性和一般性的思維困境之中。依照新經(jīng)濟(jì)社會(huì)學(xué)的理解，關(guān)系本身是一種客觀性資源，這種資源能超越時(shí)空限制，無論在什么樣的社會(huì)制度中，其發(fā)揮作用的機(jī)制都是一樣的。所不同的僅是其表現(xiàn)形式而已，即在有的社會(huì)中發(fā)揮作用的是弱關(guān)系、而在其他社會(huì)中可能是強(qiáng)關(guān)系。在新經(jīng)濟(jì)社會(huì)學(xué)的理論表述中，關(guān)系成為了理性行動(dòng)者謀求自身利益而啟動(dòng)的社會(huì)資源，是嵌入在經(jīng)濟(jì)社會(huì)行動(dòng)之中的資本形式。因此，新經(jīng)濟(jì)社會(huì)學(xué)非但未否認(rèn)經(jīng)濟(jì)理性與經(jīng)濟(jì)交往的客觀事實(shí)，反而賦予了這種理性更豐富的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，如關(guān)系理性、社會(huì)資本等。它強(qiáng)調(diào)的嵌入性，更確切的表述方式是：關(guān)系是嵌入在經(jīng)濟(jì)社會(huì)行動(dòng)之中的，是理性行動(dòng)者實(shí)現(xiàn)個(gè)人私欲的工具。這種嵌入性觀點(diǎn)未從根本上動(dòng)搖新古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的學(xué)科基礎(chǔ)。
           
           
				
          
				
				
				
				
				
          
					
				
          
				
				
				
			
          
		
			
          
				
				
				





				
				
				





				
				
				



				
				
			
          
			
          
		
          	
	
          

	
	



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