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其實，“雙贏”的方法還是有的。近些年火爆異常的bbs(網絡論壇)即給我們提供了一個啟發。在論壇上，各版主為了防止網民們散布非法言論以及從事一些其他不法行為，會采用屏蔽技術對非法信息及不法言論進行屏蔽遮蓋，以維護網絡文明。各因特網服務商也可借鑒這種做法，可以在與用戶的服務協議條款中約定，如果用戶進行違法活動或通過非法手段進行網絡民事行為，服務商可直接將相關內容予以屏蔽；或者版權人要求任何復制其作品內容的行為均需得到其許可，則服務商亦可采取屏蔽的辦法對該類作品予以保護，待用戶征得許可后再單獨對該用戶撤銷屏蔽。二、“侵權”與“合理使用”的區分認定問題
合理使用的問題其實就是由復制權問題引申出來的一個問題。涉及復制權問題時，最困難的環節就在于區分復制行為是否屬于合理使用范圍，特別是對電子信息化作品而言，行為主體、主觀意圖及損害結果具有極大的隱蔽性，“合理使用”與“侵權”之間的差別往往微乎其微。討論“合理使用”問題，實際上討論的就是“侵權”的認定問題。
針對“因特網服務商是否應對其用戶進行非善意復制行為負責”的問題，曾有人指出，網絡服務商應當因其用戶從事非善意復制行為而代為承擔責任。主要理由是用戶的侵權行為是通過因特網服務商的設備實現的，服務商和用戶有業務關系，最可能了解用戶的身份和行為，進而阻止侵權行為；而且，相對于版權人而言，對于防止及遏制侵害處于有利地位；無人為因特網付錢，但用戶為服務商的中介商的中介服務付錢，無人管理互聯網，但服務商可以管理自己的仿網絡系統。然而，筆者并不贊同這種由服務商承擔替代責任的觀點。服務商承擔替代責任，就意味著服務上的行為侵權。而在我國民法對一般侵權行為認定的四個構成要件中，可以看出，其實服務商并沒有違法行為存在。違法行為是“復制”，版權人主張權利是因非法復制行為而引起，實施這一行為的主體是用戶而不是服務商，只有用戶的行為才滿足侵權行為四大構成要件。在我國民法理論及實踐當中，只有存在雇傭關系或監護關系才可能出現承擔替代責任的情況。顯然，這里不存在雇傭關系和監護關系，法律無法因一種服務協議而確定一方應為另一方承擔替代責任，盡管可能設立追償制度以盡量地挽回服務商的經濟損失，但于合同義務，于版權侵權之債的相對性來看，對服務商都是顯失公平的。
筆者建議，可以設立由服務商與直接侵權人及用戶承擔共同責任的制度。總體說來，即在因特網服務商獲取足夠的信息去推斷一個用戶探詢版權侵權存在時，如果原告能夠證明侵權存在，服務商沒有查詢或推斷沒有侵權時，因特網服務商將承擔共同責任。這樣，服務商就會有動力去積極地查詢其網絡，削減侵權的可能性。一般地，如果調查結果表明用戶侵犯版權成立，服務商會中止服務。如果服務商經查證無法確認侵權是否成立，例如不知道用戶的行為是否屬于合理使用，那么應當認為，只要服務商做出了形式審查行為，并且有合理理由證明其確實無法確認侵權行為是否成立，即可免除其責任。
綜上所述，在某一用戶正在進行侵權時或根據當時的情況服務商應當知曉該用戶正在侵權，而服務商沒有積極地履行形式審查義務并采取相應、合理的措施時，該服務商就應當與該直接侵權人一起承擔共同責任。
我們可以從這幾個方面來對“合理使用”和“侵權”加以區分以便認定。首先，何為“主觀過錯”？用戶在網頁上瀏覽，由此而產生的“暫時復制”不算過錯。但用戶在瀏覽之后將網頁上的內容復制并固定到計算機或其他載體上就存在過錯了。如何判斷用戶的“主觀過錯”是否存在？聯系上文闡述的服務商形式審查義務，服務商可以在提供服務時在用戶瀏覽完準備進行“復制”或“下載”操作時，對用戶進行訊問，如“請確認該用戶已獲授權以便復制或下載該作品”。這種詢問就可以視為服務商形式審查義務的履行。倘若用戶欺騙服務商稱其已獲授權許可，則一旦涉及侵權糾紛時，服務商即可以“已審查用戶是否適格”為由抗辯于請求服務商承擔共同責任的主張。其次，就“違法行為”的認定而言，真正的違法行為時用戶的復制與下載行為，要認定服務商的共同侵權責任，就只能在服務商沒有履行形式審查義務時才能認定，也就是說，對于版權權利人來說，直接導致其權利受損的是用戶進行了未經許可的復制或下載行為，而服務商則是因未盡形式審查義務而導致這一違法行為直接產生，故應承擔共同責任。因此，在服務商未予審查時，其怠于審查的行為和用戶進行復制或下載一并構成了“違法行為”。服務商對用戶行為進行審查直接決定了權利人的合法權利是否將會受到損害，即損害事實是否會形成。所以，可以認為服務商的形式審查行為直接影響著違法行為與受損事實之間的關系。
參考文獻：
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互聯網從技術上說，是相互連接的IP網絡系統，是成千上萬計算機網絡通過TCP/IP網絡工作協議即時連接而成。它是全球計算機信息和通訊資源的綜合體，是一個無中心的全球信息媒體。它所組成的網絡空間將全球各個方面聯系在一起，可以遠程登錄、共享數字化文件、網上討論、電子出版、查詢信息、發送電子郵件。它的發展，改變了人們的生活，也對人類現有的法律制度構成了挑戰。
由于網絡上傳播的大量信息是知識產權所保護的客體，所以知識產權法律制度受到網絡的巨大沖擊。因此，知識產權法律制度正在網絡環境下經歷必要的調整，在版權方面表現的更為明顯。而版權保護制度一直隨著傳播技術和傳播方式的發展而發展。同樣，在“網絡時代”如果版權人無法控制網絡這種日益主要的傳播方式，就等于在版權保護制度上為網絡傳播開了一道“后門”，版權人的利益將從這樣一道“后門”源源不斷地流失。因此，將版權保護延伸到網絡空間已經是人心所向，大勢所趨。本文就從版權方面來著重論述網絡對現有知識產權法的影響。
一、網絡與作品的復制權
在版權中復制權是較為重要的權利。它是使用獲得報酬的一項權利，在版權人財產權中屬于核心地位。根據我國《著作權法》第52條的規定，“復制權”指以印刷、復印、臨摹拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或多份的行為。由此看來，傳統的傳播方式“復制”都需要借助有形載體。但數字化網絡作品無須任何有形的載體就可以被復制為“0”和“1”的信息流，雖然這種信息流必須借助媒介加以表達，但這種信息流卻實實在在地記錄了原作品。就此一些國內法學家認為我國復制權的范圍較為狹窄，應重新劃定復制權的定義。在重新定義復制權時，法學家們建議有三個問題必須加以澄清，即數字化問題、暫時復制的問題以及權利限制的問題。就以上三個問題我將分別加以論述。
1、數字化問題
“數字化”即受保護作品以數字化的信息流在電子媒介上存儲使用。
這個問題在“WCT（《世界知識產權組織版權條約》）議定聲明”和美國、歐洲的立法中都已解決。WCT議定聲明認為，“《伯爾尼公約》第九條規定的復制權及其例外完全適用數字化環境，尤其適用于數字化形式作品。”但在我國卻存在兩大不同的爭議。第一種是將數字化作為對作品的“演繹定義”而不是復制，而另一種則認為是復制。目前大多數的法學專家是同意“第二種觀點”（1）。我認為根據我國《計算機軟件保護條例》的規定，“計算機程序都是代碼和符號指令序列”，即都是數字化作品。當這些數字化作品被從一個電子媒體發送到另一個電子媒體存儲，也就是在后一個電子媒體中形成一份該作品的復制品。而這一從“數字化”到“數字化”的過程純屬“復制”。雖然數字化的過程也需要付出勞動甚至需要專業技巧，但付出勞動和技巧的目的是保持與原作品完全一致。因此，法律必須把“數字化”明確列為一種復制形式，而這一“數字化”問題在司法實踐中已有了明確的體現。在1999年王蒙等六名作家“訴世紀互聯通訊技術有限公司版權侵權糾紛案”就涉及到如何認識“數字化”問題（2）。該案中“世紀公司”將六位作家的作品擅自上載到其網站“小說一族”欄目中。然而最后法院審查認定：將他們作品數字化上網并不產生新作品。雖然作品的數字化是依靠計算機把一定形式的文字、數值、圖像、聲音等表現的信息輸入計算機系統，并轉化為二進制數字編碼，但這種轉換行為本身并不具有版權意義上的獨創性。信息技術和通訊技術的發展，數字化信息在網上傳播，對作品的使用產生了很大沖擊。我們認為，從知識產權保護的角度，每一次科學技術的重大發展必然引起作品的表現形式、傳播手段和方式的變化，使知識產權的保護得到擴張。所以說，作品的數字化問題，只是隨著當代社會電子出版物的應用而生，這種信息化的復制必須作為復制的一種被寫進《著作權法》，這樣才能保護版權人的利益，體現知識產權法的立法目的。最高人民法院《關于審查涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條就對數字化作品的著作權問題做出了規定。作品數字化并不產生新作品，數字化作品的著作權仍歸作品的作者享有；數字化作品與傳統作品作為《著作權法》保護的客體也并無區別，故《著作權法》第10條規定的各項權利內容，同樣適用于數字化作品在新的領域享有著作權。數字化作品是在原作品基礎上通過計算機完成的，原作品的著作權人對其數字化作品應當享有專有權利。
2、暫時復制問題
首先來解釋何謂“暫時復制”。即當要一個信息顯示出來時，在存儲中暫時的復制信息。而對于我們所要討論的就是：作品并不儲存于硬盤當中，而是存在隨機儲存器中這是否構成復制。有些人認為如果僅僅是瀏覽就構成復制對使用者未免過于苛刻，因為存儲的時間過短，一旦計算機出現故障，斷電或關機，顯示器上的顯示即消失。所以只有當作品在計算機硬盤或軟盤上固定下來，或通過打印機打印出來才構成復制，簡而言之這種隨機存儲不是永久性地保留，而是較為短暫地存放，而且并沒有給版權人造成實質的損害。另外，他們還認為由于我國是版權作品進口國，若暫時存儲構成復制，那就會極大地妨礙國內的用戶通過國際互聯網閱讀和瀏覽有價值的作品（3）。
我認為暫時存儲構成復制。因為用戶的計算機之所以能夠顯示作品，正是因為計算機隨機存儲器對作品進行了復制。特別是發達國家的版權人士主張：盡管數字傳輸導致的計算機存儲器上的顯示十分短暫，但就在十分短暫的時間里，用戶計算機顯示器再現了作品。因此，復制行為發生了。也就是說，暫時復制以計算機隨機存儲及顯示器為載體與永久性的復制件一樣，仍是復制件。并且WCT和WPPT認為“任何形式的復制都在版權人的專有權范圍內，電子媒介上的復制也不例外。”
因而應承認暫時復制是在版權人的專有權范圍內，但有時可以在復制不與作品的正常使用沖突，也不致無故侵害作者的合法權益的情況下，作出例外規定，允許使用者復制作品而不構成侵權。
暫時復制雖然只是存儲于計算機的隨機存儲器中，但已構成復制。因為互聯網環境下一些版權人已通過一定的技術保護手段，對其作品的網絡使用方式加以規定，例如對于一些商業性的付費網站，如果想瀏覽其網頁內容并將其下載時，必須使用一定的技術手段使任何人只有在付費情況下，才能以收聽收看的方式獲得該作品。并且，不能獲得永久性復制件。如果不承認暫時復制權在版權人的專有復制權范圍內，任何繞過該技術手段收聽或收看了版權作品，他就沒有侵犯版權人的任何權利。如果我國一廂情愿地規定暫時復制不在版權人專有權范圍之內，只能是不利于我國版權人利益的保護，而且還不能保護我國的作品使用者從國際互聯網絡上閱讀或瀏覽其他國家有價值的作品的權利。
當然，將網絡環境下的暫時復制的復制權列為專有使用權，并不會給公眾使用作品帶來很大的負面影響。版權人的權利范圍擴大的同時，法律可以限制版權人的權利而劃定一定的范圍內對作品的合理使用不應認定為侵權。也就是說立法者可以根據《民法通則》的社會公共利益原則作出例外和限制的規定，以保障合理使用的目的，使他們不受版權人的追究，不構成侵權。反之，則此類行為應視為侵權行為。
而1996年的“互聯網條約”——WCT和WPPT的規定也是如此。此外我國《著作權法》對復制下的定義中，列舉了復制所采取的形式，而并沒有揭示出復制內涵的本質特征。我國對于法律的規定很難從該定義的字面上看出“暫時性復制”是否構成我國版權意義上的復制。因此。我國《著作權法》規定的版權人、圖書出版者、表演者、錄像者、廣播組織的復制權都不覆蓋“暫時復制”。而在我國的《計算機保護條例》第3條規定了“軟件復制”的概念，即“復制”指把軟件轉載到有形的物體上的行為。與《著作權法》第52條比較，我們可以看出《計算機保護條例》的定義在一定程度上揭示了復制的本質特征，即復制是將作品固定在“有形物體”上的行為。可是在字面上軟件復制的定義是否包括暫時復制仍是不明確的，因為該定義對“有形物體”并沒有交待清楚，是當時的社會環境所造成的。
網絡發展一日千里，所有在今天不可思議的事情也許在明天會司空見慣。因此，在我國確立廣泛的包括暫時復制在內的復制權是非常可行且必要的。
3、權利限制和合理使用
法律制度對版權人的復制權保護應當是完全的，任何一種復制的方式都應在復制權的范圍之內，網絡上的復制權亦是如此。同時我們也就該注意到如果過分強調復制權而不加以限制，公眾就會失去在網上瀏覽信息的自由，信息的自由流通就會受到妨礙，網絡中介服務者就會因無法覺察的系統自動復制而承擔侵權責任，連剛新興的網上圖書館、遠程教學發展都會受到遏制。
而且，對版權作品的合理使用也是大多數國家《著作權法》對著作財產權的一種限制。復制權定義范圍的擴大必然給合理使用規則帶來新的問題，即如何在新的技術條件下使著作權人的版權和公眾的社會信息知情權都能夠受到合理地保護是異常迫切的。互聯網作為一種新的傳播途徑，在使公眾獲得了從未有過的廣度和從未有過的便利的信息同時，卻給版權人帶來了許多麻煩。因為這種新技術使各種形式作品的復制輕而易舉。合理使用與侵權使用的界限，在新的技術、新的傳媒中幾乎消失。針對這一點我必須討論一下網上“瀏覽”行為，即網絡上的數字化瀏覽是否是合理使用呢？
我國的《計算機保護條例》第21條第12項規定，“合法持有軟件復制件的單位、公民可以不經該版權人同意，根據使用的需要把該軟件裝入計算機內。”這些對軟件版權的限制都是為了不影響軟件的正常使用功能而規定的。軟件的使用者對軟件的復制是使用軟件所必不可少的步驟。如果把這些數字文件也給予計算機程序同樣的待遇，把在瀏覽中產生的暫時性復制視為“使用”所瀏覽的版權材料必不可少的步驟。可是用這種專門針對軟件版權的權利來解釋網絡上的瀏覽是不足取的。我國《著作權法》第22條12項規定“為個人學習、研究或欣賞，使用他人已發表的作品，可以不經版權人許可不向其支付報酬，但應指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯版權人依《著作權法》享有的其他權利。”這一條權利限制主要針對是為私人目的使用作品的行為，即復制、改編作品的行為（4）。至于對作品的“瀏覽”，原本是不包括在權利限制之中，因為“看”作品的行為并不構成作品的使用。然而在互聯網上“瀏覽”信息的行為附帶產生了對作品的使用（主要為“暫時性復制”），這使“瀏覽”與權利的限制發生聯系。如果用戶在網上瀏覽的信息確實是為個人學習、研究或欣賞的目的，而且被瀏覽的、下載的網頁上供公眾訪問的作品一般都屬于已經發表的作品，那么，這種瀏覽行為就可以被納入《著作權法》第22條第1項之規定，只不過數字化的瀏覽所產生的復制是附屬品，用戶對此不經意，甚至一無所知，無法按法律要求來指明作者的姓名或作品名稱。最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題解釋》第3條規定，除著作權人聲明或上載作品網絡服務提供者受著作權人的委托聲明不得轉載、摘編的以外，網站予以轉載、摘編并按有關規定支付報酬注明出處，不構成侵權（5）。
因此，在法律中明確規定“瀏覽信息過程中計算機或其他裝置的正常運行所產生的暫時性復制件不構成版權侵權，但這種復制不得與作品的正常利用相沖突，也不能不合理地損害作者的合法權益”是非常必要的，而對于這些規定的出臺也可以使用戶在瀏覽信息時就可以放心進行正常的信息交流，法院審理也更有依據。
二、版權保護中的網絡傳播權
版權保護的基本內容主要是由《伯爾尼公約》規定的，而此項公約中有關版權人各項傳播權的規定是隨著傳播技術的發展逐步出現的。網絡傳輸作為一種嶄新的傳播作品的方式，并沒有改變版權作品本身的內容，但卻根本改變了傳統的作品傳播方式。作為一種嶄新的傳播方式，其源于國際互聯網將全球信息網聯為一體的巨大的包容性和任何人可以隨時隨地上網信息和截取信息的交互性。然而，如何在不妨礙文化傳播的前提下保護版權人在新技術下的利益，從而維護著作權制度的穩固，促進文學、藝術和科技創作，是著作權制度誕生以來永恒的主題。
1、賦予版權人網絡傳播權的意義及立法模式
著作權制度從來都是以不斷地吸納包容的方式將新的傳播方式納入新的傳播技術的范疇。而網絡時代的傳播權與傳統的傳播權之間既不屬于戲劇、音樂作品的表演，也不屬于文學作品的范疇。因此為了彌補這些原有傳播權不足以覆蓋的縫隙，世界知識產權組織形成了著名的“互聯網公約”——WCT和WPPT兩個條約。這兩個條約明確賦予作者、表演者和錄音制品錄制者通過網絡向公眾傳播作品、表演及錄音制品的專有權。但是，該條約只是勾勒了這種新專有權的外形，并沒有限定具體的保護方式和權利內容，而具體問題由成員國的國內法作出，因此，根據各國的具體情況，一些法學專家認為，如何賦予版權人網絡傳播權，目前可以選擇三種不同的立法模式。
第一種為“隱含式”，即用版權人現有的發行權、公開表演權和公開展示權覆蓋作品的網絡傳播[]。
第二種為“重組式”，即對版權人的各類作品傳播權進行重組，把除復制發行權之外的其他傳播方式（包括網絡傳播）統一為一種綜合性的傳播權。
第三種為“新增式”，即不改變現有版權的范圍，賦予版權人控制作品網絡傳播的權利。
2、我國對網絡傳播權的認可現狀及立法要求
在我國知識產權法中，目前尚沒有對網絡傳播權的立法規定。但在我國的司法實踐中對網絡傳播權進行了部分認可。最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》已經肯定了網絡傳播應為作品的一種傳播形式，著作權人享有以該種方式使用、許可他人使用，并由此獲得報酬的權利。其中的原因是實踐中某些人擅自將他人在傳播媒體上發表的作品“移植”到網站上使用，或將他們發表在一個網站上的作品擅自“移植”到自己的網站上使用，由此產生了許多版權糾紛。如果依據我國《著作權法》處理起來就比較困難，因為它們都直接涉及到版權人是否有權控制作品在網絡上的傳播問題，而這在我國《著作權法》里是找不到的，這就需要在實踐中加以肯定。
例如，“瑞得（集團）公司訴宜賓市翠屏東區東方信息服務有限公司版權侵權案”就是這樣一起案例（6）。原告瑞得公司設立“瑞得在線”網站，并在每個欄目的主頁上有特定標志。可是，在1998年12月原告發現被告設立的“東方信息公司”網站主頁內容與“瑞得在線”主頁部分內容相似，并且進行了公證。后來原告依法向北京海淀區人民法院被告侵犯其合法權益。最終法院判決認為被告未經原告允許又未向原告支付報酬，而使用原告享有版權的主頁上的內容設計，并將該主頁上載到國際互聯網絡，而且在其主頁上設立“商業性征集廣告”等欄目，故被告的行為侵犯了原告的保護作品完整權及作品使用權和獲得報酬權，應承擔相應責任。這說明法院既然認為擅自將他人享有的版權上載到互聯網構成對版權的作品使用權和獲得報酬權的侵犯，那就說明法院認定作品在網絡上的傳播屬于受版權人控制的作品方式之一。
從我國互聯網的發展現狀來看，版權人無疑也需要網絡傳播權。而頻頻出現的“涉網糾紛”就說明了這一點。并且世界知識產權組織的兩個條約WCT和WPPT的出現說明網絡傳播權已被提到了版權國際保護的桌面上。上文提到網絡傳播權的三種模式即“隱含式”、“重組式”和“新增式”，有些專家認為可以采取“隱含式”網絡傳播權來解決司法實踐中遇到的問題（7）。因為從我國《著作權法》第10條第5項之規定的版權人各項專有權來看，發行權、公開表演權和播放權最有可能解釋為“隱含”的網絡傳播權。
但從國外立法情況比較中，大多數專家認為發行、公開表演、播放權這三項權利包含不了網絡傳播權。根據《著作權法》，“發行”指向公眾提供固定在有形載體上的作品復制件的行為，而網絡傳播并未導致有形載體轉移，因此不能稱之為發行。而“表演”從傳統習慣來講，僅指現場表演，即實物在現場表演，更不用說網絡傳播了。“播放”指通過廣播電視對作品的傳播，而網絡傳播顯然是不同于廣播，而不能被廣播所包容。可見這種“隱含式”的解決方式是不妥貼的，但是上述的“涉網案件”的判決似乎也都表明網絡傳播權的問題是根據現有法律就可以解決的。
有些法學專家認為主要有兩方面的依據，一是網絡傳播權是必定存在復制的，因此借助《著作權法》中的復制權可以達到保護版權人的目的。而其中有些復制（上文提到的“瀏覽”）屬于《著作權法》規定的合理使用，不需要取得版權人的授權外，復制作品都必須取得版權人的授權，否則即構成侵權（8）。雖然與網絡有關的作品復制的范圍和性質還有些爭議，國內外的專家也沒有形成共識，但像作品數字化這樣明顯的復制不論在國外還在國內早已形成了結論。因此，擅自將他們的作品數字化，上載到互聯網，存儲在互聯網的服務器中的行為至少侵犯了復制權。
二是我國《著作權法》第10條第5項并沒有將版權人的專有權利所涉及的作品使用方式作窮竭式的列舉。該項規定“版權人享有以復制、表演……等方式使用作品的權利”，一個“等”字為版權的權利擴展提供了可能。伴隨現在網絡媒體迅速發展的現實，作品在網絡上的傳播應當屬于《著作權法》第10條第5項所規定的“等”作品使用方式中的一種（9）。因此，未經版權人允許在網絡上傳播作品的行為構成侵權。
在最高司法解釋沒出臺以前，這種解釋既不是最高人民法院作出的司法解釋，也不是立法機構作出的立法解釋。而且《著作權法》對表演者、廣播組織者和錄音錄像制作者等有的權利作了窮盡式的列舉。網絡傳播權無法被解釋在內。相反MP3的普遍采用，使大量的錄音制品得以在網絡上傳播，網上廣播甚至網上實況也在迅速發展。因此，表演者、錄音制品錄制者、廣播組織者等顯然也需要擁有網絡上的傳播權。WPPT對此作出了明確規定：“表演者和錄音錄像制作者分別就其表演和錄音錄像制品在網絡上的傳播享有專有權”。而最高法院也根據這一點，將網絡傳播作品作為著作權法的一種傳播方式肯定下來（10）。
因此，我認為知識產權的各項權利都是隨著傳播技術發展起來的，隨著數字化時代的到來，作品的傳播方式也應與數字化相融合。因此，綜合性的廣義的傳播權是版權保護發展的必然結果。
三、結語
應當指出，國際互聯網已改變了我們的生活方式，尤其是傳統的獲得與使用信息的方式，傳統的對版權的法律保護手段已不能保護其在虛擬空間的對其作品所擁有的獨占性權利，版權人的利益岌岌可危，知識產權法已不能適應現代社會的發展。
因而在現有的尚不完善的網絡技術基礎上，對知識產權法進行適當的修正以保護知識產權人的利益是必須面對的現實。
注釋
1、以鄭成思為代表的一批知識產權專家堅持認為這是一種“復制”，因為它沒有任何創新，而國內另一派學者則認為應該是“演繹”，因為數字化是一種全新的東西。應當指出，“演繹”說是站不住腳的，在國際各國立法即著作權相關國際條約中，也都認為這是一種“復制”，而非什么演繹。
2、參見湯兆志，《網絡傳輸的著作權保護-----談六作家訴“北京在線”著作權侵權案》，《著作權》2000年第1期，第8-11頁。
3、參見薛虹《因特網上的版權及有關權保護》，載《知識產權文叢》第一卷，鄭成思主編，中國政法大學出版社。
4、參見劉春茂主編，《中國民法學知識產權》，中國人民公安大學出版社。
5、參見蔣志培，《依法加強對網絡環境下著作權的司法保護》，《著作權》2001年第1期，第49頁。
6、參見徐清玲：《國際互聯網環境下有關版權問題的權利》，載《知識產權文叢》（第四卷），鄭成思主編，中國政法大學出版社
7、參見李明德，《數字化和因特網環境中的版權保護》，《著作權》2000年第3期，第21頁。
8、參見《著作權法》第22條第1款第6項。
9、參見楊柏勇，《著作權法對網絡傳播他人作品的法律適用》，《電子知識產權》2000年第2期第28頁。
10.但我國的做法與國際通行的傳統版權保護原則并不一致，國際通行的傳統版權保護原則是一種嚴格責任。參見《版權法》P225-230，鄭成思著，1997年修訂本，中國人民大學出版社。
參考文獻
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4、徐清玲：《國際互聯網環境下有關版權問題的權利》引自《知識產權文叢》（第四卷。）
5、楊柏勇：《著作權法對網絡傳播他人作品的法律適用》，引自《電子知識產權》，電子工業出版社。
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8、《北京知識產權審判案例研究》法律出版社（北京高級人民法院知識產權庭編）2000年8月1日版。
9、德利婭·利普希克，《著作權與鄰接權》，中國對外翻譯出版公司，聯合國教科文組織。
10、《電子知識產權》編輯部，《電子信息產業知識產權研究》，電子工業出版社。
11、劉春茂主編，《中國民法學知識產權》，中國人民公安大學出版社。
12、吳漢東主編，《知識產權法》，中國政法大學出版社。
篇3
P2P是英文peertopeer(點對點)的簡稱，它打破了傳統的信息傳遞的集中化管理模式，它可以實現不特定用戶計算機之間的直接聯系和信息交流，而無需首先登陸由他人經營和管理的網絡服務器。基于P2P技術開發的軟件可以使用戶直接搜索并下載其他在線用戶存儲在“共享目錄”下的文件。關閉任何一名用戶的計算機都不會影響P2P軟件用戶從其他用戶的計算機中搜索所需文件。換言之，在由安裝了P2P軟件的計算機構成的網路中，不存在一部集中向其他用戶提供所需信息的中心服務器。
早期的P2P網絡系統仍然需要一部對各用戶計算機中“共享目錄”內的文件進行編目和檢索的主服務器，而且只有注冊用戶才能使用。當主服務器關閉時，P2P系統用戶就無法進行文件檢索并下載特定文件了。因此，早期的P2P系統對信息的傳遞仍然存在著一定程度的控制。新型P2P技術則完全擺脫了對主服務器的依賴。采用這種技術的P2P軟件具有直接搜索其他同類軟件用戶計算機中“共享目錄”的功能，而無需通過主服務器進行文件檢索。[2]
屬于這種新型的P2P技術的軟件有Grokster提供的KaZaA軟件以及StreamCast提供的Morpheus軟件。由于Grokster公司和StreamCast公司免費向用戶提供上述二款軟件，美國MGM（Metro-Goldwyn-Mayer）等數十家電影公司和唱片公司發現，通過這兩款P2P軟件被分享的文件有90％都是受到版權保護的作品，其中有70%是這些公司享有版權的作品。因此它們這兩家公司，認為其在明知用戶將使用這兩款軟件產品從事版權侵權活動的情況下，仍然向用戶免費提供該軟件產品，從而實質性地幫助了用戶的直接侵權行為，并從用戶對軟件的使用中獲得了巨額收入（軟件會自動彈出廣告），因此應承擔侵權責任。[3]
本案的初審法院——加利福尼亞中區地區法院判決Grokster公司和StreamCast既不構成幫助侵權也不構成代位侵權；上訴法院——第九巡回上訴法院維持了該判決。此后，MGM等公司向美國聯邦最高法院上訴，最高法院于2005年6月27日做出判決，撤銷了第九巡回上訴法院的判決，發回重審。
二、間接侵權責任概述
根據1976年《美國版權法》第106條的規定，版權人對于其作品有權行使復制權、發行權或者授權他人行使上述權利。如果他人直接侵犯版權人的上述權利，則要承擔停止侵害或者損害賠償的侵權責任。[4]如果他人以獲得商業利益或個人私利為目的而故意侵犯版權的，還有可能要承擔刑事責任。[5]
從以上規定可以看出，1976年《美國版權法》對于直接侵權作了比較詳細的規定，但是它對于間接侵權卻沒有規定。美國版權法上的間接侵權理論是通過法院判例確立的。法院依據普通法上已經確立的原則，將間接侵權責任分為幫助侵權責任(contributoryinfringement)和代位侵權責任(vicariousliability)，讓第三人為直接侵權人的行為承擔責任。
幫助侵權來源于侵權法，其基本含義是說直接幫助他人侵權者應當承擔法律責任。[6]關于幫助侵權，1971年由美國第二巡回上訴法院判決的Gershwin案中，有一個明確的定義：“知道侵權活動而引誘、促使或以物質幫助他人實施侵權，可以作為幫助侵權者承擔責任。[7]依據這個定義，幫助侵權的構成要件有兩個：（1）知道；（2）以引誘、促使或以提供物質的方式幫助他人侵權。
代位侵權一般說來存在于關系中。例如，雇員在其職責范圍內，人在其范圍內，侵犯了他人的權利，則雇主或被人都應承擔侵權責任。但是，版權侵權中的代位侵權又遠遠不止于此。[8]
在版權的侵權訴訟中，代位責任的概念最早產生于1963年的Shapiro案。[9]該案提出了判定代位侵犯版權的兩個標準：一是代位侵權者有能力制止侵權活動，二是代位侵權者從他人的侵權活動中獲得了直接的經濟收益。
三、間接侵權理論在美國判例法上的發展
（一）“SONY案”與間接侵權責任
在版權的間接侵權責任方面，比較有影響的案例是“SONY案”。[10]“SONY案”是美國聯邦最高法院將間接侵權責任原則適用于技術——機器的功能而不是人的行為的第一個案例。[11]該案例在過去20年中，一直指導著美國法院如何判定，如果某一技術產品可以用于侵犯版權，則該產品的提供商是否應當承擔侵權責任。[12]因此，該案例對于我們分析P2P軟件與間接侵權問題具有重要意義。
被告索尼美國公司制造并銷售了大量的家庭錄像機，而原告環球影視城就一些電視節目擁有版權。由于購買家用錄像機的一些消費者，通過電視廣播錄制了原告的電視節目，原告于1976年在加利福尼亞聯邦地區法院被告侵犯其版權。原告主張，被告制造和提供家用錄像機，構成了幫助侵權。地區法院認為，絕大多數消費者錄制電視節目是為了在其他時間觀看，這實際上擴大了節目的收視率，并且不為大多數版權人所反對。即使原告反對這種做法，也沒有證明這種做法對自己產生了什么危害，被告沒有構成幫助侵權。此外，被告所銷售的家用錄像機有許多種用途，如果依據原告的要求而下達禁令，將損害被告和社會公眾的利益。[13]
美國第九巡回上述法院則了地方法院的判決，裁定被告構成了幫助侵權，發回地方法院重審。最高法院又了第九巡回上訴法院的判決。由于版權法沒有明確的幫助侵權的規定，最高法院借用了與版權法性質相近的專利法的規定：幫助侵權是指故意出售特殊的、與使用某一特定專利有關的零部件；對于那些可用于其他專利的產品，專利權人無權阻止其銷售。[14]最高法院認為，“銷售復制設備，與銷售其它商品一樣，只要是廣泛地用于合法的和不受反對的目的，就不構成幫助侵權。”也就是說，如果一種產品具有“實質性的非侵權用途”(substantialnon-infringinguse)，即使產品提供者明知這種產品也可用于侵權活動，也不能認定其構成幫助侵權。[15]
（二）Napster案與間接侵權責任
第一個由于提供P2P技術被的公司是Napster。要加入Napster系統，用戶首先必須從Napster的網站上下載一個名為MusicShare的軟件，并且登記由用戶自己選定的賬號和密碼。該軟件可以在電腦中生成一個特殊的文件夾，用戶可以把愿意與他人共享的音樂文件放入該文件夾中。一旦用戶登陸到Napster系統中，Napster服務器會與用戶軟件產生互動，該文件夾中所有音樂文件的名稱信息都將上載到服務器中，表明這些名稱所代表的音樂內容可以提供給Napster的其他用戶自由下載。如果用戶希望搜索特定的音樂文件，他可以在搜索引擎中輸入需要搜索的關鍵詞，然后Napster服務器便開始搜索所有當時連接在Napster系統中的用戶文件夾。如果服務器發現其中有與關鍵詞吻合的文件名稱，就會將其顯示在搜索用戶的電腦終端上。
當Napster用戶搜索到其所需要的文件名稱，然后通過直接點擊文件名稱欄下載整個音樂文件。發出下載指令的電腦直接與存儲文件的電腦進行連接，然后相關文件便可以在兩個電腦之間進行即時傳輸。文件傳輸實際上是通過互聯網直接完成的，并不經過Napster服務器，更不會在服務器中產生任何永久或者臨時的復制件。
因此，Napster僅僅是提供文件共享的軟件和音樂文件檢索的服務，并沒有直接參與音樂文件的傳輸，所有文件共享都是由用戶發起，并且在用戶之間完成的。但從另外一個角度看，沒有Napster的檢索服務，用戶之間無法知道彼此的網絡地址，也就無法建立起下載連接。如果Napster關閉其服務器，整個Napster網絡都將陷入癱瘓。[16]
由于直接侵權非常困難，因此美國唱片業協會向法院Napster實施了幫助侵權與代位侵權。[17]美國聯邦第九巡回上訴法院（以下簡稱“巡回法院”）支持了地區法院認定的Napster應承擔幫助侵權責任與代位侵權責任。
1．幫助侵權責任
巡回法院對于認定幫助侵權采用了適用“SONY原則”[18]的兩步分析法：（1）如果被告的產品具有“實質性非侵權用途”，則能夠豁免“有理由知道該產品可用于侵權用途”的被告，但是（2）不能夠豁免“知道”的被告。上訴法院引用了NETCOM案[19]，認為網絡技術提供者在接到其用戶進行侵犯版權活動的明確通知后，必須采取行動盡可能制止侵權行為的繼續；如果技術提供者沒有及時制止侵權，它就符合了幫助侵權的“知道”要件和“實質性幫助”要件。由于版權人已經向Napster發出了成千上萬份侵權通知，這一事實導致Napster知道侵權活動的存在，因而無法再從“SONY原則”中享受到豁免，并且構成了幫助侵權的“知道”要件。[20]在認定Napster的行為符合幫助侵權的第一個構成要件——知道——以后，巡回法院繼續分析幫助侵權的第二個構成要件：以引誘、促使或以提供物質的方式幫助他人侵權。巡回法院認為，Napster將MusicShare交付到用戶手中之后，仍然與用戶保持著密切的服務關系。通過其集中服務器，Napster持續提供著音樂搜索服務和網絡地址連接等服務。如果Napster關閉所有服務器，停止營業，網絡用戶即使下載了MusicShare軟件，也無法進行音樂文件共享。從這個角度看，Napster更像一個網絡音樂跳蚤市場[21]，構成了對網絡音樂盜版的“實質性幫助”。
2．代位侵權責任
巡回法院在審理Napster案時，首先認為“實質性非侵權用途”原則只適用于幫助侵權，而不適用于代位侵權。接著，法院在分析了Fonovisa案以及其他判例后，認為Napster有權利和能力監督和控制侵權行為，因為它能夠通過終止用戶賬號的手段，來阻止侵權人繼續侵犯版權。就“直接經濟利益”而言，巡回法院指出，Napster通過提供音樂共享服務，已經積聚了龐大的客戶資源，正在準備將其轉化成盈利渠道，例如網絡廣告、網絡服務費等。同時，龐大的客戶資源本身就是網絡公司的財富所在，能夠吸引大量的風險投資，并提升公司的市場價值。總之，盜版音樂的免費下載，大大提升了Napster系統的吸引力，是它獲得巨大客戶資源的“誘餌”，所以Napster的經濟利益與侵權行為有直接聯系。因此，Napster應承擔代位責任。
四、聯邦地區法院和巡回上訴法院對Grokster案的分析
從Napster案可以看出，P2P網絡的中心化程度越高，網絡提供者為使用者的侵權行為承擔責任的可能性也就越大。[22]因此，在Napster案之后，出現了所謂的“第二代P2P軟件”。這種軟件與Napster所提供的P2P軟件相比具有特殊性，該軟件一旦被下載，用戶不需要經過軟件提供者的服務器就能自動進行搜索和文件共享，因此軟件提供者也就無法控制使用者如何使用該軟件。本案中，被告Grokster公司提供的KaZaA軟件以及StreamCast提供的Morpheus軟件都屬于這種新型P2P軟件。
（一）是否構成幫助侵權
構成幫助侵權的要件是被告知道侵權行為的存在，并且以引誘、促使或以提供物質的方式幫助他人侵權。初審法院和第九巡回上訴法院都首先確認兩款P2P軟件的用戶未經原告許可而“分享”其作品的行為構成直接侵權。但是，兩法院重申了美國聯邦最高法院在SONY案中確立的原則：如果一種產品具有“實質性的非侵權用途”，即使產品提供者明知這種產品也可用于侵權活動，也不能推定其是為了幫助他人侵權而提供侵權產品的。由于用戶可以使用被告提供的P2P軟件“分享”莎士比亞戲劇、免費軟件、政府文件等處于公共領域或不受版權保護的作品或文件，因此這種P2P顯然具有“實質性的非侵權用途”。法院然后宣告了其對于在Napster中確立的“知道規則”(knowledgerule)[23]的解釋：被告只有在（1）在他幫助侵權時明確知道侵權行為的存在，并且（2）對于上述信息沒有采取任何行動時，才承擔侵權責任。[24]法院在比較了Grokster與StreamCast提供的P2P軟件與Napster所提供的區別之后，認為Grokster與StreamCast提供的P2P軟件不具有中心化的文件共享目錄，也無法得知文件傳輸的信息，因此即便被告關閉了它的服務器和窗口，文件仍然可以繼續傳輸。法院據此認為，軟件提供者與使用者之間不存在任何法律關系，因此本案軟件提供者不構成幫助侵權。[25]
（二）是否構成代位侵權
法院認為，如果一個產品或一項服務由于侵權的用途增加了對消費者的吸引力，那么就可以認為獲得了一定的經濟利益。本案中，被告的產品由于具備這一屬性而吸引了大量用戶的注冊；而且兩被告還由于提供的軟件對用戶的吸引力而獲得了大量的廣告費，廣告收入隨著用戶的增加而增加，所以被告從中獲得利益是不存在疑問的。但是，在代位侵權的另一個要件——有權利或能力來制止侵權行為，根據上文的分析，被告是不具備的。因此，被告的行為也不構成幫助侵權。
五、美國聯邦最高法院對Grokster案的分析
在第九巡回上訴做出判決以后，MGM等公司對判決不服，向最高法院提起上訴，最高法院隨后了調卷令。最高法院首先認為，本案的問題是：某一既具有合法用途也具有非法用途的產品的傳播者（distributor）是否應當為使用該產品的第三方侵犯版權的行為承擔責任。最高法院認為，如果某人銷售某一產品的目的（通過明確的語言或者采取其他明確的步驟鼓勵侵權）是為了促使侵權，則其應當為第三方的侵權行為承擔責任。接著，最高法院回顧了初審法院以及巡回上訴法院判決的要旨。
最高法院在判決中指出，MGM以及許多非當事人意見（amici）認為，巡回上訴法院的判決攪亂了通過版權保護支持的創新與通過限制版權侵權責任而促進的技術創新之間所達成的平衡。這兩種價值之間的緊張關系也正是本案需要重點考慮的問題。
隨著電子技術的發展，使得通過電子手段對版權作品的傳播比以往任何時候對版權權利人利益的威脅都大。因為通過電子手段制作的復制件與原件幾乎一模一樣，而且復制比以往也更容易了，并且公眾中的大部分人（特別是年輕人）都使用文件共享軟件來下載享有版權的作品。共享軟件使用的廣泛性使得公眾有興趣直接參與到版權政策的討論。此外，由于利用像Grokster和Napster提供的軟件下載音樂和電影極為方便，導致公眾產生了一種蔑視版權保護的傾向。
考慮到每天有眾多的人使用Grokster與StreamCast提供的軟件進行侵權下載，本案中上訴人（即MGM等公司）提出的要求被上訴人承擔間接侵權責任似乎是一個強有力的理由。因為當某一項服務或者產品被廣泛的利用來實施侵權時，通過追究直接侵權者的責任來保護權利人的利益似乎是行不通的，唯一可行的辦法是追究提供侵權設備的供應商的責任，要它來承擔幫助侵權責任或者是代為侵權責任。
盡管間接侵權責任理論已經通過判例法發展起來，但是最高法院只在其處理的一起案件（SONY案）中使用過間接侵權原則。由于MGM訴訟請求中的主要內容涉及的就是間接侵權責任原則，因此有必要先談論本法院在以前處理的案件中是如何適用該原則的。
在SONY案中，本法院指出間接侵權責任可能由于傳播某一商業產品而產生。SONY案中的產品，在當時比較新穎，我們今天則稱其為錄像機。版權權利人作為生產商的SONY，認為其應當承擔幫助侵權責任。因為用戶購買錄像機后，將一些版權作品進行錄像。而SONY一方面為他們實施侵權行為提供了侵權設備；另一方面，SONY也知道侵權行為的發生。在審判中，調查顯示，錄像機的主要功能是“時間改變”（time-shifting），也就是說將某一節目錄制下來以便在以后更方便的時候觀看。最高法院認為這一用途是正當的，而不屬于侵權用途。此外，也沒有證據顯示SONY具有促使消費者利用錄像機從事侵權行為的目的，或者SONY采取了積極步驟以便能夠從非法錄制中獲取利潤。盡管SONY在廣告中鼓勵消費者購買錄像機以“錄制喜歡的節目”或者“建立一個由錄制節目構成的圖書館”，但這些使用并不必然構成侵權。根據這些事實，沒有任何證據顯示SONY主觀上具有促使侵權的目的，唯一可能引起幫助侵權的基礎是SONY銷售其錄像機給消費者，并且知道其中有些消費者會利用錄像機從事侵權行為。但是，由于錄像機“能夠在商業上具有重要的實質性非侵權用途”，最高法院認為SONY不應當僅僅由于其生產錄像機而承擔責任。
這一分析反映了專利法上傳統的“通用物原則”（staplearticleofcommercedoctrine）[26]。設計這一制度的目的是為了區分在哪些情況下銷售者打算將其產品用于侵犯他人專利，并因此為該侵權承擔責任。如果某一產品除了用于侵權以外，沒有其他用途，則在其銷售行為中不存在任何公共利益，而且推定銷售者具有侵權意圖也不存在不公正。另一方面，該原則免除了那些銷售具有實質性非侵權用途與非合法用途的產品的銷售者的責任；而且在主觀方面將責任限制得更加嚴格，而不是僅僅知道產品可能被濫用就要承擔責任。
本案各方以及許多非當事人意見都認為，本案最關鍵的是如何適用SONY原則，特別是如何解釋“能夠在商業上具有重要的實質性非侵權用途”。MGM認為就StreamCast與Grokster目前的行為而言，簡易判決過分重視了創新技術的價值，而沒有充分考慮版權的價值。通過調查顯示，SONY案中只有約25％的用戶使用錄像機從事侵犯版權的行為，有75％左右的用戶主要是使用錄像機實施非侵權行為——時間改變。而在Grokster案中，用戶下載的文件中有90％都屬于侵犯版權，只有10％可以被使用而不構成侵權。MGM認為，因此StreamCast與Grokster公司提供的軟件不具有“實質性非侵權用途”，因此本案與SONY案不同，法院不能夠適用SONY案中確定的原則來處理本案。Grokster與StreamCast則反駁，它們的軟件可以用來復制處于公有領域的作品，而且版權享有者實際上是鼓勵復制的。即便目前它們的軟件主要用于侵權，但是非侵權使用也是很多的，而且會越來越多。最高法院同意MGM的觀點，認為巡回上訴法院錯誤的適用了SONY案確立的原則——巡回上訴法院對不承擔間接侵權責任的條件遠遠超出了SONY案的適用范圍。
SONY案認為，如果某一產品“能夠具有實質性非侵權用途”，則僅僅設計或者傳播該產品不能推定或者歸咎為侵權，因此不必承擔間接侵權責任。第九巡回上訴法院卻將SONY案中的限制錯誤的理解為：只要某一產品“能夠具有實質性的非侵權用途”，則生產商就不需要為第三者的侵權行為承擔責任；第九巡回上訴法院對SONY原則的適用范圍理解的如此廣泛，甚至在已經有獨立于設計以及傳播產品以外的證據表明傳播者具有引起侵權使用的實際意圖，也認為傳播者不承擔責任，除非傳播者“在他們幫助侵權時，明確的知道侵權行為的存在，并且沒有基于這一信息采取行動”。由于巡回上訴法院認為StreamCast與Grokster提供的軟件“能夠具有實質性的非侵權用途”，因此以其對SONY案的理解為基礎，判決兩公司不承擔間接侵權責任，因為沒有中央服務器為這兩家公司提供具體的非法使用信息。
然而，巡回上訴法院對于SONY案的理解是錯誤的，將這一案件由以過錯推定為責任基礎的案件轉換成了以任何理論為責任基礎的案件。最高法院指出第九巡回上訴法院的判決是基于對SONY案的錯誤理解做出的，這為今后在需要的時候重新審查SONY案留下了空間。
SONY案對下述行為做出了限制：從被傳播產品的特征或使用來推定主觀上的過錯。然而，SONY案并沒有要求法院在實際上存在確定主觀狀態的證據時，忽視這些證據；而且SONY案也沒有取消來源于普通法上的過錯責任原則。[27]因此，如果有證據表明傳播者主觀上具有過錯（這些證據不是來源于產品的特征或者僅僅是知道產品可用于侵權），并且顯示有直接鼓勵侵權行為的言詞或行為時，SONY案確定的“實質性非侵權用途”原則將不能夠免除傳播者的侵權責任。
在普通法上，作為版權訴訟或者專利訴訟的被告如果“不僅期望而且通過廣告宣傳侵權用途”，則應當為第三者侵權承擔責任，該原則已經為各部門法所確認。通過判例法發展出來的引誘侵權原則到現在并沒有任何變化。最典型的“采取積極步驟……慫恿直接侵權”的證據就是：通過廣告宣傳侵權用途或者告知如何從事侵權。[28]
最高法院認為，如果某人傳播一種產品具有慫恿他人侵犯版權的目的（通過明確的語言或者其他確定的行動證明），則其應當為第三者侵權承擔責任。當然，最高法院也在考慮，是有必要維持正常的商業活動還是抑制那些同時具有合法用途和非法用途的新技術的發展。因此，僅僅知道潛在侵權行為可能發生或者知道已經發生實際侵權行為，并不足以令傳播者承擔責任。正如SONY案最終沒有認定故意引誘，盡管錄像機的生產商知道這種設備能夠用來侵權。此外，為消費者提供技術支持或者產品更新，也不會導致傳播者承擔責任。承擔引誘侵權責任的前提是具有故意，具有應受譴責的語言或行為。
最普遍的實施引誘行為的例子就是通過廣告或者游說來傳播旨在刺激他人實施侵權行為的信息。MGM宣稱，在本案中存在這樣的信息。StreamCast在使用Napster軟件的用戶的電腦顯示屏上釋放廣告，希望這些用戶接受OpenNap程序。[29]接受StreamCast公司OpenNap程序的用戶，可以從事類似于Napster提供的類似服務，因此任何一個具有常識的人都可以理解這種服務也就是下載具有版權的音樂作品。Grokster在網上傳播電子新聞信件，該信件中含有一些鏈接，通過這些鏈接可以看到許多文章，而這些文章都鼓吹Grokster公司開發的軟件具有獲取享有版權的流行音樂的能力。此外，StreamCast和Grokster公司還積極為那些在安裝和打開版權作品中遇到問題的人提供幫助。當然，本案中還有其他一些證據表明這兩家公司具有非法目的，例如Napster使用者之間的信息交流以及這兩家公司的廣告用語（當Napster的明燈熄滅的時候，它的用戶該何去何從？）。最高法院接著指出，上述證據中有三個方面應該引起特別關注。
首先，兩家公司都表明自己有能力滿足用戶侵犯版權的需求——主要由Napster的用戶構成的市場。Grokster公司的內部文件多次提及其參考過Napster開發的軟件，并且Grokster最初也是通過與Napster兼容的OpenNap程序來傳播其開發的Morpheus軟件。Grokster公司還向Napster用戶推銷其OpenNap程序，并且宣稱Morpheus軟件除具有Napster所具有的所有功能以外，還能夠傳播更多類型的文件，比如享有版權的電影以及軟件程序。另一方面，在英文中，Grokster的名字實際上也來源于Napster。Grokster與StreamCast公司不遺余力的為以前的Napster用戶提供服務，表明它們的主要目的（即便不是全部目的）是為了引起侵權。
其次，Grokster與StreamCast兩家公司的非法目的可以通過下列事實得到進一步的強化——它們都不曾打算發展某種過濾工具或者其他機制來減少利用它們開發的軟件進行侵權的可能。盡管第九巡回上訴法院認為這兩家公司沒有發展上述工具與本案無關，因為它們缺乏獨立的能力來監控其用戶的行為。最高法院認為盡管如此，但是上述事實仍可以表明這兩家公司主觀上具有為其用戶進行侵權提供便利的意圖。
第三，最高法院還發現了能夠證明這兩家公司具有非法目的的證據。這兩家公司向使用它們開發的軟件的用戶廣告，從而可以獲得商業利益。并且證據顯示，使用它們軟件的用戶越多，它們的廣告就越多，從而賺取的廣告費也就越多。因為軟件的使用決定了公司盈利的多少，因此這兩家公司的商業價值就在于用戶的大量使用，而證據顯示其中的大部分都是侵權使用。盡管上述證據并不能夠單獨證明這兩家公司具有非法目的，但是與其他證據相結合，可以表明它們的非法目的是顯然存在的。
綜合上述三點理由，最高法院認定Grokster與StreamCast公司主觀上具有非法目的。
認定引誘侵權，除了具有引起侵權的主觀目的以及傳播可以用于侵權的設備以外，還需要具備下列要件：設備的使用者事實上實施了侵權行為。通過調查，已經有充分的證據表明，大量的侵權行為在發生。盡管對于侵權行為的數量沒有一個準確的統計，但毫無疑問的是，簡易判決中的證據已經足夠讓MGM要求的損害賠償以及相應的救濟請求成立。
最高法院最后指出，本案不同于SONY案。SONY案處理的是關于一種產品同時具有合法用途和非法用途，并且傳播者知道某些用戶可能從事非法行為的案件。而本案則是關于一種可以自由選擇使用用途的產品，并且傳播者具有引誘第三者侵權并從第三者的侵權行為中獲取利益的非法目的的案件。因此下級法院依據SONY案做出的有利于Grokster與StreamCast公司的判決是錯誤的。最高法院最后撤銷了聯邦第九巡回上訴法院做出的維持聯邦地區法院簡易判決的判決，發回重審。
六、作者對本案的分析
在知識產權的侵權構成上，絕大多數已經保護知識產權的國家的立法，均要求侵害知識產權的直接侵權人，負“無過錯責任”。[30]即無論侵權人是否知道他人的權利，也無論他在侵權時是否具有主觀上的故意或過失，只要發生了侵權的客觀事實，法院就可以認定侵權。在這里，侵權構成的唯一依據是侵權的客觀事實，與侵權者的主觀意圖無關。但是，這并不是說侵權的意圖與法院判決的救濟措施無關。一般而言，在認定侵權和下達停止侵權的禁令時，法院所遵循的是無過錯責任原則；而在判決損害賠償的時候，法院又會適當考慮侵權人的故意或過失。[31]適用侵權構成的無過錯責任原則，統一適用于美國的專利法、商標法、版權法領域。
但需要注意的是，美國版權法上的無過錯責任原則，僅適用于直接侵權者。至于版權侵權中的間接侵權——代位侵權和幫助侵權，則要考慮侵權者是否具有主觀上的過錯。其中，代位侵權是有能力制止侵權活動而沒有制止，具有主觀上的過失。而在幫助侵權中，則是知道他人有可能侵權而引誘、促使或幫助其侵權，具有主觀上的故意。[32]
最高法院在SONY案中認為，如果某一產品“能夠具有實質性非侵權用途”，則僅僅設計或者傳播該產品不能推定或者歸咎為侵權，因此不必承擔間接侵權責任。對最高法院的這一判決不能夠做擴大解釋。最高法院的判決只是認為不能夠僅僅通過設計或者傳播一種“能夠具有實質性非侵權用途”的產品就推定傳播者具有侵權意圖。最高法院并沒有認為如果存在其他可以認定傳播者主觀上具有侵權意圖的證據時，其傳播某一“能夠具有實質性非侵權用途”的產品仍然不構成侵權。而這一點也正是SONY案與本案的區別所在。因為本案中，已經有充分的證據表明Grokster與StreamCast公司主觀上具有非法目的，具有引誘第三者侵權的意圖。因此，即便其開發的軟件“能夠具有實質性非侵權用途”，也不能夠免除它們承擔間接侵權責任。而初審法院和第九巡回上訴法院則錯誤的擴大解釋了最高法院在SONY案中確立的“實質性非侵權用途”原則，認為只要某一產品能夠具有實質性非侵權用途，傳播者即不承擔間接侵權責任，而不需要考察其主觀過錯。
引誘侵權規定在美國專利法第271條b款中，“積極引誘侵犯專利權者將作為侵權者承擔責任。”版權法中并沒有類似的規定。在本案中，最高法院有關承擔引誘侵權責任的討論對于技術開發商以及產品銷售商如何避免承擔引誘侵權責任提供了指導。技術開發公司要避免承擔責任，則在廣告中應避免提及其產品具有潛在侵權的可能。技術開發公司在軟件開發的過程中就應當要律師參與，以告知其軟件工程師潛在的法律風險，并要求軟件工程師盡力限制而不是鼓勵開發產品的潛在侵權用途。最高法院9票對0票的判決重申了傳統版權法原則仍然適用于數字技術領域。通過采用以主觀要件為基礎的引誘責任，一方面最高法院為技術開發公司設置了合理的屏障以威懾他們不要從事侵權活動；另一方面，最高法院又為技術開發公司提供了指導意見，只要他們主觀上沒有最高法院在判決中指出的那些不法意圖，則他們不需要恐懼最高法院作出的判決。
美國聯邦最高法院對Grokster案的判決對整個互聯網市場的發展都會產生重要影響。目前，在美國，技術開發公司、唱片公司、電影公司、律師、學者、議員等各方利益集團都在熱烈討論如何在保護版權與促進技術創新之間建立平衡的問題。2005年9月28日，參議院司法委員會舉行聽證會，討論“后Grokster時代版權保護與技術創新”的問題。[33]此前，一部名為“引誘版權侵權法”（InducingInfringementofCopyrightAct）的立法草案已經提交美國國會。草案規定“故意引誘他人違法版權法者應作為侵權者承擔責任。[34]在這次聽證會上，各方代表又對國會是否應當通過這部法案進行了辯論。一些代表認為有必要通過；另外一些代表則認為最高法院已經確立了引誘責任標準，因此國會沒有必要再通過一個引誘責任法，目前最緊迫的事情應當是對強制許可進行修改的問題。美國版權局局長Peters認為，國會應當修改《美國版權法》第115條有關強制許可的內容，使得對作品的許可更加容易。[35]根據目前的美國版權法，依強制許可支付的使用費為：每一作品支付2美元，或每一播放分鐘或不足一分鐘的為0.5美分，以較高者為準。[36]這一標準在目前的數字時代有些過時，因為它對于被許可者施加的負擔過重，且過于僵化，限制了談判的空間，因此損害了自由競爭的市場。
中國目前的法律中還沒有間接侵權、幫助侵權、代位侵權等制度。我國法雖有“共同侵權”、“負連帶責任”等概念，但次要的侵權一方又不能被單獨，因此與美國法上的“幫助侵權”等有本質不同。[37]如果說在數字技術出現之前，中國法律中間接侵權責任制度的缺失，產生的問題可能還不是很嚴重。但當數字技術、網絡服務在中國蓬勃發展的今天，實踐中已經出現了一些案例，而這些案例由于中國法上缺乏相應的間接侵權責任制度，致使法院在處理時十分困難。因此，學習和借鑒美國版權法上的間接侵權責任制度對于完善我國的知識產權制度具有重要意義。
建立知識產權制度的目的是為了促進科學和實用技術的發展。[38]版權保護要平衡版權人與社會公眾的利益沖突，就必須讓雙方受益。比較可取的方法是，一方面將版權保護延伸到新的領域，讓版權人能夠在新興領域中受益；另一方面，又不能給予版權人過強的信息壟斷權，以保證信息流通的順暢，使公眾能夠廉價快捷的獲取各種信息。如何解決新技術對版權法帶來的挑戰，平衡版權人的合法權益與促進新技術的發展，是一個長期而復雜的問題。對于Grokster案的研究是為中國在司法審判和立法實踐中提供參考，借鑒美國版權法的核心精神——版權法應當在維護版權人的合法權益與鼓勵和促進文化，藝術和科學的傳播這二者之間建立一種平衡。
注釋:
[1]MGMStudios,Inc.v.GroksterLtd.,545U.S.(2005).
[2]參見王遷：新型P2P技術對傳統版權間接侵權責任理論的挑戰——Grokster案評述，載《電子知識產權》2004年第11期，第30頁。
[3]Metro-Goldwyn-MayerStudios,Inc.v.Grokster,Ltd.,259F.Supp.2dat1036,1042,1044-1045.
[4]美國1976年版權法第502、503條。
[5]美國1976年版權法第506條。
[6]李明德：《美國知識產權法》，法律出版社2003年版，第217頁。
[7]GershwinPublishingCorp.v.ColumbiaArtistsManagement,Inc.,443F.2d159(2dCir.1971).
[8]同注3，第215頁。
[9]Shapiro,Bernstein&Co.v.H.L.GreenCo.,316F.2d304(2dCir.1963)
[10]SONYCorp.ofAmerica,Inc.v.UniversalCityStudios,Inc.,464U.S.417(1984)
[11]ElizabethMiles,InreAimster&MGM,Inc.v.Grokster,Ltd.:PeertoPeerandtheSONYDoctrine,19BerkeleyTech.L.J.23.
[12]同上注，第21頁。
[13]UniversalCityStudios,Inc.v.SONYCorp.ofAmerica,480F.Supp.429(C.D.Cal.1979)
[14]SONYCorp.ofAmerica,Inc.v.UniversalCityStudios,Inc.,464U.S.417(1984)
[15]同上。
[16]參見劉家瑞：Napster案與文件共享技術的版權責任，載《科技與法律》2004年第4期，第70－71頁。
[17]A&MRecords,Inc.v.Napster,Inc.,239F.3d1004,1020-21(9thCir.2001);114F.Supp.2d896(N.D.Cal.2000).
[18]SONY原則是在SONYCorp.ofAmerica,Inc.v.UniversalCityStudios,Inc.案中，法院確立的如下原則：如果一種產品具有“實質性的非侵權用途”，即使產品提供者明知這種產品也可用于侵權活動，也不能認定其構成幫助侵權。
[19]comOn-LineCommunicationsServices,907F.Supp.1361(N.D.Cal.1995).
[20]A&MRecords,Inc.v.Napster,Inc.,239F.3d1004,1020-22(9thCir.2001)
[21]判決中之所以使用“跳蚤市場”一詞，是因為在Fonovisa一案中，法院認為：跳蚤市場為商販的經營活動提供了場地和設施等服務，如果這些商販出售盜版產品，跳蚤市場往往會被認定為“實質性幫助”，進而構成幫助侵權。
[22]ElizabethMiles,InreAimster&MGM,Inc.v.Grokster,Ltd.:PeertoPeerandtheSONYDoctrine,19BerkeleyTech.L.J.29.
[23]A&MRecords,Inc.v.Napster,Inc.,239F.3d1004,1020(9thCir.2001)
[24]同上，第1036頁。
[25]Metro-Goldwyn-MayerStudios,Inc.v.Grokster,Ltd.,259F.Supp.2dat1035-36
[26]按照這一原則，被告如果銷售可用于侵犯專利權的部件，當該部件可以實質性地用于非侵權目的時，被告的行為不構成侵權。見美國專利法第271條。原文為：“WhoeverofferstosellorsellswithintheUnitedStatesorimportsintotheUnitedStatesacomponentofapatentedmachine,manufacture,combinationorcomposition,oramaterialorapparatusforuseinpracticingapatentedprocess,constitutingamaterialpartoftheinvention,knowingthesametobeespeciallymadeorespeciallyadaptedforuseinaninfringementofsuchpatent,andnotastaplearticleorcommodityofcommercesuitableforsubstantialnon-infringinguse,shallbeliableasacontributoryinfringer.”
[27]實際上，美國專利法也是一樣。專利法上的免除傳播可用于實質性的非侵權用途產品的人的侵權責任原則，并不能夠適用于那些引誘專利侵權的人。
[28]WaterTechnologiesCorp.v.Calco,Ltd,850F.2d660,668(CAFed.1988).
[29]OpenNap程序由StreamCast公司設計，功能與Napster類似。從名稱中可以看出，設計這款程序的目的是為了吸引Napster公司的用戶。
[30]鄭成思：《知識產權法》，法律出版社2004年版，第47頁。
[31]參見李明德：《美國知識產權法》，法律出版社2003年版，第220頁。
[32]參見李明德：《美國知識產權法》，法律出版社2003年版，第223頁。
[34]InducingInfringementofCopyrightActof2004,S.2560,108thCongress(June22,2004).
[35]同注32。
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2.面向個人的模式。
該模式采用典型的B2C模式。代表如Overdrive公司的電子圖書出版模式。個人讀者可以直接到公司網站上選擇喜歡的電子圖書，并通過信用卡支付購買圖書的費用，購買的電子圖書只能在指定設備上閱讀。此外，微軟公司也是電子書的技術提供商，提供的電子書閱讀器稱為微軟閱讀器（MicrosoftReader），為個人讀者提供服務。
3.混合模式。
該模式采用B2C和B2B混合的方式。面向個人讀者和數字圖書館提供電子圖書借閱服務，如Libwise和Overdrive公司。除上述面向個人用戶的服務，Over-drive公司于2002年推出數字圖書館服務，使用AdobeContentServer、MicrosoftDAS等電子圖書版權保護系統，支持電子圖書借、還操作服務。Libwise使用專利技術，支持復本控制模式。與國際上電子圖書出版現狀相比，國內電子圖書出版產業也取得了長足發展。如北大方正集團有限公司的方正阿帕比（Apabi）電子圖書系統同時支持對個人和對圖書館按“本”銷售電子書。目前，全國約有400多家出版社和方正合作進行電子書的出版，出版正版電子圖書20多萬種。
二、電子圖書出版模式新發展
隨著信息技術的發展，國內外電子圖書出版出現了一些新變化。如用戶可以在網上電子書店購買電子圖書，或在圖書館借閱電子圖書；用戶對于短版書和斷版書等提出了新的需求，按需印刷出版、即時發行等出版模式于是應運而生。
1.按需印刷（on-demandprinting)。
指按照用戶要求直接將所需資料的文件數據進行數碼印刷、裝訂，又稱“即時印刷”和“閃電印刷”。按需印刷能滿足零庫存、即時出書和可選個性印書及印刷品一步到位的要求。按需印刷通過互聯網進行交易，讀者購買圖書以后才通過快印店進行印刷。為了保證出版社利益，需要解決版權保護的難點。用于印刷的電子圖書文件應得到保護。數碼快印店不能隨便拷貝，快印店印刷圖書需要得到授權，印刷的冊數要有公正的計數機制，以便與出版社進行結算。按需印刷系統還要解決的難點是，通過流程管理科學地控制對從接收訂單到快印店印刷的全過程，使數碼印刷機能夠直接輸出裝訂好的、符合要求的圖書。
2.即時發行模式。
電子圖書的即時發行需要打通電子圖書產業鏈出版、版權保護、發行、網絡銷售、電子圖書信息服務等各環節，實現快速、順暢的電子圖書即時發行流程。電子圖書從內容策劃、定稿、發行、銷售，直到最終送到讀者手中閱讀，期間需要很多工序。快速、安全、準確、批量地、傳遞電子圖書是實現即時發行的技術難點。
三、電子圖書出版中的版權保護
版權保護是電子圖書出版發行面臨的核心問題，涉及法律機制、技術保護措施、標準化等層面。通常電子圖書版權保護方法如下。以法律為手段的電子圖書版權保護方法。我國與數字化作品相關的主要版權法規包括《中華人民共和國著作權法》《中華人民共和國著作權法實施條例》《信息網絡權保護條例》《計算機軟件保護條例》等。國際上與數字化作品相關的版權法規中較著名的有美國《數字千年版權法》(DigitalMillenniumCopyrightAct,DMCA)、歐盟《關于協調信息社會版權與相關權利的指令》等。這些法律法規為電子圖書的版權保護提供了法律基礎。采用技術措施的電子圖書版權保護方法。國際上許多著名計算機公司和研究機構都在進行數字權利保護系統（DigitalRightsManagement，DRM）的開發并推出了相應的解決方案，著名的有Intertrust的DigiBox和RightsSystem、微軟的WMRM、IBM的EMMS、蘋果公司的iTunes等。目前的版權保護技術主要采用加密、數字權利描述、許可認證、數字水印等實現版權控制下的瀏覽、借閱和拷貝等使用權限。
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版權管理電子信息與版權的技術保護措施關系十分密切，電子簽名、電子手印等技術措施本身就能起到版權管理信息的作用。因特網上的版權管理信息都是電子形式的，它們被嵌在電子文擋里，隨同文件一起來到用戶。它們不僅能夠標示版權權利人，按預定條件許可用戶使用，而且能夠查找侵權行為，監控用戶的使用，能起到保護版權人或鄰接權經濟權利和精神權利的作用。
二、版權管理電子信息的立法
非數字形態的版權管理信息具有固定性和永久性，作品的權利人與利用人之間的授權關系往往通過出版商或著作權集體管理機構得以建立，出版商或著作權集體管理機構可依據大量的版權管理信息尋找著作權人或有關權利人，并代為處理授權許可和著作權轉讓事宜。所以，傳統的版權管理信息僅具有確認作品權利和公示權利狀態的功能、并不具備授權功能。而網絡改變了這一切。網絡傳播的特征之一就是變化速度快，網上資料會隨著時間變遷而發生變動，甚至完全消失，人們利用網上資料多有不便，尋找權利人授權更為困難。因此，著作權電子商務應運而生。與之相隨，在實務中，國際上協助處理著作權人權益并具有授權功能的電子著作權版權管理系統在全球逐漸產生，如美國的著作權交換中心（CopyrightClearanceCenter，CCC）、英國的作者授權及收費協會（AuthorslicensingandCollectingSociety，AlCS）、歐洲的非常廣泛權利信息資訊（VeryExtensiveRightDataInformation，UERDI）和日本著作權信息服務機構（JapanCopyrightInformationService，J-CIS）等。為了保證網上電子交易系統能夠正常運轉，網上標示權利人、許可條件等的信息必須具有完整性和真實性，如果別有用心的人改換了版權人的姓名，或者把“版權所有”改成“自由使用”，不僅會導致損害版權或鄰接人合法權益的侵權行為直接大量產生，而且還會使上當受騙的用戶對電子授權系統失去信心，從而損害網上版權交易的發展。因此，保護電子形式的版權管理信息尤其是因特網上的版權管理信息是完全必要的。[8]
美國1992年《家用錄音法》和1995年的《錄音制品數字化表演權法》規定了版權管理信息的保護，但其范圍僅限于數字化音樂作品和錄音制品。美國是電子信息產業強國，從1993年開始克林頓總統任命并組建了信息基礎設施工作機構（IITF），以推動信息技術在美國的發展和應用。工作機構負責知識產權的工作組于1994年提交了草擬的報告（“綠皮書”），在廣泛征詢各方意見后，于1995年9月公布了《知識產權和國際信息基礎設施》（IntellectualPropertyandtheNationalInformationInfrastructure，簡稱知識產權白皮書或百皮書），闡述了信息時代美國的知識產權保護基本政策。白皮書則建議版權管理信息保護普遍地適用于各類保護客體。除美國外，其他國家或地區對國際互聯網迅猛發展所帶來的版權管理信息、技術保護措施及其他問題都相當重視，一系列信息化政策或法規紛紛出臺，如俄羅斯《聯邦信息、信息化和信息保護法》（1995年）、日本《著作權審議會多媒體小委員會工作
小組研究過程報告》（1995年）、歐洲共同體《信息社會的著作權與鄰接權綠皮書》（1995年）、德國《信息社會和通信服務規范法》草案（1997年）、新加坡廣播管理局《互聯網絡管理法規》（1996年）等等。這些政策法規有的對版權管理信息保護沒有涉及，有的對版權管理信息的界定及其保護措施存在不同的理解。為了協調各國網絡時代的版權立法，世界知識產權組織密切關注網絡發展對傳統版權法的影響并致力于研究法律對策。世界知識產權專家委員會向1996年日內瓦外交會議提交的實質性建議受到美國白皮書的重要影響。經過認真的磋商和討論，世界知識產權組織于1996年12月20日通過的《世界知識產權組織版權條約》（WCT）和《世界知識產權組織表演和唱片條約》（WPPT）都專門規定了權利信息的保護條款。WCT第12條第1款規定：“締約各方應規定適當和有效的法律補救辦法，制止任何人明知、或就民事補救而言有合理根據知道其行為會誘使、促成、便利或包庇對本條約或《伯爾尼公約》所涵蓋的任何權利的侵犯而故意從事以下行為：（i）未經許可去除或改變任何版權管理的電子信息；（ii）未經許可發行、為發行目的進口、廣播、向公眾傳播明知已被未經許可去除或改變版權管理電子信息作品或作品的復制品。WPPT第19條第2款對有關鄰接權管理電子信息的保護也作了上述類似規定。WCT和WPPT為各國在網絡環境下重建版權和鄰接權管理規則提供了合理的模式和立法契機，許多國家和地區在修訂著作權法過程中紛紛予以吸收和借鑒。例如，香港特別行政區是最早援用WCT規范版權管理信息的法域，1997年6月27日生效的《版權條例》第IV部科技措施與一般條文中—版權管理資料第274條規定了就干擾版權管理資料的不合理作為而具有的權利及補救措施。1998年10月，美國國會通過了《千禧年數字版權法》（DMCA）作為新增加的《版權法》第1202節對版權管理信息的界定、侵權行為的表現形式、免責事由及其法律責任均作了較詳盡的規定。[10]除出版行政管理法中涉及出版物的行政管理信息規定外，我國早期著作權立法沒有版權管理信息保護的任何規定，但WCT和WPPT的通過及各國著作權法相應修正也引起了我國學術界和法院系統的密切關注。最高人民法院2000年12月19日頒布的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條第4項對”故意去除或者改變著作權管理信息而導致侵權后果的行為構成侵權的“法律適用問題作出權威解釋，[11]2001年修訂的《著作權法》第47條第7項進一步明確了下列行為屬于應承擔民事責任或行政責任的侵權行為：”未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意刪除或者改變作品、錄音、錄像制品等的版權管理電子信息的，法律、行政法規另有規定的除外。“該規定為認定和制裁故意刪改版權管理電子信息侵權行為提供了基本法律依據，但由于該規定過于原則，與我國香港地區或美國的DMCA法案相比，仍缺乏對版權管理信息的界定、侵權免責事由等具體規定，因而我國有必要盡快出臺專門規范網絡版權，其中包括版權管理電子信息保護規定的行政法規。
三、刪改版權管理電子信息侵權行為的認定
根據我國《著作權法》第47條第7項的規定，刪改版權管理電子信息侵權行為的構成要件如下：
（一）未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可。這里的著作權人包括作者、其他依法享有著作權的單位或個人；與著作權有關的權利人主要是指表演者、音像制品制作者等鄰接權人。在WCT和WPPT的相關規定及各國立法中，均未明確涉及著作權集體管理機構能否采取版權管理管理電子信息保護措施問題。鑒于著作權人和鄰接權人可以授權著作權集體管理組織行使和管理著作權或鄰接權，并且著作權集體管理機構被授權后，還可以以自己的名義為著作權人和鄰接權人主張權利、簽訂合同以及獨立參加訴訟、仲載活動，因而著作權集體管理機構也應是采取版權管理電子信息保護措施的合法主體。未經權利人及其授權主體許可刪改版權管理電子信息的行為，表明了侵權行為人違背權利人意志的特征。
（2）主觀上由故意構成。行為人明知刪改的版權管理電子信息將造成危害后果，并希望或放縱這種后果的產生。與版權技術保護措施的立法不同，WCT和WPPT均明確規定這種侵權行為的主觀要件是故意。美國DMCA法案也明確規定禁止偽造消除或變造版權管理信息的主觀要件均為“故意”，如1201條（a）款規定：“禁止任何人在知道狀態下，故意以下述手段引誘、促使、方便、掩匿侵權行為：（1）提供虛假的版權管理信息，或（2）發行和為發行而輸入虛假的版權管理信息。”如果廣播電臺和有線電視網去除或者改動版權管理信息并非故意誘使、促成、便利或者包庇侵犯版權的行為，不承擔侵權責任。
（3）客觀方面表現為行為人刪除或者改變版權管理電子信息。與WCT和WPPT以及其他國家版權立法相比，我國《著作權法》規定的版權管理電子信息保護方面的侵權行為表現形式較窄，只包括刪除或者改變兩種行為。而WCT第12條第1款第（ii）項、WPPT第19條第7款第（ii）項以及美國DMCA法案均規定侵權行為的表現形式還應包括發行、為發行目的進口、廣播或向公眾傳播明知已被未經許可去除或改變版權管理電子信息的作品、作品的復制品或鄰接權保護對象及其復制品。這表明我國著作權立法中對版權管理信息的保護未達到國際先進水平，還有待于進一步完善。
（4）沒有法律、行政法規的例外規定。如果未經許可故意刪改的版權管理信息是法律、行政法規明確規定的合法行為，則不得以侵權論處。如美國DMCA法案：聯邦、州或州政府部門的工作人員或者有關人員正執法、調查以及其他政府行為中，對版權管理信息的處理屬于合法行為。我國目前沒有類似免責條款的規定，亟待通過立法完善。
在認定刪改版權管理信息侵權行為時，應特別注意以下幾點：一是刪改版權管理信息從性質上講僅是一種故意引誘、促使、方便、掩匿直接侵犯他人著作權或鄰接權的間接侵權行為，但這種間接侵權行為可以獨立存在，并不需要直接侵權行為產生后才作侵權認定；二是版權管理電子信息并不構成一種獨立的權利保護對象，其實質仍然是類似于版權技術保護措施那樣維護著作權和鄰接權的一種管理措施，WCT和WPPT以及我國著作權立法的相關規定并不意味著會產生一種獨立于著作權和鄰接權之外的“管理信息權”。正如有學者指出：傳統的非電子版權管理信息不容易被去除或改變，即使做到了也容易被人發覺并且被追究責任。而在電子環境下，特別是網絡環境中則非常容易做到去除或者改變版權管理電子信息，而且被去除改變后不容易被人發現，甚至會出現真假難辯、真偽顛倒的情況。作品的版權管理電子信息一旦被他人擅自去除或者改變，將直接影響著作權人的精神利益和財產收入。因此，禁止去除或改變版權管理電子信息僅是表面現象，其實質是通過這種禁止維護作品著作權人的人身權和財產權。[14]三是是否采取版權管理電子信息的保護措施是權利人的權利而非義務，不能將其作為版權或鄰接權受保護的前提，否則就構成對伯爾尼公約第5條第2款的違反。
[1][2][9]鄭成思主編。知識產權文叢（第1卷）。[C].中國政法大學出版社，1999.366；397—398；365.
[3][4][7]郭潔。著作權版權管理信息保護與著作權立法。[J].政法論壇（中國政法大學學報）[C].2002（2）。
[5]截止2003年10月15日，伯爾尼公約共有15個成員國。英國于1887年，美國于1989年，澳大利亞于1928年加入該公約。http：//wipo.int/treaties/documents/english/word/e-berne.doc.2004年2月12日。
[6][8]薛虹。因特網上的版權及有關權保護。[J].鄭成思。知識產權文叢（第1卷）[C].北京：中國政法大學出版社，1999.150—151；153
[10][12]張玉瑞。互聯網上知識產權—訴訟與法律。[M].人民法院出版社，2000.140—144；174—176；554.
篇6
民辦高校存在的問題表現在民辦高校的產權不明晰，產權的不合理分割，產權要素重組的不對稱，部分產權要素主體虛設和相關法律制度的不完善。產權不明晰制約了民辦高校的發展。
1．產權不明晰的因素分析
由于民辦高校資源的稀缺性，使得不同的主體在使用著不同渠道的民辦高校資源以及同一民辦高校資源具有的不同屬性。這一復雜的現狀使得現實中的民辦高校產權顯得十分復雜，不同主體擁有的民辦高校產權既受到多方的限制，又難以得到明確的界定。主要表現在：
(1)辦學主體多元化導致民辦高校產權主體的多樣化。在我國民辦高校中，辦學形式多種多樣，有社會承辦學校、公立“轉制”學校、私人辦學、事業單位辦學、股份制辦學、教育集團辦學、中外合作等辦學形式。由于辦學主體辦學資金來源渠道不一，且資金的性質也各異，使得民辦高校產權主體多樣化，產權本身的組成形式繁雜，公有與私有成分混雜，使產權的界定成本太高。
(2)民辦高校資金的投入也是多渠道的。從目前民辦高校的資金來源來看，主要有政府資助、國有和非全民所有制企業投資、社會資助、港澳臺工商業者捐助、外資和華僑出資辦學、公民個人出資辦學等形式。投入的多渠道導致產權界定缺乏明確的標準與依據。
(3)很多民辦高校在初創時期，屬于“三無”學校，主要是通過滾動發展，民辦高校產權沒有得到初始界定，民辦高校的整體產權屬性在公益性與營利性之間徘徊。在民辦高校不斷發展壯大之后，民辦高校本身包括著更多的公益性與營利性的因素，這使得社會各界對民辦高校產權有著不同甚至是矛盾的認識，在具體政策層面對民辦高校產權的歸屬劃分也存在著分歧。
(4)民辦高校的辦學積累，包括教育機構中的由于國家政策的優惠而形成的，或由國家直接投入的資產、社會各界的捐贈、個人或企業投入到教育機構及在辦學過程中所形成的辦學積累。辦學過程中積累的資產包括兩個方面：一是學生交納的學雜費及其他費用超過教育機構對其所使用的教育成本的部分；二是教育機構將資金用于其他經營的所得。辦學積累也是民辦高校產權界定的一個難點。
2．民辦高校產權不明晰的影響
(1)為新的投資主體進入造成障礙。產權制度的不完善，導致舉辦者對預期收益的不明確，國家對此也沒有進行明確的規定，影響資本進入民辦高校領域。
(2)無法形成有效的激勵與約束機制。作為教育投資，屬投資大、資產專用性高的產業。民辦高校的產權不明晰，其激勵與約束機制也就無法有效運轉。投資是以資本增值為目的的尋利行為，投資主體目標具有資本增值或尋利傾向是無法掩蓋的，它也符合國家提倡的經濟和社會效益的有效統一。但是，產權模糊將使民辦高校產權處于公共領域，這部分資產的使用必將面臨使用效率降低的問題。產權模糊使得各主體與經營主體之間的權利與義務不明確，尤其是舉辦者的收益權的不明確，導致舉辦者事實上缺乏動力。由于國家相關的制度法規沒有對產權明確界定，所以舉辦者與經營者都難以產生穩定的預期收益，這既不能激勵對民辦高校的規范管理及進一步投入，也不能從利益關系角度對他們進行約束。
(3)資源配置效率低。國家的相關法律對民辦高校的終極所有權不明確，收益權、處分權也就更難保障，這種產權關系的不協調必然影響資源配置的效率與效益。民辦高校所有權主體虛置和缺位還導致舉辦者追求短期效益，為學校埋下了民事責任和侵權債務等諸多的隱患。
二、民辦高校產權的法律保護
為了建立適合民辦高校可持續發展的產權制度，使民辦高校擺脫目前產權關系不明晰的狀態，迫切需要在法律上界定以下幾個問題。
1．民辦高校營利與非營利的區分
目前，我國的現行法律法規不加區分地對所有民辦高校和非學歷民辦高教機構實行同等的優惠政策，讓投資辦學特別是回報率很高的辦學與不要任何回報的捐資辦學，即營利型與非營利型學校，享受同樣的免稅優惠。這不僅未起到提倡和鼓勵辦學的作用，而且嚴重挫傷了社會捐資辦學的積極性。投資辦學與捐資辦學的不分，營利民辦高校與非營利民辦高校的不分，將不利于民辦高校的發展。“區分私立教育機構的營利和不營利，比傳統的區分公立和私立教育機構更具有實際意義。因為非營利的私立教育機構從它們的使命和結構來看與公立教育機構經常是非常相象的”。應嚴格界定投資辦學與捐資辦學、營利與非營利的區別，對營利性民辦高校依法征稅，用稅收杠桿加以調節，根據我國民辦高校籌資運行狀況分類進行管理。首先以是否捐資辦學為基準，把民辦高校分為捐資舉辦的民辦高校和投資舉辦的民辦高校。捐資舉辦的民辦高校，一般由捐資形成的財團法人舉辦，又稱非營利型民辦高校，而投資舉辦的民辦高校又以是否合作投資為標準分為獨資舉辦的民辦高校和合資舉辦的民辦高校。其次，在投資辦學中，根據民辦高校的教育服務類型以及學校盈余的分配狀況，又分為準營利性民辦高校和營利性的民辦高校。非營利民辦高校是指由捐資形成的財團法人舉辦的民辦高校，這類學校不以營利為目的，學校的盈余只能用于民辦高校的再發展，不得在舉辦者及管理者之間分配。準營利性民辦高校一般是由企事業組織、社會團體及公民個人舉辦的不以營利為目的，但可以獲得適當回報的民辦高校，如有一定結余，學校可以在保證學校發展的基礎上，提取一定比例用于回報民辦高校的舉辦者及管理者。這應是我國在特殊時期的一種過渡狀態。營利性民辦高校，特指以營利為目的，實施各種教育培訓服務的教育機構，這類學校一般由以營利為目的的社團法人或個人、合伙人舉辦，學校的盈余由學校內部解決。當前，在不明確民辦高校是捐贈資產舉辦，民辦高校的財產所有權歸非營利法人而不歸舉辦者(捐贈者)個人的前提下，單純限制民辦高校的舉辦者不得對學校的收益或盈余進行分配，不僅在實際中做不到，而且與現行法律法規相沖突。
分清民辦高校的性質后，國家對不同性質的民辦高校應給予不同的免稅優惠和資助。對于非營利性學校，即以捐贈資產舉辦，履行非營利法人登記手續并把捐贈資產轉交非營利法人所有，捐贈人和與其有關系的人不得以任何方式取得回報，分配辦學結余，學校解散時剩余財產不得歸屬任何人和營利組織。這類學校才能享受政府給予的各種免稅，如所得稅、土地稅、房產稅等優惠，才能接受社會和個人依法以扣除稅收的捐贈，才能得到政府的資助。因此，只有實行非營利法人制度才可能解決民辦高校的產權問題。從美國等國家的實踐看，民辦高校要依法進行非營利法人登記，即民辦高校的舉辦者將辦學資產依法轉交非營利法人進行登記。在登記后，營利性民辦高校和其他民辦高校方可招生，只有教育主管部門對民辦高校提交的全部材料和證明進行審查并進行必要的實地調查后，才能確認其營利性質和是否具備營利法人條件。
2．明確界定民辦高校不同性質資產的所有權
根據產權的性質及其功能，對民辦高校資源的不同屬性應交由不同主體使用，對各方主體的個體利益與共同利益進行必要的界定，明確民辦高校的各產權主體之間的產權關系，保證民辦高校資源配置的效率及形成有效競爭激勵機制。產權明晰，指的是產權歸屬主體的明確和財產權內容的明確，以及權能范圍的界定。民辦高校產權主體的明晰，不僅要做到所有權、占有權、收益支配權、使用權等四大權利的合理分割與重組，保證產權的充足權能，而且要做到各產權要素內部的相對完整，以便產權分割和重組的各產權要素能獨立發揮作用。產權是否明晰不僅影響個人、社會投資方面興辦民辦高校的積極性，而且也影響民辦高校資源配置效率。
由于政府無力給民辦高校很大資金支持，在大力提倡社會力量捐資舉辦非營利性民辦高校的同時，政府也應允許個人或企業投資舉辦營利性的民辦高校及社會力量混合集資舉辦準營利性的民辦高校。準營利性和營利性的民辦高校的財產歸屬權的初始界定應堅持收益與風險、權利與責任匹配的“對稱原則”。民辦高校籌資的來源及其運作在一定程度上決定著民辦高校產權的界定，而民辦高校的產權界定又反過來影響社會力量對民辦高校的籌資規模與多樣性。根據我國民辦高校發展的實際，確定各類各級民辦高校組織的性質，明晰民辦高校組織的產權，對于充分調動社會力量辦學的積極性，保障民辦高校健康有序的發展，有著十分重要的現實意義。歸納起來，民辦高校的財產主要由四個方面組成：(1)舉辦者的投入；(2)社會各界捐資贊助；(3)國有資產；(4)辦學積累。
3．明確界定民辦高校剩余財產的分配辦法
首先，因享有國家優惠政策所形成的資產在學校存續期間歸屬學校所有。《民辦教育促進法實施條例》第36條規定，民辦高校資產中的國有資產的監督、管理，按照國家有關規定執行。民辦高校接受的捐贈的使用和管理，依照《中華人民共和國公益事業捐贈法》的有關規定執行。對于增值部分的財產，按照條例，歸國家所有。這顯然忽視了對舉辦者利益的保護。如果違背了比例風險與收益相一致的原則，不利于發揮舉辦者的積極性。當然，將全部的剩余財產權全部歸舉辦者也違背了教育公益性原則。因此，可以確定一個雙方都可以接受的比例或方案。產權分配必須遵循一定的原則，在進行民辦高校產權分配時，必須要考慮幾個方面的因素：一是促進學校發展的原則，所有的收益分配或資金預算方案，都必須要以學校的可持續發展為原則，投入的資產與增值資產的主要部分應用于學校的再發展。二是所有權與使用權分開的原則，學校擁有財產的使用權，但所有權全部歸舉辦者各方。三是比例風險與比例利益原則，舉辦者對資產增值的擁有比例應與投資比例相當，增值部分每年應由國家進行審計，并按比例進行所有權分攤。這相當于產權的再分配。
其次，要體現公平與效率。應明晰產權，發揮產權的激勵功能，激發舉辦者的投資興趣，使民辦高校穩定、健康、持續地發展。《民辦教育促進法》規定的處理剩余財產的基本原則是：國家對民辦高校的投入所形成的財產和民辦高校受贈形成的財產，由審批機關統籌安排，用于發展民辦高校事業；由舉辦者出資(不是捐資)形成的財產，返還舉辦者。當然，在目前以投資而非捐資為主的辦學形勢下，允許學校在終止清算并有剩余財產的情況下返還原始投資是符合市場經濟規律和競爭法則的，有利于鼓勵教育投資和保護私有財產。遺憾的是，這些原則還缺乏可操作性。出資人的收益權在現有法律規范下，事實上都是得不到保障的。實際上，民辦高校的出資人所關心的主要是兩個問題：一是出資人對其投入部分所形成的校產是否擁有所有權與收益權；二是出資人對辦學增值的校產享有什么權利。在澄清民辦高校財產權法律關系的權能上，要區分舉辦者、管理者的各項權、責、利，特別要歸還他們對財產的所有權和收益權。
4．明確負責民辦高校資產監管的主體
辦民辦高校與辦其他事業不同，學校需要穩定，而舉辦者又需要減少風險。國家規定舉辦者為辦學而進行的投資僅作學校存續期間使用，其產權歸屬舉辦者所有，學校以其辦學收益回報舉辦者以作補償。這里有一個重要前提，即政府對民辦高校資產流向的監管。這是政府監管民辦高校的最重要的方法，其核心不是學校的經費如何使用，而是學校的產權是否明晰，收支是否清楚，以防學校不正當盈利。目前，我國民辦高校的財務實際上是比較混亂的，國家教育主管部門對民辦高校的財務開支基本上不過問。在這種情況下，健全和完善民辦高校財務監管的法規和規章至關重要。
因此，國家在不干涉民辦高校辦學自的情況下，應該對民辦高校的教育教學和財務擁有監督檢查權和評估權，對其資產有審計權。
5．健全民辦高校的學校法人制度與內部治理結構
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“唧唧復唧唧，木蘭當戶織”這首中國人耳熟能詳的北朝民歌，讓巾幗英雄花木蘭替父從軍的故事千古流芳，美國迪斯尼公司將《木蘭辭》所述的故事改編成動畫影片《花木蘭》，為迪斯尼公司帶來超過3億美元的巨額商業利潤，然而因中國傳統文化詩歌而來的《花木蘭》電影的商業成功，似乎只屬于好萊塢、只屬于美國，作為花木蘭故鄉的中國卻沒有從中得到一分一毫的版權費。為什么會出現這樣的情況？在此就提出了如何通過版權保護我國傳統文化的問題。
版權保護是現代知識產權制度的重要部分。隨著經濟全球化進程的加快，國際知識產權沖突、國內地域產權沖突逐漸增多，為了實現傳統文化的可持續性發展，亟需對傳統文化進行版權保護。一方面，傳統文化版權保護有利于傳統文化的傳承與發展。傳統文化是民族發展的基石，是民族精神的記載，為了優秀傳統文化得以世代綿延，使傳統文化發揮出其獨特的精神價值，必須加強對傳統文化的版權保護和管理，這是我們共同的責任。另一方面，傳統文化不僅是一種精神財富，也具有潛在的經濟價值。中華上下五千年，作為文明古國，我們擁有博大精深的中華傳統文化。從美國動畫影片《花木蘭》的成功中，我們看到了傳統文化的潛在的經濟價值，也發現了我們在管理文化產品商業開發方面存在的不足，只有做好傳統文化版權保護和管理工作，才能實現傳統文化的保護與開發并重，精神財富與物質財富共擁。
針對我國傳統文化版權保護不足的現狀，本文試究傳統文化保護不足的原因，在分析其立法困境的基礎上，從多層次化權利主體、完善豐富權利內容、不限定保護期限以及創立數據庫保護模式等方面，提出了完善傳統文化版權保護的立法建議。
二、我國傳統文化版權保護的現狀與問題
知識經濟的時代已經來臨，對傳統文化進行版權法律保護既是國家知識產權戰略的要求，又是應對國際文化競爭的手段。我國傳統文化版權保護法律體系總體上仍處在起步階段，存在許多問題。
第一，傳統文化雖是我國版權法律體系保護的內容之一，但相關規定過于原則及寬泛。對傳統文化進行版權保護已成為國際共識，在《伯爾尼公約》、《突尼斯版權示范法》中，都將民間文化作品列入版權保護范圍。我國《著作權法》第六條規定“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定”，并未對其他傳統文化的版權保護作出具體規定；國務院制定的《傳統工藝美術保護條例》也只涉及對傳統手工藝品種和技藝的保護。面對涵蓋范圍廣泛的傳統文化，國家雖然認識到了傳統文化資源保護的重要性，但目前我國傳統文化版權保護法律體系仍尚不成熟，存在空白遺漏和過于寬泛之處。2014年國家版權局起草了《民間文學藝術作品著作權保護條例》，我們也期待這部條例的正式施行。
第二，目前我國傳統文化版權保護體系主要有版權行政管理體系和文化行政管理體系兩個部分，申報傳統文化版權保護的程序較為復雜，由此可能產生申報路徑不統一、重復申報的情形。
第三，相關企業和個人缺乏傳統文化版權保護意識。以擁有豐富傳統文化資源的陜西省為例，陜西戶縣農民畫創作風格新穎、地域特色明顯，當地很多農民都掌握這項技藝，也涌現出琳瑯滿目的農民畫作品，但農民畫作者卻缺乏著作權登記的意識。與此相似的還有陜西延安剪紙，同樣缺少著作權自愿登記的情形。
三、我國傳統文化版權保護不足的成因
傳統文化概念難以界定、范圍難以確定，是我國傳統文化版權立法不足和實踐保護不夠的根源。
（一）傳統文化版權保護的特殊性
傳統文化是一個廣泛卻有些模糊的概念，明確傳統文化的界定與類別是實施傳統文化版權保護的關鍵。傳統文化，是指在長期的歷史發展中沉淀下來的，能夠反映特定民族風貌和精神的相對穩定的文化，主要包括民間藝術、文學作品、工藝品、繪畫、表演、民族服飾等。
傳統文化最顯著的特征就是集體性，傳統文化的集體性源于它的群眾性，傳統文化的生成發展是廣大民眾在長期歷史實踐和傳承過程中集體創造的，它并非直接屬于某個個體。比如年畫技藝，可能同一地區很多人掌握這種藝術手法，這種藝術手法是屬于該地區集體所有的。
傳統文化具有傳承性特征。傳統文化的形成發展不是一朝一夕就能完成的，它需要歷史的積淀去不斷豐富完善，在傳統文化流傳的過程中其影響不僅及于當代人，它是源遠流長的能及于子孫后代的精神財富。
傳統文化也具有變異性的特征。傳統文化的內容不是一成不變的，它是在相對穩定的基礎上不斷發展的，“在流傳的過程中，作品不歸一人所專有，人人可以改動，所以作品常常是不固定的，它的內容和形式不斷處于變化之中。”
（二）傳統文化版權保護的立法困境
1.權利主體難界定。傳統文化具有集體性的特征，這也使得傳統文化的版權保護不同于一般的版權保護。相比于具有鮮明的、確定的權利主體的一般版權保護，對于傳統文化的版權保護，我們應首先明確其權利主體。
傳統文化的形成和發展并非是一蹴而就的，即使最初它具有一個特定的創造者，但在世代相傳的發展過程中，其創造者已不單屬于某個個體，可能是屬于一個地區集體共有的文化，是群體智慧的結晶，這使得界定其權利主體成為一個難題。
2.權利內容難確定。相同的民間傳說，在不同的表現形式上就有不同演繹。某著名喜劇演員在一個喜劇小品中戲說“花木蘭”，將花木蘭塑造成貪吃怕死的形象，被認為戲說尺度過大有惡搞嫌疑，破壞了中華民族優秀傳統文化的正統性。再如“烏蘇里船歌案”中，歌唱家郭頌在赫哲族民歌的基礎上改編創作出《烏蘇里船歌》，這首《烏蘇里船歌》幾乎成了赫哲族民歌的代表，而后法院認定《烏蘇里船歌》系改編作品，郭頌不是原創作者。另外，隨著全球化的進程，中西方文化不斷碰撞交融，國際間因翻譯問題而產生的版權糾紛也日益增多。龍，作為中華民族最具代表性的傳統文化之一，常用來象征祥瑞，被英譯為“dragon”。然而，“dragon”一詞在《約翰啟示錄》中被描述成魔鬼撒旦的化身， 代表著異常邪惡的力量。所以一些西方人的慣性思維十分樂意視中國龍為“dragon”， 把中國和中國人的形象與“dragon”掛鉤， 妖魔化中國。針對當前紛繁復雜的傳統文化版權糾紛，版權保護的權利內容應當包含哪些方面才能全面實現對傳統文化的保護和管理，值得我們探究。
3.保護期限不統一。對于傳統文化的版權保護期限理論界存在不同看法。一種觀點認為，傳統文化版權保護應有期限限制。從知識產權的激勵機制來看，知識產權是要保證權利人在法律所規定的期限內收回其所投入的成本和獲得回報，在超過了這個法律規定的期限后，此權利即進入公有領域，之所以這樣要求是因為如果權利人可以無期限的壟斷該知識產權，那么就會中斷創新，阻礙了社會的發展和進步。另一種觀點認為傳統文化版權保護期應不受時間限制。傳統文化具有傳承性的特征，是在民族發展進步的過程中逐漸演進、形成的，很難給傳統文化的形成確定一個起點。同時，傳統文化也不是一成不變的，優秀的傳統文化會隨著時間的推移、時代的進步逐漸完善并永久的流傳下去，傳統文化的精神價值和物質價值都將永存。因此，很難給傳統文化版權保護界定一個期限。
四、完善我國傳統文化版權保護的建議
隨著經濟全球化步伐的加快，在傳統文化被廣泛運用到商業領域的今天，筆者試從版權保護立法角度提出完善傳統文化版權保護的一點建議：
第一，在版權立法中確定傳統文化多層次權利主體。在“烏蘇里船歌案”中，黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉人民政府為訴訟原告，北京市第二中級人民法院認為“四排赫哲族鄉人民政府既是赫哲族部分群體的政治代表，也是赫哲族部分群體公共利益的代表，在赫哲族民間文學藝術著作權可能受到侵害時，鑒于權利主體狀態的特殊性，為維護本區域內赫哲族公共的權益，原告作為民族鄉政府，可以以自己的名義提訟。”這說明傳統文化版權保護的權利主體可以是集體，事實上，很多傳統文化是某一地區、某一民族的群體作品，不存在個體著作權人。另外，當發生版權糾紛時，以某個集體例如地方政府組織為代表提起糾紛解決機制更具有可操作性、其訴訟結果可能惠益到這一地區和社群，也節約了訴訟成本，提高了訴訟效率。
同時，也應當鼓勵企業和個人樹立版權保護意識。我國目前的版權保護制度為自愿登記制度，由著作權人向各地登記機構提出申請，登記機構審查合格后依法予以登記并頒發著作權登記證書。經過登記的文化產品可以明確其版權歸屬，降低被侵權后的訴訟代價。擁有如年畫、剪紙等文化產品的企業和個人可以對具體產品進行版權登記，如遇盜版侵權等可依法追究其法律責任。
根據《著作權法》、國務院《著作權集體管理條例》，“著作權集體管理組織可以以自己的名義為著作權人和與著作權有關的權利人主張權利”，著作權集體管理組織也可以主張許可、監督、收費、救濟等權利。由此可見，對于傳統文化版權保護可實行多層次權利主體，傳統文化的涵蓋面較大，單一權利主體顯然不能滿足其版權保護的需要，多層次權利主體在司法實踐中有利于變通實現傳統文化版權保護的目的。
第二，豐富傳統文化版權保護的權利內容。針對目前傳統文化版權糾紛狀況，我們發現關于傳統文化的改編、演繹、翻譯糾紛較多。前文所述的“烏蘇里船歌案”涉及對傳統民歌的改編、戲說花木蘭小品是對“花木蘭”故事的歪曲演繹、“dragon”是對“龍”形象的惡意貶損。因此，傳統文化的版權保護應注重維護傳統文化的正統性，在對傳統文化進行演繹、翻譯、改編的過程中，禁止他人歪曲、篡改、貶損使用傳統文化的內容和精神內涵。
此外，傳統文化版權保護的權利內容還應包括傳統的表明來源權，即表明傳統文化的來源地名稱、來源主體等權利。以及復制權、表演權、信息網絡傳播權、改編權、翻譯權等財產性權利。
第三，不限定傳統文化的版權保護時間。筆者認為，對于傳統文化的版權保護應不受時間限制。一方面，傳統文化的產生時間無法確定，其內容也處在不斷變化之中，要確定其版權保護期限幾乎沒有可行性。另一方面，傳統文化的價值在于弘揚民族精神，如果對傳統文化的版權保護期限加以限制，則不利于載負著民族精神的傳統文化的傳承與發展。對于依托傳統文化產生的、非集體創作的具體文化產品，則應依據《著作權法》等法律法規所規定的保護期限加以限制。
第四，創新傳統文化保護模式。在對傳統文化進行版權保護的過程中，可以引入新模式以促進版權保護，例如建立傳統文化數據庫保護模式。依據歐盟1996年的《歐洲議會及歐盟理事會數據庫法律保護的指令》，數據庫保護模式是指，將獨立的作品、資料和其他材料進行系統的或經有條理的方式整理過，并可用電子或其他方法單獨訪問的數據集合。建設傳統文化數據庫，可有效實現傳統知識保護的最廣范圍公開明示要求，在惠益分享等配套知識產權保護實施體系下，實現對傳統文化予以相應產權的保護、地域文化的跨國尊重及更正宗地廣泛傳承。將電子數據庫運用到傳統文化版權保護制度下，建立版權管理體系和文化行政管理體系共同的數據庫，并在此基礎上實現版權申報路徑的統一，有助于簡化版權申報、查詢的方式，避免重復申報版權情況的發生。
五、結語
傳統文化是我們的民族瑰寶，既是精神財富也具有經濟價值。完善傳統文化的版權保護，是順應經濟全球化步伐的必然要求，是實施國家知識產權戰略、創新驅動發展戰略的重要舉措，更是實現傳統文化的傳承和可持續發展的必由之路。針對國際形勢和國內現狀與困境，從權利主體、權利內容、保護期限等方面健全完善傳統文化版權保護法律體系，盡快實施傳統文化版權保護相關法律條例，使我們的立法、司法更好地保護傳統文化，相信我國的傳統文化版權體系會取得跨越式的發展。參考文獻：
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根據2014年7月15日中國新聞出版研究院出版的《2013―2014中國數字出版產業年度報告》數據顯示，2013年我國數字出版全年收入規模比2012年增長31.25%，高達2540.35億元人民幣[1]。其中，數字化期刊實現逐年平穩增長，我國絕大部分學術期刊也已經基本實現了數字化傳播，知網（CNKI）、萬方、維普、龍源等大型期刊數據庫都是實現學術期刊數字化傳播的有效平臺。與此同時，數字化閱讀已經成為科研人員進行創作研究的重要手段，數字化傳播不僅僅在學術期刊的出版與傳播方式上帶來了革命性的改變，同時也引發了在信息時代有關于學術期刊版權保護的熱烈爭論。毋庸置疑，學術期刊是學術界科研工作人員展示最新研究成果的重要載體，傳承思想，催生創新，對我國科學技術的發展有著不可估量的潛在推動作用。這種作用無論是在紙本時代還是數字化時代都是無法忽略的，相較紙本時代，數字化閱讀對于閱讀者更凸顯方便快捷，科研人員能夠通過特定搜索引擎在數據庫中準確查找所需的學術資源并予以合理利用。數字化傳播已經成為學術期刊可持續發展的必然趨勢。然而，在現行法律框架和倡導資源共享的自媒體時代，加強對學術期刊的電子版權侵權的法律規制，并實現一定程度內的學術資源共享，這是一個值得深入探討的問題。
一、學術期刊的數字化傳播
1996年，美國學者尼葛洛龐帝的《數字化生存》一書進入公眾視野，數字化生存成了人們耳熟能詳的新理念，此書被譽為“20世紀信息技術及理念發展的圣經”[2]。數字化傳播亦可稱之為網絡傳播，是伴隨著數字化技術和網絡技術的發達而產生的一種新的信息傳播方式。1997年，中國學術期刊數字化光盤面世，1999年，世界上全文信息量規模最大的“CNKI數字圖書館”的建成以及《中國知識資源總庫》的正式啟動，在我國學術期刊數字化傳播發展歷程中具有里程碑式的重要意義。之后，萬方數據庫、維普期刊網、龍源期刊網等網絡平臺進一步推動了學術期刊的數字化傳播的進度。當前，幾乎絕大多數的學術期刊除了傳統的傳播途徑外，都加入了數字化傳播的行列中。這已經是不可逆轉的時代大趨勢。
二、學術期刊數字化傳播遭遇版權保護瓶頸
追根溯源，版權是源自英美法系的法律專業術語，側重于保護權利人的經濟權利；著作權是源自大陸法系的概念，側重于保護權利人的精神權利。因此版權和著作權都是舶來品，如今，二者之間在概念上的差別逐步縮小，這也是兩大法系不斷融合和相互借鑒的發展趨勢。在我國法律領域，并沒有嚴格區分版權和著作權，我國的版權保護主要是通過《著作權法》《民法通則》《信息網絡傳播權保護條例》以及相關的規章制度的法律條文得以體現的。為了順應時代的變化，迄今為止，我國的《著作權法》歷經三次修訂，但隨著學術期刊進入數字化時代，以及隨之而來的公眾獲取和傳播資源的便捷程度愈高，現有的《著作權法》和《民法通則》相關條例在數字化期刊版權保護方面遭遇瓶頸，現有的為適應網絡環境指定的《信息網絡傳播權保護條例》的效力還沒有完全發揮出來。
（一）學術期刊數據庫的版權保護主體設定
學術期刊數字化傳播的正規載體是學術期刊數據庫，這里并不涉及一些網絡服務提供商，如百度文庫、豆丁網、道客巴巴等，他們更容易成為版權侵權行為的主體。學術期刊全文電子數據庫涉及三類版權方[3]。其一是單篇學術論文的寫作者，我國《著作權法》第2條規定，“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發表，受本法保護。”其二是出版者，根據《著作權法》第14條“以改編、翻譯、注釋、整理等方式利用已有作品而產生的新作品為演繹作品，其著作權由演繹者所有”以及第16條“匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人所有。”因此，出版者基于對期刊的設計、編排享有一定的演繹作品版權和匯編作品版權。此外，《著作權法》第30條、31條還專門規定了出版者享有的其他相關權利。其三是期刊數據庫同樣依據著作權法第16條對編輯整理的數據庫文獻資源享有匯編作品版權。
（二）當前學術期刊數據庫版權保護遭遇瓶頸
1.論文作者的版權保護亟須進一步健全
對論文作者的版權保護在《著作權法》中主要體現在復制權的規定上，事實上大量的網絡復制行為并沒有得到及時有效的法律規制，近年來頻頻發生的網絡知識產權侵權行為案件完全能夠說明對于論文作者的著作權并未得到真正完整的保護。此外，目前國內三大期刊數據庫都是以收費形式運作的，通常是以下載頁數作為單位計算來收取用戶費用的，但論文創作者卻被排除在經濟利益分配之外。基于上述情況，目前對于論文創作者的版權保護還更多地停留在文本層面，實際侵犯版權的行為仍然時常發生。
2.網絡環境下的侵權行為舉證更為困難
據不完全統計，我國目前擁有各類學術期刊五千多種，實現數字化傳播的一半以上，用戶可以通過一次性付款獲取想要的學術資源。與此同時，也可以通過計算機技術再次上傳至網絡進行大范圍傳播，且不論其是否從中牟利，最重要的是并未取得著作權人許可，這是在《信息網絡傳播權保護條例》中有明文規定的。對出版社而言，通常被大量傳播的是單篇論文而非整本雜志，因此沒有太強的法律訴求。而對于論文創作者，此種行為已經侵犯了其享有的著作權，但在復雜的網絡環境下，舉證著實成為一項難度極大的工作。3.數字化傳播背景下的侵權隱患
如今，網絡已經成為科學研究不可獲取的重要工具，為了進一步給科研人員提供便利，開放存儲期刊（OpenAccessJournal，簡稱OAJ）作為一種學術信息共享的自由理念和出版模式在20世紀90年代末興起[4]。“付費發表，免費閱讀”是OA倡導的一種一個全新的、顛覆性的理念[5]。中國科技論文在線（http：//paper.edu.cn/）由教育部支持，是目前國內規模最大、發展較好的開放存儲期刊平臺。目前OA期刊的版權模式主要有三種：版權保留、版權分攤、部分版權轉讓[6]。由此而知，OA論文的使用也是視具體情況來使用的，并非籠統的全部免費，否則可能構成侵權行為。
三、健全數字化學術期刊版權保護的對策建議
（一）樹立全社會的尊重版權意識
公民的版權意識是市場經濟倡導法治的重要體現，同時也是促進文化創新和科技進步，激發國家文化軟實力不斷提升的極為重要的激勵因素。版權侵權之所以在我國屢禁不止，在數字化時代更是頻繁發生，最根本的原因是全社會缺乏版權意識，久而久之便形成了全體公民默認的一種“習慣”。盡管，很多專家用“任重而道遠”來形容培養公眾版權意識的艱巨性，但唯有全社會尊重版權，整個社會才會進步，法律制度和秩序才能擁有預設的尊嚴。
（二）加強技術保護措施的法律保護
版權的技術保護措施是版權人的私利救濟方式，歐盟對其做了如下界定：“是設計用于阻止侵犯版權以及與數據庫有關的特殊權利的設備、產品或方法。”[7]技術保護措施無非兩類，一是控制接觸作品，二是控制任意使用作品。從理論上講，如果技術保護措施到位，將會大大增強版權保護安全。但防止版權人的權利濫用又是一個值得探討的問題，因《著作權法》中版權期限是有限制的，超過一定期限就應進入公共領域。因此，技術措施保護的初衷是保護版權，但在具體的操作過程中應關注利益平衡，推動整個社會和諧發展。
（三）提高網絡服務商的準入門檻
網絡服務商是數字化期刊侵權中無法繞開的話題，無論是百度文庫、新浪愛問共享、豆丁網等知名網絡服務商都曾無一例外被曝侵權，用戶上傳大量未經授權的文獻資料廣泛傳播，而網絡服務商不經審核一概準予，在法律責任的承擔上難辭其咎。被社會認可的大型網絡服務商尚且如此，其他資質較低的網絡服務商為了謀取利益，就更是對用戶上傳文獻不加分辨。因此，提高網絡服務商的準入門檻，規范其運行機制，國家版權局可加強與網絡管理部門及公安機關的合作，對涉嫌侵權行為的網絡服務商采取相關法律措施。
（四）確立參與廣泛的社會監督機制
篇9
目前多數的DRM系統的授權策略是基于傳統訪問控制模型（DAC、MAC和RBAC），關注的是封閉環境下信息系統中的資源使用前的機密性和完整性。傳統訪問控制在權限規則執行前，主體S已擁有使用權限R，不能動態授權;傳統訪問控制不考慮操作的物理環境、資源狀態等上下文信息，內容使用過程不夠靈活，因此，不能很好地適用于目前開放式環境下應用繁雜的內容訪問和使用控制需求。移動數字出版版權保護使用控制模型是在使用控制模型UCON基礎上建立的一種移動數字版權保護模型。移動數字出版版權保護使用控制模型將使用控制決策作為一個獨立的模塊，整體模型結構簡單，管理容易且具適用性強。移動數字出版版權保護使用控制模型全面考慮使用規則和上下文信息，充分利用授權（Authorization）、義務（Obligation）和條件（Condition）三大決策要素實現了資源的分發控制、用戶動態授權管理和內容的使用控制。在使用UCON模型時，引入了基于角色的訪問控制機制，實現了角色職責分離和用戶動態授權的細粒度管理。移動數字出版版權保護使用控制模型內容使用控制模塊相對更更復雜，兼具用戶/角色控制和內容使用控制。
2.移動數字出版版權保護原理
移動數字出版版權保護使用控制模型工作原理如下：
（1）系統管理員（SystemAdministrator，SA）對DRM系統中的User進行屬性（Attribution）劃分，按角色（Role）為單位對User的權限R進行授權（Authorization）管理;
（2）在移動數字出版版權保護使用控制模型中，用戶的屬性是由SA分配，標識了用戶的能力和特征。通過用戶屬性（ATT（User））判斷使用者目前所具備的Role。
（3）移動數字出版版權保護使用控制模型使用控制決策包含授權（authorization）、義務（obligation）、條件（condition）三種決策策略，這些策略與連續性（Continuity）和可變性（Mutability）共同實現使用控制的決策過程。
（4）CP/SP賦予每一個客體資源唯一的標識號OID，并將客體資源的R分配給系統定義的Rotes，User通過申請/擔任某一角色，來獲得相應的權限。
（5）User使用客體資源前，通過DRM Client提交客體資源的OID和User所在可信計算平臺的硬件唯一標識號HID，需先向許可證服務器LS申請許可證。LS根據User擔當的Role查詢其擁有的R，生成許可證，分發給User。
（6）許可證包含客體資源使用的權限規則，檢查上下文信息和使用規則執行使用控制決策。
OMA DRM 2.0是目前使用最為廣泛的數字版權保護標準，移動數字出版版權保護使用控制模型參考OMA標準，根據目前移動出版實際運作情況及發展趨勢構建基于UCON模型的移動出版版權保護模型。移動數字出版版權保護使用控制模型的概念模型如圖1所示。
圖1 移動數字出版版權保護使用控制概念模型
目前移動數字出版具有多業務多平臺應用現象，移動數字出版版權保護使用控制模型包括數據分發子模塊和數據控制實施子模塊兩部分，分別用SRM和CRM體系結構。SRM負責Server整體的數據服務管理、定制與分發，不允許用戶隨意、非法下載客體資源（即使可以下載，服務器端系統和決策等也不會受到影響），允許RM控制外的用戶訪問客體資源。CRM細粒度地管理和控制已分發下載的數字資源在Client的使用情況，如使用時間、使用方式以及使用次數等。采用基于SRM和CRM協同作用的使用控制結構，移動數字出版版權保護使用’控制模型支持在線和離線兩種方式的訪問控制服務，可實現授權數字內容在多用戶多設備構成的內容共享域內的正常交換和使用，防止非授權使用和非法擴散，滿足目前多樣化的商業模式的數字版權保護需求。
3.移動數字出版版權保護使用控制模型結構
根據移動數字出版版權保護使用控制概念模型，我們給出了移動數字出版版.權保護使用控制模型結構，如圖2所示。移動數字出版版權保護使用控制模型包括數據提供平臺和數據使用平臺，前者根據后者的請求和可信度，為后者提供DRM內容和許可證;后者基于TPM，根據用戶安全等級、使用環境的完整性度量值和使用規則完成用戶對DRM內容的訪問控制和使用控制。
圖2 移動數字出版版權保護使用控制模型結構
4.移動數字出版版權保護使用控制模型性能分析
移動數字出版版權保護使用控制模型充分利用了使用控制的過程連續性和屬性可變性，滿足了開放環境對動態授權的要求。移動數字出版版權保護使用控制模型基于服務器-客戶端的結構，提高了模型的可管理性和可應用性。采用基于服務器端和客戶端的引用監控器實時監控整個訪問過程，主客體屬性可隨主體訪問行為而動態改變。引用監控器機制可基于軟件編程實現，過程簡單且易實現。移動數字出版版權保護使用控制模型數據使用模塊基于可信計算平臺，實現了用戶、USIM和終端平臺的完整性度量和完整性認證，提高了數據使用的安全性。數據提供模塊把信任度作為使用控制的重要決策，實現了基于角色的授權機制，使資源分發授權更加靈活、安全和簡便。
5.總結
使用了“問題提出--分析問題--解決方案――方案驗證”問題解決模式。首先，分析了目前開放網絡環境下移動數字版權保護存在的授權和訪問控制問題。然后，論文研究了移動數字出版版權保護過程和可信計算平臺。在此基礎上，我們提出了移動數字出版版權保護使用控制解決方案，詳細地介紹了移動數字出版版權保護使用控制模型構建思想、體系架構、邏輯描述和方案正確性驗證。最后，論文從工作機制和性能上分析了移動數字出版版權保護使用控制模型。
參考文獻
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作者簡介：
篇10
甲方 ： 全部署名作者(下同)
乙方 ： 《________》編輯部
第一條 甲方的論文文題“________”(稿件編號：________)經專家審理和修改后，擬安排在《________》發表。遵照《中華人民共和國著作權法》簽署版權轉讓協議，簽署后方能刊出。
第二條 自簽署之日起，甲方將上述論文的版權(包括各種介質、媒體的版權)轉讓給乙方，并同意該作品被國內外相關文摘與檢索系統收錄。本文在《________》發表后，由乙方一次性酌情給付稿酬，以后不再支付其他報酬。
第三條 本作品發表后，作者享有除版權以外的其他所有權。甲方可在本單位或本人著作集中匯編出版以及用于宣講和交流，但應注明發表于《________》年月和卷期。如有國內外其他單位和個人復制、翻譯出版等商業活動，須征得《________》編輯部書面同意，編輯部支持這種匯編活動。
第四條 本作品及相關科研項目獲得獎勵或取得一定經濟或社會效益時，作者應主動向《________》編輯部通報，并提供相關證明(證書)復印件。
第五條 作者承諾：本文是獨立取得的原創性成果，享有自主知識產權，無抄襲問題，未曾在國內外公開發表過，未一稿兩投;本文內容無泄密之處，署名及排序無誤且無爭議。本文一旦出現上述問題，責任由作者承擔。若有作者的增減或變更，需通訊作者出具親筆簽名的許可信。
第六條 作者同意本文在“_______”(欄目名稱)欄目中發表。
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甲、乙雙方就論文版權轉讓事宜達成如下協議:
1.甲方是所投論文的《 》的
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7.該論文在乙方編輯出版的《山西農業大學學報》(不論以何種形式)首次發表,乙方將按以下標準向甲方收取一次性版面費。若乙方再以其他形式出版該論文,將不再收取甲方版面費。
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8.該論文在乙方編輯出版的《山西農業大學學報》(不論以何種形式)首次發表后,乙方將向甲方支付一次性稿酬,并贈送樣刊兩本。作者如需要多領,則應按定價支付乙方價款。
正刊稿酬標準:30元/千字(含光盤版及其他稿酬);增刊稿酬標準:10元/千字。
若乙方再以其他形式出版該論文,將不再支付甲方稿酬。
9.本合同一式兩份,甲、乙雙方各持一份。本合同自雙方簽字之日起生效,有效期限同本合同第4條規定的該論文版權轉讓期限。
10.其他未及事宜,若發生問題,雙方將協商解決;若協商不成,則按照《中華人民共和國著作權法》和有關的法律法規處理。
篇11
一、研究背景以及問題的提出
1、研究背景
在互聯網時代，數字化的新聞信息的復制非常方便，傳播速度非常快，使得侵權變得容易，免費轉載新聞成為司空見慣的現象。今日頭條的出現引發了國內新聞界對版權問題的巨大關注。同時，搜索引擎在鏈接時事新聞的過程，深度鏈接是否侵犯新聞版權也引發了巨大的議。
新聞版權包括人身權和財產權，在新聞生產過程中，需要投入技術設備，需要付出人力成本。如果新聞作品可以不征得允許便可以免費轉載，新聞生產機構會失去生產新聞的動力，最終無人愿意生產新聞。傳統新聞機構作為新聞生產者因為具有采編權內容優勢明顯，但大型商業新聞網站獲得了國務院信息辦公室頒發的傳播新聞的許可證，具有渠道先發優勢，在媒介融合的過程中，傳統新聞機構如果不能運用版權保護自己的內容優勢，將喪失核心競爭力。
2、問題提出
現行《著作權法》第一章第五條第二款規定，本法不適用于時事新聞。此外，在第二章四節第二十二條規定下列情況下使用作品，可以不經過著作權人許可，不向其支付報酬，但應該指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照法律享有的其他權利，在二十條第四款規定，報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經發表的關于政治、經濟、宗教問題的時事性文章，但作者聲明不許刊登播放的除外。自上個世紀九十年代，著作權法中關于新聞版權這一規定一直沿襲至今，沒有發生變化。
2002年最高人民法院出臺《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件使用法律若干問題的解釋》，第16條規定通過大眾傳播媒介傳播的單純事實消息屬于著作權法第五條第（二）項規定的時事新聞。傳播報道他人采編的時事新聞應該注明出處。1991年制定了《中華人民共和國著作權實施條例》，在2013年進行第二次修訂實施至今。該條例第五條規定，著作權法和本條例下列用語的含義，第一款規定，時事新聞是指通過報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體報道的單純事實消息。
為了應對互聯網沖擊，2014年6月公布了《征求意見稿》。在2014版草案中第一章九條第二款將其修改為本法不適用于通過報紙、期刊、廣播電臺、電視臺、網絡等媒體報道的單純事實消息。
通過比較可以發現，征求意見稿跟現在正在施行的著作權法在新聞版權規定上發生了變化。那么新聞作品到底有沒有版權？新聞版權立法的依據是什么？本文試圖通過文獻綜述來討論這些問題。
二、法規中時事新聞或單純事實消息的內涵
通過著作權法和相關法規變化的梳理可以看到，最初立法用語為時事新聞，隨后在下位法實施條例修改中將時事新聞的含義規定為單純事實消息，在著作權修訂草案征求意見稿中修訂為單純事實消息。時事新聞和單純事實消息二者開始指向同一個事物，表述逐漸走向規范。但時事新聞或者單純事實消息內涵到底是什么，邊界到底有多寬？這個問題非常重要。直接決定著新聞作品是否受著作權法保護，或者什么樣的新聞作品才受新聞作品的保護。但是在各種專著和論文中分歧較大。
翟真在《版權法中“時事新聞”概念探疑》中寫到，多數法學界人士傾向于新聞作品版權應該受到限制的觀點，甚至有人認為所有新聞作品均無版權，把時事新聞解釋為所有作品。而新聞學界認為新聞作品（甚至包括某些時事新聞）符合版權保護的基本要求，除了少數不符合版權保護實質要件的，絕大多數新聞作品都享有版權，呼吁刪除不保護時事新聞的規定。
在《生存危機中的紙媒著作權維護路徑探析》一文認為，新聞無版權是法律誤讀，理由是許多人忽略了時事新聞和時事新聞作品的區別，時事新聞作為一種客觀事實，確實不受著作權保護，但作者依據時事新聞創作的時事新聞作品是受著作權法保護的。同時他認為第五條增加了誤讀的可能性，理由是由于這里使用了消息，很容易讓人理解為新聞作品門類中的消息，進而擴展至全部新聞報道范疇，從而引發新聞無版權的感慨。此外，如果媒體刊播的報道內容基本屬于新聞事實消息，報道者的主要工作是如實記錄、傳播，目的只為說明一個事實，修辭非常少，可歸入時事新聞。經過這番梳理，大量的深度報道、調查性報道、言論等被排除在時事新文章之外，享有版權。
在他們看來，法律規定的意思是著作權法不適用于客觀的新聞事實，所有對客觀新聞事實的報道都受著作權法的保護，這一理解大大擴展了著作權保護的范圍。但這一理解和2013年實施條例的規定性有沖突。
孔洪剛在《平的世界和數字化的邊界――淺論新媒介傳播環境下新聞版權保護》一文中認為，根據新聞報道各體裁的特點，單純事實消息是指寫作形式相對固化的純新聞、硬新聞，即強調時間性和重大性，重在迅速傳遞消息的動態新聞和現場報道。他的依據是單純事實消息是用簡單的文字把一事實作為信息反映出來，其他記者和報刊也只可能用同樣的方式表達，符合唯一表達的標準。比較接近的說法有，彭蘭在《避風港原則下的不免責――新聞作品版權保護探析》中認為單純事實消息是指全部信息由5W+（1H）構成，沒有包含修辭、評論、情感和思想等成分，也沒有任何作者可以發揮的余地和個性表達的空間。李繚凇堵坌攣諾陌嬡價值》一文中指出，單純事實消息的特征是簡單、僅達到表述清楚的最低標準、時效性極強，新聞作品的特征是詳細、跟隨記者的獨特視角而呈現豐富內容、時效性較強到一般。
以上三人的觀點大體一致，共同勾勒了單純時事新聞的特征，在這里，那些純新聞、硬新聞，不包含修辭、評論、情感和思想的新聞作品不受著作權法保護，除此之外的新聞作品受版權法保護。
1980年出版的《世界新聞史》一書中，翁其根介紹了日本昭和45年制定的新聞法中的規定。日本文化廳在《新出版法概要》中做了行政解釋，“所謂‘只不過是傳達事實的零碎消息和時事報道’，是關于人事往來、訃告、火災、交通事故等日常消息。這些東西沒有版權。一般的報道、通訊、新聞照片，不屬于這個范圍，應作為作品加以保護。”翁其根在文中指出，動態新聞、簡明新聞沒有版權，其他報紙、電臺、電視臺、有線廣播都可以自由的轉載、播出。社論可以有條件的自由利用，即在沒有特意注明禁止轉載的場合，其他報紙、雜志社可以自由轉載。但是外部投稿者的作品，知名作家的連載小說、漫畫、評論等都有版權受到完全保護。本報記者寫的富有特色的通訊、特寫、報告文學和社內執筆者寫的書評、影評、劇評、以及理論性、學術性的專欄、也有版權受到保護。
翟真在《版權法中“時事新聞”概念探疑》中力求通過弄清中國著作權法和《伯爾尼公約》的淵源關系，探究中國版權法中時事新聞一詞的來龍去脈。文中指出，為了盡快和國際接軌，中國在1990年以《伯爾尼公約》為藍本制定了《著作權法》。《中國著作權手冊》在解釋版權外文術語時把“current events ”翻譯成時事，中國著作權法之所不適應于時事，就是因為受伯爾尼公約影響的緣故。伯爾尼公約中規定，成員國可將純時事報道排除在版權保護之外。
伯爾尼公約關于新聞作品的規定為：“The protection of this Convention shall not apply to news of day or to miscellaneous facts having the character of more items of press information.”（本公約提供的保護不適用于每日新聞和單純報刊信息性質的各種事實）。同時伯爾尼公約第十條規定，為報道時事新聞（for the propurse of reporting current event）可以合理使用版權作品。據此翟真認為，中國正式頒布的著作權法沒有使用純事實報道這一術語，卻將中國著作權法第22條第三項中新聞事實的字面表述時事新聞照搬過來，表示純新聞報道，忽略了時事新的本意。大概受了為報道時事新聞的影響（reporting current event），因為current events在字面意思上翻譯為時事新聞。在非專業新聞人士眼中純事實新聞和時事報道的區別并不明顯，從而導致時事新聞被排除在著作權保護法之外。這是一個蠻有趣的猜測，也有一定的道理。
三、單純事實消息不適于著作權保護立法依據的檢討
1、單純事實消息之所以不為著作權保護的理由
法律條文的內容規定性本身基于解決現實問題的需要，立法目標決定了法律條文的內容。由于中國現行著作權法淵源于伯爾尼公約。因此首先需要探討伯爾尼公約的相關立法依據。
宋慧獻在《版權保護與表達自由》一書中指出，關于單純時事消息被排除在版權保護范圍之外的原因，伯爾尼公約本身固然沒有明言，但《保護文學和藝術作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本指南）》指出，“不論是新聞和事實本身，還是對它們的單純報道，都不受到保護，因為這類素材缺少可以被看成文學和藝術作品的必要條件。這一例外完全證實了一條基本原則，即一件作品要受到保護，必須包含充分的智力創作成分”。由此可以看出，單純的事實消息之所以不受保護，是基于思想/表達之區分的版權法原則。
正是基于這樣的理念，翟真在《新聞作品的版權性》一文中，提出了版權性的說法，即作品享受版權法保護必須滿足的條件，指作者構建新聞話語的原創性以及選擇、判斷的精神投入和資金投入。同時他認為存在一個悖論，新聞作品要求客觀公正，事實和觀點分開，由此造成新聞作品的原創性低于其他作品類型。按照原創性的由低到高，他將新聞作品劃分出九個類別，依次為記錄性消息、新聞現場直播、調查性報道、新聞通訊、解釋性報道、新聞記錄電影、匯編作品、演繹作品、新聞論文。
吳漢東在《著作權合理使用的憲法問題研究》一書中指出，對于新聞報道不給予著作權保護，其目的是保護大眾獲得知識和信息的權利。新聞的本源和功能決定了新聞不應成為著作權意義上的作品，不宜為著作權所有人獨占使用。作為時事報道的新聞，應該改視為公共財產，不能作為某一特定主體的專有權力。這種觀點較為極端，但是頗具代表性。
2、認為時事新聞應該受到著作權的保護之理由
李光霞在《時事新聞應受的法律保護合理性研究――以著作權保護為例》一文中指出，按照洛克構造的財產權勞動體系理論，任何人對自己的勞動付出都具有所有權，這構成了知識成果具備知識產權的理論依據。從新聞生產的過程來看，時事新聞也是新聞工作者腦力體力勞動的結晶。在保護新聞工作工作者財產權的同時也應該保護其人格權。
3、從總體上看，當前新聞著作權法基于其歷史沿革，立法的依據主要基于作品是否具有獨創性，有其局限性，因此在時事新聞的保護中有待于其他法律予以救助。王昆侖在《保護新聞內容資源的他山之石――美國版權保護的思路》一文中指出，雖然單純事實消息不受著作權法保護，但是一旦他人未經許可就利用這些消息獲取商業利益，采編者可以利用最新消息盜用原則提訟。同時具備以下五個條件便使用于最新盜用原則：A 原告為生產或收集信息付出成本，B信息具有較強的時效性，C 被告使用信息對原告勞動構成搭便車，D 被告提供的產品或服務與原告存在直接的競爭關系，E 搭原告或者其他人便車會導致人們不再有積極性提供信息服務，從而實質性威脅信息服務的生存或質量。
結論：在媒介融合融合背景下，傳統新聞機構在積極構建新媒體傳播渠道的同時，能否利用著作權法，保護好自己的內容優勢，具有重要的意義。通過討論單純事實消息的內涵的不同觀點，進一步厘清其內涵，即結構簡單的，五個W一個H，時效性強，不含評論、情感的消息。同時也揭示清楚了著作權法基于獨創性的保護原則。
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篇12
國內學位論文數據庫有兩大類型，一是商業數據庫，如CNKI學位論文數據庫和萬方學位論文數據庫;二是非營利性數據庫，包括各學位論文授予單位自建的學位論文庫和國家法定收藏單位以及民間共建共享組織建設的學位論文數據庫。前者基本只面向單位內部開放，后者則面向參建單位開放，例如CALIS學位論文庫。總的來看，這些數據庫缺乏統一規劃，呈現多元化局面，各數據庫收全率不高且收錄范圍有交叉重復，不利于學位論文交流使用。
1.2 商業開發授權不規范
營利性學位論文數據庫沒有很好的解決版權授權問題，曾遭遇大規模博、碩士生提起的侵權訴訟。此后，開發商采取了應對措施，如通過學位授予單位的轉授權獲得論文使用權，但仍存在不少問題。有學者在2008年對百所高校的授權書進行比較研究，指出授權書中學位論文版權歸屬不明晰、授權主體不適格、缺少權利行使的授權約定、授權范圍不明晰等問題。可時至今日，這些問題仍然沒有得到有效解決。
1.3 非商業開發發展受限
非營利性學位論文庫因為開發實力有限，在數據庫系統構架、數據采集以及版權管理等方面很難取得長足進展。而且，開發主體各自為政，數據格式沒有統一的標準規范，不能很好的實現數據共享，很難在統一平臺上便利的獲取全文，極大地限制了學位論文使用的便利性和數據庫的可持續發展。
2 學位論文開放存取出版的合理性
2.1 科研成果的公共性效用
學位論文作為高等教育制度下產生的科研成果，具備一定的公共效用。學位論文的廣泛傳播，對于實現促進知識進步和傳播的使命來說，有著重要的作用。開放存取出版模式為學位論文的傳播利用提供了嶄新的渠道，不僅可以在更大范圍內傳播學位論文，擴大作者學術影響力，提高學術成果可見度，還可提高學位授予單位的聲譽和影響力。
2.2 科研成果傳播利用的經濟效益
學位論文作為一種特殊的學術作品，其“作者”和“用戶”兩大群體及其所屬機構有高度的重合性。有學生會同時擔當“作者”和“用戶”的雙重身份。學位授予單位也同時擔當了學位論文的“提供者”和“使用者”雙重身份。按照傳統出版模式，作者和學位授予單位則需要向同一個數據庫出版商支付“出版”與“使用”的雙重費用。而且因為學位論文在提交前需要在學位授予單位內部通過論文答辯環節，由學科專家組對之進行內容和形式上的雙重考核和把關，數據庫出版商甚至可因此省略了審稿、編輯等流程和成本支出。因此，學位論文采用傳統的出版方式對于個人用戶和廣大學位授予單位來說，都是極不經濟的，開放存取的出版方式是一種更為合適的選擇。
3 學位論文開放存取出版客觀因素研究
在中國能否實現學位論文的開放存取出版，需要從主觀和客觀兩方面考量。主觀方面主要調查學位論文相關利益主體對學位論文開放存取的認知度和認同度，確立用戶需求。客觀環境方面則需要從以下幾方面進行考量。
3.1 政策環境因素
3.1.1 國家層面的政策
國家層面的開放存取政策是指由相關政府部門對國家范圍內的開放存取活動所提出的戰略、原則、相關法律、實施細則等系列規范文件，以促進由公共資助產生的科研成果實現最大化的獲取、利用。美英等國家認為推進開放存取是政府的責任，認為“用納稅人的錢資助科研，就必須保證科研成果本身廣泛可利用、可獲取，使之迅速轉換為社會生產力”。
中國目前尚未出臺明確的國家開放存取政策，但簽署過多個相關的國際開放存取宣言，如200年9月，中國簽署了《開放存取薩爾瓦多宣言》，這體現了中國對開放存取的基本態度，并明確提出政府應將開放存取列人議事日程。
3.1.2 機構層面的政策
在國家開放存取政策尚未明確階段，機構層面的開放存取政策往往先行一步，并為形成國家性政策提供重要實踐基礎。例如200年，美國國立健康研究所(NIH)頒布開放存取政策，請求接受NIH全部或部分資助的研究人員，在12個月內將其研究成果的最終電子版提交到PMC，使公眾可以免費獲取。兩年后這一政策調整為強制性，并具備了正式法律效力。
中國目前最有影響力的機構開放存取政策是中國科學院、國家自然科學基金委員會的開放存取政策聲明:2014年5月1}日起，中科院所各類公共資助科研項目所產生的論文、國家自然科學基金會全部或部分資助科研項目產生的論文，作者應在時把同行評議后錄用的最終審定稿存儲到所屬機構或國家自然科學基金委員會的知識庫，并于發表后12個月內實施開放獲取。這些開拓性的活動也為國家政策的制定提供了實踐參考。
3.1.3 關于學位論文的政策
從國家層面來說，目前已經實現的有澳大利亞數字學位論文項目、英國電子論文在線服務等項目。從機構層面來說，根據開放存取知識庫強制性存儲政策登記平臺(ROARMAP)的數據，截至2013年12月，全球有107家機構實施了關于學位論文的強制性開放存取政策。
中國目前只有香港大學和香港理工大學在該平臺登記了關于學位論文的開放存取政策并實施。而實踐中，國內部分學位授予單位開發的機構知識庫中也有涉及學位論文的開放存取。例如清華大學和北京大學的機構知識庫的內容政策中關于收錄作品類型中都包括了學位論文，這些機構知識庫還詳細規定了相關的提交政策、使用政策、退出政策等內容。
3.2 經濟利益因素
開放存取出版模式實行的是作者付費、用戶免費的策略，這是阻礙開放存取出版可持續發展的一個現實障礙。而學位論文的產出機制不同于一般學術論文，其開放存取出版的經濟利益影響因素也需區別分析。
3.2.1 開放存取資助出版模式
為了更好的實現開放存取出版，許多國家、研究機構已經開始嘗試各種資助方式。第一是專項經費支持，即設立開放存取專項基金以資助機構成員以開放存取的形式，例如美國哈佛大學、麻省理工學院等都設立了開放存取出版基金。第二類是訂購費用轉換為開放存取出版費用，例如某機構若訂購了英國皇家化學會(RSC)的指定期刊，則該機構作者在這些刊物上發表開放存取論文的費用可以從訂購費中抵扣。Wiley , Springer等出版社近年來也同意了針對復合出版期刊中以開放存取方式出版的論文按比例減扣期刊訂購費的辦法。
3.2.2 國內資助現狀
從出版社角度看，基于國內作者對于開放存取的認知度和認可度，國內實施開放存取的期刊出版社的經費來源目前主要是來自行政事業費用的支持，面向作者收取的費用并不高。從科研機構來看，有單位對自己機構人員選擇開放存取出版實施了經費支持。例如中國科學院、中國醫學科學院和上海交通大學等都設置了經費支持，資助本機構科研人員在BMC等開放存取出版期刊上。
3.2.3 學位論文開放存取出版資助模式
關于學位論文的開放存取資助，目前還沒有過具體的實踐經驗，但可以充分借鑒期刊論文的開放存取資助模式，由國家學位管理相關機構或者學位授予單位設立專項資金資助學位論文的開放存取。在沒有專項資金的情況下，單位機構也可參考訂購費用轉化為開放存取出版費用的模式，與數據庫出版商談判，向之提供自己單位學位論文，實現開放存取，同時抵扣自己單位的數據庫訂購費用。
3.3 版權保護因素
3.3.1 版權歸屬情況復雜
學位論文的版權問題歷來是學界爭論的焦點之一，其主要原因是學位論文的產生過程不同于一般的學術論文，所以其版權歸屬比較復雜。按照中國版權法規定，一般作品的版權歸作者所有。但學位論文是畢業生在導師的指導下，并利用學位授予單位的相關資源完成的，所以學位論文牽涉到的利益主體包括畢業生、導師、學位授予單位三方。如果論文選題出自導師或學校的相關課題，論文的版權可能牽涉到該課題資助機構，并受其相關規定的約束。如果是在職攻讀研究生，并且其論文選題來自于工作單位，論文的版權或受制于畢業生與工作單位之間的約定。這些復雜因素，在實踐中給學位論文的開放存取出版實踐帶來了難度。
3.3.2 出版意愿不一致
學位論文的創作初衷是為了獲取學位，所以作者對于學位論文的出版意愿通常不一致，有些甚至不愿意出版。另外，同一學位授予單位的學位論文選題常有繼承性，對于后期持續研發具有重要意義。一些階段性成果還可能會申請專利，或者導師和畢業生期待在更高水平的期刊上發表。這些情況下，學位論文的出版意愿也不是那么強烈，甚至遭到排斥。這也對學位論文開放存取實現的政策制定提出了挑戰，必須充分考慮各種情況下，版權人的出版意愿，對開放時限做出區別對待。
3.3.3 版權保護不力
版權保護歷來是中國的短板，而在學位論文的版權保護上還增加了其它因素。例如比較通行的做法是在畢業生離校時簽署“學位論文版權使用授權書”。該授權書一般由學位授予單位提供，作為學位論文模板的一部分，畢業生在離校時必須簽署。此時，即將離校的畢業生無暇兼顧自己的版權利益，也無力與以學校為代表的行政單位爭取自己的版權利益。這些隱蔽的侵權行為應當在學位論文的開放存取中避免，在考慮是否采取強制開放存取政策時，應充分考慮版權人的意愿。
3.4 實施機構
縱觀國外開放存取運動的發展，其實施主體主要有兩個層面，一是政策制定主體，二是具體事務管理主體。
3.4.1 政策制定主體
目前中國尚未有國家層面的開放存取政策出臺，僅有部分機構的開放存取政策，其中涉及學位論文。若想在全國范圍內有效實現學位論文的開放存取，必須由政府機構主持制定中國的學位論文開放存取出版政策，并充當學位論文開放存取運動的有力推動者。這個過程應該是逐漸深人的，政府機構需要從最初的宣傳、資助逐步引導學位論文的開放存取深人人心，在條件成熟后，制定國家層面的學位論文開放存取出版政策，并推動執行。
3.4.2 具體事務管理主體
篇13
我國對數據庫的概念的認識可從《中國大百科全書。電子學和計算機》中反映出來，即認為“數據庫是為滿足某一部門中多個用戶多種應用的需要，按照一定的數據模型在計算機系統中組織、存儲和使用的相互聯系的數據集合。”但究其性質，數據庫是指按一個特定的目的收集起來的供一個或幾個數據處理系統使用，按照一定的規則組織存放在計算機存儲設備中，以供檢索的一大批信息的集合。這種觀點與歐共體委員會相同，在這里，數據庫特指電子數據庫，不包括印刷型的信息編纂物。但是，國內大多數人對數據庫的理解是廣義上的，即數據庫包括印刷型和電子型兩種形式。
二、數據庫的版權保護的有關問題
（一）數據庫的版權保護條件
知識產權包括版權（著作權）和工業產權，是知識產品所有人對其智力創造成果依法享有的權利，而版權是版權人對其作品所享有的各項權利。數據庫是大量信息的集合，可以看作是一種文字作品，從版權的角度來看，把數據庫看作為版權保護的客體或對象，利用版權保護數據庫具有合理性。美國是最早提出通過版權法來保護數據庫的國家，早在 1980年美國版權法修正案就已明確地把數據庫作為編輯作品納入版權的保護范圍；日本、德國也是將其作為版權保護的對象。
然而，并非所有的數據庫都能得到版權的保護，只有那些具有“原創性”的數據庫才能得到版權法的保護。所謂“原創性”原則，是指數據庫是作者獨立創作的智力成果，在數據的收集、組織等方面具有獨創性，并不是簡單的復制。根據關貿總協定1993年12月通過的《與貿易有關的知識產權協議》中有關版權的規定，這里的“數據”不僅包含文學、藝術和科學作品，還包括非作品的數據。數據庫存儲的數據不管是否受版權保護，“只要其內容的選取或編排構成智力創造”，便享有版權。1996年12月20日在日內瓦通過《世界知識產權組織版權條約》第5條“數據匯編（數據庫）”中明確規定：“數據或其他資料匯編，不論用任何形式，只要由于其內容的選擇或編排構成智力創作，其本身即受保護。”這些規定所強調的是：凡受版權保護的數據庫，必須具有原創性，這在國際上被公認是判斷一個數據庫能否獲得版權保護的唯一標準。
但是，對于“原創性”程度的掌握在實踐中比較困難，而且對其能否適應數據庫的發展目前也有爭議。比如，對于沒有原創性的數據庫，但其開發過程中卻付出了很多人力、物力、財力，該如何保護。此外，如果過分強調原創性，會促使數據庫開發者盡量使用自己的材料或不受版權保護的材料，就會造成浪費，該如何解決？諸如此類問題尚無定論。
（二）數據庫的版權歸屬
由于數據庫是數據的集合，是由各種數據匯編而成的。在《中華人民共和國著作權法實施條例》第5條、第11項中對編輯作品的定義為：“根據特定要求選擇若干作品或者作品的片斷匯集編排成為一部作品。”因此，數據庫可以作為一種編輯作品來加以保護，版權歸數據庫制作者。世界知識產權組織在《關于數據庫的版權條約》中指出“凡具有創作性的數據庫可以作為匯編作品得到版權保護。”匯編作品在我國版權法成為“編輯作品”。
1996年3月，歐洲議會與歐盟理事會正式通過了《關于數據庫法律保護的指令》，歐美以法律保護“在數據庫內容的獲取、檢驗核實或選用方面，經定性與定量證明作出實質性投入的數據庫制作者。”數據庫的整體版權歸數據庫的制作者，這里的“制作者”并非指作者，是指建立數據庫的投資者，亦即以保護投資人利益為核心。但是，在數據庫的版權歸屬仍有一些問題，如對于自動生成的數據庫，版權歸誰？一些大型數據庫其可能有多個投資者，它的版權歸誰？現行版權法對其版權的歸屬尚未明確。
（三）數據庫的版權限制
就財產權利而言，數據庫制作者有“提取”和“使用”其數據庫的專有權利；此外，依據我國版權法，還包括發表權、修改權及保護作品完整權等有關精神權利。然而數據庫制作者享有權利并不是絕對的和無限的。為了防止數據庫制作者的絕對控制，影響信息更大范圍內的傳播和使用，法律在保護數據庫制作者權利的同時，也對其作出了限制。
對數據庫的版權限制主要是：合理使用。合理使用數據庫是合法的行為。《計算機軟件保護條例》規定：合法用戶可以根據使用的需要把該軟件裝入自己的計算機內；可以制作備份復制品；也可以重編、重組和更改，但以不得危及數據庫所有者的利益為限。《條例》對其限定條件是：確保非商業性的目的需要，而且使用的目的應僅限于課堂教學、科學研究、國家機關執行公務這幾類，同時使用的方式僅限于少量的復制。按照我國版權法第22條規定，結合數據庫的特性，其合理使用包括：為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的數據庫；為學校課堂教學或科學研究，翻譯或少量復制已經發表的數據庫，供教學或者科研人員使用，但不得出版發行；將已經發表的漢族文字的數據庫翻譯成少數民族文字數據庫在國內出版發行等八個方面。
（四）數據庫的版權保護期
數據庫的版權保護期同其他編輯作品的保護期一致，即應依據我國版權法第21條之規定。但是，數據庫畢竟不同于其它編輯作品，具有自身的特點：（1）數據庫具有動態性。為了保持其生命力，其記錄不斷被增、刪、改，其整體構成是變動的，內容處于不斷的更新或完善中。（2）數據庫具有較強的時效性。隨著科技更新速度的加快和新信息技術應用，其內容則要受到較大的影響。因此，數據庫的保護期也是不固定的，其保護期應隨著現代信息和技術更新的加快，做相應的調整；或是延長，縮短，或是重新計算，使其具有靈活性，這樣更有利于信息的傳播和使用。
三、不同類型數據庫的版權保護
數據庫就其內容的性質而言，可分為兩類：一類是由自身擁有獨立版權的作品組合而成，如非法律和非新聞的全文數據庫等；另一類由一些本身不享有版權的信息或事實組成，如論文題錄庫、書目庫、數值庫、事實型數據庫。
（一）由享有版權的作品構成的數據庫的版權保護這類數據庫的構成作品本身享有版權，其各作品的版權獨立，因此數據庫整體版權歸屬明確。這一點與傳統的編輯作品是相同的，所以在國際上就其保護的看法也一致，即把這類數據庫作為編輯作品加以保護是沒有問題的。“這類數據庫的設計者應視為編輯人？他享有與編輯人相同的權利，承擔相同的義務，而且他在行使其權利時，不得侵害數據庫中所存儲的作品的原版權人的利益。”
（二）由不享有版權的作品組成的數據庫的版權保護這類由無版權信息組成的事實型數據庫，在數據庫所占的比重很大，然而在運用版權法對其保護時，其整體的版權歸屬在國際上目前尚未統一，這類數據庫能否真正獲得保護，在各國法律中存在著嚴重的分歧。主要涉及對此類數據庫版權保護的原則問題：即“辛勤采集”原則和“原創性”原則之爭問題。“辛勤采集”原則是指在數據庫的開發中，只要開發者在材料的收集、選擇和組織方面確實付出了辛勤勞動，投入了一定的經費和時間，使用了一定的技術手段，則對該作品就可享有版權。“原創性”原則是指作者的獨立的原始智力創作，非簡單復制，主要強調的是數據庫必須是開發者自己的智力創造物，即要求作品在資料的選擇和編排方面體現獨創性，才能受版權保護。“辛勤采集”強調保護開發者的辛勤勞動成果，并補償其在數據庫開發過程中的巨大投入。版權保護對象是人的心智，版權作品應是智力創作的產物，但這一原則忽視了“智力創作”這一根本要求：“原創性”則強調資料選擇和組織的創造性。總之，兩種原則的爭議持續了一段時期之后，“原創性”原則現在成為國際公認的數據庫版權保護的原則。按此原理，這類數據庫不受版權保護，但是這類數據庫在開發過程中，開發者投入了大量時間、資金、人力等，而且易于復制，因此存在著受保護的必要。目前，對于這類數據庫的保護方式有兩種：一是鄰接權保護，一方面主要保護其經濟利益；另一方面，不能賦予其與作者同等的法律地位，主要是復制權和發行權；二是反不正當競爭法保護。
總之，利用版權法保護數據庫的確可以解決一些問題，但也存在著許多困難和弊端。國際上對數據庫的版權保護的理論和實踐已有較大進展，我國應注意與國際接軌，根據我國具體情況，加快信息產業的版權法律建設，以有利于我國數據庫健康、快速地發展。
參考文獻：
1.李敏：《數據庫與知識產權保護》，《現代圖書情報技術》，1999（5）：32-35。
2.王桂梅：《也談數據庫的著作權保護》，《著作權》，1997（4）：5-7。
