引論：我們?yōu)槟砹?3篇程序研究論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
筆者認為，鑒于死刑復核程序與第二審程序合二為一的不正常現(xiàn)象的存在，最高人民法院應當將所有的死刑案件核準權收歸自己行使，以保證死刑在全國范圍內(nèi)正確適用。同時，建議最高人民法院設立獨立的死刑復核庭，并在全國范圍內(nèi)設立獨立于地方法院系統(tǒng)的死刑復核分庭，最高人民法院實行垂直領導且各分庭至少管轄兩個省、自治區(qū)或直轄市。另外，兩級死刑復核庭的財政支出由中央財政撥付。這樣，一方面可以徹底地解決死刑復核程序與第二審程序合二為一的問題，另一方面防止了地方保護主義的滋生。此外，這從理論上講，將死刑案件核準權收歸最高人民法院行使，體現(xiàn)了國家慎用死刑的嚴肅態(tài)度；從實踐上講，則有利于糾正死刑判決的偏差與錯誤，統(tǒng)一死刑適用標準，保證死刑案件的質量，有效控制適用死刑的數(shù)量，對防止錯殺，堅持少殺與慎殺具有重要意義。
二、關于死刑復核程序中是否應聽取控辯雙方的意見問題
我國刑事訴訟法規(guī)定，人民檢察院依法對刑事訴訟進行法律監(jiān)督，作為控訴方的人民檢察院可以在死刑判決生效后發(fā)現(xiàn)確有錯誤時提起抗訴，還可以在罪犯執(zhí)行死刑時派員臨場監(jiān)督，并可以提出糾正建議。由此可見，死刑復核程序是當然接受人民檢察院的監(jiān)督的。但是，筆者發(fā)現(xiàn)，在死刑復核程序中卻沒有辯護方的法律地位，只有控訴方的。應該說，在刑事訴訟中，控方與辯護方是相對立的雙方，既然有控訴方的人民檢察院在死刑復合程序中起著法律監(jiān)督的作用，那么辯護方更加應該參與到死刑復合程序中去，否則，如果只有控方?jīng)]有辯方，那么象征著“公正”、“法律面前人人平等”的天平就會傾斜，不僅司法公正無從談起，而且會使法律的威信在人們心中跌落，并逐漸冷卻人們心中熾熱的法律情感。應該說，這種現(xiàn)象對我國法治國家的建設是十分有害的。
筆者認為，在死刑復核程序中，控辯雙方都應該參加，體現(xiàn)司法的公正；對于人民法院來說，在死刑復核程序中，也應當兼聽控辯雙方的意見，正所謂“偏聽則暗，兼聽則明”。鑒于實踐中復核機關對死刑案件雖然進行全面審查，包括事實審與法律審，但其只進行書面審查，因此其審查的程序價值有限，不利于徹底發(fā)現(xiàn)錯誤，尤其是事實上的錯誤，此外我國法律沒有規(guī)定在死刑復核程序中對已經(jīng)判處死刑的人可以委托律師進行辯護的現(xiàn)狀，筆者建議，司法解釋應當盡快明確規(guī)定：在死刑復核程序中對死刑案件應當實行不公開地開庭審理，對已經(jīng)判處死刑的人必須委托律師進行辯護，同時允許人民檢察院參加，兼聽雙方的意見，然后再作出裁判；二、復核機關必須將最后的裁判結果與理由、控辯雙方的意見必須公布于眾，接受社會監(jiān)督。
三、關于死刑復核程序的期限問題
我國的刑事訴訟法對偵查、、審判等程序均規(guī)定了訴訟期限，但惟獨對死刑復核程序的期限沒有作出規(guī)定。筆者認為，雖然說死刑復核程序是一種對死刑案件的特別監(jiān)督程序，有其特殊性，但是對死刑復核程序的期限不作出任何的規(guī)定，顯然是不合適的，是立法上的一大疏漏。因為，期限的不確定性狀態(tài)首先將直接有損于一部法律的嚴肅性和統(tǒng)一性，既使判決立即執(zhí)行的案件難以發(fā)揮死刑的威懾力，又影響了對不應當判處死刑的人及時解除其瀕于絕望的精神狀態(tài)，甚至促成更嚴重的后果，如被告人不堪巨大的精神壓力自殺等。同時這也極不利于迅速、及時地復核死刑案件，從而導致對被告人羈押時間過長，案件數(shù)量增多，這一方面是給羈押場所帶來管理上的困難，另一方面如果判處死刑的人應當無罪，死刑復核程序的期限不確定導致羈押時間過長，從而使國家賠償?shù)臄?shù)額增多，給國家造成較大的經(jīng)濟損失。有鑒于此，筆者認為，對死刑復核程序的期限應當以司法解釋的形式作出具體而又明確的規(guī)定，設置一個期限的最高限。
除此之外，我國刑事訴訟法對死刑復核的具體程序也僅僅在第202條規(guī)定了復核組織，對復核的內(nèi)容、方法，復核后的處理也均未作出規(guī)定。不得不說這是我國死刑復核程序立法的嚴重缺欠，并與死刑復核程序在刑事訴訟中的重要地位極不相稱的。因而，筆者認為，為保證死刑復核程序的嚴肅性，確保適用死刑的正確性，我們立法者應當對刑事訴訟法中死刑復核程序用正確與慎重的眼光、用端正的態(tài)度去認認真真地審視它，盡快地完善它，不要讓死刑復核程序形同虛設。
現(xiàn)實中就有許多案件，明明是錯判，但是無論當事人怎么上訴、申訴，得到的結果基本一致——維持原判或者是對原審的判決略作修改。并在當事人上訴、申訴的過程中，有來說軟話的，有來威脅的，有來施加壓力的……這正如一句老話所說：“林子大了什么樣的鳥都有。”不過，也有例外，但卻往往要經(jīng)歷砸鍋賣鐵、傾家蕩產(chǎn)、身心俱憊等過程。
對于死刑核準權下放可能出現(xiàn)的問題，人民大學法學院教授、博士生導師盧建平曾作這樣的分析：“各省高院行使復核權帶有很濃的地方色彩，實踐中受到黨政領導的干預比較明顯。有時，證據(jù)、程序上的疑點不能充分考慮；另外，發(fā)案率、社會治安一票否決權等類似的東西使省一級高院在處理時某些環(huán)節(jié)上不太好把握。”
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3、試論死刑復核法律監(jiān)督的路徑，《法治研究》，2008年2月。
篇2
Keywords:supervisingandurgingprocedure;contemplation;practicalenvironment;theorybasis
市場經(jīng)濟社會中，相當多的經(jīng)濟糾紛屬于當事人之間債權債務關系明確，雙方對糾紛沒有任何爭議的情形，只是債務人出于種種原因而怠于履行，此種糾紛純屬執(zhí)行問題。督促程序則是針對此類糾紛專門設立，以特有的程序設計，催促債務人及時履行債務。它給予請求人一種機會，在對方持消極態(tài)度的情況下取得執(zhí)行名義，而無須忍受費力費時的爭訟程序［1］,幫助債權人以簡單、快捷的訴訟方式收回債權。督促程序是市場經(jīng)濟社會的產(chǎn)物，在大陸法系國家的經(jīng)濟訴訟中擔負著繁簡分流的重要角色。然而，在我國市場經(jīng)濟快速發(fā)展、債務糾紛案件日益增多的今天，督促程序的適用卻日趨下降，幾乎到了形同虛設的境地。時至今日，督促程序在理論界和實務界均受到冷落，不乏將督促程序從我國民事訴訟法中抹去的呼聲。筆者認為，有必要對督促程序在我國的運行環(huán)境和理論基礎進行深入反思，全面和客觀地認識督促程序的生存現(xiàn)狀，將有助于明確督促程序在我國或發(fā)展或消失的出路所在。
一、對督促程序在我國運行環(huán)境的反思
（一）積極方面
1.督促程序與我國傳統(tǒng)的法律文化理念相契合
從法律文化層面看，督促程序與中國人的法律文化和訴訟心理相契合，因此，督促程序在我國有其存在和可接受的社會基礎。受中國幾千年封建禮教思想的影響，民眾信奉“以和為貴”，在訴訟上逐漸形成牢固的“厭訟”、“恥訟”心理。如梁治平所言：對意大利人或者希臘人來說，借鑒法國或者德國的法典，更多只具有技術上的意義，而對中國人來說，接受西方的法律學說，制定西方式的法典，根本上是一種文化選擇［2］。如果西方的某項制度與我國的法律文化存在某種暗合，產(chǎn)生觀念沖突的可能性便會降低，該法律的移植就具有了可行的前提。督促程序無需開庭審理，可有效地避免雙方當事人在法庭上的劍拔弩張和對抗，債權人與債務人不用碰面，保存了各自的顏面，債務糾紛即以較為“和氣”的方式解決，能有效防止雙方矛盾的激化，這為我國法律文化背后的民眾的法律觀念和訴訟心理所能接納。
2.督促程序與我國市場經(jīng)濟發(fā)展相適應
從經(jīng)濟學角度審視，督促程序是適應我國市場經(jīng)濟發(fā)展需要的。根據(jù)經(jīng)濟學的基本原理，資金的快速流轉能使有限的資金得到更加有效的運用，從而最終導致資源趨于最優(yōu)配置和產(chǎn)生最大的經(jīng)濟效益。經(jīng)濟的發(fā)展在加快資金流轉的同時會產(chǎn)生債務糾紛增多的附加效應，債務糾紛的及時解決又能促進資金運轉和經(jīng)濟的發(fā)展。反之，如果資金流轉緩慢甚至停滯，便會對經(jīng)濟的發(fā)展形成阻礙。可見，資金流轉和市場經(jīng)濟發(fā)展兩者相輔相成。我國在進入市場經(jīng)濟以后，自然產(chǎn)生了諸多的債務糾紛，債務糾紛的積聚必將導致資金流通減緩，滯阻市場經(jīng)濟的發(fā)展。而這其中相當大一部分的債務糾紛債權債務關系明確，長期拖欠使得當事人最終只能訴諸法律。相對普通程序而言，督促程序更為簡便快捷，并且能夠最大程度地降低社會成本，因此，可以說督促程序是解決當事人之間此類糾紛的最佳法律手段。
3.督促程序與我國民事訴訟原則和司法改革精神相協(xié)調(diào)
從民事訴訟角度分析，督促程序體現(xiàn)了我國民事訴訟法倡導的“兩便”原則和司法改革的精神。便利群眾進行訴訟、便利人民法院辦案是我國民事訴訟法制定的出發(fā)點和歸宿。債權人提起督促程序后，法院無需對債權人的支付令申請進行實質審查，無需開庭審理，無需詢問債務人，只要債務人不提出異議，支付令即行生效，債權人取得執(zhí)行依據(jù)。督促程序以簡便的程序、快捷的速度幫助債權人收回債權，在便利雙方當事人進行訴訟的同時也便利法院審理案件。督促程序的高效性符合以“司法效率”為中心的司法改革的要求。
（二）消極方面
然而，督促程序在1991年移植到我國以后，在我國的社會環(huán)境中遭遇到了種種不利于其生存和發(fā)展的消極因素，從而影響了其在我國的有效運行和應有價值的正常發(fā)揮，主要表現(xiàn)在以下方面：
1.殘留的計劃經(jīng)濟觀念與督促程序所需要的市場經(jīng)濟環(huán)境不相協(xié)調(diào)
督促程序是隨著資本主義現(xiàn)代商品經(jīng)濟發(fā)展而建立起來的。西歐資本主義商品經(jīng)濟的發(fā)展使得人民之間的金錢債務糾紛急遽增長，如果這些案件都按通常訴訟程序，即經(jīng)過、法庭審理，直至作出判決、上訴等一系列程序之后強制執(zhí)行，則不僅浪費當事人和法院的人力和物力，而且不利于商品經(jīng)濟的發(fā)展。鑒于此，1877年德國民事訴訟法第一次制定了督促程序［3］。督促程序的生長環(huán)境是商品經(jīng)濟社會，立法的目的是要維護債權人的合法利益。然而，1991年我國在制定督促程序時尚未走出計劃經(jīng)濟的影響，在各個細節(jié)的設計上都表現(xiàn)出有利于債務人的價值取向［4］，甚至時至今日，多年前的計劃經(jīng)濟思想尚未徹底從人們頭腦中消除，以至于原有的對債務人過多保護的觀念與督促程序保護債權人利益的立法意旨相背。
2.我國超職權主義訴訟模式與督促程序的相關要求不相協(xié)調(diào)
我國民事訴訟法長期奉行超職權主義的審判模式，傳統(tǒng)的民事訴訟法律關系理論突出強調(diào)法院在民事訴訟中的主導地位，程序的進行主要由法官控制，將當事人在民事訴訟中的地位視為從屬性質［5］。而督促程序的進行取決于雙方當事人，程序因債權人的申請而開始，因債務人的異議而終結，法官對債權人的申請和債務人的異議僅進行形式審查，相對而言，法官在其中只起到協(xié)助和輔助作用，在某種程度上可以說督促程序需要的是當事人的程序自由。如果督促程序過多地受到法官職權的干涉，當事人必然會遭遇各式各樣的阻撓，督促程序自然很難順暢運行。
3.目前不健全的司法制度與督促程序的要求不相協(xié)調(diào)
法官干預當事人選擇督促程序部分源自法官背后的司法制度不健全。當前法院普遍存在著經(jīng)費不足、設備缺乏的問題。基層人民法院辦理適用督促程序的案件所支付的費用遠遠超過所收取的費用，入不敷出。而按訴訟程序立案受理，財產(chǎn)案件訴訟收費則遠遠高出適用督促程序受理案件，有些案件法官寧可動員當事人走訴訟程序，也不按督促程序辦理［6］。法院經(jīng)費沒有相應的制度保障，法院內(nèi)部的司法體制缺乏對立案法官的監(jiān)督和制約，受理案件時法官出于利益權衡而干預當事人的程序選擇權也就不足為怪了。此種司法制度的缺陷必將對收費低廉的督促程序的適用產(chǎn)生重大影響。
4.不健全的市場機制與督促程序不相配套
有學者認為，現(xiàn)階段人們的價值觀念正在轉變,但尚未形成市場經(jīng)濟正常運行所需要的價值觀念，信用——特別是商業(yè)信用在很多人眼里還比較淡薄，在有些人腦子里甚至就沒有“信用”二字。國家也沒有建立起一套市場經(jīng)濟需要的信用制度，這是我國督促程序運行效果不佳的最根本的原因［7］。筆者雖然不贊同將信用機制的缺乏認定為我國督促程序運行效果不佳的“最根本”的原因，但不可否認信用機制的缺乏對我國目前督促程序運行的不良現(xiàn)狀起了一定的負面作用，主要表現(xiàn)為債務人可以沒有任何約束地故意對支付令提出虛假異議。對債務人的此種惡意行為既沒有法律上的限制或懲罰，也不會產(chǎn)生其他方面的不利影響，由此形成對債務人“不信用”的縱容或誘導，致使督促程序無法順利施行。
5.理論界與實務界的重視程度與該程序的重要性不相符合
司法改革中，理論界和司法實務部門均熱衷于簡易程序的探討和實踐，然而，同樣具有簡易程序特點的督促程序卻倍受冷落，多年來已經(jīng)淡出了人們的視線。在法院，依督促程序提起的案件往往交由立案庭辦理，得不到與通常訴訟程序同樣的重視，甚至可以說這一獨特簡便程序的存在完全被忽視。督促程序的缺陷很難得到完善，其價值也難以得到應有的發(fā)揮。在我國市場經(jīng)濟快速發(fā)展的今天，法院受理的經(jīng)濟案件幾乎逐年成倍激增，法官審理案件的負擔日益加重。如果不以靈活、快捷、節(jié)省的程序解決大多數(shù)簡單民事案件，要實現(xiàn)對復雜民事案件的慎重裁判就相當困難［8］。
二、對督促程序建構的理論基礎的反思
（一）訴訟公正和訴訟效率的失衡
訴訟公正和訴訟效率是民事訴訟法的基本價值。公正是法律和訴訟中的最高價值，通常情形中，在維護公正的前提下追求訴訟效率。實踐中各類案件和各種程序平均占用訴訟資源是不合理的，在社會發(fā)展迅速和講求經(jīng)濟的環(huán)境中，簡便迅捷的程序是很必要的，對于簡易案件，更應當強調(diào)經(jīng)濟性地解決糾紛［9］。督促程序的設計在注重訴訟效率的同時實現(xiàn)訴訟公正價值和訴訟效率價值的平衡與互動。督促程序的發(fā)生基于債務人對債權人提起的債務糾紛沒有爭議這一假設前提，免去了通常訴訟中所需的繁瑣程序，不用開庭審理，對債權人的申請也不用實質審查，不用向債務人訊問和質證。為確保訴訟正義，督促程序特別為債務人設置了異議權，債務人的異議直接導致督促程序的終結，糾紛轉由通常訴訟審理解決。如果生效的支付令出現(xiàn)錯誤，督促程序也提供了再審的救濟途徑。在追求訴訟效率方面，督促程序訴訟周期短、程序簡單、審級層次少、訴訟費成本低。相對于訴訟程序而言，當事人能以最低的訴訟成本獲取最大的訴訟利益；對于法院，也極大地節(jié)約了司法資源。可見，督促程序設計的初衷是試圖實現(xiàn)訴訟公正與訴訟效率的完美結合。
然而，司法實踐中，督促程序顯現(xiàn)出訴訟公正和訴訟效率在某些環(huán)節(jié)上設計的失衡。首先，債權人有選擇適用督促程序的權利，但立法沒有對債權人的程序選擇權提供司法救濟，債權人因為種種原因（法院或督促程序自身的缺陷）無力選擇對己更有利的督促程序，訴訟公正無法體現(xiàn)。其次，督促程序中債務人的異議權無任何限制，雖然符合督促程序追求訴訟效率的要求，但是極易造成督促程序因債務人的虛假或隨意的異議而終結，債權人的合法權益在督促程序中無法得到有效保護，督促程序也就無法實現(xiàn)訴訟公正。再次，債務人提出不實的異議后，督促程序終結，由債權人承擔敗訴的費用，債權人的合法權利不僅得不到維護，而且還要為對方的欺騙“買單”，訴訟公正在訴訟費用的承擔上也無法體現(xiàn)。最后，督促程序在訴訟效率上具有明顯的優(yōu)勢，然而，程序的設計并沒有保證訴訟期限的按期履行，為人為因素的影響提供了可能，其訴訟高效的優(yōu)越性無法得到體現(xiàn)。
（二）訴訟權利和訴訟義務不對等
權利和義務是法律規(guī)范的核心和實質。權利是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關系中的、主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。義務是和權利相對的，是設定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關系中的、主體以相對受動的作為或不作為的方式保障權利主體獲得利益的一種約束手段［10］，“沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務”，在數(shù)量關系上，權利與義務總是等值的，即權利和義務要實現(xiàn)對等［11］。督促程序的設計上也遵循訴訟權利和訴訟義務對等的程序建構理念，如：由于人民法院在支付令之前并未對案件做實質性的審查，即未對權利本身進行調(diào)查，因此，支付令并不一定符合當事人之間權利義務關系的事實，這就要求法律程序上設置一種救濟手段，即允許債務人對支付令提出異議［12］。債務人在法定期間提出書面異議的，人民法院無須審查異議是否有理由，應當直接裁定終結督促程序。因為對債權人的申請不應進行實質審查，與之相對應，對債務人的異議也不應進行實質審查，而只審查其在形式上是否合法。異議一經(jīng)合法提出，督促程序就告結束。
我國督促程序的設計缺陷主要表現(xiàn)為法官和債務人的部分權利和義務設置不對等。如規(guī)定法官對督促程序的啟動具有控制權，卻沒有明確相應的不得的義務，即保護債權人的訴權和程序選擇權的義務；規(guī)定了法官執(zhí)行訴訟期限的權利，卻沒有規(guī)定相應的執(zhí)行訴訟期限的義務，即保護債權人訴訟期限權利的義務；規(guī)定了債務人有提出異議的權利，卻沒有規(guī)定不得濫用異議權的義務，即保障債權人順利收回債權的義務；債權是相對權，也稱對人權，其義務主體是特定的債務人，督促程序明確了保護債權人的合法權利，卻沒有相應嚴格賦予債務人保障債權人合法權益的義務。義務是和權利相對的，督促程序給法院與債務人設定了前述權利而沒有相應地設定前述義務，在程序上則表現(xiàn)為沒有給法院和債務人的權利以一定約束。
結論
從以上分析可以看出，督促程序以其特有的簡便、快捷、成本低廉的特點，符合我國的傳統(tǒng)法律文化觀念、順應我國市場經(jīng)濟社會的快速發(fā)展的需要、符合我國民事訴訟原則和司法改革精神，在我國有其存在的合理性和必要性。由于我國特有的國情，現(xiàn)實社會中確實存在與督促程序的要求不相協(xié)調(diào)的諸多因素。筆者認為，隨著社會主義市場經(jīng)濟的逐步完善，計劃經(jīng)濟的后遺癥會在立法者和普通民眾中慢慢消失，我國長期形成的超職權主義的訴訟模式和司法制度不健全的情形可以在司法改革的推進和制度的完善中逐漸得到克服，目前市場信用機制已經(jīng)開始逐步建立，督促程序所需要的司法和社會環(huán)境正在日漸回歸，可以預見，影響督促程序運行的不利因素不會成為繼續(xù)困擾督促程序的重大問題。由此，我們認為，督促程序應該在我國民事訴訟法中繼續(xù)存在。我們需要的是重新關注和重視督促程序，同時深刻反思督促程序自身存在的無法克服的給債權人帶來的程序障礙，切實保障債權人對督促程序的選擇權，解決督促程序中債務人的異議權不受限制的弊端以及由此產(chǎn)生的訴訟費用負擔不合理的問題，確保督促程序訴訟期限的按期履行等等。我們相信，挖掘督促程序的程序機理，彌補其自身設計的缺漏以適應我國的客觀環(huán)境，同時借鑒其他國家和地區(qū)好的立法方案，使督促程序盡快實現(xiàn)本土化，才是督促程序在我國繼續(xù)發(fā)展的出路。我國的督促程序最終會呈現(xiàn)出其在德國適用的情形，成為我國基層法院中大部分經(jīng)濟糾紛案件的適用程序，幫助法院實現(xiàn)繁簡分流，進一步促進我國社會經(jīng)濟的發(fā)展。
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篇3
一、堅持何種主義?
行政程序立法應堅持何種“主義”這涉及行政程序法的基本立場涉及我們到底要制定子下么樣的行政程序法從法治國家對行政過程的基本要求、域外行政法治比較、發(fā)達國家行政程序法制度的實踐經(jīng)驗和教訓以及我國法律文化傳統(tǒng)等方面的考慮行政程序立法應當堅持法治主義、程序主義、人文主義和現(xiàn)實主義這幾個基本立場。
法治主義的核心要求是政府遵守法律這一原則對于行政程序法制度而言著重強調(diào)的是“程序法治”包括程序合法性和程序合理性這表明行政程序的首要目標是規(guī)范和引導行政權的活動而不應是政府管制和約束行政相對方的規(guī)則：更進一步，法治主義的行政程序不僅要強調(diào)程序規(guī)定的法定化和形式化，也要求程序規(guī)則能體現(xiàn)基本的公平和理性精神堅持法治主義立場對于中國行政權運行之引導、行政過程問題之解決具有特別重要的意義因為我國并不缺乏“行政程序，但是缺乏對行政活動進行有效規(guī)制的、公平理性的法治主義的行政程序。
程序主義的一個基本思想是：法律程序具有自身獨立的價值和意義而不僅僅是達到特定目的的手段因此違背法律程序的行為不論是否對實體結果產(chǎn)生影響‘都構成對某種程序“過程價值（processvalue)的侵害，必須被校正或承擔相應的法律貢任這對我國具有不可否認的針對意義完美的程序離開了嚴格有效的違法歸貢機制充其量不過是擺設。
堅持人本主義，主要是強調(diào)行政程序應當體現(xiàn)對相對方的個體權利、主體性和尊嚴的尊重簡言之在行政程序的原則和制度層面上，應體現(xiàn)“以人為本”精神，而不是將個體當作行政管制的對象和客體在行政程序的操作中‘應警惕“程序的異化”‘防止程序成為冷冰冰的規(guī)則集合或新的的借口。
所謂現(xiàn)實主義，是指行政程序立法應在充分理解行政過程所面臨現(xiàn)實問題和程序立法的現(xiàn)實的基礎上，突出立法重點，有針對性地回應現(xiàn)實問題，逐步完善行政程序立法這暗示了中國的行政程序立法不會是一個一步到位的步驟，而是一個不斷深化的過程是一個需要“與不完美合作以追求完美”的旅程。
二、關注哪些問題?
(一)作為行政程序立法現(xiàn)實背景的問題
中國的行政程序立法，在一定程度上受到“主義”的推動，更緣于現(xiàn)實的需求改蘋開放以來，我國的行政程序制度已有了相當?shù)陌l(fā)展，但從宏觀上看，程序建設還遠遠不能滿足依法行政和建設社會主義法治國的需要，還存在許多缺陷：第一，現(xiàn)有的程序制度在體系上存在很人的零散性，缺乏必要的銜接和一致風險，可能引發(fā)程序制度體系內(nèi)部的原則或規(guī)則之間的沖突。第二，行政權的行使在程序上享有過度的自山裁量權，難以保障程序公正。第三，相對方在程序上享受的權利“m.，太小，已經(jīng)享有的某些程序權利也因缺乏相應的配套制度而難以得到保障，相對方在程序中的積極性得不到充分發(fā)揮。第四，與“程序合法性”意識的增強相比，“程序合理性”仍米得到法律的足夠關懷，缺乏實現(xiàn)程序公正的保障機制。第五，程序規(guī)則之間的抵觸現(xiàn)象比較嚴重，顯示出程序設計上的隨意性。第六，一些蘊含程序公正主要價值的基本原則既沒有得到法律的明確規(guī)定，在程序作業(yè)中也不具有自接的法律效力。第七，程序的簡化欠缺明確化、具體化的條件，為程序操作中的態(tài)意留下了空間。第八，行政管制過程和規(guī)則制定過程中的人眾參與制度有待改進，有效參與的要件(如信急公開、利益團體的組織等)仍然欠缺。第九，對于違反法律程序、侵犯程序權利行為的法律責任不夠明確，甚至沒有規(guī)定相應的法律責任。第十，行政機關及其下作人員的程序法治意識不強，程序下具主義意識仍然比較濃厚，不按程序辦事的情況比比皆是。第十一，公民、法人或其他組織的程序權利意識依然比較淡薄。
上述問題緣于兩類原因：一類是主觀原因，主要是法律傳統(tǒng)中對法律程序的誤解、偏見和冷漠如認為程序只是實現(xiàn)行政目的的手段：法律程序只是用以管理和控制社會的手段，只能施子“被管理者一”，而不能管理管理者一，等等而社會成員的程序權利和程序公正意識的淡薄也是一個法觀念問題另一類是客觀原因，主要是學理研究和程序設計等技術方面的原因其中包括對法律程序的結構、程序合理性和程序公正性的條件、正當程序的制度裝置等方面的認知和把握不夠山此也會導致相應的程序設計問題相應地，程序立法和改蘋也必須從上述方面入手
(二)行政程序立法方案的選擇問題
1、行政程序的統(tǒng)一立法有必要嗎了這一問題的關鍵是如何理解程序的“統(tǒng)一性”“統(tǒng)一性”不是要求所有的行政程序整齊劃一，否認不同行政過程的特征，而是“主義”或者一原則”層面上的統(tǒng)一即通過行政程序所堅持的主義和基本立場，對多樣化的行政過程提出最低限度的程序要求這樣的統(tǒng)一性是構成一致性的保障，又是多樣性的基礎
2、制定統(tǒng)一行政程序立法可行嗎了統(tǒng)一程序立法的可行性在于：首先，經(jīng)過十多年的行政法治建設，公權力及其行使過程的“程序合法性”意識正在逐步增強，營造了法律實施的可行性，為法律制定的可行性提供了“人”的基礎其次，行政程序的相關立法和執(zhí)法已積祟了比較豐富的經(jīng)驗，一些主要行政部門已開始了很多立法‘嘗試，這些構成了行政程序統(tǒng)一立法的基本資源再次，一些重要的行政程序制度已經(jīng)建立并取得了很好效果，這些程序制度的建立和運行為行政程序統(tǒng)一立法提供了基礎和重要的實踐經(jīng)驗
3、如何進行行政程序的統(tǒng)一立法了這是立法模式選擇問題是選擇統(tǒng)一、詳盡的法典，還是通則性的規(guī)定?這在行政法學界已有過很多討論{}i基于前面所述的“主義’，、基本立場和中國的實際情況，應綜合考慮程序作業(yè)的基本要求和不同需要一方面，不同行政部門在管制過程中的實體和程序兩方面都有自己的特殊性，詳盡的程序法典可能會“削足適履”或‘顧此失彼”：另一方面，不同行政過程在具體的程序作業(yè)上雖有所不同，但都應當符合前述幾個主義的基本要求，如透明度、一致性、程序理性，以及效率與公平等因此，如果程序立法不就這些共同的基本原則進行規(guī)定，立法本身就失去了必要性基于這兩個方面，可以考慮采用“通則性法典”的形式，即采用“原則+一般規(guī)定+特別規(guī)定”的法體結構原則適用于所有的行政過程，一般規(guī)定適用于法律無特別規(guī)定的所有情形，而特別規(guī)定適用于特定的行政過程，是將原則和一般規(guī)定結合與特定行政過程的具體化
4、制定什么樣的行政程序法了這是一個目標模式的選擇問題簡言之，在目標期待中，我們?nèi)绾卧诔绦蚬胶托手g作出比較合理的安排了程序公平是行政程序立法的基本出發(fā)點和歸宿從程序基本立場所提出的程序公平要求可稱之謂“最低限度的公平”{2一這是一個不可妥協(xié)的目標同時目前在我國程序公平和程序效率處于“雙重缺位’，的狀態(tài)需要通過行政程序立法營造能夠促進和保障公平與效率的制度環(huán)境基于這兩方面的分析行政程序立法必須首先提供旨在保障最低限度公平’，的基本原則而制度在此基礎上根抓不同的行政過程及其不同階段對程序公平和程序效率進行適當偏重。
5沏}何交排行政程序的各項基本原則和制度了既要考慮程序立法的立場和基本目標又要考慮立法內(nèi)在的協(xié)調(diào)和相關法律規(guī)定之間的“兼客性”需要特別注意：第一規(guī)定行政程序的一般原則使多樣化的行政程序在基本的程序原則指導下運行促進多樣性的統(tǒng)一第一規(guī)定行政活動的一般程序提供基本的“程式樣本’，使之發(fā)揮“示范作用’，為非法定程序或自由栽量程序的合理性判定一個標準為各部門制定特別程序提供一個基本的程序框架第三協(xié)調(diào)行政程序法與其他法律中有關行政程序規(guī)定之間的關系其他法律可以對特定行政程序作出具體規(guī)定但不得與基本原則相抵觸第四‘對已有的重要行政程序加以規(guī)范和完善特別如行政決定程序、行政規(guī)則制定程序、行政規(guī)劃程序、行政合同程序等第五規(guī)定相關的一系列制度來保障程序公平如政府信H公升制度、聽證制度、公眾參與制度等第六規(guī)定行政主體的程序違法貢任目前一此行政程序立法中對程序違法的法律貢任規(guī)定過于原則甚至缺乏規(guī)定導致程序違法行為泛濫和對程序規(guī)則的漠視乃至程序虛無主義嚴重為此必須明確規(guī)定程序違法行為的法律}I仃和追究機制
三、結語：重申“主義”與“問題”
《行政程序法》的制定涉及到價值層面上的權衡基本立場的確定也涉及到面對各種問題的制度交排而選擇面對這樣一個“政府再造”和行政權一一相對方關系重構的歷史契機我們需要重申“主義”和“基本立場”的重要性：也需要傾聽各種問題對有效解決方案的吁求前者是宏觀的、方向性的、面向將來的：后者是具體的、技術性的、回應當下的我們相信我國的行政程序立法需要在堅持“主義”的前提下面對技術層面的問題。
參考文獻：
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[2]王錫鋅.程序正義基本概念解釋[A].羅豪才一行政法論叢：第3卷.北京：法律出版社，2001
f31應松年.行政程序法立法.-IL京：中國法制出版社，2001.
篇4
行政程序是指行政主體在實施行政行為時經(jīng)歷若干步驟,采取一定形式和方法,在法定期限內(nèi),按一定順序完成的過程。然而,由于目前我國尚未有統(tǒng)一規(guī)范的行政程序法,加上一直以來“重實體,輕程序”傳統(tǒng)思想的影響,行政主體在執(zhí)法過程中不重視行政程序,甚至違反法定程序的現(xiàn)象時有發(fā)生。常見的程序違法的主要有以下幾個方面:
1.步驟欠缺。即某行政法律行為的作出應依行政法規(guī)規(guī)定的步驟進行,但行政主體違法而未采取或履行相應的步驟。法律通過規(guī)定行政程序以規(guī)范行政權力運行的軌跡,為行政主體設定相應的程序性義務,作為行政主體必須按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主體不能遺漏、疏忽法律預先設立的行政程序而進行活動,否則勢必會侵犯行政相對方的權利,影響法律的公正與嚴肅。
2.順序顛倒。即行政主體違反法律規(guī)定的先后順序作出行政行為而構成的違法。行政程序是由若干個步驟、階段在時間上延續(xù)所構成,如同鏈條一環(huán)緊扣一環(huán),從而保證行政程序法律關系主體的活動順利進行,因而行政程序不得顛倒,即行政主體不能先進行后面的行政程序,再進行前面的行政程序,否則將會導致行為無效。
3.形式違法。即行政法律行為的作出應當采取某種法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,構成程序違法。隨著行政法的進一步健全和完善,對行政行為的法定形式的要求也愈加嚴格,一方面是為了監(jiān)督行政主體的執(zhí)法,另一方面也是為了更好地保障相對人的合法權利。然而,由于我國的行政法規(guī)建設起步較晚,人們的法律意識還比較淡薄,以致現(xiàn)實生活中違法現(xiàn)象時有發(fā)生。
4.時限違法。即行政法律行為的作出超過法定的時間限制,從而構成違法。為了保證行政活動的高效率,行政程序的各個環(huán)節(jié)應當有時間上的限制,如《行政處罰法》第四十二條第二款規(guī)定:“行政機關應當在聽證的七日前,通知當事人舉行聽證的時間、地點。”而在我們“依法行政”的建設過程中,行政主體沒有按照法律規(guī)定操作的現(xiàn)象并不鮮見,如行政主體沒有按照法律規(guī)定的期限給予當事人充分答辯時間和出席陳述時間;或未按法定期限作出裁決,既不通知當事人也不經(jīng)批準延期的;或已過追訴時效仍追究相對人法律責任的等等。
二、行政程序違法與實體違法的法律后果比較
行政實體和行政程序是同一行政主體行為的兩個方面,它們彼此聯(lián)結,相互依存。前者是行為的內(nèi)容,后者是行為的形式。行政行為作為一種法律行為,同時受到行政實體法和行政程序法的規(guī)范,但它們的地位和作用有差別。實體法決定著行政主體的資格與存在,違反了實體法,意味著主體資格的不合法,因而必然影響行政行為的效力。程序法不能直接決定主體的資格與存在,但這并不意味程序法不重要。由于行政主體行使實體權力的形式如何對行政是否科學和民主有極大地影響,因而法律通過規(guī)定行政程序以規(guī)范行政權力運行的軌跡,防止行政權力的濫用。但行政程序具有多樣性和復雜性,因此,對于違反行政程序的后果或責任承擔方式,也應該因行政行為的不同、程序要求的不同而有所區(qū)別。那種認為違反程序的行政行為一律無效的觀點是片面的。
我們還需要明確的是程序違法中對相對人權益并無影響的情形,一般不影響行政行為的效力,但這決非意味著這種違法行為就不受追究。現(xiàn)代法治的要求是違法必究,程序法也是法,違反它也應承擔責任,盡管世界各國對這種情形下的法律責任少有明確規(guī)定。我國1996年頒布的《行政處罰法》在這方面有所突破,該法第五十五條規(guī)定:違反法定處罰程序的,由上級機關或有關部門責令改正;可以對直接負責的主管人員依法給予行政處分。這項規(guī)定為追究程序違法的法律責任提供了依據(jù)。那種以為“行政機關違反法定程序的責任即是行政行為無效”的觀點,是不符合行政法理的,實踐中也行不通,而由此得出的“行政行為不因程序違法而導致無效是行政程序法律責任不獨立”的結論也是不正確的。其原因在于沒有把握行政程序的實質,并混淆了法律后果和法律責任的概念。行政程序法與行政實體違法的法律后果有如此差異,似乎與我們前面所言的程序的重要性、程序的價值目標不相符合。但我們認為,這正是實體法與程序法區(qū)別之所在。實體正義、程序效率都是法的正義的重要內(nèi)容。那種主張違反程序的行政行為一律無效的想法或做法,一是容易放縱違法的行政相對人,丟失實體正義;二是行政機關不得不重新作出具體行政行為而影響行政效率。因此,我們還是應當對實體與程序的正義價值進行具體的衡量取舍,以期更加符合法的正義的要求,提高法的正義的質量,這種對于違反程序的行政行為采取靈活處理的做法其實也是世界各國的普遍做法。
三、對行政程序違法的司法審查
1.對行政程序違法進行司法審查的程序
(1)審查法定步驟。步驟是程序的重要要素,任何行為都必須按照法定的步驟來進行,否則就可能造成程序違法,例如,《治安管理處罰條例》規(guī)定,被裁決拘留的人或者他的家屬能夠找到擔保人或者按規(guī)定交納保證金的,在申訴和訴訟期間,原裁決暫緩執(zhí)行。這里就有一個法定步驟,即公安機關作出拘留裁決后,要告知被拘留人是否要求提供擔保,如果公安機關不執(zhí)行這一步驟,作出裁決就執(zhí)行拘留(實踐中此類情況常有發(fā)生),這種跳躍式的執(zhí)法行為,就是違反法定程序。
(2)審查法定順序。這一點要求行政程序中不能出現(xiàn)順序顛倒,也不能出現(xiàn)順序混亂。例如,行政主體在進行有關執(zhí)法時必須按順序表明身份、說明理由、采取相關措施、作出行政決定,并將有關決定交付當事人,還要告之當事人有關權利。如果違反了這一順序,將會導致程序違法,又如《行政訴訟法》第33條規(guī)定:“在訴訟過程中,被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。”這既是對被告訴訟權利的限制,也是為了防止被告以顛倒步驟順序取得的證據(jù)證明其行為合法。
(3)審查法定形式。一定的行為必須以相應的形式表現(xiàn)出來,如書面形式、口頭形式等,若某一行為不按法律規(guī)定的形式來進行則屬程序違法,如《行政處罰法》規(guī)定:“行政機關及其執(zhí)行人員當場收繳罰款的,必須向當事人出具省、自治區(qū)、直轄市財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù),未出具財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的,當事人有權拒絕繳納罰款。”第49條規(guī)定:“行政機關依照本法第39條的規(guī)定給予行政處罰,應當制作行政處罰決定書。”通常,對外行使影響公民、法人或者其他組織權利義務的行為都應當是要式行為。
(4)審查法定時效。行政程序遵守法定的時效,是具體行政行為合法的重要條件之一。從法治的高度講,有行為就有相應時效,而且這種時效是具體的、法定的,違反了法定時效,同樣會導致程序違法。
2.對行政程序違法司法審查的結果
對于違法行政程序司法審查的處理結果,學術界及司法界都有不同的意見。有的認為,只要行政程序違法,不論實體處理是否合法,均應判決撤銷。有的認為,只要實體處理合法,程序違法,但未侵害行政相對人的實體權力,應予維持,不過應在判決書中指出其程序違法。有的認為,只有程序嚴重違法,才能撤銷,一般違法且未給行政相對人造成侵害的,一般應予維持。
在國外,許多國家和地區(qū)行政程序法中都有些“適當寬松”的規(guī)定,即對某些“暇疵”的行政行為予以補正。比如德國行政程序法第44條規(guī)定了行政行為具有嚴重瑕疵的,包括程序嚴重瑕疵的,為無效行政行為;在撤銷和無效兩種糾正方式外,第45條則對“不導致第44條規(guī)定的對程序或形式的違反”的行政行為則可視為補正。此外,德國程序法典中還有對某些有程序或形式暇征的行政行為只要其對實體決定不具影響力可不予撤銷的規(guī)定。又如在奉行“法律程序至上”原則,視“正當法律程序”為法律生命所在的美國也并不是任何違反程序的行為都會導致行政行為無效的后果。在行政機關制定法規(guī)時,“除非有特別法律規(guī)定,制定規(guī)章基本上是行政機關自己的事,除非法律另有規(guī)定,否則,不得以行政機關在頒布某項規(guī)定以前沒有舉行聽證會,沒有與受此規(guī)章影響的各方協(xié)商或通過其它方式征求他們的意見為由宣布規(guī)章無效。目前,我國法律意識整體水平不高,行政程序意識在行政機關和執(zhí)法人員中普遍需要提高,因此,筆者認為對于行政程序違法司法審查的結果規(guī)定既不宜過于嚴格,也不宜過于寬松,而宜作一些具體情況與類型的區(qū)分。
概括說來,行政程序違法的司法審查應以公正和效率為標準。如果違反法定行政程序的行政行為損害了相對人的合法權益,應當認定無效,并依法予以撤銷;如果行政行為違反行政程序,但并沒有損害行政相對人的合法權益,或者影響微小,可不認定該行政行為無效。具體說來,對違反法定行政程序可分以下幾種情況作不同處理:
(1)對于任意性行政程序,行政機關具有一定的自由裁量權,可以根據(jù)實際情況和需要自主選擇。這種選擇只要不違反行政程序的基本原則,即不影響該行為的法律效力。如果行政相對人對行政機關自主選擇的程序提出異議要求撤銷,法院一般不予支持。但是,“如果行政機關選擇的程序嚴重違背法理、違背基本公正要求,雖不構成違背法定程序,但可構成‘’,人民法院可以以為根據(jù)撤銷相應具體行政行為。”
(2)對行政程序中輕微的瑕疵現(xiàn)象,一般不作違反法定程序處理。對于這種情況能補充的責令行政主體補充,不能補充的提出司法建議。
(3)對行政程序混亂,違反法定的、不可改變的順序,并且損害了相對人合法權益的,可判決撤銷并責令行政機關依照法定順序重新處理。
行政程序違法的后果不同于實體違法,這是由行政程序本身的性質決定的。并不如有的學者所認為的:程序違法,從嚴格法治角度講,是必須撤銷該行為的,但從效率上講,有條件地維持也是可取的。程序違法對行政行為效力的影響,要區(qū)分不同情況分別處理,不能陷于形式主義。這也體現(xiàn)了現(xiàn)代行政程序法的基本價值取向:公正與效率的和諧統(tǒng)一。程序違法不以撤銷該行政行為為惟一的法律后果。有的程序違法的法律后果表現(xiàn)為一種“待定”狀態(tài),如超出復議期限仍未做出決定的行為,可能會成為相對人提訟或要求其它權利的理由,這也是一種法律后果。至于是否影響行為效力,則需由法院根據(jù)具體情況進行審查作出判決。
注釋:
①羅豪才.行政訴訟法學[M].北京:中國政法大學出版社,1992.247.
②石紅心.行政機關違反法定程序責任新論[J].行政法制,2002,(2):910.
篇5
2．1根據(jù)招標文件及合同要求中有關規(guī)定提出索賠意向書，意向書中應包含索賠樁號（結構物名稱）、索賠事由及依據(jù)、事件發(fā)生起算日期和估算損失，無須附有詳細的計算資料和證明。這樣，使監(jiān)理工程師通過意向書就可以把整個事件的起因、地點及索賠方向有大致了解。
2．2索賠意向書遞交監(jiān)理工程師后應經(jīng)主管監(jiān)理工程師簽字確認，必要時施工單位負責人、現(xiàn)場負責人及現(xiàn)場監(jiān)理工程師、主管監(jiān)理工程師要一起到現(xiàn)場核對。
2．3索賠意向書送交監(jiān)理工程師簽字確認后要及時收集證據(jù)，收集的證據(jù)要確鑿，理由要充分；所有工程費用和工期索賠應附有現(xiàn)場工程監(jiān)理工程師認可的記錄和計算資料及相關的證明材料。
3．索賠的具體操作步驟：
3．1當索賠事件發(fā)生后，及時在合同規(guī)定的時限內(nèi)（濟德路、繞城路規(guī)定的時限為2l天）向監(jiān)理工程師提出索賠意向書，意向書應根據(jù)合同要求抄送、抄報相關單位。
3．1．1索賠項目種類及起止日期計算方法：
a．延期發(fā)出圖紙引起的索賠：當接到中標通知書后28天之內(nèi)，施工單位有權得到免費由業(yè)主或其委托的設計單位提供的全部圖紙、技術規(guī)范和其他技術資料，并且向施工單位進行技術交底。如果在28天之內(nèi)未收到監(jiān)理工程師送達的圖紙及其相關資料，作為施工單位進行技術交底。如果在28天之內(nèi)未收到監(jiān)理工程師送達的圖紙及其相關資料，作為施工單位應依照合同提出索賠申請，接中標通知書后的第29天為索賠起算日，收到圖紙及相關資料的日期為索賠結束日。由于為施工前準備階段，該類項目一般只進行工期索賠，相應施工機械進場，達到施工程度因未有詳細圖紙不能進行施工時應進行機械停滯費[機械臺班停滯費＝（機械折舊費+經(jīng)常維修費）×50％]用索賠。
b．惡劣的氣候條件導致的索賠：分為工程損失索賠及工期索賠；業(yè)主一般對在建項目進行投保，故由惡劣天氣影響造成的工程損失可向保險機構申請損失費用，在建項目未投保時，應根據(jù)合同條款及時進行索賠；該類索賠計算方法：在惡劣氣候條件開始影響的第一天為起算日，惡劣氣候條件終止日為索賠結束日。例七合同97年5月l3日-18日濟南市驟降大到暴雨，使便道、A匝道橋承臺基坑、部分涵洞及砂墊層受災，我部立即向保險公司申請損失費用。
c．工程變更導致的索賠：分為工程施工項目已進行施工又進行變更、工程施工項目增加或局部尺寸、數(shù)量變化等；計算方法：施工單位收到監(jiān)理工程師書面工程變更指令或業(yè)主下達的變更圖紙日期為起算日，變更工程完成日為索賠結束日。
d．以承包商之能力不可預見引起的索賠：由于在工程投標時圖紙不全，有些項目承包商無法作正確計算，如地質情況，軟基處理等，該類項目一般索賠工程數(shù)量增加或需重新投入新工藝、新設備等。計算方法：在承包商未預見的情況開始出現(xiàn)的第一天為起算日，終止日為索賠結束日。
e．由外部環(huán)境而引起的索賠：屬業(yè)主原因，由于外部環(huán)境影響（如征地拆遷、施工條件、用地的出入權和使用權等）而引起的索賠。根據(jù)監(jiān)理工程師批準的施工計劃影響的第一天為起算日。經(jīng)業(yè)主協(xié)調(diào)或外部環(huán)境影響自行消失日為索賠事件結束日。該類項目一般進行工期及工程機械停滯費用索賠．
f．監(jiān)理工程師指令導致的索賠：以收到監(jiān)理工程師書面指令時為起算日，按其指令完成某項工作的日期為索賠事件結束日。
g．其他原因導致的施工單位的索賠，視具體情況確定起算和結束日期。
3．2同期記錄：
a．索賠意向書提交后，就應從索賠事件起算日起至索賠事件結束日止，要認真做好同期記錄，每天均應有記錄，又有現(xiàn)場監(jiān)理工程人員的簽字；索賠事件造成現(xiàn)場損失時，還應做好現(xiàn)場照片、錄象資料的完整性，且粘貼打印說明后請監(jiān)理工程師簽字。否則在理賠時難以成為有利證據(jù)。
b．同期記錄的內(nèi)容有：事件發(fā)生時及過程中現(xiàn)場實際狀況、導致現(xiàn)場人員、設備的閑置清單；對工期的延誤；對工程的損害程度；導致費用增加的項目及所用的人員、機械、材料數(shù)量、有效票據(jù)等。
3．3詳細情況報告：在索賠事件的進行過程中（每隔一星期，或更長時間，或視具體情況由監(jiān)理工程師而定），承包人應向監(jiān)理工程師提交索賠事件的階段性詳細情況報告，說明索賠事件目前的損失款額影響程度及費用索賠的依據(jù)。同時將詳細情況報告抄送、抄報相關單位。
3．4最終索賠報告：
3．4．1當索賠事件所造成的影響結束后，施工單位應在合同規(guī)定的時間內(nèi)向監(jiān)理工程師提交最終索賠詳細報告，并同時抄送、抄報相關單位。
3．4．2最終報告應包括以下內(nèi)容：
a．施工單位的正規(guī)性文件。
b．索賠申請表：填寫索賠項目、依據(jù)、證明文件、索賠金額和日期。在高速公路工程施工中，索賠項目一般包括工程變更引起費用、工期增加，由于地方關系影響造成局部或部分地段停工等引起的機械、人員停滯，相應工期及費用增加等。索賠依據(jù)一般包括在建工程技術規(guī)范、施工圖紙、業(yè)主與施工單位簽訂的工程承包協(xié)議、業(yè)主對施工單位施工進度計劃的批復、業(yè)主下達的變更圖紙、變更令及大型工程項目技術方案的修改等。索賠證明文件包括業(yè)主下達的各項往來文件及施工單位在施工過程中收集到的各項有利證據(jù)，施工單位往往在施工過程中只對存在的問題向上級主管單位進行口頭匯報或只填寫索賠意向書而不注重證據(jù)的收集，故業(yè)主使很多本來對施工單位有利的索賠項目不進行最終批復。索賠金額及工期的計算一般參照承包單位與
業(yè)主簽訂合同中包含的工程量
清單、交通部公路工程概預算定額、定額編制辦法、機械臺班單價，地方下達的定額補充編制辦法及業(yè)主、總監(jiān)下達的有關文件。
c．批復的索賠意向書。
d．編制說明：索賠事件的起因、經(jīng)過和結束的詳細描述。
e．附件：與本項費用或工期索賠有關的各種往來文件，包括施工單位發(fā)出的與工期和費用索賠有關的證明材料及詳細計算資料。
4．索賠的管理：
4．1由于索賠引起費用或工期增加，故往往為上級主管單位復查對象，為真實、準確反映索賠情況，施工單位應建立、健全工程索賠臺帳或檔案。
4．2索賠臺帳應反映索賠發(fā)生的原因、索賠發(fā)生的時間，索賠意向提交時間，索賠結束時間，索賠申請工期和金額，監(jiān)理工程師審核結果，業(yè)主審批結果等內(nèi)容。
4．3對合同工期內(nèi)發(fā)生的每筆索賠均應及時登記。工程完工時應形成一冊完整的臺帳，作為工程竣工資料的組成部分。
5．索賠存在的誤區(qū)：可以說索賠是對施工單位有百利而無一害的，故很多施工單位在索賠工作上大做文章，然在索賠過程中往往存在不少誤區(qū)，歸納起來，大致可分以下幾點：
5．1當索賠事件發(fā)生時，有些施工單位考慮與業(yè)主、監(jiān)理單位的下一步合作，而不敢提出。
5．2項目經(jīng)理和技術負責人對索賠工作意識不到位，對可提可不提的索賠往往不提出。
篇6
（二）推進法治建設進程的需要。隨著依法治國方略提出，法治建設被日益提上重要議程。作為法治建設的一項重要內(nèi)容，為了確保司法公正，樹立司法權威，必然要求提高司法資源的合理利用和訴訟效率，要求提供便利快捷的司法救濟途徑，要求一種更加便捷高效、成本低廉的訴訟程序。尤其是計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡后，民事活動頻繁，民事案件劇增，如果不能以靈活、快捷，節(jié)省的程序解決大多數(shù)簡單民事案件，一方面，必然導致訴訟拖延，造成大量積案；另一方面，要實現(xiàn)對復雜民事案件的慎重裁判也是不可能的。這樣一來，司法公正，法律權威都將成為一句空話。因此改革簡易程序本身也是符合市場經(jīng)濟對訴訟程序的需求，同時更是與國際上對訴訟效益和效率追求接軌的需要。
（三）規(guī)范審判方式的需要。《人民法院五年改革綱要》出臺后，關于司法制度的改革論著不斷涌現(xiàn)。減輕當事人及人民法院的訟累，簡化訴訟程序，加快訴訟節(jié)奏已成為實務界和理論界的研究重點。2001年2月中國人民大學和北京海淀區(qū)法院還共同主辦了中國民事訴訟簡易程序研討會。為緩解訴訟案件猛增與審判人員不足的矛盾（而根據(jù)最高法院的改革構想，法官人數(shù)在相當長的時間里還不可能實現(xiàn)快速增長），各地法院都進行了積極的探索。廣東省高級法院還專門制發(fā)了《廣東省法院適用簡易程序審理民事案件規(guī)則(試行)》。雖然學術界和實務界觀點鮮明精辟，呈現(xiàn)了百家爭鳴，百花齊放的景觀，但由于沒有統(tǒng)一的操作規(guī)程和執(zhí)法標準，各地法院各出奇招，各自為政，造成全國范圍內(nèi)適用法律的不統(tǒng)一，直接影響了法制的統(tǒng)一性和權威。為改變這一混亂局面，最高法院將擴大簡易程序適用范圍作為今年重點研究課題，并將擇期出臺相應司法解釋。因此，在這個時期，深入探討簡易程序改革和完善更具有現(xiàn)實意義。
二、簡易程序的價值及功能。
對一項訴訟制度提出改革和完善的建議，首先必須認清其在訴訟制度中的地位和作用，必須理清其本身具有的價值和功能。具體來說，民事簡易程序功能主要表現(xiàn)在以下幾方面：
（一）有利于貫徹“兩便”原則。兩便原則包括便利人民群眾參加訴訟和便利人民法院辦案兩個方面。世界人權宣言明確規(guī)定：任何人都有利用訴訟制度，請求法院審判的基本權利。因此，在對訴訟制度進行創(chuàng)建和改革之前，首先必須考慮到，是否有利于真正實現(xiàn)司法救濟的權利。而簡易程序的改革，正是基于這一前提，使得司法救濟途徑從繁雜、冗長的訴訟程序走出來，讓更多的公民可以接近司法資源，獲取國家司法資源的幫助，從而保障公民參加訴訟的權利，保障法院充分保護公民的合法權益。
(二)有利于貫徹訴訟經(jīng)濟原則。訴訟經(jīng)濟原則是每一項訴訟機制必須包含的原則和價值。以訴訟經(jīng)濟的原則要求，在保證訴訟公正的前提下，要充分地體現(xiàn)訴訟周期的縮短，訴訟程序的簡化，審級層次的減少，以及相應訴訟費用和成本的降低。簡易程序正是通過上述途徑，使得原本稀缺的訴訟資源能夠發(fā)揮出最大潛能，最大程度節(jié)省人力、物力、財力，實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟的目的。
（三）有利于提高人民法院的威信。擴大簡易程序適用范圍，一方面可以使大量事實清楚，權利義務明確，爭議不大的輕微民事案件，以快捷高效的程序消化掉，提高辦案速度，實現(xiàn)“簡出效率”。另一方面，可以保證人民法院有更充裕的時間和精力來審理比較重大、復雜、疑難的案件，保證案件審判質量，達到“繁出精品”。不僅如此，還也可以抓住典型，以案釋法，公開宣判，進一步擴大辦案的法律效果和社會效果。因此，簡易程序的改革，必將有助于法院辦案效率、辦案質量進一步提升，辦案社會效果進一步凸顯，有利于樹立法院威信，增強公民對司法的信心。
(四)體現(xiàn)效率優(yōu)先，兼顧公正原則。公正與效率是人民法院二十一世紀的工作主題。公正是在效率前提下的公正，正所謂“遲來的公正就是不公正”“正義被耽擱，就是正義被剝奪”；效率又是在公正前提下的效率，倘若無公正，效率即失去意義。一般而言，司法的理念是“公正優(yōu)先，兼顧效率”，但對于民事訴訟，則采取優(yōu)勢證明標準，突出的是效率。尤其是針對簡易案件，更沒有必要適用復雜的訴訟程序來解決，而應代之以簡便化的訴訟程序。那種因程序的繁雜，導致訴訟遲延，不僅令當事人無法忍受，也讓法院和全社會無法忍受。因此，在強調(diào)公正與效率兩者不可偏廢的同時，還應強調(diào)“效率優(yōu)先，兼顧公正”之原則。
三、簡易程序的改革與完善。
進行一項司法制度改革，總是牽一發(fā)而動全身。民事簡易程序的改革也不例外，起碼應從兩個方面著手進行，一是從現(xiàn)有簡易程序操作方式之簡化入手，二是從改革簡易程序相關配套制度入手。
(一)簡易程序操作方式的改革與完善
1、科學界定簡易程序的適用范圍。民訴法第142條規(guī)定：基層人民法院和它派出的法庭審理事實清楚，權利義務明確，爭議不大的簡單民事案件。最高法院對此也做了進一步的司法解釋，同時明確時被告下落不明等三類案件不得適用簡易程序。但總的來講，這些規(guī)定過于籠統(tǒng)，以致于法官做出程序選擇的余地仍然太大，不利于實踐中開展繁簡分流的具體操作。而如何科學界定簡易程序的適用范圍呢？有兩方面的資料可以借鑒：第一方面是我國刑事訴訟法中簡易程序案件的界定方法。具體分析其所考慮的因素有三：一是量化標準（可能判處3年以下有期徒刑……）；二是類別標準（告訴才處理的案件等）；三是控訴方的意見（經(jīng)人民檢察院建議或者同意）。第二方面是國外立法例。如我國臺灣民事訴訟法第427條規(guī)定，適用簡易程序的案件：一是對財產(chǎn)權的訴訟，標的金額或價額在10萬元以下；二是規(guī)定10類案件，不問其標的金額，一律適用簡易程序；三是依當事人合意適用。相應的也體現(xiàn)了上述三個考慮因素。再如日本簡易裁判所受理的案件是90萬日元(不足人民幣7萬元)以下等等。由此，筆者認為我國界定簡易程序的適用范圍可以從三個方面著手：
⑴對于債權債務等純財產(chǎn)權益性質的爭議案件，以明確的標的額或價值作為界定標準。根據(jù)我國幅員遼闊的特點，具體可兼采原則性與靈活性相結合的辦法。即由立法機關或最高人民法院司法解釋明確確定，標的在10萬元以下的財產(chǎn)權益性質案件，一律適用簡易程序；同時授權給省、直轄市、自治區(qū)高級人民法院，根據(jù)不同地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平可以劃定不同的適用標準。
⑵以案件性質或類別為界定標準。一是采取列舉式的方法確定適用簡易程序的案件范圍。如審判實踐中已積累的：追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費；確認和變更收養(yǎng)、撫養(yǎng)關系；責任明確的損害賠償?shù)?類案件；以及一方當事人沒有勝訴的可能或案件事實不存在真正爭點的案件；一方當事人認為案件不存在實質性事實爭議，只有法律上爭議的案件，明確適用簡易程序。二是借鑒或兼采廣東省高院用排除法規(guī)定5種禁止情形不得適用簡易程序，其它案件都可以適用簡易程序審理的做法。
⑶賦予當事人相應的程序選擇權。這主要是針對案件的難易程度并不完全取決于爭議金額的大小和案件類別。有些爭議標的大的案件，法律關系并不復雜；有的案件類別相同，而法律關系復雜程度卻天壤之別；有的案件雖然復雜，但是當事人雙方均有誠意共同到法院請求解決等等。當然，若將來立法已明確簡易程序適用范圍，那么應適用簡易程序的案件，法院只能強制適用，當事人不能作出拒絕的選擇。值得注意的是，當事人除了具有程序選擇權外，在適用簡易程序中也應當允許當事人選擇言詞審理或書面審理的機會，這有利于進一步提高訴訟效率。
2、規(guī)范程序選擇，準確繁簡分流。簡易程序適用范圍被明確后，由什么主體，在什么時間作出適用程序選擇，當前民訴訟并沒有進行界定。審判實踐中做法不一，一種是立案庭審查立案后，統(tǒng)一移交業(yè)務庭庭長選擇是否適用簡易程序，再交付經(jīng)辦人。一種是立案庭移交業(yè)務庭登記后，直接交付經(jīng)辦人，由經(jīng)辦人在審理過程中，自行做出適用程序的選擇。一種則是由立案庭作出適用程序選擇，而后移送業(yè)務庭登記，再交付承辦人審理。三種做法均有利弊：第一種做法可發(fā)揮業(yè)務庭長熟悉業(yè)務，熟悉承辦法官審判技能的優(yōu)勢，準確做出適用程序的選擇，但容易造成業(yè)務庭長滯留案件和濫用選擇權；第二種做法，雖減少把關的環(huán)節(jié)，但賦予經(jīng)辦人程序選擇權，不利于監(jiān)督；而第三種做法則有效地克服了前兩種做法之不足，一方面，立案庭嚴格依照簡易程序適用范圍選擇程序，繁簡分流，可實現(xiàn)當即交付經(jīng)辦人手中；另一方面，通過立案庭和業(yè)務庭長雙重監(jiān)控，可確保承辦人嚴格按簡易程序進行審理，實現(xiàn)快速便捷立案和設立簡易程序之初衷，因此，筆者傾向于第三種做法。
3、訴訟請求和證據(jù)固定制度。2001年12月6日最高法院作出的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（簡稱《證據(jù)若干規(guī)定》）第34條第1款規(guī)定：“當事人應當在舉證期限內(nèi)向人民法院提供證據(jù)，當事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權利。”第3款規(guī)定：“當事人增加、變更訴訟請求或提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。”上述規(guī)定就是訴訟請求和證據(jù)固定制度的立法依據(jù)。《證據(jù)若干規(guī)定》還規(guī)定，舉證期限可以由當事人協(xié)商一致，適用簡易程序不受“指定期限不得少于30日”之限。因此，筆者建議：簡易程序中當事人應在法庭辯論結束前，就將訴訟請求和證據(jù)進行確立并固定下來，法庭辯論之后，不得再變更訴訟請求或提交新的證據(jù)。這樣一來，如果當事人一同到法院請求解決的，訴訟請求和證據(jù)均可當即予以固定；而其他的情況，則要求在送達受理通知書和應訴通知書時，應一并告知當事人訴訟請求和證據(jù)應于法庭辯論結束前固定，以免因訴訟請求突然變更或調(diào)查證據(jù)而延展期日。
4、嚴格簡易程序向普通程序轉化的條件。《最高法院關于適用<民訴法>若干問題的意見》第170條規(guī)定，在審理過程中，發(fā)現(xiàn)案情復雜，需要轉化為普通程序審理的，可以轉為普通程序。該法條對于“案情復雜”沒有界定，使之過于寬泛，缺乏可操作性，容易造成審判人員轉換程序的隨意性。完善的方法有二：一是由最高法院明確界定轉化的條件。諸如：當事人變更訴訟請求或提起反訴，使案件明顯不符合適用簡易程序的條件等等。二是嚴格轉化的報批程序。如主審法官經(jīng)開庭審理后，發(fā)現(xiàn)不宜適用簡易程序的，應于次日提出書面申請轉換適用程序，報經(jīng)庭長或分管院長審批，并報立案庭備案。獲準后，方可適用普通程序審理。通過加大監(jiān)督力度，防止承辦人員在法定期限內(nèi)不能結案而隨意轉換適用程序，或變相超審限結案，從而確保簡易程序的安定。
5、確立當庭宣判視為送達和調(diào)解簽名生效制度。長期以來，調(diào)解書、裁判文書送達難一直是困擾法院審判實踐的一個問題。簡易程序以調(diào)解方式結案占相當大的比例，而法律規(guī)定調(diào)解書未經(jīng)當事人簽收不生效，即賦予當事人對調(diào)解的反悔權。這樣一來，調(diào)解書送達前，不僅調(diào)解達成的協(xié)議不具有穩(wěn)定性，而且容易造成履行義務的延誤。尤其是當庭宣判的案件，敗訴一方當事人往往拒不到庭簽收裁判文書，致使上訴期日、生效期日無從計起。為此建議：⑴調(diào)解達成協(xié)議的，以當事人在調(diào)解協(xié)議上簽名視為調(diào)解書送達，取消當事人在調(diào)解書送達前的反悔權。⑵雙方當事人或人均到庭，當庭宣判的，宣判之日即視為裁判文書送達之日；定期宣判的，宣判之日應當庭送達裁判文書，無正當理由拒不到庭接受宣判的，以宣判之日視為裁判文書送達之日。⑶對原、被告一方未到庭參加訴訟的，裁判文書送達之日仍以實際送達之日為準。
(二)簡易程序配套制度的構想
1、設立專門適用簡易程序的機構和人員。就目前我國基層法院的現(xiàn)狀來看，把基層法院改革成單一的簡易法院，專門審理簡易案件，并不現(xiàn)實。但在保留現(xiàn)行兼采適用簡易和普通兩種程序的情況下，在基層法院專門設立適用簡易程序的簡易庭，配備專門的獨任法官，獨任法官僅適用簡易程序審理案件，不再參與普通程序案件審理。這樣一來，不僅可以克服同一法官兼具簡易和普通程序的任務，造成程序適用上的界限不清和混用，而且比較符合我國國情和法院機構設置的傳統(tǒng)。這是一種比較可行，也比較切合實際的改革方案。
2、改革簡易程序訴訟收費的標準。《人民法院訴訟收費辦法》和《最高法院適用〈民訴法〉若干問題的意見》中關于訴訟費用收取的條款，并沒有對適用簡易程序和普通程序加以區(qū)分。訴訟費中受理費具有稅收和懲罰雙重性質，一則訴訟標的越大，收費也應當越多；二則在一定程度上避免當事人濫用訴權。但是對于選擇了適用簡易程序的民事案件，其本身對司法資源的耗費較少，相應的，國家收取的訴訟費也應當較少。這才符合費用相當性原理，也有利于鼓勵當事人多選擇簡易程序。具體簡易程序應收取什么標準的訴訟費才合理和相當呢？筆者認為：適用簡易程序所征收的訴訟費用應當高于同樣金額訴訟的撤訴案件，低于同樣金額訴訟的普通程序案件，可以考慮在同樣數(shù)額普通程序案件的二分之一至三分之二之間作出選擇。
3、確立簡易程序一審終審制度。我國簡易程序和普通程序的審級救濟機制并無二致，這與世界各國民訴法采取的區(qū)別制大不相同。事實上從效率優(yōu)先的角度，或訴訟經(jīng)濟原則來考慮，均不宜賦予簡易程序與普通程序相一致的救濟機制。一種可供借鑒的方案是實行一審終審制，當事人不得提起上訴。若當事人對判決不服的，允許其在法定期限內(nèi)向原審法院提出異議，由原審法院重新指定一名獨任法官進行審查。若異議成立，由原審法院啟動再審程序，組成合議庭進行審理，依法改判，判決為終局判決；若異議不成立，裁定依法予以駁回，裁定為終局裁定。
4、縮短簡易程序所需時間。民訴法第146條規(guī)定，人民法院適用簡易程序審理案件，應當在立案之日起三個月內(nèi)審結。這個期限相對于普通程序已顯然縮短，但相對于目前各地基層法院推行擴大簡易程序適用范圍來講，仍顯得太長。如薌城區(qū)法院適用簡易程序平均結案日僅為21日。而怎樣才能在確保公正司法的情況下，既利用簡易程序簡單、快捷的一面，又將其對時間的浪費限制在最小限度內(nèi)？最主要的辦法就是縮短所需時間。筆者認為，根據(jù)當前各地法院擴大簡易程序適用范圍的成效來看，有45天的時間就足夠了，而且不允許延長，除非轉換為普通程序審理。
5、簡化裁判文書、調(diào)解書的制作。民訴法第89條規(guī)定，調(diào)解書應寫明訴訟請求，案件的事實和調(diào)解結果。事實上，調(diào)解協(xié)議是雙方當事人合目的性的一種自愿行為結果，調(diào)解書的制作可僅體現(xiàn)調(diào)解結果，而不必再詳盡訴訟請求和案件事實。民訴法第138條規(guī)定了判決書應具備的內(nèi)容及事項，也沒有對適用簡易程序和普通程序加以區(qū)別。當前為防止法官擅斷，確保裁判文書質量和司法公正，對裁判文書制作的改革，均提出了應當進一步強化證據(jù)認定和說理部分。這對于適用普通程序的復雜案件來說，是完全必要的，但對于適用簡易程序的簡單案件來說，快速、方便是基本要求，制作復雜的裁判文書，則有多余累贅之嫌。《證據(jù)若干規(guī)定》還規(guī)定，簡易程序裁判文書制作不受“應當在裁判文書中闡明證據(jù)是否采納的理由”之限。況且，《最高法院關于適用<民訴法>若干問題的意見》規(guī)定，某些簡易的民事案件不用制作裁判文書。因此對于該類案件可簡要概括出案件事實，后對判決主文敘述準確，清楚即可。甚至可以更大膽借鑒國外作法，根據(jù)不同種類案件的特點，事先制作格式化的判決書、裁定書，以備庭審后當即填寫裁判主文時適用，進一步簡化裁判文書，提高制作速度，提高訴訟效率。
篇7
一、審判監(jiān)督程序的概念：
審判監(jiān)督程序，又稱再審程序，是指人民法院、人民檢察院對于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，發(fā)現(xiàn)在認定事實或者適用法律上確有錯誤，予以提出并由人民法院對該案重新審判所應遵循的步驟和方式方法。
審判監(jiān)督程序，是刑事、民事、行政訴訟的重要組成部分，但并不是每個案件的必經(jīng)程序，只有對于已經(jīng)發(fā)生法律效力而的確有錯誤的判決和裁定才能運用。困此，它是一種特殊程序。
（一）審判監(jiān)督程序的特征：
1、事后性。裁判在未宣判和未生效之前不得提起審判監(jiān)督程序。
2、法定性。提出再審的理由是法定的，凡不符合《刑事訴訟法》第204條、《民事訴訟法》第179條、180條及《行政訴訟法》第62條、63條、64條所規(guī)定的幾種情形，均不得提起再審。行使審判監(jiān)督權的主體也是法定的，包括各級法院院長、最高人民法院、各上級人民法院、最高人民檢察院、各上級人民檢察院,除此之外,任何機關和個人都不能直接啟動再審程序。
3、權力性。它不同于一般的民主監(jiān)督，也不同于黨內(nèi)監(jiān)督、行政監(jiān)督，這些監(jiān)督不會必然引起法律后果，而審判監(jiān)督權的行使必然產(chǎn)生一定的法律后果，即啟動再審程序。
4、補救性。其目的是糾正生效判決，裁定的錯誤，維護法律的權威與尊嚴。
二、對于審判監(jiān)督程序改革的不同觀點：
第一種觀點：取消審判監(jiān)督程序，取消二審終審制，設立三審終審制。
持此觀點的法學家表述的原因如下：
1、審判監(jiān)督程序制度的弊端帶給司法權威的負面影響，損害了司法的公正和權威，破壞了司法公正的作用，即對法院工作產(chǎn)生了諸多負面影響。
2、審判監(jiān)督程序制度的存在表面司法裁判的無終局性，與WTO的裁判應當及時終結的理念，或者說與外國人主張裁判應有既判力的理念極不相符，故亦應予以摒棄。
3、在國外，并無再審程序之類的法律規(guī)定，也無專門適用再審程序裁處案件的職能庭室及相應法官，因而主張取消我國的再審程序法律制度。
第二種觀點：在我國繼續(xù)保留兩審終審外加再審程序的訴訟模式，并積極推進審判監(jiān)督程序的改革與完善。
目前，積極推進審判監(jiān)督程序改革與完善的必要性在于：
在我國繼續(xù)保留兩審終審外加再審程序的訴訟模式，比起三審終審制而言，顯然要更節(jié)省司法資源，更為減少訴訟成本，更為減少訴訟成本，更為滿足司法效率的現(xiàn)代化要求，同時亦更為迎合中國人傳統(tǒng)法律文化中的伸冤理念。以上這些都是客觀存在并顯而易見的事實。而且就當今世界范圍內(nèi)的人權而言，申訴可以說是普遍受到尊重的人權之一，司法制度中的再審程序，不過是申訴權利于司法領域的擴張表現(xiàn)而已，再審程序的價值即在于此。人們不應以任何其它的理由對再審程序的必要性橫加質疑，而是應當正確面對再審程序的改革，盡快革除現(xiàn)行再審程序制度層面的弊端，積極推進再審改革的法律進程。
事實上，兩大之中再審程序的理念至今仍然普遍存在。無論是大陸法系還是英美法系，皆存在再審制度，只是不同國家再審制度的繁簡，再審機構，再審名稱等各不相同，但都有針對生效裁判錯誤給予相應救濟的程序，亦即我們所說的再審程序或者審判監(jiān)督程序。在大陸法系各類訴訟法典之中，幾乎皆有關于再審程序專章或專項條文明文規(guī)定，如法國民事訴訟法典第十六編第三分編，德國民事訴訟法第四編，日本民事訴訟法典第四編，法國刑事訴訟法典第三卷第二編，德國刑事訴訟法典第四編等等，在英美法系中，雖無完整系統(tǒng)的再審程序，同樣有關于再審制度的明文規(guī)定，如美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則第33條，美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第59到62條，1995年英國刑事上訴法第二部分關于刑事案件審查委員會的規(guī)定等。從兩大法系關于再審程序的規(guī)定來看，再審制度的存在與審級的設立沒有必然的關系。如日本采取的是四級三審，德國普遍法院實行的是三級三審，法國普遍法院實行的也是三級三審。美國聯(lián)邦以及州法院雙重系統(tǒng)皆采取三審終審制，但是這些國家同樣存在再審制度。即使像國際法院，雖然只采取一審終審制，但也允許以發(fā)現(xiàn)能夠影響判決的、決定性的，且在訴訟過程中不可獲知的新事實，申請重新審理。
兩大法系的國家，多為WTO組織的成員，裁判既判力的理念亦確實是由這些國家所提倡的，為什么兩大法系下的這些國家至今仍然保留再審程序的法律制度呢？看來，以國外并無再審程序之類的人云亦云論調(diào)以及審級多少或者入世為由，甚至關于既判力的機械理解，來否定再審程序的必要性，顯然是不能成立的。
樹立科學的審判監(jiān)督程序的指導思想：
目前，以“實事求是，有錯必糾”為指導思想設計的再審程序，一方面仍表現(xiàn)出強烈的職權主義色彩，即是無論什么時候發(fā)現(xiàn)生效裁判的錯誤或不當，都應當主動予以糾正，使人民法院再審的提起與再審的審理集于一身，這種非常理想化的制度，實則違背了“訴審分離”的基本訴訟理念，導致糾紛的解決沒有止境。另一方面就是過于偏重糾正錯案忽視了裁判的穩(wěn)定性、權威性，違背了程序的及時終結性和“一事不再審”的原則。我國三大訴訟法律中并未就再審程序的指導思想做出明文明規(guī)定，但其內(nèi)容的指導思想是有錯誤必糾，這從相關法律條文關于法院、檢察院以及當事人可以“確有錯誤”作為發(fā)起再審理由的規(guī)定中即可看出。因此，必須重新認識“實事求是，有錯必糾”這一原則在審判監(jiān)督工作中的作用，建立符合審判監(jiān)督工作規(guī)律和特殊性的指導思想，即“強化證據(jù)意識，維護司法公正，樹立司法權威”。正如2001年9月最高人民法院副院長沈德詠在全國法院審判監(jiān)督工作會議報告中所指出的：“今后，在處理申訴，再審事件時，一般不再有錯必糾，以免發(fā)生歧義和誤解，但再審工作必須貫徹‘有錯必糾’方針在司法程序中的具體體現(xiàn)”。因此，以依據(jù)糾錯替代有錯必糾為再審程序的指導思想，顯得尤為重要。
三、現(xiàn)行審判監(jiān)督程序的弊端及不足之處：
申訴與申請再審不加區(qū)分，作為憲法保障下的公民的申訴權利在三大訴訟法中的延伸體現(xiàn)，便是請求再審的權利。這種權利，正如憲法所保障的其它任何公民權利一樣，當需要通過司法程序獲得救濟之時，定然要按照司法的特性來設計行使。所謂憲法規(guī)定的公民申訴權利應不受限制的主張，既是對憲法規(guī)定法本身的曲解，也與現(xiàn)代司法理念不相符。然而，長期以來的審判實踐中，當事人一方面可以直接向法院申請再審，另一方面可以申訴方式通過多種非法定渠道要求對生效裁判進行復查以及再審，對這種申訴沒有申請時間等任何的限制，以致于各級法院門前時常為這引起申訴群眾擁堵不堪。
職權色彩過于濃厚。這從審判監(jiān)督程序的名稱既可看出，原本審判疾步程序的法律價值在于回應當事人對生效裁判不服的申訴愿望。但是，由于現(xiàn)行審判監(jiān)督制度下，只有人民檢察院的再審抗訴權以及人民法院的自行決定權再審權可以直接啟動再審程序，致使當事人的申訴愿望常常被無限期擱置，申訴權大有形同虛設之感，當事人對此極不滿。
有權提起再審程序的主體過于寬泛。三大訴訟法均規(guī)定了案件當事人（刑事案件還包括法定人、近親屬）對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，可以向人民法院或者人民檢察院申訴和申請再審；各級人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤，認為需要再審的，可提交審判委員會討論決定再審；最高人民法院對地方各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤的，有權提審或者指令下級人民法院再審；最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有法律規(guī)定的情形的應當提起抗訴，由人民法院再審。據(jù)此，當事人可以申請再審，人民法院、人民檢察院有權提起再審。法律之所以規(guī)定寬泛的提起監(jiān)督的主體和途徑，其目的是為了最大限度的糾正錯誤，防止錯案發(fā)生，實現(xiàn)司法公正。但在司法實踐中，由于監(jiān)督主體多、監(jiān)督途徑廣，相應的增加了監(jiān)督程序的啟動頻率。一個案件只要一方當事人對裁判結果不滿意，便會窮盡法律規(guī)定的途徑，到處申訴，或自己直接向法院申請再審，或向檢察院申訴而抗訴啟動再審，提起再審的主體和再審途徑寬泛，雖然可以最大可能的糾正錯案，但也“最大可能的導致了再審案件的增多，再審案件增多最直接的不良后果是導致終審不終”，影響裁判的穩(wěn)定性，沖擊司法權威。
引發(fā)的再審理由過籠統(tǒng)。確有錯誤是人民檢察院以有。人民法院引發(fā)再審的主要法定理由，而什么是確有錯誤？的確很難界定。至于其它引發(fā)再審的理由，諸如主要證據(jù)不足，違反程序可能影響案件正確判決等，司法實踐中把握起來極為寬泛，缺乏可操作性。
引發(fā)再審程序的時限及次數(shù)不明。一項生效裁判，幾乎可以不受任何時間及次數(shù)限制的被引發(fā)再審，致使終審裁判的既判力嚴重受到影響，造成了司法資源的巨大浪費，對司法權威產(chǎn)生極大沖突。
其它一些問題，諸如再審案件的管轄不清，審理方式不明，審理時限無約束以及無條件中止原執(zhí)行，法律文書使用不規(guī)范等，這些問題的不規(guī)范，均使得再審程序的實踐運用給司法秩序帶來相當?shù)幕靵y。
四、關于審判監(jiān)督程序改革與完善的出路與方向：
更換審判監(jiān)督程序的名稱。審判監(jiān)督程序的名稱，所強調(diào)的無疑是職權主義色彩，在司法實踐中，審判監(jiān)督程序的啟動，事實上亦多是基于人民法院的再審抗訴權以及人民法院的再審決定權，至于由當事人的申訴權直接引發(fā)審判監(jiān)督程序的適用，是相當困難的。審判監(jiān)督程序名稱下所代表的這一理念是不相符的。為此，首先應將三大訴訟法的相關章節(jié)名稱，由審判監(jiān)督程序修改為再審程序。
增加當事人的申訴權利，減弱人民檢察院的民事，行政再審抗訴權，取消人民法院的自行決定再審權。民事、行政訴訟是私法領域，在這一領域應當充分貫徹司法自治的原則，盡量減少國家職權的干預，在民事、行政訴訟中，即使是錯誤的裁判，如果當事人不主動提起再審，則表明其已經(jīng)放棄了自身的權利，只要這種處分不損害國家和第三人的利益，人民法院和檢察機關就不應強行予以干預，由于檢察機關參與再審，打破了當事人平等對抗的格局，替一方當事人主張權利，會影響民眾對司法公正的信任。此外，為了確保人民法院司法公正和司法權威，人民法院應處于中立地位，然而人民法院憑決定再審權自行啟動再審程序，使得人民法院難以保持中立地位。更何況，司法實踐中，人民法院之所以決定再審，決大部分是基于當事人申訴。既然已經(jīng)賦予當事人憑申請再審啟動再審程序的法定權利，那么，繼續(xù)保留人民法院自行決定再審權是沒有必要的。為此，在完善三大訴訟法的再審程序時，對凡是涉及人民法院再審決定權的原有法律條文皆應予以刪除。
合理界定發(fā)起再審的理由。現(xiàn)行三大訴訟法對發(fā)起再審理由規(guī)定的一個突出特點是，皆允許以“確有錯誤”直接作為發(fā)起再審的理由。所謂確有錯誤，顯然涵義甚為寬泛，即使某些條文具體規(guī)定了發(fā)起再審的理由，但也不便實際操作而且難以滿足當代人們對程序公正的價值追求。為此，在完善三大訴訟法的再審程序之時，應對發(fā)起再審理由做出十分具體的規(guī)定，突出體現(xiàn)再審程序的可操作性。
最后，在其它方面，因為各種原因致使原生效裁判顯失公正的，如司法工作人員，故意作枉法裁判的；司法工作人員是因為水平不高，或者嚴重不負責任，致使生效判決顯失公正的；司法工作人員犯與本案存在著牽連關系的職務犯罪的；訴訟人超越授權實施訴訟行為的。以上四大類24小類錯誤情形應當再審糾正。
明確再審時限。在強化當事人申訴權以及合理界定發(fā)起人再審理由的同時，還須對發(fā)起再審的時限以及再審案件的審理時限做出明確的規(guī)定。現(xiàn)行三大訴訟法對這些問題的規(guī)定不甚嚴格，致使一定數(shù)量的當事人長期伸冤，大量申訴案件久拖不決。為此，在修正三大訴訟法再審程序時應確定合理的期限。
理順再審案件的管轄。鑒于三大訴訟法關于再審案件管轄的規(guī)定不甚統(tǒng)一，為此，在修正三大訴訟法再審程序之時，就再審案件的管轄，可以做出以下明確的規(guī)定：首先，在管轄上，再審案件由原審法院上級法院管轄。上級法院對下級法院本身就有監(jiān)督的職能，當事人對原審裁判不服總寄希望于上級法院，由上級法院管轄再審案件，既能起到對下監(jiān)督的作用，又容易使當事人息訴服判。其次，上級法院審理再審案件時，不允許再發(fā)回到下級法院審理，這樣可以避免反復再審的現(xiàn)象，有利于維護司法權威。再次案件只能由上級人民法院再審一次，這樣既可保證程序即使終結，又可使錯誤的判決得到糾正。最后，各類再審抗訴，皆由與提出抗訴機關同級的人民法院管轄。
確定再審案件的審理方式及審理范圍。再審案件的審理，有其特殊之處，首先是對再審理由成立與否進行審查，申請再審立案的審查，應只涉及程序不涉及實體，立案庭對當事人提交的再審申請書，首先要審查是否在裁判生效后法定期間內(nèi)提出，是否是已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決或裁定，然后調(diào)卷再審查是否符合法律規(guī)定的其他申請再審立案的條件。最后才有可能對案件本身進行審理。這種審理方式的階段性特點以及審理范圍的特殊要求，僅按現(xiàn)行三大訴訟法所規(guī)定的參照一審或二審程序加以審理，是不科學的。為此，在修正三大訴訟法再審程序之時，可以規(guī)定較為多樣而是活的審理方式，以更合議庭根據(jù)案件審理需要進行選擇；局面審理、聽證明審理或開庭審理。至于再審審理范圍，則皆應規(guī)定以再審理由以及請求事項為限。
限制中止原判執(zhí)行。刑事訴訟法沒有規(guī)定裁定再審時應當中止原判的執(zhí)行，但民事訴訟法以及關于行政訴訟法的司法解釋都規(guī)定，裁定再審的案件，應當裁定中止原判決的執(zhí)行。應當指出的是，再審案件的受理與審理，原則上皆不應具有中止執(zhí)行原判決的法律效力，這是世界范圍內(nèi)再審程序制度較為主要的原則。為此，在修正三大訴訟法再審程序之時，可以在借鑒這一原則的基礎上，同時考慮司法實踐之需，就做出相對靈活的規(guī)定。原則上皆應禁止因申請或提出申訴而中止原判的執(zhí)行；刑事及民事再審案件中，人民法院的申請再審人提供充分而有效的擔保條件下或認為確有必須，可以中止原判的執(zhí)行。
規(guī)定再審次數(shù)。由于現(xiàn)行三大訴訟法沒有規(guī)定可以發(fā)起再審的次數(shù)，致使許多再審申請人以同一進帳或者同一請求事項重復的申請再審，無限的進行申訴。為此，在修正三大訴訟法再審程序之時可以規(guī)定：再審案件原則上皆為一裁終局，但對案外人異議等特殊的民事再審改判案件可以允許上訴；對終局再審裁判不得以同一理由或者相同請求事項重復發(fā)起再審。
規(guī)定不得申請再審的情形。一是一審裁判后，當事人未行使上訴的不得申請再審；二是終審后發(fā)現(xiàn)了因為當事人原因而示發(fā)現(xiàn)的證據(jù)不能申請再審；三是已經(jīng)經(jīng)過現(xiàn)審程序的不得申請再審，即同一個案件只能再審一次；四是最高人民法院終審的案件不得申請再審；五是當事人不得對生效調(diào)解書申請再審；但考慮到司法實踐中的確存在以調(diào)解方式損害第三人或者國家利益或者社會公共利益的調(diào)解可以提出抗訴，案外人因生效調(diào)節(jié)而利益受到影響的，可以申請再審，明知再審理由未曾上訴的，不得申請再審。
司法文書的正確運用。首先，申訴與申請再審是兩個不同的概念。申訴是憲法賦予公民的一項民利。故對申訴的處理方式一般以書面通知的形式，而申請再審是當事人的訴權，對訴權程序上的問題，應當使用裁定。其次，再審裁定書和駁回再申申請裁定書應寫上申請再審理由成立或不成立的具體理由，這也是進行法制教育，服判息訴工作必不可少的環(huán)節(jié)。
其它事項。為了更加體現(xiàn)再審程序的特點，可以在以下方面就再審程序加以完善，可以規(guī)定刑事再審的分類，即分為有利于及不利于被告人的刑事再審兩類；應當規(guī)定刑事再審不加刑原則，這是上訴不加刑原則的自然延伸，但是不利于被告人的刑事再審除外；應當規(guī)定案外人異議制度，即民事與行政案件中，應當賦予受裁判影響的案外人申請再審的權利，應當規(guī)定民事、行政再審繳費的制度。
五、改進與完善審判監(jiān)督制度的重要意義：
改進完善審判監(jiān)督制度是樹立司法權威的需要。再判監(jiān)督與司法權威本應是兩個相輔相成的命題，具有手段與目的的關系，加強審判監(jiān)督是為了樹立司法權威，樹立司法權威需要實行審判監(jiān)督。
完善改進審判監(jiān)督制度是確保司法公正的需要。司法公正是所有訴訟程序的終極目標，審判監(jiān)督程序作為訴訟程序的一部分，也應該為確保司法公正這一目標服務，因為程序公正是實現(xiàn)司法公正的先決條件。
完善改進審判監(jiān)督制度是提高司法效率的需要。“正義被耽擱等于正義被剝奪”，司法效率的低下直接影響到司法公正的實現(xiàn)。法律遲到的正義即變得毫無意義可言，甚至會危及到整個國家的法制信用體系。由于審判監(jiān)督程序的特殊性，當事人自然對其寄予了“愿望”，希望借之已經(jīng)生效的裁判，盡可能獲得更多的利益，而立法本意同樣希望借其來避免錯誤的發(fā)生，并用之檢驗裁判的合法性與合理性，兩種陌路同歸的思維糾合在一起，便造成訴訟的無休止延伸，司法的公正效率蕩然無存。
參考文獻：
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篇8
本世紀以來，由于社會生活及其管理的日益復雜化，人們需要政府改變過去“守夜人”（Watchingdog）的作用，代之以對社會生活各方面積極的干預和協(xié)調(diào)，行政權迅速膨脹。這一方面符合了社會現(xiàn)實需要，使政府以一種社會公共權威的代表來調(diào)調(diào)社會多元利益的沖突，推進公共利益和社會福利；另一方面，行政權向社會生活各領域滲透的深度與廣度越來越大，又使社會中個體權利受到侵害的可能性增大。社會似乎陷入了一個“手段——目的”的二律背反：人們?nèi)萑陶\用行政權干預社會關系，是為了達到保障合法個體權益、推進公共利益的目的，而反過來行政權膨脹又使個體權益受其侵害的可能性大增。在這種情況下，既然社會現(xiàn)實需要迫使人們在實體法上不得不賦予行政機關以強大的權力，那么確立一整套行政權行使的程序規(guī)則就顯得至關重要了。其理由可概述為兩個方面：第一，行政權向社會領域的主方位滲透，必然產(chǎn)生與此相應的一整套龐大的官僚機構，如何使之對社會事務的管理具有較高效率即顯得十分重要。如果其辦事拖沓，效率低下，則巨大的行政權反過來成了社會良性運行的巨大阻力，造成社會資源的浪費，無助于公共利益的推進。因此，行政過程應是一個最優(yōu)化的管理過程，能以較小的社會成本獲得較大的收益，這就需要在程序上設置相關制度使行政過程迅捷、有效。第二，行政權膨脹又意味著相對人權益受之侵害的可能性增大。現(xiàn)代社會中行政活動并不僅僅是行政主體單方面的管理過程，還涉及到相對一方直接或間接的權利義務關系。從法律上看，行政活動過程表現(xiàn)為復數(shù)以上的主體之間權利義務的實現(xiàn)過程，它不僅取決于實體法上預先的規(guī)定，而且也要求程序上的正當合理。由于行政主體擁有較大行政權，在行政過程中處于優(yōu)越地位，而相對人則明顯處于不利的地位，這就需要在程序上為相對人權利提供必要的保障，以保證行政過程的公正性，并且使這種公正不僅實際上存在，還應當使人們相信它的存在。［（2）］
筆者認為，正是基于上述兩方面的原因，現(xiàn)代行政程序法才迅速崛起。而且由于這兩方面的內(nèi)在要求，作為規(guī)范這一過程之步驟、方式、手段、時間等方面的行政程序法，應當把保證行政活動的效率及行政過程的公正作為兩個基本的價值目標。
作為行政程序法基本價值目標之一的公正，可分解為以下具體內(nèi)容：
第一，對相對人權益的保障。在行政過程中，由于行政主體在實體法上具有的強大權力及優(yōu)越地位，在程序上為相對一方提供必要的權益保障制度就是保證行政過程公正的最基本要求，對相對人權利的保障，也就要求在程序上設置一套防止行政權恣意或濫用的機制。因為這種對相對一方權益的保障，僅僅停留在實體法上原則的抽象要求及司法審查的事后補救上是遠遠不夠的。行政相對人主體地位的崛起，不僅要求在實體法上賦予其一系列權利，同樣要求在程序法上擁有得到公正對待的權利。使“當事人在行政過程中不僅僅是被動地受到保護，還應是積極主動地保護自己。”［（3）］這就需要行政程序法將保障相對人權益作為一個重要目標，以保證相對一方在行政過程中受到公正的對待，使社會中各個成員的人身權和財產(chǎn)權得到保障。
第二，確認相對人了解行政過程參與行政過程的權利。行政過程的主導者往往是行政主體，作為被動一方的相對人要想通過行政程序保障自己的權益，首先必須要以了解行政活動的有關內(nèi)容為基礎。只有公開行政活動內(nèi)容，相對人才談得上了解；只有了解活動中所涉及的權利義務關系，并參與這一活動過程，才談得上保護自己的權益。行政活動公開化也就意味著相對人的“了解權”，即“所有公民都應有了解政治事務的渠道，應能評價那些影響他們利益的提案和推進公共善觀念的政策”。［（4）］相對人的“參與權”則使相對人在行政活動內(nèi)容涉及其權利義務時有機會表達自己的意見，為保障自己權益提供現(xiàn)實的途徑。可見，通過行政過程公開化，使相對人了解行政活動的內(nèi)容并參與行政活動，本身就是一種對行政過程公正性的監(jiān)督，也是保障相對人權益必要的基礎。
第三，行政過程的公平和無偏私。不論行政活動的性質如何，一個良好的行政需要沒有偏私，應當行為公平，行政主體一切對相對人可能產(chǎn)生不利影響的權力都應公平地行使。因此，在行政活動中，聽取對方意見，不能作為自己案件的法官等排除行政“偏私”的制度是公正的起碼要求。許多學者認為不管行政活動的結果公正與否，如果程序上失去公平，都是“不良行政”，因為這種沒有偏私，不僅要求實際上沒有偏私（結果），而且要求在外觀上也不應使人有理由懷疑為可能有偏私。［（5）］
第四，行政活動過程順序的合理性。行政過程表現(xiàn)為一系列步驟，這些步驟的先后按排應當反映出行政活動內(nèi)在的時間上先后關系，以保證行政過程合理進行，防止因時間順序上的差異或錯位而使公正名存實亡。
作為行政程序法另一基本價值目標的效率，則主要包括以下幾方面內(nèi)容：
第一，行政活動過程應貫徹經(jīng)濟、便利原則，應盡可能地節(jié)約人力、物力、財力，消除不必要的成本消耗，以較小的成本獲取較大收益。這就需要對行政活動全過程設置明確規(guī)則，對行政活動之一般過程作出統(tǒng)一規(guī)定，避免程序上的凌亂、錯雜和繁瑣，設置明確的時效制度，根據(jù)行政過程的專業(yè)性，設置制度等。
第二，由于行政活動的復雜性，絕對整齊劃一的程序不僅是不可能的，也是不可取的。因此為保障行政活動的效率，必要的靈活性規(guī)定是必不可少的，為克服成文法之缺陷，行政主體一定程度上的自由裁量權也是同樣必要的。在這一點上，應注意到：“行政程序的基本方針是研究如何設計一個使行政機關官僚武斷和伸手過長的危險減少到最低限度的制度，但同時也應保持行政機關進行有效管理的靈活性”。［（6）］
第三，行政程序的可操作性與規(guī)范性。規(guī)范性要求程序規(guī)則應當是明確的、清楚的，可操作性則要求這些規(guī)則具體而便于操作。程序規(guī)則若不能具備上述特征，則陷于模糊或空洞，使程序參加者均無所適從，必然有損行政活動的效率。
二、目標模式：行政程序法價值沖突及其選擇
行政程序法公正與效率的價值內(nèi)蘊，表明一個理想的行政程序法應當是兼顧公正與效率的統(tǒng)一。但是在現(xiàn)實中，公正與效率在一定程度上確實又存在著沖突。因為，效率的規(guī)定性歸結為一個基本意義就是從一個給定的投入量中獲得最大的有效收益，意味著自然資源、社會資源和人文資源的優(yōu)化（價值最大化）。行政程序法的效率價值目標，要求行政過程應是一個經(jīng)濟、靈便的過程，盡可能減少行政過程的成本消耗，反映在程序法上則是要求簡易，迅速、及時、靈活及一定的自由裁量權，而這就可能影響到行政活動的公正性；反之，從行政程序的公正性出發(fā)，則要求行政過程應遵循嚴格詳密的程序、謹小慎微的方式，這就會使行政活動的效率受到一定損害。
在西方社會中，學者通常把效率與公正（平等）對立，有的甚至將其作為社會的一對根本矛盾，二者經(jīng)常會處在一種深沉的張力之中。［（7）］
行政程序法的前述價值沖突，使人的在立法時面臨著價值目標的權衡。對此，一些國家根據(jù)各自情況的需要圍繞不同的價值目標來設計行政程序制度，選擇了不同的目標模式。
其一是以公正為核心的權利保障模式。這種模式主要是通過規(guī)定一系列監(jiān)控行政權行使的制度來達到保障相對人權利的目標。其特征表現(xiàn)為程序制度的開放性、公開性、民主性和嚴密性。如美國1946年制定的《聯(lián)邦行政程序法》（APA），即主要是以保障公民權利，控制行政權濫用為目標，對此，美國行政法學者B.施瓦茨明確指出：“行政程序法的制定，清楚地表明了國會要求停止行政權的擴大”。［（8）］日本1991年《行政程序法綱要案》在總則中明確規(guī)定“本法律就處分、行政指導及有關行政的其他行為的程序規(guī)定共同的事項，據(jù)此謀求在行政運行上確保公正和提高透明性。以有助于保護公民權益為目的”。［（9）］
其二是以保障行政過程效率為中心目標的效率模式。其主要特征是行政過程簡化易行，程序設置更多地考慮行政活動的科學性、操作性，在程序中留有較大自由裁量的空間。如西班牙1958年《行政程序法》對行政行為的一般規(guī)則明確規(guī)定“行政行為應根據(jù)經(jīng)濟、速度、效率之規(guī)則進行”。［（10）］原聯(lián)邦德國1976年《行政程序法》第10條明確規(guī)定“行政程序的進行以簡單而符合目的為宗旨”。［（11）］
筆者認為，前述兩種在行政程序法目標模式上只看到公正與效率的沖突而一味地追求某一方面、放棄另一方面，拘泥于非此即彼的目標選擇是不可取的。固然，我們應該看到在行政程序法中，效率與公正的沖突確實是存在的，但是這種沖突并不意味著各自絕對的排他性，恰恰相反，二者存在著內(nèi)在的聯(lián)系。的確，對行政權一系列程序規(guī)則的限制。當然是為行政主體的活動設置了一些障礙，對行政效率有著一定的影響，但也應該看到，公正的程序規(guī)則防止了行政主體的專橫行為，“可以維護公民對行政機關的信任和良好的關系，減少與行政機關之間的摩擦，又可能最大限度地提高行政效率”［（12）］，因此公正并非必然排斥行政效率。同樣，效率也并非必然排斥公正。公正作為一個價值判斷，其含義在特定的歷史條件下不斷變化。在許多情況下，“判斷一項活動是不是‘公正’或‘好’，應看它是否有利于國民收入提高來衡量的經(jīng)濟效率”。［（13）］無論如何，一個毫無效率的行政活動過程決不能說是公正的，因為它意味著有限的社會資源的浪費，也不利于社會公共利益的推進。
在行政程序法目標模式選擇上，一些國家片面追求效率或公正的模式，在一定程度上受到了行政法理論中“保權”或“控權”思想的影響。前者認為行政法的功能主要是保障行政權的有效行使，從而促進社會公共利益，在程序法上則相應強調(diào)行政效率以保證社會公共利益。后者則相反，更注重控制政府權力、保障相對人個體權利的意義，并進而認為程序法的主要功能即在于此。可見兩種不同的行政法理論對行政程序法目標模式選擇的影響是不能忽視的。但是在現(xiàn)代社會中，由于社會多元利益的沖突，管理活動的日益復雜化和開放化，在行政法作用上片面強調(diào)保權或控權都是不夠的，二者應當統(tǒng)籌兼顧，尋求一種平衡。正是從這一角度出發(fā)，有學者提出了“現(xiàn)代行政法應是平衡法”的命題。［（14）］現(xiàn)代行政法的這種平衡精神，必然也應反映到行政程序法之中。筆者認為，行政程序法效率與公正價值目標是對立統(tǒng)一的，二者應平衡兼顧。特別是在我國現(xiàn)階段，一方面十分嚴重，行政效率低下，辦事拖拉、推諉等現(xiàn)象比較嚴重；另一方面，相對人權利觀念比較淡漠，對行政權進行監(jiān)控的機制尚不健全，相對人權益遭行政權侵害的現(xiàn)象也很嚴重，行政效率與行政公正都存在相當大的問題，都應急切地加以解決。因此，在目標模式的選擇上，應當把效率與公正作為兩個基本目標，兼顧二者設計一整套平衡機制，以全面發(fā)揮行政程序法的作用。在這一點上，西方一些學者在反思一些國家行政程序法目標模式選擇片面性的基礎上也已有所認識。正如有的學者指出：“行政過程不僅需要效率，即政策所要達到的目標一定能迅速實現(xiàn)，同時也必須使一般公民認為在行政活動中合理地考慮了它所追求的公共利益和它所干預的私人利益之間的平衡”。［（15）］
三、程序制度：效率與公正的平衡機制
行政程序法應在效率與公正兩個基本價值目標間尋求平衡，只是在整體上確定了其目標模式的選擇，這僅是行政程序立法的出發(fā)點。行政過程總是表現(xiàn)為具體的管理過程，它決定了行政程序法必須是制度化的可操作體系。效率與公正的平衡決不是形式上自我標榜所能實現(xiàn)的，它有賴于一系列程序制度的設置，通過這些程序制度，使效率與公正的平衡得以落實，才能使效率與公正的平衡得以實現(xiàn)。
現(xiàn)代行政活動過程是行政主體行使權力并進而影響行政相對一方當事人權利義務的過程。行政主體雖然是行政過程的主導者，但這并不意味著它可以無視相對一方的主體地位及與之相應的權利，行政主體和相對人在行政活動過程中都有各自相對獨立的利益主張。從這一意義上看，行政活動中行政權與相對一方當事人的權利具有沖突的可能性，這種沖突實質上與行政過程效率與公正的沖突密切相關。行政程序的意義正在于協(xié)調(diào)和平衡這種沖突。“其普遍形態(tài)是：按照某種標準和條件整理爭論點，公平地聽取各方意見，在使當事人都可以理解或認可的情況下作出決定”。［（16）］這種行政過程中的當事人——行政主體和相對一方，“都可以理解或認可的情況”，實際上是當事人所希望的通過行政程序使他們所追求的利益都能得到最大限度滿足的狀態(tài)。在這種狀態(tài)下，行政主體為實現(xiàn)一定行政目的的效益與相對一方權益受保護的程度都達到“最大化”。據(jù)此，筆者進而認為，行政過程中效率與公正的平衡，即是程序參加者所追求利益最大化的狀態(tài)：行政過程既能獲得最大效益，又能使相對一方權益獲得最大程度的保障；這時候，這一過程既是有效率的（即產(chǎn)生所謂帕累托效率），又是公正的。這樣，作為導引行政活動過程的行政程序法便被賦予了兩個使命；一是為程序的參加者提供一個充分表達自己意見和利益的足夠空間，在這里相對人能夠為實現(xiàn)其利益最大化進行選擇；一是使行政活動能保持其一定的迅捷和靈活度。
上述兩項使命有機結合的意義體現(xiàn)在行政程序“硬件”的設計上就是以“自然公正”的核心的聽證制度和以效率為中心的時效時度及行政自由裁量制度。
聽證制度是行政主體在采取影響相對人權利義務時，后者有權充分表達自己意見和利益并為自己辯解的程序制度，其中心意義在于保障相對人得到公正的對待，為相對人盡可能保障自己的權益提供條件。在英國，它表現(xiàn)為“聽取對方意見”，即相對人有權在合理時間以前得到通知，了解行政機關的觀點和根據(jù)，為自己辯護等。行政機關在對相對人作出不利決定時，這是一個最起碼的程序公正要求。［（17）］在美國，聽證則是“正當法律手續(xù)”的核心內(nèi)容。
與聽證制度相聯(lián)系，為保障相對人一方在行政過程中權益的最大化，需要建立一系列輔助制度。第一，行政公開制度。行政機關應公開行政活動的內(nèi)容和信息，為相對人提供必要的咨詢，采取行為前公開自己的主體身份，說明行政活動作為或不作為的理由等。只有行政活動公開、相對人對之有足夠了解的基礎上，才能為自己權益進行辯護或反駁對方主張。第二，調(diào)查取證制度。聽證主要是程序參加人相互就某一問題的辯解或反駁，行政機關就某一問題提出主張必須依據(jù)客觀材料，而客觀材料的獲得必須經(jīng)公正的調(diào)查，而且這些材料還須經(jīng)聽證過程中雙方的“質證”，去偽存真，使行政決定基于客觀公正的事實依據(jù)。第三，告知制度。主要表現(xiàn)為告知權利和說明理由。前者可以使相對人明確自己所享有的權利并進而保障自己的權利；后者則要求行政機關在作出決定時必須明確表明該決定的理由，如果行政機關沒有吸納相對一方在聽證過程中表述的意見，也必須說明理由，包括事實與法律依據(jù)。這樣有助于相對人的意見得到行政機關的重視，切實保證聽證制度作用的落實而不致使其流于形式。第四，回避制度。其基本要求是個人不能作為自己案件的法官，這是避免偏私所必需的程序。
與前述保障行政過程公正性的制度相適應，時效制度和自由裁量制度則主要是保障行政過程效率的程序制度。
時效制度直接指向行政活動的效率目標，其意義在于通過規(guī)定行政活動持續(xù)的最大時間范圍而確定一個行政活動“可接受的”效率。這一作用的表現(xiàn)有二：一是規(guī)定整個行政過程可持續(xù)的最長時間，以防止行政主體辦事拖拉、效率低下；二是規(guī)定某些主要程序步驟所持續(xù)的最長時限，以解決多個相對人之間就各自權利義務的主張上不能達成一致時而曠日持久的相持所導致的行政效率低下問題。如規(guī)定聽證過程的時限，相對人主張某些權利的時限等。
行政程序上的自由裁量制度對于保證行政過程效率有著決定性作用，表現(xiàn)為：第一，當兩個以上的程序參加者就權利義務關系進行曠日持久的爭議而達不成一致意見時，行政主體作為程序的主導者就應當在各方充分表達意見并考慮在這些意見的基礎上，抉擇一個能夠使程序參加者各方利益均達到最適度狀態(tài)的均衡方案，從而使行政活動順利進行。當然，在這種情況下，自由裁量權的行使實際上蘊含著“應當充分考慮各方意見選擇最佳均衡方案”的內(nèi)在要求，這意味著它應是理性地行使權力而非任意。［（18）］為此應當在程序上設計兩個裝置來保證其理性地行使自由裁量權，即行政主體為自己決定說明理由制度與歸責機制：對濫用自由裁量權的決定于以矯正，對責任人員追究相應法律責任的補救制度。第二，由于行政活動的范圍極為廣泛，種類多樣，所影響的權利義務又有很大不同或因特殊情形下行政目的需要，為了克服成文法規(guī)則的缺陷，有必要在一般性的程序規(guī)則外設定一些保障行政權迅捷、靈活地實現(xiàn)行政目的的程序規(guī)則，根據(jù)這些規(guī)則行政主體在程序上可能享有較大的自由裁量權，表現(xiàn)為：行政主體可以根據(jù)實際情況需要，依據(jù)自己對情形的斟酌判斷選擇較為靈活、簡便的程序規(guī)則；在這些程序中行政主體又可以根據(jù)自己的判斷采取自己認為合適的行為方式、步驟、手段等。
首先，在不直接涉及相對人權利義務的行政活動中，應允許行政主體以效率目的選擇其認為合適的行為步驟、方式等程序規(guī)則，因此應在法定程序之外給行政活動留有一定任意程序的空間。如關于行政咨詢，信息，某些行政調(diào)查活動均可以任意程序進行。
其次，在行政活動所涉及的相對人權利義務較輕或有關事實簡單明晰的情形下，應允許行政主體選擇較普通程序更為簡便的簡易程序。如治安管理處罰中設置的對50元以下的罰款和事實簡單的治安處罰均可適用簡易程序。為此，在程序法上，應分別不同情形在普通程序外設立相應的簡易程序。
再次，在發(fā)生戰(zhàn)爭、突發(fā)性自然災害等緊急情況下，應允許行政主體根據(jù)特殊情況需要，適用特別程序，在這種情況下，行政主體應享有較大的自由裁量權以應付緊急情況，實現(xiàn)行政目的。為此應針對此類情形設定緊急處置程序。
最后，由于成文法自身的局限性，有可能在一些情況下行政主體法定的程序規(guī)則可以遵循，行政主體應有權采取其認為合適的程序規(guī)則。
綜上所述，筆者認為：在行政程序法上設定前述各項制度并使之有機結合，可以使效率與公正這兩個基本價值目標得到制度上的落實并在二者的張力中得以平衡。
「注釋
（1）［美］MichaelR.Asimow《Administrativelaw》，HarcourtBrace）ovanovichlegal＆professionalpubgication，lnc.1988年第11版，第1頁。
（2）王名揚《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第154頁。
（3）應松年《行政行為法》，人民出版社1992年版，第15頁。
（4）［美］約翰？羅爾斯《正義論》（中譯本），中國社會科學出版社1988年版，第215頁。
（5）參閱［英］S.A.德史密斯《行政活動的司法審查》，1980年英文版，第238—240頁。
（6）［美］奧內(nèi)斯特？蓋爾洪，巴瑞。B.鮑爾《美國行政和行政程序》（英文版）第3頁。
（7）張文顯《法學基本范疇研究》中國政法大學出版社，1993年版，第253頁。
（8）［美］B.施瓦茨《行政法》（中譯本），群眾出版社1987年版，第90頁。
（9）《日本行政程序法綱要》（1991年11月草案）第1條，見《外國國家賠償、行政訴訟、行政程序法規(guī)匯編》，中國政法大學出版社，1994年版，第310頁。
（10）《西班牙行政程序法》（1958年）第29條。同前書第259—260頁。
（11）《聯(lián)邦德國行政程序法》（1976年）第10條，同前書第228頁。
（12）王名揚《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第152頁。
（13）［美］波斯納《法律的經(jīng)濟分析》，科特爾？布朗圖書公司1986年（英文版），第4頁。
（14）羅豪才等《現(xiàn)代行政法的理論基礎——平衡論》，中國法學1993年第1期，第52頁。
（15）［英］J.F.加納《行政法》1979年（英文版），第231頁。
篇9
遺傳算法是模擬生物在自然環(huán)境中的遺傳和進化過程而形成的一種自適應全局優(yōu)化概率搜索算法。總的說來，遺傳算法是按不依賴于問題本身的方式去求解問題。它的目標是搜索這個多維、高度非線性空間以找到具有最優(yōu)適應值(即最小費用的)的點[1]。
基本遺傳算法是一個迭代過程，它模仿生物在自然環(huán)境中的遺傳和進化機理，反復將選擇算子、交叉算子和變異算子作用于種群，最終可得到問題的最優(yōu)解和近似最優(yōu)解。
2遺傳算法程序設計改進比較
2.1基本遺傳算法對TSP問題解的影響
本文研究的遺傳算法及改進算法的實現(xiàn)是以C++語言為基礎，在Windows2000的版本上運行，其實現(xiàn)程序是在MicrosoftVisualStadio6.0上編寫及運行調(diào)試的。
1)遺傳算法的執(zhí)行代碼
m_Tsp.Initpop()；//種群的初始化
for(inti=0；i<m_Tsp.ReturnPop()；i++)
m_Tsp.calculatefitness(i)；//計算各個個體的適應值
m_Tsp.statistics()；//統(tǒng)計最優(yōu)個體
while(entropy>decen||variance>decvar)//m_Tsp.m_gen<100)
{
//將新種群更迭為舊種群，并進行遺傳操作
m_Tsp.alternate()；//將新種群付給舊種群
m_Tsp.generation()；//對舊種群進行遺傳操作，產(chǎn)生新種群
m_Tsp.m_gen++；
m_Tsp.statistics()；//對新產(chǎn)生的種群進行統(tǒng)計
}
2)簡單的遺傳算法與分支定界法對TSP問題求解結果的對比
遺傳算法在解決NPC問題的領域內(nèi)具有尋找最優(yōu)解的能力。但隨著城市個數(shù)的增加，已沒有精確解，無法確定遺傳算法求解的精度有多高。一般情況下，當?shù)鷶?shù)增大時，解的精度可能高，但是時間開銷也會增大。因此可以通過改進遺傳算法來提高搜索能力，提高解的精度。
2.2初始化時的啟發(fā)信息對TSP問題解的影響
1)初始化啟發(fā)信息
在上述實驗算法的基礎上，對每一個初始化的個體的每五個相鄰城市用分支界定法尋找最優(yōu)子路徑，然后執(zhí)行遺傳算法。
2)遺傳算法與含有啟發(fā)信息的遺傳算法求解結果的對比
當城市數(shù)增至20個時，用分支定界法已經(jīng)不可能在可以接受的時間內(nèi)得到精確的解了，只能通過近似算法獲得其可接受的解。試驗設計中算法的截止條件：固定迭代1000代。表2中的平均最優(yōu)解為經(jīng)過多次試驗(10次以上)得到的最優(yōu)解的平均值，最優(yōu)解的出現(xiàn)時間為最優(yōu)解出現(xiàn)的平均時間，交叉操作次數(shù)為最優(yōu)解出現(xiàn)時交叉次數(shù)的平均值。
表220個城市的TSP問題求解結果數(shù)據(jù)
算法交叉操作
次數(shù)最優(yōu)解
出現(xiàn)時間平均
最優(yōu)解
簡單遺傳算法80244.479.4s1641.8
含初始化啟發(fā)信息的GA79000.237.4s1398.9
從表2中可以看出，當初始種群時引入啟發(fā)信息將提高遺傳算法的尋優(yōu)能力。同時縮短了遺傳算法的尋優(yōu)時間和問題的求解精度。
2.3交叉算子對TSP問題解的影響
1)循環(huán)貪心交叉算子的核心代碼
for(i=1；i<m_Chrom；i++)
{
flag=0；
city=m_newpop[first].chrom[i-1]；//確定當前城市
j=0；
while(flag==0&&j<4)
{
sign=adjcity[city][j]；//adjcity數(shù)組的數(shù)據(jù)為當前城市按順序排列的鄰接城市
flag=judge(first，i，sign)；//判斷此鄰接城市是否已經(jīng)存在待形成的個體中
j++；
}
if(flag==0)//如果所有鄰接城市皆在待擴展的個體中
{
while(flag==0)
{
sign=(int)rand()/(RAND_MAX/(m_Chrom-1))；//隨機選擇一城市
flag=judge(first，i，sign)；
}
}
if(flag==1)
m_newpop[first].chrom[i]=sign；
}
2)問題描述與結果比較
下面筆者用經(jīng)典的測試遺傳算法效率的OliverTSP問題來測試循環(huán)貪心交叉算子的解的精度和解效率。OliverTSP問題的30個城市位置坐標如表3所示[2]。
從表4、圖1中可以看到，貪心交叉算子大大提高了遺傳算法的尋優(yōu)能力，同時也降低了交叉操作次數(shù)。在多次試驗中，貪心交叉算子找到的最優(yōu)解與目前記載的最佳數(shù)據(jù)的誤差率為2.7%。而部分匹配交叉算子找到的最優(yōu)解與目前記載的最佳數(shù)據(jù)的誤差率高達7%。從而可以得到交叉算子對于遺傳算法
2.4并行遺傳算法消息傳遞實現(xiàn)的核心代碼
1)主程序代碼
//接收各個從程序的最優(yōu)個體
for(i=0；i<slave；i++)
{
MPI_Recv(Rchrom[i]，chrom，MPI_UNSIGNED，MPI_ANY_SOURCE，gen，MPI_COMM_WORLD，&status)；
}
//計算接收各個從程序的最優(yōu)個體的回路距離
for(i=0；i<slave；i++)
{
fitness[i]=0.0；
for(intj=0；j<chrom-1；j++)
fitness[i]=fitness[i]+distance[Rchrom[i][j]][Rchrom[i][j+1]]；
fitness[i]=fitness[i]+distance[Rchrom[i][0]][Rchrom[i][chrom-1]]；
}
//找到最優(yōu)的個體并把它記錄到文件里
for(i=0；i<slave；i++)
{
if(1/fitness[i]>min)
{
sign=i；
min=1/fitness[i]；
}
}
fwrite(&gen，sizeof(int)，1，out)；
for(i=0；i<chrom；i++)
fwrite(&Rchrom[sign][i]，sizeof(unsigned)，1，out)；
fwrite(&fitness[sign]，sizeof(double)，1，out)；
//每九代向從程序發(fā)送一個最優(yōu)個體
if(gen%9==0)
MPI_Bcast(Rchrom[sign]，chrom，MPI_UNSIGNED，0，MPI_COMM_WORLD)；
2)從程序代碼
//將上一代的最優(yōu)個體傳回主程序
MPI_Send(Rchrom1，chrom，MPI_UNSIGNED，0，gen，MPI_COMM_WORLD)；
//每九代接收一個最優(yōu)個體并將其加入種群中替換掉最差個體
if(gen%9==0)
{
PI_Bcast(Rchrom2，chrom，MPI_UNSIGNED，0，MPI_COMM_WORLD)；
Tsp.IndiAlternate(Rchrom2)；
}
//進行下一代的計算
Tsp.Aternate()；
Tsp.Generation()；
Tsp.Statistics()；
3)并行遺傳算法的性能
筆者在MPI并行環(huán)境下，用C＋＋語言實現(xiàn)了一個解決TSP問題的粗粒度模型的并行遺傳算法。該程序采用的是主從式的MPI程序設計，通過從硬盤的文件中讀取數(shù)據(jù)來設置染色體長度、種群的規(guī)模、交叉概率和變異概率等參數(shù)。試驗環(huán)境為曙光TC1700機，測試的對象是OliverTSP問題的30個城市的TSP問題。
正如在測試串行遺傳算法所提到的數(shù)據(jù)結果，并行遺傳算法也沒有達到目前所記錄的最好解，但是它提高了算法的收斂性，并行遺傳算法的收斂趨勢如圖2所示[4]。
圖2遺傳算法的收斂過程
3結束語
本文通過對基本遺傳算法的不斷改進，證明了添加啟發(fā)信息、改進遺傳算子和利用遺傳算法固有的并行性都可以提高遺傳算法的收斂性，其中對遺傳算法交叉算子的改進可以大大提高遺傳算法的尋優(yōu)能力。
參考文獻
[1]劉勇、康立山，陳毓屏著．非數(shù)值并行算法－遺傳算法．北京：科學出版社1995.1
篇10
（一）程序與實體
在現(xiàn)代漢語中，程序包含著規(guī)程與次序兩層含義，通常被解釋為“事情進行的先后次序”或“按時間先后依次安排的工作步驟”。[1]（P267）法律意義上的程序是指為保證法律實施結果的實現(xiàn)在法律上予以調(diào)整或規(guī)定的程序，在法學理論中，大多數(shù)學者將程序作為與實體對應的法律形態(tài)來看待；辯證地認識程序與實體的關系，不難得出結論，實體法是程序法的實質，程序法是實體法的外在形式，實體法的精神理念決定著程序法的精神理念。同時，在大多數(shù)情況下，程序法具有獨立存在的價值，能自行運行，而實體法則不行，抽象的實體規(guī)則總是借助具體的程序規(guī)則得以實現(xiàn)。本文所指經(jīng)濟法程序是指經(jīng)濟法的程序規(guī)則，包含訴訟程序規(guī)則、立法程序規(guī)則、執(zhí)法程序規(guī)則。其與經(jīng)濟的實體規(guī)則共同構成經(jīng)濟法部門的全部。
（二）特殊的經(jīng)濟法程序理念
傳統(tǒng)的經(jīng)濟法研究一直在努力證明自身獨立存在的價值，研究方法多局限于實體法意義上的思辯，卻缺乏理性地構建獨立的程序法架構，尤其缺乏對經(jīng)濟法程序理念的提升，從而動搖了人們對經(jīng)濟法獨立性的信任，沒有自身獨特的程序保障的經(jīng)濟實體法也只能是無源之水和無本之木了。理念屬于哲學上的觀念范疇，多表現(xiàn)為一種價值觀念，是一種反映主客體之間關系，揭示實踐活動動機與目的的價值觀念，經(jīng)濟法的程序理念是指與經(jīng)濟實體法本質要求相一致的，貫穿經(jīng)濟程序法始終的，用以揭示其價值追求的法律理念。經(jīng)濟法作為法律社會化與現(xiàn)代化的產(chǎn)物，對傳統(tǒng)公、私法二元體系提出了挑戰(zhàn)，表現(xiàn)出明顯的特殊性。
如前所述，經(jīng)濟法的程序理念為經(jīng)濟法的實體理念所決定，除包含一般意義上的程序正義與程序效益理念外，還具有體現(xiàn)了經(jīng)濟法別于其他部門法的特殊性的程序理念。下文將分別闡述經(jīng)濟法的三種特殊程序理念：1、實質平等理念；2、保護公益理念；3、多元善治理念。
現(xiàn)實中，大量合乎經(jīng)濟法程序特殊理念的程序規(guī)則的出現(xiàn)也深刻地改變了傳統(tǒng)程序規(guī)則的面貌。打破了傳統(tǒng)法律部門公、私法的體系劃分，一種現(xiàn)代的新型的帶有明顯經(jīng)濟法特征的程序體系得以出現(xiàn)，即經(jīng)濟法程序規(guī)則。經(jīng)濟法的程序規(guī)則這種現(xiàn)代化的程序規(guī)則（西方多稱為現(xiàn)代訴訟程序）是公、私法交融的產(chǎn)物，體現(xiàn)出有別于民事程序法和行政程序法不同的價值目標，即以實現(xiàn)社會公益最大化為目標，維護經(jīng)濟的和諧穩(wěn)定發(fā)展。同時還具有不同的程序理念和獨特的制度設計，從而構筑了獨立的部門法程序規(guī)則。雖然，目前這些經(jīng)濟法程序規(guī)則多散見于各國民事程序法或行政程序法中，未能形成統(tǒng)一法典，但傳統(tǒng)的公、私法理念是無法涵蓋或解釋這些規(guī)則的存在。同時也致使傳統(tǒng)法部門的精神主線呈現(xiàn)一種混亂的狀態(tài)。或者說，使得這些經(jīng)濟法程序規(guī)則只能機械地適用于個案，未能抽象出其特殊本質、從法理上系統(tǒng)地明確其適用范圍。因此，建立獨立的經(jīng)濟法部門，尤其是建立獨立的經(jīng)濟法程序法便成為不證自明的命題。
二、實質平等理念
正如著名法理學家博登海默所言“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常……。”[2]（P252）人們在追求正義或者說接近正義的過程中，總是在不斷地修正正義的標準，換言之，總是在多種價值觀念中做出選擇，如對于起點平等觀與結果平等觀的選擇。
自由市場主義者試圖讓人們相信市場不但能高效率地配置資源，同時也能最大程度地滿足私人功利的需要，資本主義相比封建主義而言，最大的進步正在于使人們擺脫了特權與身份的羈絆，承認起點意義上的平等。但是，市場的哲學缺乏道德的支撐，優(yōu)勝劣汰的自由競爭規(guī)則最終導致往往是普遍的貧困和落后，社會的和諧與穩(wěn)定受到威脅，人們不得不重新確定平等的內(nèi)涵。
應該說，傳統(tǒng)民商法所弘揚的是一種起點平等觀，但起點平等觀的發(fā)展結果總是與法所追求的普遍公正相背離，忽視結果的實質意義上的平等，起點平等只能是欺人之談，正如羅爾斯在正義論中所述“除非任何利益的不平等分配都將給不幸階層帶來好處，否則，所有社會利益，包括自由、機會、收入和財產(chǎn)以及自我尊嚴的基礎，都應受到平等的分配。”[3]（P104）
如果說市民法實現(xiàn)了人由身份向契約的轉變，那么經(jīng)濟法則使人成為真正的人。①經(jīng)濟法正是通過修復民商法為代表的私法體系的缺陷，確立新的平等理念，設計一種社會機制，使之能自動制約經(jīng)濟發(fā)展中自然產(chǎn)生的不平等傾向，從而維持一個社會的安定、團結與和諧，實質平等理念作為經(jīng)濟法（包括實體法和程序法）的中心主脈，當然地成為了經(jīng)濟法程序理念中的關鍵。
實質平等理念最基本的內(nèi)容在于對弱者予以扶助，對強勢方予以抑制，平衡市場主體雙方的利益，以實現(xiàn)社會正義，因而在大多數(shù)情況下，實質平等理念就等同于一種扶助弱者理念。對社會弱者下準確定義往往很難，因為其具有一定的相對性，即在不同的法律程序中，強弱者的角色可能會相互轉換的，如在消費者維權訴訟中，經(jīng)營者對于消費者而言處于強勢地位，而在由經(jīng)營者針對行政壟斷提起的訴訟中，相對于政府和行政機關而言，經(jīng)營者則處于弱勢地位。但從實證的角度來看，社會弱者又具有一定的絕對性。即下列幾類主體往往被視為典型的社會弱者：1）貧困者；2）婦女、兒童和老弱病殘者；3）行政相對方；4）消費者；5）勞動者；6）中小企業(yè)。
（一）傳統(tǒng)法律程序中扶助弱者理念的欠缺
對傳統(tǒng)的民事程序法與行政程序法的研究，不難發(fā)現(xiàn)，以追求形式上程序公正和平等作為程序價值導向的傳統(tǒng)法律程序無法有效地實現(xiàn)對社會弱者的扶助，從而造成了社會弱者在權利救濟和在權利實現(xiàn)上的不平等。
1.社會弱者難以通過法律程序獲得效益
一方面，社會弱者往往不能承負訴訟帶來的巨額成本，同時日異專業(yè)化的訴訟機制也現(xiàn)實地在法律技術上歧視社會弱者。另一方面，關涉于社會弱者權益的訴訟往往標的很小，如果沿襲傳統(tǒng)訴訟程序，對普通民眾而言，則欠缺經(jīng)濟上的合理性。以致社會弱者最終只能選擇妥協(xié)，但從權利的保障而言，小額債權或者說經(jīng)濟價值小，并不意味著當事人權利重要性就低。[4]（P63）
2.當事人平等原則的偽正義
在傳統(tǒng)程序法中，當事人平等原則是一項基本的訴訟原則，包含著兩個層面的含義。（1）平等保護，即法院平等地保護當事人訴訟權利的行使，對各方當事人的主張、意見和證明給予同等的尊重與關注；（2）平等對待，即當事人享有平等的訴訟權利，訴訟地位平等，給予各方當事人平等參與的機會。這種平等原則旨在對當事人雙方進行無差別對待，以保證司法正義的實現(xiàn)。[5]（P52）這種平等原則片面地追求形式上的平等，體現(xiàn)的是一種私法意義上的起點平等理念。但由于當事人雙方力量對比的不均衡，實際上賦予強勢方更多的參與機會和訴訟能力，造成了事實上的不平等。實質平等理念則要求突破傳統(tǒng)當事人平等原則的束縛，基于更接近正義的理由對當事人予以“差別對待”，給予當事人中的弱勢方予以特殊保護，即程序性權利的不平等性。
（二）實質平等理念在特殊的經(jīng)濟法訴訟程序體現(xiàn)
1.小額審判方式
權利的保護，不能缺少適當?shù)某绦颍绦虻碾y易除決定權利的實現(xiàn)與否外，同時也決定著本身的內(nèi)在價值，為了使審判程序成為市民最需要最可靠的東西，創(chuàng)建可以平等地面向所有人的、規(guī)則簡單的小額審判方式便成為必然。同時也是經(jīng)濟法程序中獨具特色的制度安排。首先，小額審判應該是一種“本人訴訟”的簡易程序，一般市民能很容易地提訟，法院可以口頭受理。在口頭辯論方面，排除技術形式，行使靈活的解釋，并且可以集中審理。[4]（P70）其次，注意小額審判當事人的特殊性。原告資格應局限于社會弱者（一般為普通市民），減輕原告的訴訟負擔，并同時加大執(zhí)行措施的力度。最后，應該成立專門的小額裁判所，快速地審結日常的小額零散性債權訴訟。
2.法律援助
經(jīng)濟法程序中的法律援助由于受實質平等理念的支配，體現(xiàn)出明顯的不同。
（1）降低法律援助的實體性要求，擴大法律援助的范圍。[6]（P45）不應該象現(xiàn)行法律那樣將法律援助僅局限于經(jīng)濟困難的情況。以收入作為界限，常常將大部分社會弱者排除于法律援助之外，背離了設定法律援助的初衷。建議以案件的性質為標準確立法律援助的范圍，凡涉及保護消費者、勞動者、中小投資者等社會弱者權益的訴訟均可適用法律援助。同樣某些處于弱勢地位的社會團體也可以成為法律援助的對象，法律援助并不只是對程序公正的關注，更重要的是通過幫助弱者和需要救助的團體，來激起他們維護自身實體性愿望的勇氣，以體現(xiàn)實體平等的理念。
（2）成立專門的公共機構負責法律援助工作，并應有一定數(shù)量的專職律師來保證法律援助的質量。國家也同時應提供充足的基金以維持法律援助工作的順利進行。[6]（P57）
3.向原告傾斜
（1）訴訟權利義務的不平等分配。在涉及社會弱者的訴訟中，適當?shù)卮蚱圃妗⒈桓嬷g的平衡，賦予被告更多的責任，如舉證責任的加重，主觀過錯的推定；同時賦予原告更多的訴訟權利，在程序上予以原告必要的具體的照顧如訴訟時效的延長，先予執(zhí)行條件放寬。
（2）優(yōu)先審理。傳統(tǒng)訴訟周期很長，強勢方也往往通過訴訟遲延打擊和拖垮弱勢方，形式上的平等地對待所有訴訟案件不符合法律公平的理想，追求實質性的平等是經(jīng)濟法程序運作的理想。正基于這種考慮，各國紛紛采用優(yōu)先審理的方式以削除傳統(tǒng)訴訟的這種弊害，如美國法院在審理涉及消費者權益保護的案件時可以不受順序和辯論準備完成時間的約束去靈活地指定審理期日，訴訟的周期也很短。如洛杉磯一位患癌癥的青年請求損害賠償?shù)陌讣绹ㄔ簝H用了25天的時間就完成訴訟。[4]（P168）這在重視程序、以訴訟程序繁雜、冗長著稱的美國，如果在過去是無法想象的。日本的法律也對普通損害賠償、行政訴訟、專利保護等案件的訴訟周期予以大大縮短，以督促法院優(yōu)先和迅速的處理這類案件。從各國適用優(yōu)先審理的案件類型分析不難發(fā)現(xiàn)這類案件最大的特征在于體現(xiàn)了一種更合乎正義的對社會弱者傾斜照顧的理念。如美國的適用先審理的類型性案件包括：勞動者損害賠償案件、征用土地手續(xù)案件、失業(yè)補償案件、租金請求案件、國家機關作為原告的訴訟及上訴案件。優(yōu)先審理制度，正是通過對當事人中弱勢一方進行傾斜保護，以避免救濟的空洞化。我國現(xiàn)行訴訟法中，各類案件被機械地平等對待，不加以區(qū)別，將不利于程序正義的實現(xiàn)。筆者建議應在經(jīng)濟程序法中設立體現(xiàn)實質平等理念的優(yōu)先審理制度。
4.懲罰性賠償金
經(jīng)濟程序法中，為更有效地保護社會弱者的權益有必要對民事責任的補償理念進行修正，《消費者權益保護法》第49條的規(guī)定便是這一理念的體現(xiàn)。懲罰性賠償金在西方公益訴訟中被廣泛應用也正是順應這一潮流。如在美國的反壟斷法中明確規(guī)定了被告敗訴應承擔三倍賠償責任。懲罰性賠償一方面有利于鼓勵社會弱者通過法律途徑進行救濟，另一方面也有效地遏制了強勢方濫用優(yōu)勢地位。懲罰性賠償亦不能用行政制裁來代替，因為懲罰性賠償最大的價值在于剔除了制裁經(jīng)濟違法活動中的權力因素，一方面避免了加害人通過尋租腐敗的途徑減輕或逃避責任，另一方面，從利益保護角度而言，行政行為也顯然不如私人活動來得積極主動。基于上述理由，法律應擴大懲罰性賠償?shù)姆秶谏婕肮婧蜕鐣跽邫嘁姹Ｗo的訴訟中，確立懲罰賠償金制度。如勞動訴訟與仲裁，反壟斷訴訟，消費者權益保護訴訟、經(jīng)濟行政訴訟中。
三、保護公益理念
在現(xiàn)代市場經(jīng)濟的語境下，市民正義正不斷地被社會正義所修正，私益與公益矛盾的激化，威脅著社會的安定與和諧，經(jīng)濟法正是伴隨著社會公共利益的凸現(xiàn)產(chǎn)生和發(fā)展起來的。社會公共利益被視為經(jīng)濟法的法益所在。社會公共利益被定義為一種能夠保證和維持各人所關注的社會生活的安定秩序的利益。經(jīng)濟法是以社會公共利益為本位的部門法，與之相適應，經(jīng)濟法的程序始終貫穿著一條主線即對社會公益的關注，一種旨在建立一套程序規(guī)則，以有效保護社會公共利益不受侵害的理念。出于有效保護公益的考慮，經(jīng)濟法程序中的原告與傳統(tǒng)的法律程序相比往往不明確，其保護的利益也經(jīng)常與自身不具有必然的直接聯(lián)系，更多的情況，表現(xiàn)為一種擴散性的趨勢，以保護與原告處于同一立場的利益階層的人們的擴散的片斷性利益。[6]（P67-68）因而，西方有學者把這類訴訟稱為保護擴散性利益訴訟。保護公益理念改變了傳統(tǒng)民訴中的私人權益為中心的理念，更多地表現(xiàn)為一種對公共利益保護方式的不滿。
（一）傳統(tǒng)訴訟程序對公益救濟的不足
1.集團害
現(xiàn)代經(jīng)濟的增長帶來許多負面的影響，如公害、資源的浪費和濫用、不正當競爭行為等等，這些集團害行為（權且這樣歸類）最大的特征在于侵犯利益的擴散性和被害主體的分散性。[6]（P67-68）單從個體而言，這種侵害并不嚴重，甚至大多數(shù)無從感知，如資源的濫采濫用，對于大多數(shù)人們來說并不能直接立即地想到危機，甚至還可能帶來便利，又譬如環(huán)境污染，通常是以一種“潤物細無聲”的方式潛在地侵蝕著人們的幸福生活。但對于大多數(shù)人而言，并不能直接感受到這些公害問題與自身利益的迫切聯(lián)系。同時由于這種集團害所涉及的事實關系的復雜性，使得大多數(shù)人喪失了原告的資格。隨著現(xiàn)代社會的復雜化，單單一個行為就致使許多人或許得到利益，或許蒙受不利的事件頻繁發(fā)生，其結果使得傳統(tǒng)的把一個訴訟案僅放在兩個當事人之間進行考慮的框架越發(fā)顯得不甚完備。集團害常表現(xiàn)為對社會性的、全面的、長遠的利益的間接害，如部門和行業(yè)壟斷行為的危害，從短期和區(qū)域性的角度，甚至是利益。同時問題的關鍵還在于法律缺乏一種更具實效性的程序去彌補這種損害結果，相反而是制肘人們的某種嘗試，這也正是經(jīng)濟法程序保護公益理念存在的價值所在。
2.公共政策的救濟
現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，國家的經(jīng)濟職能得以加強，政府總是通過制定大量的公共政策來干預經(jīng)濟，如開征新的稅種、發(fā)行國債、直接投資、貨幣政策等，但政府作出這些關涉于社會公益的政策決定往往并不都能帶來社會福利的增加，甚至造成損害。[7]（P21）由于政府的這種行為多為準立法性的抽象行政行為，因而長期以來被視為政治領域的問題，排除了司法介入的可能，從而使得被侵害的公共利益很難有效地救濟。
關于公共政策制定的程序，筆者在后面將進行闡述，現(xiàn)單從事后救濟的角度來看，“私人救濟和行政訴訟都難對偏離正確軌道的公共政策予以糾正。”[4]（P84）如果更寬泛地理解公共政策這一概念，將其涵蓋行政機關的行政處罰等具體行政行為時，不難發(fā)現(xiàn)，法律在程序上存在空白。針對行政機關帶有偏見性的行政處罰決定和一些消極的縱容行為，社會公眾甚至很難適用司法程序予以監(jiān)督制約。而大多數(shù)侵害公益的行為往往總是摻雜著權力的色彩，在行政權力的庇護下，社會公共利益成為“唐僧肉”。
（二）保護公益理念在經(jīng)濟法程序中的體現(xiàn)
原告適格原則的突破。原告適格原則是傳統(tǒng)訴訟程序中的一項基本原則。本意在于原告要獲得訴訟當事人的資格，必須證明其權利、法律權利抑或某種受法律保護的特殊權利受到侵害，并且與案件的處理結果有直接和明確的利害關系。這一原則是傳統(tǒng)程序理念中以私益為中心的最有力的保證。排除了私人和社會團體成為私益保護者的資格。這一原則日益受到質疑和挑戰(zhàn)。一方面，作為公益保護者的行政當局并未能充分保護公益，因此人們逐漸達成共識，即將公益保護理解為行政當局，私人和社團的競合性責任，并開始重視通過私人來促使法的實現(xiàn)以防止公害。另一方面，這一原則更有效地保護了政府機關、壟斷組織等社會強勢團體對司法介入的排斥，為其在這一框架下侵害公共利益大開方便之門，出于對社會正義實現(xiàn)的迫切愿望，這一原則必須得以變革或修正。這正是經(jīng)濟法保護公益理念的本質要求。
1.民眾訴訟
賦予普通公眾更多的訴訟權利，不再要求原告證明與訴訟請求之間存在的明確的利益關系，原告只需要能證明自己出于正義考慮或表面上情有可原時便可以依法提訟，當然這種民眾訴訟的范圍應被依法嚴格限制，多存在于涉及面廣，對公益損害大或嚴重威脅公益的訴訟中，如壟斷、環(huán)境污染和資源的濫采濫用。
2.集團訴訟代表人
現(xiàn)行民訴中，集團訴訟代表人往往需要授權，而且也要求原告人數(shù)確定，當在規(guī)模公害發(fā)生時，難以做到有效全面的救濟，經(jīng)濟法程序中應該賦予代表人依據(jù)自己的判斷為全體被害者的利益進行訴訟的權利，即使被害者的范圍和損害難以證明和計量，也不妨礙代表人的這項訴訟權利。并且不需要授予訴訟進行權。
3.代位訴訟
為有效維護公益，無論是大陸法系國家還是英美法系的國家都紛紛通過制定法和判例法賦予法定的社會團體原告資格，參與到因私人或政府機關的違法行為不能有效地保護公共利益的訴訟中，如德國在反不正當競爭法中規(guī)定，消費者團體、競爭者事業(yè)團體（即行業(yè)協(xié)會）可以針對不公平交易行為和不正當競爭行為提訟，同時法國和德國也允許團體和集團代表私人提起行政訴訟。[4]（P90）代位訴訟，擴大了原告的范圍，削弱了對原告資格的限制，同時也加強了勞動者、消費者、中小企業(yè)等社會弱者的力量，以抗衡相對的強勢方，并將私人從費時、費力的訴訟中解脫出來，通過組織起來的社團，實現(xiàn)公益的有效救濟。
4.專門機構訴訟
為阻止公共性的不正當行為，許多普通法系國家，以英國為典型代表，設立了專門的機關（英國稱為法務長官）接受個人檢舉，對破壞公益的行為提訟，以倡導公眾權利，維護一般大眾的利益。[4]（P90）
四、多元善治理念
（一）行政權治理念與現(xiàn)代市場經(jīng)濟的反差
受“國家—市場”二元模式理論的影響，國家對經(jīng)濟生活的干預多以行政干預方式進行，經(jīng)濟法的執(zhí)法程序和立法程序也多沿用行政程序法的規(guī)定，經(jīng)濟法執(zhí)法機關多為行政機關，體現(xiàn)出一種行政權治的理念。現(xiàn)代市場經(jīng)濟的復雜性和市場明顯缺陷，使人們達成一種共識，即在經(jīng)濟生活中，國家不再只是一種消極的機器，而應該積極干預，但“國家干預主義”者在懷疑市場理性的同時，并未能理性地審視國家的缺陷，而是在邏輯上虛構國家的完全理性和能力無限，壟斷了全部的經(jīng)濟權力，從而從一個極端走向了另一個極端。傳統(tǒng)的以“國家干預”為核心的經(jīng)濟法理念賦予經(jīng)濟法極強的行政法的色彩，尤其在程序法方面，而且國家這種“衍生”出來的經(jīng)濟權力并未被嚴謹?shù)刈C實是合乎市場經(jīng)濟的本質。相反，這種理念由于帶有強烈的公法“暴力”色彩而與市場經(jīng)濟所崇尚的平等、自由理念格格不入。
1.從行政權系統(tǒng)的運作基礎來看，行政權帶有明顯的政黨政治的背景，受政治力量和因素左右嚴重，即通常所說的行政權行使的政治化，從而不可避免地混同了政治國家與經(jīng)濟國家的角色，混同了公共利益代表者與政治利益代表者的身分。
2.從根本上說，經(jīng)濟法中的行政權治理念是單邊一元的，是以行政主體為中心的。突出了行政主體的地位而忽視行政相對方，排斥了社會團體和公民參與經(jīng)濟決策的權利，必須導致經(jīng)濟法決策的低效率和偏差，難以及時、準確地反映經(jīng)濟的發(fā)展規(guī)律，同時也容易造成行政機關過多地、剛性地干預市場。[1]（P201）
3.行政權的管理和命令的特征使得經(jīng)濟執(zhí)法機關更側重于創(chuàng)設經(jīng)濟關系，而非調(diào)整經(jīng)濟關系，市場配置資源的基礎性作用被大大削弱，更甚之，由于行政優(yōu)先權與優(yōu)益權的存在，強化了經(jīng)濟執(zhí)法機關的強勢地位，為其破壞經(jīng)濟關系如行政壟斷行為大開方便之門。
4.行政體系的科層制，包含著單一的等級秩序，勢力導致權力的集中化，而集權與市場經(jīng)濟已被事實證明是相異不相容的。同時，結構的科層化也使得科層的利益與社會公益相背離，對科層中的各單位、各構成分子而言，服從科層的獨立利益、獨立意志比服從社會的意志來得更為重要。[1]（P186）因而當科層的利益與意志和社會的利益與意志相異時，行政權治理念就無法融入經(jīng)濟法所追求的價值范疇之中。
行政權治式的經(jīng)濟法程序模式與經(jīng)濟法價值追求的異化，意味著經(jīng)濟法程序理念與程序規(guī)則的重新構建，以期體現(xiàn)經(jīng)濟法所內(nèi)蘊的社會利益本質，實現(xiàn)市場理性與社會公正。
（二）多元善治理念
從經(jīng)驗的角度來看，國家干預主義與自由放任主義都無法解決現(xiàn)代市場經(jīng)濟的內(nèi)在矛盾，經(jīng)濟法完全借用公權力運行程序的模式也無法實現(xiàn)經(jīng)濟法的價值追求。本世紀90年代，建立于多元主義理論基礎之上的善治理論得以勃興，WTO規(guī)則的建立正是多元善治理念的體現(xiàn)，對國家傳統(tǒng)的行政權治的經(jīng)濟管理模式予以否定和修正。多元主義代表了一種群權思想，認為組成國家要素之一的并非絕對一元，而是多元，政府不再是國家唯一的權威中心，各種公共機構甚至私人機構只要其行使的權力得到公眾認可即可成為不同層次的權威中心。[9]（P112）多元善治理念突出了社會團體的作用，認為經(jīng)濟現(xiàn)代化的方向明顯呈現(xiàn)出社會化的趨勢，催生出形形的利益團體，如工會、商會、行業(yè)托拉斯、消費者協(xié)會等，這些利益團體的出現(xiàn)不但有利于社會弱者權益的保護，而且有利于避免國家與市場的直接沖突，治愈“市場失靈”與“政府失靈”。事實證明，社會性組織較弱的情況下，僅靠政府進行有效行動往往無法實現(xiàn)市場理性和社會公正；同時多元善治理念還意味著國家對經(jīng)濟的管理模式的變革，即由善政模式向善治模式轉變，善政模式是一種傳統(tǒng)的體現(xiàn)公民對國家被動期望，國家對公民主動統(tǒng)治的行政治理模式，善治則意味著一系列來自政府，但又不限于政府的社會公共機構對經(jīng)濟的管理（與其說是管理，不如說是合作）。善治同時還意味著政府權力的弱化，社會力量與市場力量的強化，在相互搏弈中求得公平的結果；善治還意味著經(jīng)濟管理過程是國家、市場與社會三者的良性互動過程，依靠的不再是政府權威而是合作網(wǎng)絡的權威，善治還意味著國家權利向社會回歸，善治的過程就是一個還政于民的過程，善治的基礎與其說是國家不如說是公民和民間社會。[9]（P114）多元善治模式有利于實現(xiàn)經(jīng)濟法的價值目標即實現(xiàn)公共利益的最大化，治愈“市場失靈”和“政府失靈”，是經(jīng)濟法程序中最獨特的部分，也是其區(qū)別于傳統(tǒng)程序法的關鍵。因而多元善治理念也是經(jīng)濟法程序理念中最具經(jīng)濟法特色的理念。
（三）多元善治理念在經(jīng)濟法程序中的體現(xiàn)
1.經(jīng)濟立法中動議權主體的擴展
動議權主體是指享有經(jīng)濟立法提議權的機關、組織和個人，[1]（P91）傳統(tǒng)理念中，國家機關往往是動議權的唯一主體，多元善治理念意味著動議權主體的多元化，范圍非常廣泛，可以包括政黨、社團、利益集團甚至公民，如在美國，數(shù)不清的委員會以及各式各樣的聯(lián)合會、協(xié)會都研究過、熱烈討論過并且草擬過許多法案，同時也組織他們各自的法律宣傳。[10]（P114）
2.聽證程序
如前所述，多元善治理念要求在程序上保證公共政策的制定是政府、社團、公民良性互動的產(chǎn)物。經(jīng)濟法律的制定，必須嚴格遵循法定的聽證程序，各利益團體代表和機關專家組成的委員會，對法案進行審查，同時社會團體，公民也可對法案提出異議，動議主體進行答辯，由委員會進行判斷。非經(jīng)聽證程序的法案沒有法律效力。與此相同，經(jīng)濟執(zhí)法活動特別是涉及處罰時也應舉行聽證，如美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTCA）對涉嫌“不正當競爭”的企業(yè)行為處罰時，必須經(jīng)過相關聽證程序，并由聯(lián)邦法院同意后才能命令。[11]（P142）
3.獨立的專業(yè)化的經(jīng)濟執(zhí)法機關
（1）獨立性。多元善治理念下的經(jīng)濟執(zhí)法機關應當獨立于政府行政體系之外，不受政府更迭之影響。以美國為例，美國大多數(shù)行使經(jīng)濟權力的機關如聯(lián)邦貿(mào)易委員會、州際商業(yè)委員會、美聯(lián)儲均不隸屬于總統(tǒng)，獨立行使職權，被稱為獨立規(guī)制機構，與政府的行政體系無涉。人事任免一般也不受政府影響，如美聯(lián)儲主席任期為14年，遠長于總統(tǒng)任期的4—8年。同時經(jīng)濟執(zhí)法機關還應獨立于政黨政治，保持政治中立。如美國證券交易委員會（SEC）中同一政黨人選不得超過3人。[11]（P142）（2）專業(yè)化。經(jīng)濟執(zhí)法機關應不同于傳統(tǒng)的行政官僚機構，而應更接近于公共機構，多采取委員會制，人員一般來源于非公職人員。同時由于經(jīng)濟管理的專業(yè)特性決定經(jīng)濟執(zhí)法機關組成人員一般為專業(yè)人士，如法律專家、經(jīng)濟專家等。如美聯(lián)儲組織人員中均為非公職的教授、資深律師和著名的經(jīng)濟學家。
4.訴訟化的經(jīng)濟執(zhí)法
行政模式下的執(zhí)法程序賦予行政機關優(yōu)先權，行政相對方只能采取事后救濟的方式。實際上預設了一個前提即行政機關的行為更合乎理性，行政關系雙方的非均衡關系。但多元善治理念認為政府不再是唯一的權威中心，經(jīng)濟執(zhí)法過程也不再是一種命令和服從的管理過程，而是多方的合作過程。經(jīng)濟執(zhí)法機關便不再具有天然的優(yōu)勢，而與相對方處于平等地位。因而經(jīng)濟執(zhí)法活動不應再采取行政行為的方式進行，而應通過訴訟方式進行。如在微軟案中，司法部便只能通過訴訟方式進行反壟斷。同時經(jīng)濟執(zhí)法活動的訴訟化，也有效地防止了行政權的日益膨脹，制約了權力，防止了權力的濫用。
5.行業(yè)自律與民間調(diào)停
多元善治意味著經(jīng)濟法基礎在民間社會。充分發(fā)揮民間社團自治的作用，減少糾紛處理成本，促進經(jīng)濟目標的實現(xiàn)。成功國家經(jīng)驗證明，行業(yè)自律相比政府監(jiān)管而言，有更大的比較優(yōu)勢，對違法行為制止的更及時、反應更敏銳。處理效果更好、更專業(yè)。行業(yè)自律往往是行業(yè)中各企業(yè)和諧穩(wěn)定發(fā)展的關鍵因素。經(jīng)濟法程序應對行業(yè)自律作相關規(guī)定，既保證行業(yè)自律的獨立性，又要保證行業(yè)自律的合理性。
民間調(diào)停是指各類社團在糾紛發(fā)生后發(fā)揮積極作用，以保證糾紛及時合理的解決，如消協(xié)與工會在糾紛發(fā)生后，可作為調(diào)停人調(diào)解雙方當事人，從而降低糾紛解決成本，迅速及時地保護社會弱者的權益。
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篇11
雖然我們還沒有制定統(tǒng)一的行政程序法，但是由程序性法律、法規(guī)和規(guī)章所構成的行政程序制度卻并不少見，如聽證制度、說明理由制度等。雖然我們憲法和法律上還沒有“正當法律程序”的字眼，但是現(xiàn)有成文法條文背后卻不缺乏這種法治理念，即使在一直被視為相對保守的法院也在其判決書中表達了對正當法律程序理念的認同，盡管是個別法院的作為，但我們不妨把它看作是一種晨曦的點點霞光。但是，我們也必須承認，當下中國行政程序立法所面臨的現(xiàn)狀仍然是相當嚴峻的。
（一）行政程序法治觀念缺失
近20年來尤其是九十年代以來的行政法制建設，盡管我們在行政程序立法方面取得了引人注目的成就，但是，行政程序的法治觀念卻并沒有較好地與行政機關的執(zhí)法人員意識相結合。許多行政機關及其執(zhí)法人員仍停留在“法律管的是老百姓”、“穿制服是高人一等”的認識水平上。在執(zhí)法上只看結果的合法性，不重視過程的正當性，雖然執(zhí)法效率較高，但執(zhí)法的實效卻很低。沒有行政程序法治觀念，必然導致行政程序中“人治”觀念占主導地位，法律實用主義大行其道。
行政機關是依法行政還是隨意行政，關鍵是看它是否遵守行政程序，但是，實踐中的隨意行政、恣意行政的現(xiàn)象可以說是屢見不鮮。我認為，形成這種現(xiàn)狀的原因在理論上是流行于我們法學理論上的“法律工具論”和“治國運動論”。“法律工具論”是將法律當成可以隨意取舍的工具，只要達到預期的目的，方式、手段和步驟等程序是可以忽略的，行政權可以不受其制約。而“治國運動論”則表現(xiàn)在各種“執(zhí)法運動”中拋棄法律程序，從而助長整個社會民眾普遍蔑視法律的心理，使普法在社會民眾中樹立起來的法律信任感、親近感蕩然無。近幾年各行政機關掀起一個又一個的專項整治運動，雖然對整合社會秩序有一定的作用，但對建構行政法治卻是有百害而無一利的。從實際情況看，要行政機關轉變執(zhí)法方式，還有相當?shù)碾y度，因為涉及到更深層的行政管理體制問題。但無論是“法律工具論”還是“治國運動論”，歸根到底都是行政程序法治觀淡薄的集中表現(xiàn)。
（二）行政程序價值理念失落
我們訴求的不應當是行政程序法的形式意義，即制定一部形式意義上的行政程序法典，而應當是其內(nèi)涵的科學價值理念，即正當?shù)男姓绦颍簿褪钦f僅有行政程序是不夠的，該行政程序必須具有正當性。
現(xiàn)行政治體制的缺陷導致對行政機關委任立法不能進行有效的監(jiān)督，行政程序法的正當性理念有時無法得到張揚，由行政機關自己設計的“行政程序”經(jīng)常是以維護行政權的為己任，它表現(xiàn)在為行政相對人設置各種較為困難的行政程序，從而導致行政相對人難以實現(xiàn)自己的權利。這種“刁難”程序在現(xiàn)實生活中經(jīng)常是以開明的專制形式出現(xiàn)的。目前一些行政機關建立的“兩公開一監(jiān)督”的辦事制度，似乎是一種公開、民主的行政程序制度，其實不然，因為它對違反者并不追究法律責任，公民對于違反者的投訴也無法律保障，況且它公開的內(nèi)容以及公開的程度都是由行政機關自己說了算，不公開的內(nèi)容也無需說明理由，公開的程度不能超過行政機關自我承受的最低線，否則行政機關隨時可以收回這一辦事制度。這種行政程序是否被遵守，完全取決于行政機關的自律能力。因此，從本質上講，它仍是以維護行政權為核心的一項制度，是民本思想的一種體現(xiàn)，是開明的專制表征。
（三）行政程序法律化程度滯后
行政程序法律化作為現(xiàn)代行政法發(fā)展的一個基本趨勢，已為步入或者將要步入法治社會的人們所共識。作為法治社會的一個標志，行政程序法律化──進而發(fā)展成為法典化──已成為現(xiàn)代國家政策性選擇的一個目標，同時也成為測試一個社會法治化程度高低的剛性指標。80年代我們的立法基本上側重于行政實體法，忽視行政程序法，導致行政法發(fā)展在內(nèi)容上極不平衡，其原因是那個時期的行政法仍未完全脫去行政管理法的痕跡，行政程序法也不可獲得其應有的地位。90年代以后這種局面有所改變，國家賠償法、行政處罰法和行政復議法的制定，使行政程序法在行政法中占有一席之地。但是，目前仍有大量的行政行為缺乏應有的行政程序加以規(guī)范。與依法行政的要求相比，行政程序法律化程度還是比較低的。盡管行政機關內(nèi)部制定了不少內(nèi)部行政程序，以彌補外部行政程序的不足，但由于沒有正確的理念指導，這種內(nèi)部行政程序本質上仍是維護行政權有效行使的工具，因為這種內(nèi)部行政程序中根本看不到行政相對人作為主體地位的規(guī)定。再如現(xiàn)行的“行政首長接待日”、“現(xiàn)場辦公制度”之所以出現(xiàn)，是因為現(xiàn)實的需要。為什么老百姓平時到政府機關不能辦成的事，到了“行政首長接待日”或者“現(xiàn)場辦公制度”時卻能順利辦成？這不正是說明我們行政機關行使職權缺少起碼的程序規(guī)范，為具體經(jīng)辦的“小吏”欺壓百姓提供了機遇。如果受欺的百姓只能在以“青天”形象出現(xiàn)在“接待日”或者“現(xiàn)場辦公”的行政首長“面前，才能獲得個來自不易的伸冤機會，那么我們所訴求的法治將永遠不可實現(xiàn)。因此，就本質而言，”行政首長接待日“、”現(xiàn)場辦公制度“仍是一種人治制度，是對行政程序欠缺的一種補救機制。對于這種制度我們不必過分的稱贊的，更不能將這種制度當成解決問題的法寶。
然而，令人困惑的是，面對這種令社會民眾不解的制度，我們不是用心地、真誠地去反思這種制度的缺陷，卻常常津津樂道地通過新聞媒介張揚著這種制度所帶來的不可預期的“個別正義”，而對老百姓通過正常途徑不能辦事的原因卻諱莫如深，懼怕說出來影響政府的“形象”。“行政首長接待日”和“現(xiàn)場辦公”是我們政府中某些人給上級領導的一種做秀，如不加以徹底廢除，必然阻礙著現(xiàn)代行政程序法治精神的宏揚，也不利推進行政程序法典化的進程。
二、中國行政程序法典化的基本共識
時至今日，中國需要一部統(tǒng)一的“行政程序法”。這是業(yè)界絕大多數(shù)人可以接受的觀點。但是，如何做成這部統(tǒng)一的“行政程序法”，各方的見解分歧還是比較明顯的。好在這些分歧主要在于行政程序“法典化”的條文設計、章節(jié)編排等方面的內(nèi)容，所以，在各方之間形成行政程序法典化的幾個基本共識還是有思想基礎的。對以下幾個圍繞行政程序法典化的理論問題也是一個方法問題的認識，如果我們能夠達成一個基本共識的話，那么它對于中國行政程序法典化的事業(yè)來說肯定是一件令人高興的幸事：
（一）行政程序立法的價值取向：有限制的且有效率的行政權
要確定行政程序立法的價值取向，應當對中國實際情況在一個較為公允的認識。依我的觀察，當下中國行政機關的權力行使的基本狀況是應該強大的不強大，不應該強大的卻是大而無邊。前者如環(huán)境保護、打擊假冒偽劣產(chǎn)品、礦山整治、醫(yī)藥食品安全等方面，即使法律授予的權力有時也不能正常行使，有些地區(qū)的行政機關在這方面的權力顯得過于疲軟，失去了管理社會秩序的基本能力，從而導致了這些行政領域的秩序難以滿足社會發(fā)展的需要。后者如行政裁量中所表現(xiàn)出來的隨意性，尤其是不確定法律概念解釋，有的行政機關為了私利、局部利益而曲解法律，導致法律授予的行政權力在行使過程中背離了立法目的。如此怪象形成的原因，與行政權力缺乏行政程序規(guī)范具有直接的關聯(lián)性。行政機關的法定權力不能正常行使，與沒有行政程序保障有關；而行政裁量的濫用，又因欠缺行政程序規(guī)范之故。而所有的這些問題幾乎都與行政和法律之間應當構建一種什么樣的關系有關。
行政應當服從法律，這個理念在我國法律文化中過去是不存在的，即使在今天也是很淡薄的。在中國傳統(tǒng)文化中，法律是一種治國者賞罰的工具。費正清說：“中國的法律概念根本不同于西方。它起源于古代中國人對天理（自然秩序）的觀念，認為人的行動必須合乎天理，而統(tǒng)治者的職責是維護這種協(xié)調(diào)一致。統(tǒng)治者是以懿行美德而不以法律來影響百姓的，所以認為通曉事理的文明人會受這種榜樣和高尚行為規(guī)范的指引，而毋需繩以法規(guī)。按照這一理論，只有對那些野蠻的、未開化的人，即那些不遵圣賢教導和皇帝榜樣的人，才需要實行懲罰而使其懾服。明正賞罰，在于表明每個人按其身分應采取什么樣的合乎體統(tǒng)的行為。但在理論上，賞罰總被認為是保證人們循規(guī)蹈矩的次要手段，其目的是‘以罰止罰’。”[1]在這樣的傳統(tǒng)文化中，形成權力產(chǎn)生法律并使之成為權力的工具之觀念也就不足為奇了。然而，在我們新的社會制度已經(jīng)確立的半個多世紀之后，我們發(fā)現(xiàn)今天關于法律為何而生、為何而存的認識的依然是中世紀的；即使在措辭表達上用了一些法治的言辭，但內(nèi)涵上并沒有達到脫胎換骨的程度。
在這樣的法律文化背景下，行政機關對于其行使的權力，有時并沒有意識到它源于法律，更沒有對法律產(chǎn)生一種敬畏。所以，行政機關隨意行政就難以避免。如依這樣的認識來引領中國行政程序法典化的進程，我以為是難以滿足法治行政的需求的。因為，在這樣的認知背景下，制定法律的目的往往會轉向滿足權力的要求，而不是對權力的控制。當下中國行政程序法的立法價值取向究竟如何界定，應該說它是行政程序立法最為首要的問題。我們知道，行政實體法所要解決的問題是行政機關有哪些權力？即法律通過授權確定行政機關的權力范圍。行政實體法在授予行政機關權力并確定其范圍之后，在要求其正當?shù)匦惺箼嗔Ψ矫鎺缀跏菬o所作為。由于現(xiàn)代社會中行政權是一種相當大的國家權力，具有強大的支配力，與公民的權利和自由密切相關，且行政權的核心是行政裁量權，更具有侵權的可能性。而行政程序法通過預設的法定程序，可以最大限度地確保行政權力正當行使。因此，作為解決行政機關如何行使權力的行政程序法，其立法價值取向理所當然應當是“控制行政權”。行政程序有助于行政機關在實現(xiàn)目的時采取更善的手段，從而使行政行為為行政相對人真心接受。失去了正當行政程序的理念支持，行政程序也可以被設計成為行政機關作“惡”提供合法性的保障和便利性的籍口。
當然，通過行政程序法控制行政權并不意味著以法律消極地限制行政權，而應當在堅持限制行政權的基礎上，積極地提升行政權行使效率。傳統(tǒng)行政法過度強調(diào)消極控權，這與當時的社會經(jīng)濟發(fā)展有很大的關系。但是，現(xiàn)代社會不僅需要一個受到法律限制的行政權力，也同樣需要一個能夠積極為社會經(jīng)濟發(fā)展提供服務的行政權。有限制地且有效率地的行政權力，是行政程序法立法價值的全部內(nèi)容。正如有學者所說：“建立一套公正而富有效率的行政程序法律制度，是我國行政程序立法的目的。”[2]我國行政程序法在設計上應當體現(xiàn)公正兼顧效率的法律價值，任何走極端的立法都無助于控制行政權的目的。在這個問題上，我們既要反對固守傳統(tǒng)行政法的“控權論”，也要防止為了回應社會需求而放縱行政機關“無法行政”。所以，在行政程序的設計上，既要有為確保基本公正的一般行政程序，同時也應當有為了適應行政效率需要的行政簡易程序，還需要有應對行政緊急情況的行政緊急程序。
（二）行政程序立法的基本方法：借鑒他國經(jīng)驗且重視法律本土資源
現(xiàn)代行政程序法源于西方法治發(fā)達的國家的理論與實踐。許多西方法治國家都在20世紀制定了各自的行政程序法典。80年代伴隨著對外開放和法制建設的發(fā)展，西方法治觀念逐漸導入我國，對我國的法制建設的影響日益加重。有關中譯本的行政程序法典的陸續(xù)出版，[3]對我國行政程序法的研究起到了積極的推進作用。西方法治國家的一些好的制度也開始逐漸為我國立法所接受，如聽證、說明理由等。這些程序性的行政制度在實踐中也產(chǎn)生了較好的作用。因此，要構建我國行政程序法典，借鑒西方法治發(fā)達國家在行政程序法典化方面成功的經(jīng)驗以免走我們可以避開的彎路，這是一個應當認真對待的基本方法。
但是，在制定我國行政程序法過程中，重視法律本土資源開發(fā)與利用也是應當堅持的一個同樣重要的基本方法。“雖然不能說人類的各項制度都是由地理決定的，但也不能否認法律在一定程度上是由大自然劃定的。”[4]這也說明了一國法制建設過程中重視法律本土資源的重要性。以日本為例，自明治維新以來，盡管它接受了西方法治國家的法律影響，但它能很好地結合了本國的實際情況，并有所創(chuàng)新，在行政程序立法上創(chuàng)造的行政指導、公聽會等就是一個很好的例證。對現(xiàn)代行政程序法進行制度創(chuàng)新我們也具有自身充分的條件，如兼聽則明、偏聽則暗的傳統(tǒng)法制思想，建國后形成的走群眾路線的工作方法等，都是我們不可多得的行政程序法律本土資源。所以，在行政程序立法過程中，我們應當注意收集、挖掘上述法律本土資源，在經(jīng)過法理的錘煉之后生成一個個具有中國特征的法律制度。
當下，中國行政程序立法的程序已經(jīng)正式啟動。這是中國行政法（學）發(fā)展史上的一件大事。然而，行政程序法的靈魂是正當法律程序，正當法律程序作為一個異域的法律思想如何溶入本國的法律規(guī)范，進而成為充滿生命力量的法觀念，或許更是需要我們認真對待的問題。我國自近代以來發(fā)生的“西學東漸”過程中，法制建設與法律移植一直形影不離。然而，法律思想的移植速度遠遠不如法律規(guī)范，其實際效果似乎可以證明法律思想和法律規(guī)范的分離，足以窒息法律規(guī)范鮮活的生命。即使今天我們?nèi)匀徊荒鼙苊膺@樣的失誤。比如，雖然我們的法官穿上法袍、敲起法錘，但似乎并沒有讓人們對法院更加敬畏，對法院不公的詬語仍然不絕于耳。雖然“聽證”已經(jīng)成為一種大眾用語，但“走過場”的聽證依然屢見不鮮。這多少說明了本土對異域法律制度所產(chǎn)生的排斥力量是一時難以消解的。
法學界在接受法治思想方面始終是走在時代的前列。中國的行政法學在上個世紀80年代末從“行政管理法”轉向“管理行政法”，這與80年代的開放國門，進而吸納西方法治思想之間具有密不可分的關系。在行政法學界相對成熟的思想理論的影響下，90年代之后最高國家立法機關有關行政權的立法，如國家賠償法、行政處罰法等，不僅加重行政程序規(guī)范在法律條文中比重，而且在法律上確立了作為行政程序法的核心制度的行政聽證，以及以此為核心而展開的諸如告知、說明理由等相關制度。這些法律規(guī)范雖然其實效不盡人意，但是通過學者的宣揚、行政機關與行政相對人通過這種制度產(chǎn)生的互動，雖然可能需要消磨我們并不堅固的耐心，但是這一過程必將有助于我們獲得一種支撐法治思想的基本共識。其實，從現(xiàn)有的體制內(nèi)生成、發(fā)展出一套法律制度可能比從體制外強加另一套法律制度更加符合中國實際情況。比如，從座談會中發(fā)出展出相對利益多元的聽證制度，或許比簡單地引用外國聽證制度更具有可行性。
更應讓給予關注的是，系統(tǒng)地受過現(xiàn)代法治思想熏陶的基層法院的法官們已經(jīng)默默地在做著這一項工作。比如，在“劉燕文訴北京大學學位授予行政爭議案”和“田勇訴北京科技大學退學處理決定案”的行政判決書中，西方國家法治思想中的程序正義的思想赫然可見。[5]尤其要指出的是，基層法院的法官們在行政判決書所表達出的這種法治思想，已為最高法院所接受，并通過其公報公開表達了最高法院的態(tài)度。[6]雖然這一無成文法律規(guī)范依據(jù)的行政判決書在具有濃厚成文法傳統(tǒng)的中國法制環(huán)境中顯得有點格格不入，但是無論是圈內(nèi)圈外鮮有人公開指責這樣的行政判決。如此的“集體無意識”狀態(tài)至少可以表達這樣一個事實：“程序正義”的法治思想正在漸漸地為我們所接受。這種通過判決引入法治思想的具體個案雖然是點點滴滴的，但這正是一個國家法治形成的基本路徑。
失去法律思想支撐的法律規(guī)范即使表達得很準確，無異于沒有生命的木乃伊。因此，在行政程序立法過程中法律思想的引入、詮釋與宣揚，以及保證現(xiàn)有法律制度最大限度地合法運作，使程序正義或者正當法律程序中蘊含的法治理念、價值為越來越多人所認同，從而成為未來“行政程序法”運作的法治思想基礎。這可能是我們今天在準備行政程序立法時必須認真對待的首要問題。
三、行政程序立法的模式：單行法律與統(tǒng)一法典
立法模式是指法的外部表現(xiàn)形式。它可以分為單一式和復合式兩種。單一式是將法的基本內(nèi)容集于同一法典，而復合式是將法的基本內(nèi)容用單行法規(guī)定，從而形成幾個相對獨立的法典。單一式的立法模式有利于法典內(nèi)部分子結構之間的協(xié)調(diào)，從而形成一個內(nèi)容統(tǒng)一、結構完整的法典。但是這種立法模式需要較高的立法技術，否則不容易制定出一部較為科學的法典。復合式雖然不需要較高的立法技術，但是它不可避免地會出現(xiàn)諸如重復相關條文的立法現(xiàn)象。以比較法的視野看，這兩種立法模式各有利弊，需要根據(jù)一國的具體國情加以權衡。因為一個法制背景的差異性在很大程度上決定著某一立法模式的選定。
我國傳統(tǒng)上是成文法典的國家，所以法典以治理社會的做法是可以為人們所普遍接受的。自1978年恢復法制建設以來，我們在20多年的立法工作中制定了大量的法典，并積累了許多的立法技術與經(jīng)驗，立法質量的逐年提升基本上回應了行政法制的需求。這幾年來，我們制定了不少單行的、僅適用于某一行政領域的行政程序規(guī)章、法規(guī)，如《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》是一部比較典型的行政程序規(guī)章。但是，我們也應當看，雖然我們在立法上不乏成功之作，但是駕馭重大、復雜的法律制定工程之能力仍然是不夠的。幾部重要法律在制定實施之后的短時期不斷地被修改的事實多少可以說明這個問題的存在，回避這樣的問題來討論行政程序法的立法模式可能會誤導行政程序立法的基本方向。所以，在行政程序需要法典化已成為一句肯定句的今天，討論行政程序法典化的模式仍然是具有重在意義的。
對于這個問題，臺灣學者葉俊榮曾經(jīng)把行政程序法典化模式分為四種：（1）最完全的法典化，它是針對所有行政權行使，不論是程序或實體事項，都通過法律內(nèi)部結構的安排，統(tǒng)一規(guī)定于一部法律。但這在目前仍是一個理想，也仍必須通過許多理論上的考驗。（2）除去實體的法典化，僅對程序作出統(tǒng)一規(guī)定，但在行政程序上。則作完全法典化，所有的行政事項都適用于統(tǒng)一的行政程序法，其他法律都不必有程序的規(guī)定。（3）拋棄全部立法的排他意圖，僅就各種行政管制事項的共通適用部分納入行政程序法，但內(nèi)容上包括程序與實體在內(nèi)。此種立法形式是針對行政共通事項所作的總則立法。此種總則性質的法典化，相當可行，但在那些是“共通事項”的判斷上必須相當講究，才不致落入失之空泛或巨細無遺兩個極端之中。（4）只對幾種重要行政類型規(guī)定其適用程序，對于實體問題留待其他法律作具體規(guī)定，這是最低限度的法典化。此種立法可稱得上網(wǎng)架立法，在立法的可行性上最禁得起考驗，可行性也最高。[7]從葉俊榮的分析中可以看出，如果我們有足夠的能力確定“共通事項”的范圍，那么，第三種行政程序立法模式可能是我們最佳的選擇。
行政程序法典是我們最終的目標，這是行政法治的基本要求。從行政法治發(fā)達西方國家看，其制定行政程序法典先后都經(jīng)歷了一個長達幾十年的準備期。這可能與行政程序法典所涉及問題本身的復雜性有關。鑒于我國的立法技術和行政法學理論發(fā)展的狀況，近期可先制定單行的行政程序法，除已制定的行政處罰法、行政復議法、行政許可法等，還有“行政強制法”、“行政調(diào)查法”等。通過切實有效實施上述法律，將行政程序法所內(nèi)涵的價值與觀念為社會基本接受，等條件成熟后再編纂為統(tǒng)一的行政程序法典。當然我們現(xiàn)在就開始起草制定統(tǒng)一的行政程序法典，也不排斥單行立法的同時進行，在行政程序法實施若干年之后再進行一次法典編纂，也不失為一條可行之路。
四、作為“通則”的行政程序法典
行政法不能法典化已經(jīng)成為學界的一種共識，鮮有人提出質疑。雖然荷蘭制定了《基本行政法典》并于1994年正式生效，但許多章節(jié)的部分段落仍然處于空白狀態(tài)。[8]這也多少說明了行政法法典化的困難。“所以自從第二次世界大戰(zhàn)以來，各國在行政法法典之立法工作上，所作的努力，皆表現(xiàn)于行政手續(xù)法之制定。因而一方面，由于行政手續(xù)法立法之成功，以及行政實體法法典化之枉然，行政手續(xù)之概念，已日見擴張；過去被歸類于行政實體法之事項，逐漸有被納入行政手續(xù)法條文內(nèi)之趨勢；欲藉此，增加行政法法典化之功能。他方面法學者主張：行政實體法之重心，在于行政法分則；至于行政手續(xù)法則構成行政法總則之核心，因為行政法總則，實系行政法總則與行政手續(xù)法，在概念上密切牽連，進一步造成行政法法典化與行政手續(xù)法之吻合，所以今日法學者所謂行政法法典化之問題，大致即指行政手續(xù)法制定之問題。”[9]這一說法，基本上符合20世紀行政程序法典化的發(fā)展歷史。國內(nèi)有學者認為，“行政程序立法的內(nèi)容應嚴格限制在程序方面，行政程序的法典化不是行政法的法典化。”[10]
但我以為，從當下許多國家的行政程序法內(nèi)容看，純粹的“行政程序法”并不存在，倒是大量的行政實體規(guī)范沖淡了名為“行政程序法”的意義，使之名不符實。其實，隨著行政法學總論部分的理論成熟度不斷提升，行政實體法的法典化也不是不可能，如德國、西班牙、葡萄牙、中國臺灣、澳門等行政程序法都已經(jīng)作了比較成功的嘗試。所以，以程序規(guī)范兼容實體規(guī)范，以正當法律程序為核心的“中華人民共和國行政程序法”，不是純粹的、有關“行政程序”的法，而應當是一部“行政法通則”。作為“通則”的行政程序法典，至少蘊含如下意義：
（一）無論是實體規(guī)范還是程序規(guī)范，只要可以適用于各個行政領域的，都應當在行政程序法中加以規(guī)定。僅僅適用于某一具體行政領域的規(guī)則，可以在為該領域制定相關法律時加以規(guī)定，從而構成作為一般法的行政程序法與作為特別法的專門法律之間關系。我國現(xiàn)行的《行政處罰法》、《行政許可法》中有不少共同的規(guī)范，這是因為我國沒有統(tǒng)一的行政程序法所產(chǎn)生的立法資源浪費，等到《行政程序法》出臺之后，這些法律應當進行修改，消除它們之間的規(guī)范重疊現(xiàn)象，從而確保行政程序法基本規(guī)則統(tǒng)一。
（二）行政程序法就內(nèi)容而言，它實質是行政法的通則，即在實體規(guī)范和程序規(guī)范中抽象出一般的法律規(guī)范加以法律化，并以通則統(tǒng)帥各個行政領域中的分則。比如，無論是公安行政行為還是工商行政行為，它們的合法要件適用于通則的規(guī)定，同樣有關行政聽證的程序也是如此。因此，作為通則的行政程序法，它的法律效力應當是涉及所有的分則調(diào)整的行政領域。同時，通過立法構建適用于個別領域的特別行政程序也是今后一個重要的立法任務，通過特別行政程序填補一般行政程序所產(chǎn)生的漏洞，從而形成一個相對比較完整的行政程序法律體系。
（三）具有通則地位的行政程序法僅僅是確立一種最低限度的正當法律程序。也就是說，行政主體在行使行政職權時如影響行政相對人的合法權益時，應當遵守的最起碼的程序。只要行政效率允許，法律不反對行政主體為自己增加程序義務。但是，由于正當法律程序本身并不是一個確定的法律概念，法院在司法審查中可能會以它自己的理解來向行政機關提出正當法律程序的要求。所以，正當程序與其說是一種規(guī)則，倒不如說它是一種理念，一種法律精神。
總之，作為“通則”的行政程序法是中國未來行政程序立法的基本方向。這不僅符合世界范圍內(nèi)行政程序立法的基本方向，而且也適應現(xiàn)代社會法治行政的需要。
注釋：
[1][美]費正清：《美國與中國》，張理京譯，世界知識出版社2000年版，第109頁。
[2]張春生：中國行政程序法的發(fā)展與展望，東亞行政法研究會第三屆年會暨行政程序法國際研討會（1998.上海）提交論文。
[3]如應松年主編的《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版。
[4][法]羅迪埃：《比較法導論》，徐百康譯，上海譯文出版社1989年版，第8頁。
[5]參見北京市海淀區(qū)法院行政判決書（[1999]海行初字第103號）和北京市海淀區(qū)人民法院行政判決書（[1998]海行初字第142號）。
[6]最高人民法院在《最高人民法院公報》1999年第4期公布“田勇訴北京科技大學退學處理決定案”中說道：“按退學處理，涉及到被處理者的受教育權利，從充分保障當事人權益的原則出發(fā)，作出處理決定的單位應當將該處理決定直接向被處理者本人宣布、送達，允許被處理者提出申辯意見。北京科技大學沒有照此原則辦理，忽視當事人的申辯權利，這樣的行政管理行為不具有合法性。”
[7]葉俊榮：《轉型時期的程序立法：我國行政程序法的立法設計與立法影響評估》，載《當代公法理論》（翁岳生教授六秩誕辰祝壽論文集）第387-388頁。
篇12
C語言是一種通用性計算機程序設計語言。它兼有匯編語言和高級語言的雙重優(yōu)點，運用它既能編寫操作系統(tǒng)軟件，又能開發(fā)各個領域的應用軟件。C語言的實用性使之成為編程的首選語言。學好了C語言，再進一步深造C++／VC++，JAVA等言語，就有了堅實的基礎。但目前很多學生在學習《C語言程序設計》后，感覺讀程序還湊合，編程則“難于上青天”部分學生甚至毫無編程想法，僅僅是為應付考試而死記硬背，完全背離了高職教育的初衷。因此，如何在C語言教學中啟發(fā)并訓練學生的編程思維，是每個教師應深思的問理。以下是筆者在C語言教學中的一些看法，愿和同行探討。
二、上好第一堂課
如何上好第一堂《C語言程序設計》課是至關重要的。因為學生都是初次接觸C語言，C語言對他們來說是神秘的，“興趣永遠是最好的老師”，有了興趣他們才會積極主動地去學習，所以第一堂課的成功與否直接關系到學生能否對這門課產(chǎn)生興趣，所以我覺得第一堂課應為“趣味C語言導學課”。
(一)程序結果展示，激發(fā)興趣
要激發(fā)學生的興趣。首先要讓大家知道C語言的強大功能，利用它我們能編寫各種軟件，通過幻燈片向學生展示各種結果畫面，例如從50年代玩的搖桿游戲到如今的電腦游戲。相信這時有些學生已經(jīng)有些“蠢蠢欲動”了。恨不得立刻學好C語言。
(二)強調(diào)C語言的重要性
C語言是學生今后學好后繼課程的基礎，比如數(shù)據(jù)結構。C++，JAVA等。雖然程序設計語言更新很快，但如果真正掌握精了程序設計思想，具備了真正解決實際問題的能力。語言再更新可程序設計的本質不會變。
(三)傳授C語言的學習方法
C語言是一門實踐性課程，要理論結合實踐，加強學生的動手能力，解決問題的能力，在學習方法上給以學生指導，告訴學生如何自學，如何聽課，如何動手實踐，明確一點：“C語言不是看會的，也不是聽會的，而是親自動手實踐練會的”，強調(diào)實踐的重要性。
(四)認識C語言的編譯環(huán)境。
在visualstudio2005環(huán)境下，舉出幾個簡單的小程序演示給他們看，并逐一講解，引導學生自己去發(fā)現(xiàn)程序中存在的缺陷以及改進的方式。熟悉C語言源程序到可執(zhí)行文件的整個操作流程。讓他們仿照所列舉的幾個程序模仿著編一個小程序。
三、C語言教學方法
(一)抽象思維到形象思維的轉化
讓學習過程變得輕松有趣是激發(fā)學生興趣的關鍵所在，C語言本身是一門極其抽象難懂的學科，把抽象的問題形象化，使本來枯燥無味的C語言變得魅力無限，符合學生的認知規(guī)律，可以收到良好的效果。
(二)采用問題啟發(fā)式授課，激發(fā)自主學習
針對C語言概念多，語法繁的現(xiàn)狀，采用問題啟發(fā)式教學可以將難理解、難記憶的概念和規(guī)則變成一系列時而醒目、時而深奧的問題呈現(xiàn)在課堂教學中，這樣就能把學生的注意力集中起來，學習積極性調(diào)動起來，達到師生互動的效果，教師自問自答為主，有問有答，互問互答，改變單調(diào)死板、照本宣科的牧師講法。這種啟發(fā)式、討論式、交流式的教法，不僅改變原來的灌輸式，而且增強了學生自主學習的能力。
(三)“引申法”“框架法”和“求異法”相結合
所謂“引申法”是指是結合已經(jīng)解決的問題，因勢利導，引導學生在此基礎上解決相關聯(lián)的問題。“引申法”可以培養(yǎng)學生在程序設計方面的發(fā)散思維。提高程序設計中的應變能力。問題是活的，但程序是有章可循的。最終使學生明白，語法是有限的，可解決的問題是無限的。只有在分析實際向題的基礎上，以清晰的思路去設計算法，才能舉一反三，以不變應萬變。
“框架法”可培養(yǎng)學生的全局思維和算法的整體設計能力。具體體現(xiàn)在兩方面：一是在學生有了一點編程基礎后要利用偽代碼或流程圖，從算法設計的角度講解編程思路，而不應拘泥于語法細節(jié)，不分主次、逐條語句的講解代碼。通過此框架，可使初學者對函數(shù)設計的關鍵問題有清晰的認識，利于從統(tǒng)籌全局的角度去考慮問題，體現(xiàn)了程序設計逐步求精的思路。這樣可以層次分明，突出算法設計的關鍵，利于培養(yǎng)學生的編程思路。二是在學習重點章函數(shù)時，由于新的算法已很少，主要是學習用函數(shù)調(diào)用的方法來重新編制以前所熟悉的程序，那么我們可以把著眼點放在函數(shù)的設計框架上，體現(xiàn)參數(shù)設計、返回值設計等關鍵問題，而無需細講函數(shù)體的實現(xiàn)細節(jié)。
“求異法”：一個固定的問題。解決的方法可能不唯一，如果能啟發(fā)學生多角度、多側面去尋求解決問題的辦法，則可激發(fā)學生思考的積極性，提高其學習興致。在C語言中一題多解的情況有很多，有意識地引導新思路，鼓勵新方法，以培養(yǎng)學生在編程中的求異思維，而不是死記硬背，墨守成規(guī)。超級秘書網(wǎng)
(四)理論教學與學生實踐相結合，提高程序調(diào)試能力
對程序設計課來說，理論學習和上機要兩手抓，兩手都要抓硬。實驗課不能流于形式，讓學生照抄照搬，甚至身在曹營心在漢。必須給學生思考、創(chuàng)新的啟迪，訓練其實踐能力，實驗課要生動活潑，使學生既掌握書中的重點算法，又有充分的思考空間，讓學生充分體會到頓悟和創(chuàng)造的樂趣。在進行每一部分的學習的時候，都應該配有相應的學生上機實踐的機會。這樣學生既鍛煉了動手能力，又鞏固了所學的知識。還應該讓學生養(yǎng)成上機前分析題目，決定算法與數(shù)據(jù)結構，并編出程序源代碼的好習慣，這樣在上機時，學生就有的放矢，主要精力放在調(diào)式程序上需。對于普遍存在的問題，進行集中提示、講解、演示以增加學生的印象。井及時檢查總結學生上機實驗的完成情況。
(五)在整個教學環(huán)節(jié)中，巧妙地引人軟件工程的基本思想
篇13
一、分析性審計程序的特點
分析性審計程序既可以降低審計成本，又可以提高審計效率，分析性審計程序的特點主要表現(xiàn)在以下方面：
（一）分析性審計程序是獲得審計證據(jù)更為客觀的方法
分析性審計程序的運用是基礎會計信息以及非會計信息之間的內(nèi)在關系，其內(nèi)在關系是客觀存在的，在一般情況下，這種關系也是穩(wěn)定的，只要注冊會計師分析得當，充分發(fā)揮自己的創(chuàng)造力，從分析性程序中發(fā)揮其自身的創(chuàng)造力，運用自身的職業(yè)判斷，分析性審計程序就可以提供更為客觀的審計證據(jù)，也能夠對審計對象業(yè)務中的關鍵因素和主要關系做更好的理解，通過了解被審計單位的報表數(shù)據(jù)的潛在關系，為以后的審計工作提供指導。
（二）分析性審計程序可以節(jié)省審計成本，提高審計效率
分析性程序可以耗費更少的審計資源提供相同的或者相對更好的審計證據(jù)，分析性程序有時會被描述成發(fā)現(xiàn)和形成證據(jù)的技術，同傳統(tǒng)的會計報表細節(jié)抽樣審計方法是不同的。分析性審計程序是利用信息間的內(nèi)在關系來判斷數(shù)據(jù)的合理性，并不局限于審計對象的財務報表，而細節(jié)抽樣方法主要是通過對存在的證據(jù)進行收集以及檢查來證實注冊會計師的判斷，兩者相比，成本是不同的。分析性審計程序通過模型的構建以及會計師的經(jīng)驗以及知識就可以判斷，可以大大的節(jié)省審計資源，而且在電算化的時代，通過利用電腦，分析性審計程序的優(yōu)勢能夠發(fā)揮出來，在節(jié)省審計資源的基礎上也可以大大提高審計效率。
二、分析性審計程序的關鍵
分析性審計程序的關鍵在于分析以及比較，要分析所收集數(shù)據(jù)之間可能存在的關系，即相關性，而且要保證搜集數(shù)據(jù)的可靠性，并且剔除其中的不合理因素。然后利用審計人員積累的經(jīng)驗以及收集的合理標準，對照分析被審計單位提供的資料以及信息，從中發(fā)現(xiàn)異常的變動、不合常理的趨勢或者比率。
（一）應考慮數(shù)據(jù)之間的關系以及比較基準
運用分析性審計程序的一個基本前提就是數(shù)據(jù)之間存在著某種關系，因此，在進行分析性程序時，首先要分析所收集數(shù)據(jù)之間存在的關系，即財務信息各構成要素之間的關系，以及財務信息與相關非財務信息之間的關系。財務信息各要素之間存在相關性以及內(nèi)部勾稽關系，例如應付賬款與存貨之間通常有穩(wěn)定的關系；當然某些財務信息與非財務信息之間也存在內(nèi)在聯(lián)系，例如存貨與生產(chǎn)能力之間的關系，以此來判斷存貨總額的合理性。其次，應該考慮數(shù)據(jù)信息之間的比較基準。在運行分析性審計程序時，注冊會計師要注意將被審計單位本期的實際數(shù)據(jù)與上期或者以前期間的可比數(shù)據(jù)進行比較來判斷是否存在異常，在運用以前期間的可比會計信息時，注冊會計師要注意被審計單位內(nèi)部以及外部的相關變化。也可以將自己的預期數(shù)據(jù)與被審計單位財務報表上反映的金額或者比率進行比較，可以發(fā)現(xiàn)異常情況，這都是分析性審計程序的關鍵點。
（二）要合理確定分析性審計程序的應用方式
分析性審計程序在所有的會計報表審計的計劃階段和報告階段都必須使用，在審計測試階段可以選擇使用，但是注冊會計師在審計的過程中要合理確定分析性審計程序的應用方式。應用方式主要有以下幾種：首先，可以采用比較分析法，可以用于實際與預算計劃進行比較，發(fā)現(xiàn)實際與預算的差異，分析原因；將本期同上期比較，判斷本期指標的是否存在異常；同業(yè)比較，判斷被審計單位數(shù)據(jù)指標的正常性。其次，可以采用趨勢分析法，可以用于財務審計中的問題揭示以及管理審計中的前景預測。第三，可以采用科目分析法，通過選擇借方或貸方科目編制對照表來登記對應科目，查明對應關系是否正確并且分析造成錯誤的原因，主要應用于容易發(fā)生錯誤以及弊端的會計科目。第四，可以采用回歸分析法。通過回歸分析方法，可以計量預測的風險和準確性水平，量化注冊會計師的預期值。
三、分析性審計程序在審計實務中的具體運用
（一）分析性審計程序在風險評估階段的具體運用
在風險評估階段，利用分析性審計程序的目的是幫助注冊會計師發(fā)現(xiàn)財務報表中的異常變化，或者與其發(fā)生而未發(fā)生的變化，識別潛在的重大錯報風險領域，通過對被審計單位重大錯報風險的評估幫助注冊會計師設計進一步審計程序的性質、時間和范圍，以提高審計效率和效果。首先，要選擇適當?shù)臄?shù)據(jù)關系，在風險評估階段，分析程序就要識別那些可能表明財務報表存在重大錯報風險的異常變化，因此所使用的數(shù)據(jù)匯總性比較強，在此階段，分析性審計程序的主要對象通常包括對賬戶余額變化的分析，使用分析性審計程序的精確程度以及比較的指標范圍，要根據(jù)被審計單位的情況以及注冊會計師自身的素質而定。其次，要對搜集的數(shù)據(jù)進行分析，通過對預期關系的數(shù)據(jù)進行分析，能夠讓注冊會計師進一步了解被審計單位的基本情況，有助于注冊會計師了解重大事項或者決策對公司財務報表的影響。第三，根據(jù)分析性審計程序，注冊會計師應該識別是否有異常的數(shù)據(jù)關系或者意外的波動，因為這都可能是重大審計風險的預警信號。如果出現(xiàn)異常的數(shù)據(jù)關系或者波動，要作為重點審查項目進行調(diào)查，在詢問被審計單位管理人員的基礎上，考慮運用檢查、觀察等其他審計程序，獲取充分的審計證據(jù)。超級秘書網(wǎng)
（二）分析性審計程序在實質性程序中的具體運用
實質性分析程序與細節(jié)性測試都可以用于收集審計證據(jù)，以此來識別財務報表認定層次的重大錯報風險，實質性分析程序不僅僅是細節(jié)性測試的一種補充，在某些審計領域，如果重大錯報風險較低而且數(shù)據(jù)之間具有穩(wěn)定的預期關系，注冊會計師可以單獨使用實質性分析程序獲取充分、適當?shù)膶徲嬜C據(jù)。首先，注冊會計師在確定實質性分析程序對特定認定的適用性時，要考慮評估的重大錯報風險，評估的重大錯報風險水平越高，注冊會計師應當越謹慎使用實質性分析性程序。另外在對同一認定實施細節(jié)測試的同時實施實質性分析程序可能是適當?shù)摹Ｆ浯危ＷC數(shù)據(jù)的可靠性。注冊會計師在運用實質性分析程序對已經(jīng)記錄的金額或者比率做出預期時，需要采用內(nèi)部或者外部的數(shù)據(jù)，這樣數(shù)據(jù)的可靠性直接影響根據(jù)數(shù)據(jù)形成的預期值，注冊會計師計劃獲取的保證水平越高，對數(shù)據(jù)可靠性的要求也就越高，這樣分析程序就越有效。第三，要做出預期的準確程度，準確程度是對預期值與真實值之間接近程度的度量，分析程序的有效性很大程度上取決于注冊會計師形成的預期值的準確性，因此，在執(zhí)行分析性審計程序時，要做出預期的準確程度，保證精確度。
（三）分析性審計程序在總體復核階段的具體運用
在審計完成階段，注冊會計師需要通過執(zhí)行分析程序對財務報表進行整體符合，以此來判斷審計結論是否恰當以及財務報表的整體是否公允：首先，是對財務報表重要比率的分析，在前期審計階段，注冊會計師獲得了與財務報表相關的各項財務數(shù)據(jù)以及非財務數(shù)據(jù)，在總體復核階段，注冊會計師可以利用這些數(shù)據(jù)進行全面分析，總體把握財務報表的合理性。其次，可以通過對被審計單位的報表審定數(shù)同行業(yè)平均數(shù)據(jù)或者以前年度的數(shù)據(jù)進行比較，來判斷財務報表上的數(shù)據(jù)是否合理。第三，要確定資產(chǎn)負債表日后事項是否對會計報表上的數(shù)據(jù)產(chǎn)生影響，進而確定報表數(shù)據(jù)是進行調(diào)整，還是披露。
參考文獻：
