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篇1
蘇力先生在《法治及本土資源》一書中將民間法簡練地表達為在社會中衍生的、為社會所接受的規則。梁治平主張“民間法主要指這樣一種知識傳統，它生于民間，出于習慣乃由鄉民長期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現，因而具有自發性和豐富的地方色彩”，它具有多樣的形態，“他們可以是家族的，也可以是民族的，可能形諸文字，也可能口耳相傳；他們或是認為創造的，或是自然生成，相沿成習；或者有明確的規則，或者更多地表現為富有彈性的規范；其實施可能由特定的一些人負責，也可能依靠公眾輿論和某種微妙的心理機制。”本文中所用民間法主要是它與國家法相對意義上的，相當于法社會學的“非正式的法”或“活的法”。它是指在一定的地域范圍內，人們長期生活生產中形成的，對這個地域的人們產生一定約束作用的風俗、習慣、禮儀、鄉規民約等的總稱。這是一種很寬泛的用法，當然也包括了在一定地域中人們所共同認可的情感、道德。
二、司法實踐中國家法對民間法的認可
司法是解決糾紛的重要機制，是社會正義的最后一道防線。在此過程中，僅靠國家法并不足以解決全部糾紛。在中國，民間法并不像有的學者所認為的那樣,被國家機關和國家法棄之如敝屣。相反,民間法通過多種方式或途徑被國家法接納。
（一）國家法對民間法中的具體制度予以吸收
在民意基礎廣泛的前提下，國家法將吸收民間法中能被自己所接受的一面，為了更好地進行社會秩序的控制，將其納入到國家法的體系中。比如為當代中國國家法律所認可的農村再比如在制定收養法時，有人提出，我國民間有傳統良好風俗，即親屬朋友為已故的父母撫養子女。法律對此在《收養法》中增加了第16條“孤兒或生父母無力撫養的子女，可以由生父母的親屬、朋友撫養。”
（二）國家法對民間法的默許
有些民間法實質上是違背國家法律的,但當地國家機關卻默許其存在。這實際上是國家法與民間法相互消長的一個表現。原因在于一方面這些民間法根深蒂固,難以祛除；另一方面在于它們的實用性,它們來自于日常生活的內在邏輯,是當地人們所熟悉、了解、接受并視為當然的規范。刑事領域的犯罪，國家法自然不可能放棄自己的管轄。因此加害人在已經受到國家法律的制裁以后,他還必須依當地習慣向受害方支付“賠命價”后,才有可能獲得安寧。
（三）司法機關的暗中妥協
中國法律的適用不可能脫離情、理。維護國家法的法官們也深切體會到其中的利害關系。法官處理案件，不僅僅關注案件本身，還要考慮到民風民情，公序良俗、道德觀等，并且要注意到判決的結果對社會道德的引導力。這樣的情形往往使國家法向民間法做出一定的妥協。
（四）民事司法過程中，民間法是對國家法的補充
民間法所調整的婚姻、家庭、繼承、買賣等內容,基本上與現代民法的內容相對應。因此民間法與國家法中的民法關系最為密切。國家法接納民間法,主要是通過民法進行的。
三、民間法在司法適用中的困境
（一）民間法自身的局限性
1．內容上良莠不齊
民間法在司法適用上的困境，最大的問題來源于民間法本身良莠不齊。民間法既有積極的一面，又有消極的一面。很多民間法屬于惡俗類，懲罰的方式相當殘忍。
2．適用范圍有限
地域性是民間法一個非常顯著的特征。基于地緣、業緣和血緣，民間法在特定的區域內發揮作用，一旦離開它得以生存的環境，民間法不再有公認的效力。就現在的法治環境來說，更多的是陌生人的社會，人們來自不同的地域與文化。民間法可能無法滿足調整新的社會關系的需要，效力會被削弱。
3．系統性的缺乏
民間法的內部規范是斷裂交錯甚至是互相沖突的，“無論是成文的，還是不成文的民間法，均帶有很大的模糊性與彌散性，前者是同一民間法內容的規則過于簡約、抽象，造成理解的極大任意性……后者則指不同民間法之間對相同內容的規定出入甚大，所謂‘十里不同風，百里不同俗’便是其極好的寫照。究其緣由，不外是民間法所體現的價值特殊主義和生成規律所致，民間法正是因此在形式合理性相當程度的失效。”
（二）外界原因導致民間法司法適用的困境
1．司法制度上的限制
我國對司法的界定和對法院，法官地位的定位影響了民間法的適用。司法權作為國家權力之一，司法作為法律的實施方式，司法所司之法就是國家法。司法法治原則被認為是司法的首要原則。“以事實為依據，以法律為準繩”的審判原則，“法律”僅僅是指國家法。在辦案過程中的法官，很少有自由裁量權。法官有時候被形象地比喻為“自動售貨機”。
2．司法觀念上的限制
國家主義法律觀通常表現為立法中心主義法律觀，使立法者擁有無限的權力。針對立法中心主義，很多學者認為法學研究應該從立法中心主義轉向司法中心主義。而當我們采用司法者立場時，我們的視角就會截然不同。民間法可能成為一個重要的法源。正如陳金釗教授所說，在法官對法律解釋的過程中，“輿論、民族感情、學術權威的意見以及其他形形的非理性因素都在悄然地作用于法官的解釋。”超級秘書網
四、司法過程中國家法與民間法的和諧發展
（一）善待民間法
民間法是重要的本土資源,善待民間法是由我國國情決定的。我國有著幾千年的封建歷史,自給自足的自然經濟孕育了一套傳統的文化和價值觀。長期以來人們在日常生活中逐漸形成了一種內在的為廣大民眾所了解和接受的生活邏輯和禮治秩序。在我國一些落后的鄉土農村至今還普遍沿襲、使用著大量的習慣、習俗等民間法。,它通過被人們反復適用和博弈而被證明是有效的，從而逐漸為人們所采納和認同,民間法有其存在的空間和發展的動力。
（二）在司法過程中整合國家法與民間法
在司法過程中整合國家法與民間法，解決國家法與民間法的沖突必須建立多元的糾紛解決機制。法律是多元的，因此糾紛解決機制也應該是多元化的。多元糾紛解決機制可以說在司法途徑上根本解決了國家法與民間法的沖突。因為既然不是訴訟解決糾紛，那么所依據的并非一定要是國家法。國家法在其他糾紛解決機制中可能不再承擔主要的作用，民間法就可能有更多可以發揮的空間。情、理、法達到很好的融合，國家法與民間法在不同的領域發揮自己的作用，相得溢彰，互相促進。當然多元糾紛解決機制并不僅僅能使民間法發揮作用，而且更能有力推動法治建設。
參考文獻
篇2
在現實生活中，校園傷害事故發生后，侵權學生家長或受害學生家長往往不問任何理由均把矛頭指向了學校。由于校園傷害事故發生的原因多種多樣，學校已經難以完全杜絕此類事故的發生。有些學校為了規避和減少校園傷害事故的發生，竟然采取了限制甚至取消自認為容易引發傷害事故的、教學計劃規定學生必修的實驗、實踐課或體育活動課，這與開展素質教育和促進學生全面發展的目標是顯然相悖的。
為解決這一問題，教育部以及一些地方人大先后制訂了一系列行政規章和地方性法規，如教育部2002年制定的《學生傷害事故處理辦法》(以下簡稱《辦法》)、上海市人大2001年審議通過的《上海市中小學校學生傷害事故處理條例》、江蘇省人大2006年審議通過的《江蘇省中小學人身傷害事故預防與處理條例》等。但是，校園傷害事故的處理，涉及對自然人人格權的保護，根據《中華人民共和國立法法》第8條規定，對民事基本制度的規定只能制訂法律。因此。這些規范顯然難以對法院的審理具有拘束力。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》適應社會的需要，依據《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)以及相關教育立法的規定和精神，對在教育機構中就讀的未成年人的人身損害賠償問題進行了規定，意義重大。
中職學校學生大多數是未成年人。在校園傷害事故中，學校是否一定要承擔賠償責任，關鍵是學校與學生之間屬于什么性質的法律關系。因此，學校與學生之間的法律關系是妥善處理校園傷害事故、確定學校承擔法律責任的法律基礎。本文擬結合我國現有的法律法規，就學校與未成年學生之間的法律關系問題進行深入探討。
在法律上，對于中職學校和學生之間的法律關系一直沒有明確。目前，我國學界對此關系主要有以下四種觀點：
1監護關系論
該論認為家長把孩子送到學校學習，由學校負責管理學生在學校期間的學習和生活，學校就在一定時間或范圍內代替家長成為未成年學生的監護人，未成年學生的監護權就自然轉移給學校。因此，學校和學生之間的關系是監護與被監護的關系，只要被監護人遭受或致人損害的事實發生．無論監護人有無過錯，學校都應當承擔民事責任。其主要理由是：
監護是監護人對未成年人和精神病人的人身、財產和其他合法權益依法實行的監督和保護。“監護制度的重要作用，是在自然人具有權利能力而無行為能力的情況下．幫助這種自然人的權利能力得到實現，從而使他們得到生存和發展，使家庭成員與社會成員之間的互助義務得到法律的強制性的保障。”“因而監護人將被監護人送人學校求學，送人醫院就醫，不僅是履行其監護職責，也是履行‘公法’上的法律義務。”，“學校是未成年學生在校時的當然監護人。
2委托監護論
該論主張學校雖然不是學生的監護人，但是可以成為按受監護人委托履行一定監護職責的被委托人，監護人與被委托人既可以由書面形式確定相互關系，也可以是一般口頭約定而成立。學校一旦正式接受未成年學生入學，未成年學生實際上已處于學校的管理控制之下，學校已經接受了未成年學生監護人的委托，因此．學校和家長之間實際上已經存在委托關系。學校和家長之間的關系就是監護人與被委托人的關系，學校對學生應當負有監護職責。其理由是：
從現代學校的功能來看，學校對未成年學生負有特殊的保護職責。這種保護的重要性僅次于家庭，學生白天的大部分時間在學校度過，學校的工作對象是未成年學生，這就是學校這種教育機構與非教育機構工作職責的本質區別，學校必須對未成年學生進行長時間的保護。面對容易受外力傷害，身心發展水平較低，需要特殊保護的未成年學生，教師對他們應該有類似的家長般的責任，這種特殊保護可以理解為部分監護。
3準行政關系論
該論的直接理論依據是l9世紀德國的特別權力關系說。該說的主要內容是國家與公共團體是行政主體．基于特別的法律原因．在一定的范圍內，相對人享有概括的命令強制權力，而另一方負有絕對服從的義務。這一理論為學校獲得對學生概括的支配權提供了依據，即學校是負有教育目的的，提供專門服務的行政機構，只要校方認為自己對學生的管理行為符合教育目的，就能任意地對學生課以各種義務而不必承擔任何責任，不必受行政一般原則的約束，與之相應的，學生必須承擔由此帶來的各種義務，而無法獲得司法救助。這表明“高校作為一種具有特定目的的行政組織，又行使一定的行政權力，它與學生之間部分是行政法律關系。”因此，中小學校與學生之間的法律關系的基本性質，屬于準教育行政關系，既區別于純粹的教育行政關系，也區別于民事法律關系。
4教育、管理、保護關系論
根據《教育法》第5條之規定，“教育必須為社會主義現代化建設服務，必須與生產勞動相結合，培養德、智、體等方面全面發展的社會主義事業的建設者和接班人。”；第9條規定“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。公民不分民族、種族、性別、職業、財產狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育機會。”：第49條規定：“未成年人的父母或者其他監護人應當為其未成年子女或者其他被監護人受教育提供必要條件。未成年人的父母或者其他監護人應當配合學校及其他教育機構．對其未成年子女或者其他被監護人進行教育”。從以上條款可以看出，學校履行教育職能是國家法律所明確規定的，學校對學生有教育的權力．同時對學生有保護的義務：學生有接受教育接受管理的義務，享有受到保護的權利。因此根據《教育法》、《未成年人保護法》等有關法律規定，學校與學生之間是教育、管理、保護關系。其理由是學校與學生之間既不是特別權力關系，也不是平等的合同關系。
綜合評議以上四種觀點，較少有人贊同準行政關系論與監護關系論這兩種觀點；相反，對委托監護論與教育、管理和保護關系論，贊同者較多，但爭議較大。
5筆者觀點
結合我國現行法律的有關規定．筆者認為，中等職業學校與在校學生之間是教育、管理、保護關系，學校對學生承擔的是教育、管理、保護的責任，而不是監護責任。理由如下：
5．1學校的職責與監護的職責在性質上有明顯的差別。
我國《教育法》與《未成年人保護法》規定，學校是有計劃、有組織地進行系統教育的機構．學校除了對學生進行教育外，還應當負有保護、照顧和管理學生的職責。學校對學生負有三項職能：一是教育職能，二是管理職能，三是保護職能。在這三項職能中，教育是學校的主要職能；管理服務于教育職能，是學校為達到教育目的而采取的方式和手段：保護則是學校行使教育和管理職能的前提條件。學校這種基于教育機構的設置而產生的管理和保護的職責，與基于親權而產生的法律意義上的監護職責具有本質上的差別。監護是指對無行為能力或限制行為能力人設置專人保護其利益．監護其行為，并且管理其財產的法律制度。沒立監護制度的主要目的是彌補未成年人民事行為能力的缺陷，著眼于保護未成年人的人身、財產和其他合法權益，同時管理、教育未成年人的生活。“與教育教學活動有關的管理和保護”是區分學校職能部門與法律意義上監護職責的關鍵。當然，學校對學生的管理和保護有其特定的范圍，而不是任何場所、任何時間都要將學生的一切活動納入自己的管理之下，使學校這種為教育教學目的而實施的輔助管理、保護無限放大到監護人的監護職責范圍。 轉貼于
5．2學校不具備監護人的法定資格。
最高人民法院《關于貫徹執行(民法通則)若干問題的意見(修改稿)》第10條規定，監護人的監護職責包括保護被監護人的身體健康、照顧被監護人的生活、管理和保護被監護人的財產，被監護人進行民事活動，對被監護人進行管理和教育，在被監護人合法權益受到侵害或者與人發生爭議時，其進行訴訟，為了被監護人的利益，有權處理其財產等。而學校則不具備對未成年學生行使只有其監護人才有權行使上述行為的資格。
監護又是權利與義務的統一．事實上，家長將未成年人交給學校時，并沒有將監護職責中的權力部分轉移給學校，如對未成年人財產的監管與處分等，只是把監護的義務推給學校，一旦發生事故強求學校對在校學生承擔監護責任，這明顯違反法律“公平”的原則。即使是家長將監護職責的全部權利與義務轉移給學校，對學校也是不公平的。
5．3學校承擔監護職責沒有法律依據。
我國《民事訴訟法》第7條規定：人們法院審理民事案件，必須以事實為根據，以法律為準繩。這就是說，無論是學生家長還是人民法院判決學校承擔監護責任都必須有法律依據。在我國目前的法律體系中，《教育法》第39條、《教師法》第8條、《未成年人保護法》第15條、第16條以及《意見》第160條等法律規定是學校承擔法律責任的主要依據。但是我們稍加分析就可以發現，上述法律規范只規定了學校的教育、管理、保護責任，并沒有規定學校的監護責任。依照上述規定讓學校承擔監護責任只能說是對法律的曲解。
也有學者試圖根據《意見》第22條的規定，“監護人可以將監護職責部分或全部委托給他人”，認為家長與學校之間形成了委托監護關系。這也是毫無道理的。我們知道，“監護責任的轉移是一項非常重要的事項，對學校而言要承擔巨大的責任，對監護人而言是責任的減輕，學校與監護人都應該慎重考慮。”然而，委托合同的成立必須以當事人雙方意思表示一致為前提。但是一般情況下，學校是根本不可能、也不愿意與家長達成這種意思表示一致的。
法定的監護關系是以親權為基礎，以血緣關系為紐帶建立起來的法律關系。《民法通則》規定的法定監護人(主要有四個序列：父母；祖父母、外祖父母；兄、姐；關系密切的其他親屬等)是按血緣關系親疏的順序來排列的，這種血緣關系是客觀存在的。列入法定監護人范圍的未成年人的親屬，只要具備監護能力，必須按法律規定履行監護義務，如不履行，則應依法承擔相應責任。
監護與被監護是《民法通則》133條設定的法律關系，我國著名法學家楊立新教授在對本條款進行解釋的時候提道：“之所以否定監護義務的存在是因為．認定學校與學生之間的法律關系適用監護法律關系進行調整，沒有確切的法律依據。其一，認定學校在未成年學生人校以后產生監護權，沒有任何法律對此作出規定，沒有足夠的法律根據這樣認定。其二，監護權的成立，要么是法定，要么是指定，除此之外沒有監護權產生的根據。其三．監護權轉移，需要有轉移的手續，即在當事人之間訂立監護權轉移的合同，該合同根本不存在”。《學生傷害事故處理辦法》第7條第2款規定：“學校對未成年學生不承擔監護職責．但法律有規定的或者學校依法接受委托承擔監護職責的情形除外。”本條款是依據《民法通則》的基本原則，也明確了學校與學生之間不存在監護關系。
5-4學校不具備擔任未成年學生監護人的能力。
家庭履行監護是1：1或N：1的形式，祖父母、外祖父母、兄姐都可能在一定程度上幫助或在一定情形下替代未成年人父母對該未成年人履行監護職責；而學校對學生的保護是1：N的形式，學校每位教師一般要負責教育管理十幾名甚至幾十名學生．他們不可能時時處處像家長照顧自己的孩子一樣去照顧每一位活潑好動的未成年學生，保證他們不發生任何傷害事故。因此，要求學校為數甚少的教師對為數甚多的學生承擔監護責任難免不合情理．事實上也難以做到。
5．5學校不具有充當未成年學生監護人的經濟條件。
篇3
一 申請人、被申請人、海事法院三者之間的關系
在任意商業拍賣中，存在委托人和受托人即拍賣的行紀關系，那么海事法院強制拍賣船舶程序中，申請人與海事法院的關系是不是與任意商業拍賣相同呢？仔細分析二者有如下不同：首先，被拍賣財產的權屬不同。任意拍賣中，委托人一般對于拍賣物有所有權或處分權，而強制拍賣船舶中，被拍賣船舶的所有權屬于被申請人，海事申請人對被申請船舶既無所有權也無處分權；其次，拍賣程序不同。任意拍賣的依據是我國《拍賣法》，而強制拍賣船舶依據我國《海訴法》，《海訴法》沒有規定的，適用我國《拍賣法》的有關規定；最后，拍賣程序的啟動不同。任意拍賣中，委托人對拍賣人發出要約后，拍賣人接受委托的，一般來說委托拍賣合同即成立，而強制拍賣船舶中，啟動程序為海事請求人在提起訴訟或申請仲裁后，向扣押船舶的海事法院申請拍賣船舶，并且海事法院收到拍賣船舶的申請后，應當進行審查，作出準予或者不準予拍賣的裁定。當事人對裁定不服的，還可以申請復議。
由此可見，申請人與海事法院的關系是當事人與審判機關的關系，而不是委托人與被委托人的行紀關系。強制拍賣船舶是訴訟行為和審判行為的一部分，同普通的商業拍賣有重大區別。強制拍賣船舶是海事法院應申請人的請求，為保護其海事請求權得到實現，利用國家賦予的公權力，依照法定程序和條件實施的一種保全措施。
強制拍賣的船舶是被申請人所有或光船租賃的船舶，但是在強制拍賣船舶中被申請人是被動的。拍賣程序的啟動與否，并不依賴于被申請人的意志。并且根據《海訴法》的規定，買受人付清全部價款后，原船舶所有人應當在制定的期限內于船舶停泊地以船舶現狀向買受人移交船舶；原船舶所有人應當向原船舶登記機關辦理船舶所有權注銷登記。若被強制拍賣的船舶屬于被申請人所有，則其承擔了交船義務和注銷義務，這種義務是法定的。可見，被申請人與海事法院的關系也是當事人與審判機關的關系，海事法院行使審判權，被申請人承擔訴訟義務。當然，海事法院對于被申請人的船舶，負有合理保管義務。2000年9月21日起施行的《最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第二條明確規定：“違法采取保全措施，是指人民法院依職權采取的下列行為……（四）對查封、扣押的財物不履行監管職責，嚴重不負責任，造成毀損、滅失的，但依法交由有關單位，個人負責保管的除外。”實踐中，若海事法院派員對被扣船舶執行扣押，則其應盡合理監管職責，否則，由于其嚴重不負責任而造成被扣船舶毀損、滅失的， 原船舶所有權人可以向海事法院提起司法賠償之訴。另外，拍賣所得款項，海事法院應妥善保存，若拍賣所得款項在清償債權后尚有剩余，則應當返還給原船舶所有權人。
至于申請人與被申請人的關系，有學者認為，“由于強制賣船階段并未確定他們之間的權利義務關系，不能認為強制拍賣船舶的申請人與被申請人的關系是債權人和債務人的關系”。[1]然而，筆者認為，這種說法太過絕對，申請人與被申請人是否存在債權債務關系，并不以法院或有關機構之裁判為必要。“蓋債權無排他性，其成立，其，縱委諸當事人之意思自由決定”。[2]因此，應當認為申請人與被申請人的基礎債權債務關系先在所不論，申請人與被申請人之間存在海事訴訟法律關系，這種訴訟法律關系是在海事法院主導下進行的。正如田平安教授所言：“民事法律關系是一種多面關系，民事訴訟法律關系內容系指法律關系主體依法享有的訴訟權利和訴訟義務”。[3]
二 海事法院與買受人的關系
海事法院是否是強制拍賣船舶法律關系中的賣方這個問題，無論是在還是國際上，一直爭議頗大。其理論基礎在于強制拍賣性質的定位，歸納起來學界有三種學說，即公法說、
私法說、折衷說（對此學界多有論述，筆者不再贅述）。[4]筆者贊同其中的折衷說，強制拍賣是一種特殊的買賣行為，兼有公法處分和私法買賣的性質，具體到海事法院強制拍賣船舶的理論中，一種觀點認為，法院是以賣方的身份出現的，如邢海寶先生認為：“在強制拍賣船舶中，海事法院是拍賣人。它與買受人之間是買賣法律關系”“海事法院與買受人簽訂的拍賣成交確認書具有買賣合同的性質和效力”。[5]金正佳法官在其主編的具有開創意義的《海事訴訟法論》一書中也認為：“在強制拍賣船舶的法律關系中，海事法院是拍賣人，海事法院與買受人之間的關系就是拍賣人與買受人的關系。盡管海事法院是國家審判機關，但在與買受人的關系上，是以特殊的民事法律關系主體的身份出現的，與意定買賣中拍賣人的地位沒有本質的區別，海事法院與買受人的關系也是一種買賣法律關系，受民事法律的調整，海事法院是賣方，買受人是買方”。[6]另一種觀點認為，被拍賣船舶的所有權人才是賣方。如徐孝先法官認為：“被拍賣物的所有權人因拍賣程序而直接參與了拍賣活動，是被拍賣物的賣方，有權監督法院是否依程序法規定的原則、制度、程序和方式進行拍賣。買賣合同隨著法院拍賣成交，在被拍賣物的所有權人與買受人之間建立。”[7]劉鐵男法官也認為：“法院不是強制拍賣船舶中的賣方，其理由并不是強制拍賣中沒有賣方”“所以，船舶所有權人才是強制拍賣船舶法律關系中的賣方，只是他不是按自己的意愿主動去賣，而是按法院的意愿被動去賣而已，如果認為法院是賣方，就變成了強制主體－法院強制被拍賣的對象賣方－還是法院出賣，這是不合邏輯的。之所以采用公開競賣即拍賣形式出售，完全是為了船舶所有人在意愿被剝奪的情況下，其合法利益不受損害和更加公平。強制加拍賣合二為一，就是船舶的強制拍賣。法院只是強制拍賣船舶的強制執行人。”[8]
筆者認為，第一種觀點更加合理。首先，從物權法的角度觀察，物權的基本權能有占有、使用、收益、處分，而對于船舶所有權人或光船承租人而言，若船舶被死扣（事實上大多數情況下是死扣），則海事法院一般會派員登輪看管，并且船舶不能投入營運，更不能處分或者設置抵押權。顯然此時船舶所有權人的占有、使用、收益、處分權能都受到限制或剝奪。固然通常買賣關系中賣方對于出賣物具有所有權，且一般都是完整的所有權，然而船舶被扣押后，船舶所有權人的所有權已經殘缺不全，以所有權關系來認定賣方并非適當。其實在民法中，比如委托合同、隱名中，人對于出賣物并沒有所有權，但是人可以作為買賣合同中的賣方，其原因在于其有處分權（經被人授權），強制拍賣船舶中，對于船舶具有處分權的主體，毫無疑問是海事法院；其次，若以船舶所有權人為出賣人，則船舶所有權人不能成為競買人，然而，這與實踐不相符合，我國《民事訴訟法》和《海事訴訟特別程序法》也沒有禁止拍賣物的所有權人的競買資格，雖然我國《拍賣法》第三十條規定：“委托人不得參加競買，也不得委托他人參加競買”，但是，強制拍賣的目的畢竟與任意拍賣不同，強制拍賣船舶的目的是保全債權，讓作為債權人或擔保人的原船東參加競買，比不允許其參加競買，對海事請求申請人而言，有利而無弊；再次，若認為原船舶所有權人是出賣人，則依買賣合同原理，其負有交付標的物，轉移標的物所有權的義務，然而，實踐中原船舶所有權人不露面不應訴的情況并不鮮見，這種情況下交付標的物的義務無疑在海事法院，至于轉移標的物所有權，我國《海訴法》規定：“原船舶所有權人應當向原船舶登記機關辦理船舶所有權注銷登記。原船舶所有權人不辦理船舶所有權注銷登記的，不船舶所有權的轉讓。”所以交付標的物，轉移標的物所有權的主要義務承擔者是海事法院，這也與起出賣人的地位相符。最后，在強制拍賣船舶中，買受人只需關心船舶本身的狀況，完全沒有必要理會被拍賣船舶的申請人和原所有權人是誰，買受人只是通過拍賣委員會與海事法院發生關系，與強制拍賣船舶的申請人與原所有權人無買賣法律關系，比如交存保證金，預付款，都是交向海事法院，如此，認為船舶所有權人為出賣人顯然與強制拍賣船舶的法律實踐不符。
三 海事法院與拍賣委員會的關系
根據我國《海訴法》第三十四條的規定：“拍賣船舶委員會對海事法院負責，受海事法院監督”。金正佳法官認為：“在拍賣過程中，拍賣委員會以自己的名義與競買人發生關系，但不能因此認為其系強制拍賣法律關系的主體。拍賣委員會是具體執行拍賣事宜的臨時性機構，對海事法院負責，受海事法院監督。其性質和地位類似于審理實體案件的合議庭”。[9]邢海寶先生也持相同看法，認為：“拍賣委員會是基于海事法院的拍賣裁定或協助執行通知書等具體執行拍賣事宜的臨時性機構，對海事法院負責”。[10]筆者贊同這種觀點。首先，可以從法人制度角度。從主體資格來看，強制拍賣船舶法律關系中的賣方是海事法院，海事法院是公法人，所謂公法人“是指以公共利益位目的，即以提高政府效能、滿足需要和改善社會公共福利的目的而設立的法人”。[11]所以還是法院可以作為獨立的主體與買受人發生法律關系，而拍賣委員會作為一個臨時機構，無權利能力和行為能力，最基本的是沒有責任能力，責任承擔能力的缺乏決定了其不可能作為一個獨立的主體對外發生法律關系。其次，借鑒行政法的，“臨時機構是國家行政機關設立的，協助其處理某項臨時性行政工作的組織。臨時機構都不具有行政主體資格，但經行政法規范的授權也可以成為行政主體。從理論上來說，行政法規范不宜對臨時性機構授予行政主體資格”，[12] 雖然司法主體同行政主體存在一定差別，但是與行政臨時機構一樣，司法機關設立的臨時性機構同樣不具有主體資格。
拍賣船舶委員會由海事法院指定的執行人員和聘請的拍賣師、驗船師三人或五人組成。由于其中有法院之外的拍賣師、驗船師，給人一種拍賣委員會具有獨立法律地位之感覺。實際上，拍賣工作仍由法院主導，“拍賣船舶的實踐中，海事法院的執行人員起主要作用”[13]，拍賣師和驗船師只是從事技術性工作，由法院聘請。實踐中，拍賣前公告由海事法院，拍賣船舶一般在海事法院內進行，時間由海事法院決定，競買人的保證金也交存于海事法院賬戶，拍賣成交書由海事法院蓋章，船舶移交后由海事法院解除扣押并公告，對于惡意競買者由海事法院罰款。從上可看出，強制拍賣船舶過程中，海事法院與拍賣委員會之間的關系是司法主體與其設立的臨時機構之間的關系，拍賣委員會并沒有獨立之主體地位。
四 買受人與申請人、被申請人之間的法律關系
買受人與申請人、被申請人并不是涇渭分明的主體，即二者是可能重合的，申請人、被申請人也可能成為買受人。我國《海訴法》并沒有禁止申請人、被申請人參加競買。2005年1月1日起施行的《最高人民法院關于人民法院民事執行工作中拍賣、變賣財產的規定》第十五條規定：“申請執行人、被執行人可以參加競買”，這個規定雖然只適用執行中的拍賣，但其中關于競買人的規定應該同樣適用于保全中的拍賣。
若買受人與被申請人并不是相同的主體，則二者關系如何呢？如前文所述，強制拍賣船舶法律關系中的賣方是海事法院，原船舶所有權人并非賣方，買受人與原船舶所有權人之間的法律關系并非買賣法律關系。然而，二者并非毫無關系，《海訴法》第三十八條規定：“買受人付清全部價款后，原船舶所有人應當在指定的期限內與船舶停泊地以船舶現狀向買受人移交船舶”，第四十條規定：“原船舶所有權人應當向原船舶登記機關辦理船舶所有權注銷登記”。可見，原船舶所有權人對于買受人負有兩項法定義務：移交船舶和注銷船舶所有權登記。然而，筆者認為把移交船舶義務賦予原船舶所有權人并不妥當。如上文分析指出，強制拍賣船舶法律關系中，海事法院是賣方，而交付標的物是出賣人的首要義務，理所當然應該由海事法院承擔。實際上，被強制拍賣船舶處于被扣押狀態，根據《海訴法》第三十八條的規定：“移交船舶完畢，海事法院解除扣押船舶命令”，那么在解除扣押命令之前，原船舶所有權人不得擅自處置船舶，何以移交？實踐中，原船舶所有權人由于船舶被拍賣一般是在違背其意愿下進行的，往往其不與法院配合，消極被動，設置障礙，千方百計阻擾拍賣的進行和交接工作，甚至原船舶所有權人為逃避責任，可能根本不露面，若硬性規定原船舶所有權人的交付義務，無疑會極大地打擊競買人的信心，降低強制拍賣的公信力。強制拍賣是一個有機整體，應當包含強制交付，否則很多情況下交接船舶很難完成。具體到實踐中，法院應組織執行人員和法警上船，強制原船舶所有權人的船員離船，強制原船舶所有權人交出各種船舶證書等。
有人主張“在立法上應規定原船東負有向競買人或者主持拍賣船舶的法院說明其已知的該輪隱藏瑕疵的義務。否則，要對該瑕疵承擔物的瑕疵擔保責任。對原船東未知的隱藏瑕疵，應準予買受人行使物的瑕疵擔保請求權”。[14]
筆者認為這種主張并不妥。在強制拍賣程序中，無論是采公法說還是私法說的國家，基本都排除了應買人的物之瑕疵擔保請求權。[15]如意大利民法典第2922條規定：“在強制變賣時，不存在對物的瑕疵提供擔保”，瑞士債法典第二百三十四條規定：“除非有明示擔保或者拍賣人有故意欺詐行為，不得推定在強制拍賣中應當承擔法定之瑕疵擔保”。筆者也認為不應當賦予原船舶所有權人的瑕疵擔保責任。首先，上文已經明確，原船東并非賣方，讓其承擔瑕疵擔保責任恐怕與買賣關系的一般法律原則相悖，違背了合同的相對性原理。其次，拍賣委員會中有專業的驗船師參與，對于船舶的一般瑕疵甚至隱藏瑕疵，驗船師在大多數情況下應當都可觀察出來，這與普通買賣中沒有專業檢驗人員的參加而讓賣方承擔物的瑕疵擔保責任顯然不同。
海事法院強制拍賣船舶中，法律關系紛繁復雜，筆者拋磚引玉，盼業內人士深入探討。
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[1][5]邢海寶。海事訴訟特別程序[M].北京：法律出版社，2002.251，248.
[2]田平安。民事訴訟法律關系論。法學[J].1994，（6）。
[3]鄭玉波。民法債編總論（第二版） [M].北京：政法大學出版社，2004. [4] [15]李浩。強制執行法[M].廈門：廈門大學出版社，2004.322-326. 342-343.
[6][9][13]金正佳。海事訴訟法論[M].大連：大連海事大學出版社，2001.159-160.161.172.金正佳法官系廣州海事法院院長，《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》起草小組主筆。
[7]徐孝先。
篇4
1.土地使用權是一種民事權利。使用權人依法對國有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的權利。這種權利內容具有特定性，土地使用可分為一般使用和特定使用。一般使用是指人們共有的權利，只要沒有明文禁止，并且不損害土地使用權人利益，任何人有權使用該土地。例如，使用公路、道路作為通行之用。土地除一般使用外，還有因一定目的而使用，例如建設用地和生產用地必須依法辦理法定手續，取得該項權利后才能使用。故筆者認為，土地使用權可以分為因租賃關系取得，或以借貸合同方式取得；又土地使用權依據法律規定經登記程序取得者，產生對抗第三人之效力，屬物權性質的使用權，其內容應當包含占有、使用、收益處分權能，所有人與使用人間的法律關系受物權法調整。故依其取得權利之態樣可知使用權為一種民事權利。
2.土地使用權具有物權特性。物權是指直接支配某特定物而享受其利益的權利，土地使用人依法取得使用權能，享有使用所創造的利益，所以土地使用權本質上符合物權特性。土地使用權的價值需設定在他人所有權之上而實現，屬于民法中他物權性質；又使用人取得該項權能的目的乃為體現土地的使用、收益內容，此為用益物權性質。故合法取得的國有土地占有、使用、收益權能，并受法律保護，任何單位或個人不得妨礙或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年11月版，第271頁。）
3.土地使用權人是特定的主體。依據國有土地的分類分別規定不同使用者，如城市建設用地的土地使用權主體為國家機關、企業法人（包括全民所有制與集體所有制法人、中外合資企業、合作企業及外資企業法人）、事業單位等經過批準的使用者。
4.土地使用權具有衍生性。所謂土地使用權的衍生性，是指使用權能來自他人所有權的分割。即指所有權人在不喪失所有，將所有權的一部分權能暫時或長久地讓渡與他人。衍生性又稱為從屬性，意指土地使用權的發生需要所有權人釋出土地使用權的意思，依照法律規定的程序，對特定相對人授予土地使用權的單方行為或者契約行為。例如，土地的有償出讓，土地使用權的從屬性乃表現在使用權人負有一定的義務。例如，合理利用土地的義務，不得任意改變土地用途的義務。
5.土地使用權雖為衍生權利但應具有長期穩定性質。土地使用人基于一定利益使用土地時應有永續經營的計劃，因土地使用權源自土地所有權，要求使用人合理化管理利用國土，法律應設定一個相當長期的、穩定的土地使用期限，如果使用期不長，使用權不穩定，使用者必然產生投機行為，不利于土地使用的客觀要求。其次，法律規定土地使用權長期穩定，外商或企業對土地進行長久生產資料或工業設施投資的意愿較高，以利國家經濟發展。土地使用權期限太短容易產生下列缺點：（注：王衛國著：《中國土地權利研究》，第146頁；樓建波：《房地產開發與交易中若干問題的法律探討》，載魏振瀛、王貴國主編：《市場經濟與法律》，北京大學出版社1995年版，第146—150頁；趙紅梅著：《房地產法論》，中國政法大學出版社，第97—98頁。）（1）造成土地投資者利潤報酬低，影響土地使用權出讓價格和建筑物的市場交易價格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限，造成建筑物所有人的產權喪失依附，土地所有人無償取得他人建筑物所有權，有違公平原則；（3）容易抑制用地人的投資積極性，不符合保護建筑物所有權以鼓勵建設投資的立法本意。
二、由土地使用權與其他物權的關系分析大陸土地使用權的法律性質
然而究竟何為土地使用權？是一種債權或物權？這些問題在過去以國家單一所有權形成的財產法領域中，法學界對“物權”概念避而不談，1986年《民法通則》第5章以“財產所有權和財產所有權有關的財產權”為名，仍未用“物權”一詞，造成物權的法律關系無法可依。如依據傳統物權法概念，土地乃是受物權法規范的重要對象之一，《民法通則》第80條規定，“國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國家保護他的使用、收益的權利；使用單位有管理、保護、合理利用的義務。土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓。”從條文內容分析，除提到承認土地所有權外，很難確定“土地使用”是否為一種權利？基于這種法無明文的狀況，又其他國家的物權法沒有土地使用權的概念可為引鑒，大陸《物權法》尚未頒布之前，欲闡明土地使用的權能與相關法律關系時，學者考慮因土地使用權為具有中國大陸特色，為求結合各地實踐，應從不同學科領域研究分析土地使用權的內涵。民法學者借鑒與土地有關的立法，如《土地管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》等部門法加以界定；亦有學者借鑒傳統物權法立法原則與物權體系理論闡述土地使用權法律性質；而土地經濟學者則以土地管理、利用與地租關系討論其目的與作用。學者有論《土地使用權》為地上權、自主物權、特殊的用益物權等觀點，筆者將土地使用權與傳統物權法中性質相近的地上權觀念做一比較法方式的論證。
（一）土地使用權的土地法律關系
討論土地使用權法律性質的同時，我們應該明了土地法律關系的內涵，因為土地使用權的法律規范是土地使用關系產生的前提。所謂土地法律關系是一種特殊類型的、具體的、由土地法律規范調整而具有權利義務內容的社會關系。土地公有制下，人們在土地法律關系的活動范圍比較窄，不可能如其他民事法律關系、經濟法律關系，有較大的個人意志自由，不能任意與他人形成一定的法律關系，只能在土地法律規范允許范圍內，按照自己的意志與他人結成某種土地法律關系，這種個人意志的屬
性是從屬于法律的屬性，如土地使用的法律關系受土地公有制、土地資源的有限性和后備資源不足等客觀狀況所制約，這是它不同于一般法律關系之處。土地法律關系的發生、變更和消滅都受國家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主編《土地法學》，第42—44頁。）土地使用權立法目的應該實現國家統一管理全國土地的職能，以實現維護社會主義土地公有制，達到保護、開發土地資源，合理利用土地，切實保護耕地的目的。從土地法律關系的特征分析，配合現階段相關的《土地管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》與《城市房地產管理法》等規定，應可明確土地使用權為土地法律關系一環，為特殊的土地物權類型，受物權法調整。
（二）從土地使用權與地上權的關系論其法律定位
土地使用權是指國家、公民或法人依法對國有土地占有、使用、收益與處分，并排斥他人干涉的權利。地上權概念來自羅馬法，公有土地不能出賣，國家和政府將其出租給市民建筑房屋，以獲得經濟利益。故地上權指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的權利。兩者對于利用他人土地的形式極為相似，有人認為土地使用權就是傳統物權法上的地上權；有人認為土地使用權與地上權存在相當大的差異，不能認為土地使用權就是地上權；亦有學者認為土地使用權的范圍較地上權廣泛，地上權不能涵蓋大陸土地使用權的法律特征。我們試圖先分析地上權的內涵，歸納學者之間的意見，再提出結論。
羅馬法將地上權視為他物權，地上權有如下幾項特征：（1）地上權為使用他人土地的一種用益物權。（注：史尚寬著：《物權法論》第172頁。錢明星著：《物權法原理》第294頁。謝在全著：《民法物權論》第422頁。）因設定地上權，土地所有人所有權即受限制，所以又稱定限物權。地上權，究為使用他人土地為目的的權利？抑為欲在他人土地上有建筑物所有權而設的權利？歐洲各國視土地上定著物為土地的構成部分，地上權為“地上物屬于土地原則”例外。認為地上權的性質乃著重在地上定著物所有權，地上權為在他人土地上有附著物所有權而使用他人土地，是一種間接權利。（注：黃右昌著：《民法詮解》（物權編上冊）第231頁。反之，日本民法以其建物與基地乃是個別獨立的不動產，建筑物并不是土地之構成部分，不為土地使用權所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有權限人之行為使附合于土地上時，亦不為土地使用權所吸收，其所有權仍屬該有權限人所有。）地上權不因工作物或竹木滅失而消滅，且地上權范圍不以建筑物或其他工作物等所占用土地為限，亦即周圍附屬地如房屋的庭院或空地等，如在設定范圍內，亦存在地上權。（注：參考臺灣48年臺上字28號判例。）（2）地上權以有建筑物或其他工作物為目的的權利。地上權的使用人基于何種目的使用他人土地，各國立法例并不一致。羅馬法在土地私有制下，為保護房屋建筑物所有人權利為目的創設地上權制度，故地上權乃為有建筑物為目的而設定。（3）地上權人對其建筑物或其他工作物享有使用、收益、處分的權利。地上權人享有的權利包括使用收益權、相鄰權、部分處分權，（注：錢明星先生著：《物權法原理》，第301—303頁。謝在全著：《民法物權論（上冊）》第439—445頁。）其詳細內容分述如下：①使用收益權。地上權人最重要的權利就是使用土地，使用權的范圍由當事人以法律行為設定，使用人必須依其約定在登記的范圍內利用之，例如土地使用合同約定地上權人使用權范圍及于土地之上下空間，但是當事人可以約定其地上權以地下、地表或空中的一定范圍為限的利用。（注：臺灣學者通說，認為所謂“使用”應從廣義解釋，包含收益之權利。地上權人自己不使用土地而將土地轉租他人收取租金，若當事人間無反對約定或無將該項限制登記在案，這種租金收入仍為地上權人的使用權限。參考臺灣最高法院判例32年上字第124號判決。）②相鄰權。相鄰權系指不動產的相鄰各方因行使所有權或使用權而發生的權利義務關系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新論（下）》，第123頁的定義。）法律所規定相鄰關系旨在調和土地使用人之間的權利義務關系，故地上權人應遵守該權利行使。依據《民法通則》規定相鄰關系種類主要有：（a）因土地、山嶺、森林、草原等自然資源的使用或所有而產生的相鄰關系。（b）因宅基地使用而產生的相鄰關系。（c）因用水、排水產生的相鄰關系。（d）因排污水產生的相鄰關系。（e）因通風、采光而產生的相鄰關系。（f）因修建筑物發生的相鄰關系。（注：孫憲忠著：《國有土地使用權財產法論》第160—161頁。佟柔主編：《中國民法》，第294—297頁。劉心穩主編《中國民法學研究述評》，中國政法大學出版社1996年12月版，第447頁。）臺灣民法第774條至795條規定所有權的相鄰關系，適用的對象限于所有人之間、地上權人之間、永佃權人之間、典權人之間以及該物權人與其土地所有人之間。包括鄰地損害防免相鄰關系（經營土地上工業者預防損害發生、氣響侵入的禁止、地基建筑產生的損害預防、工作物的危險預防）、用水排水的相鄰關系、鄰地使用的相鄰關系（管線安設、鄰地通行）、越界建筑的相鄰關系。③權利處分權。地上權為獨立財產權，原則上地上權人能自由處分其權利。依據《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》規定，地上權人在法定限制內，對于劃撥的土地使用權可以行使轉讓、抵押、出租權利。參考臺灣民法第838條規定“地上權人，得將其權利讓與他人，但契約另有訂定或另有習慣者，不在此限。”④取得地上物的經濟補償權。地上權人在土地上建造的建筑物、附著物或其他工作物，其所有權依法應歸地上權人所有。⑤拋棄權。地上權人在法定允許條件下得本于財產權自由處分原則，享有拋棄權。但無償地上權與有支付地租的地上權，不得任意拋棄（參考臺灣民法第834與835條規定）。然拋棄權行使所產生地上物歸屬問題，如何解決，目前尚無明文規定，參考臺灣地區實務上《非公用土地設定地上權處理要點》規定，地上權存續期間50年屆滿后，地上物無償移轉為公有。這項規定產生一些社會問題，（注：鄭明安著：《國有土地使用權制度之研究》，第82頁。）所有權人在地上權屆滿前幾年，不愿意維護或整修，屆時政府收回的恐怕只是無剩余價值的地上物，尤其地上物是位于市區精華地段的住宅，很可能最后幾年地上權人不愿維護地上物，可能會采取以便宜價錢將房屋賣給低收入戶，原本等待政府救助的低收入戶們，在面臨無家可歸的情況下，政府如何采取強制措施將建物收回恐怕也是難題，對于這些衍生的社會問題都是未能妥善研擬其他配套措施所致。（4）地上權通常定期支付地租，然不以支付地租為必要，地租不是地上權的成立要件。因地上權的設定可以有償也可以無償，故支付地租與否不是成立地上權的要件。
（三）論地上權與土地使用權關系
地上權指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地的權利。土地使用權指國有土地依法無償劃撥或有償出讓、轉讓給非所有人使用，使用人以有建筑物、附著物或工作物為目的，使用他人土地的一種財產權，這種權利基于所有權與使用權分離原則所生，與傳統地上權由所有權衍生出來的權利不同。《民法通則》中沒有使用“地上權”，也無明確規定“土地使用權”在法律上地位為何，造成《民法通則》與《城市房地產管理法》規定的“土地使用權”與《城鎮個人建造住宅管理法》的“宅基地使用權”概念混淆不清。土地使用權在各國的物權法中未列為物權種類，一般將認為“土地使用”是土地所有權部分權能的名詞表徵，從實踐情況上，出現不易區分是所有權能的“使用權能”，還是作為用益物權的“使用權”。（注：史浩明撰：《用益物權制度研究》，《江蘇社會科學》，1996年第6期，第14—17頁。）學者從使用權內涵、司法實踐與通說見解等不同角度，討論土地使用這個抽象概念的法律地位與性質，并厘清與地上權的關系。學者認為用“土地使用權”乃因其已經沿用多時，其實該稱呼不具嚴謹性、一般性與科學性。故從學者們提出有關土地使用權性質的文章，有多種不同的觀點，也影響日后制訂大陸物權法制度的論證。有的認為土地使用的權利應稱為“房地產物權”，主張產權的內涵已經擴展至所有權范圍與財產他物權，指法律賦予人們對財產依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的權利，包括所有權以及從所有權中分離出來的相對獨立地役權、地上權（包括房地產使用權、房地產開發經營權）、抵押權、典權、留置權、質權等他物權。（注：林增杰、張紅合撰：《中國房地產產權制度》，《房地產論文集》，中國人民大學出版社1995年6月版，第131—139頁。金儉撰：《試論建立與完善我國房地產物權制度》，《南京社會科學》1996年第2期，第21頁。）有學者主張以用益物權包括“土地使用”概念，以傳統民法“地上權”為架構，限縮使用權的內容為國有土地使用權、宅基地使用權、農村土地使用權。（注：屈茂輝撰：《地上權若干理論問題研究》，《湖南師范大學社會科學學報》，1995年月，第15頁。張雙根、張學哲合撰：《論我國土地物權制度》，《中國土地科學》第11卷第3期，1997年5月，第8頁。王蘭萍撰：《論我國土地使用權與用益物權》，《山東師大學報》，1997年2月，第29頁。）有學者認為法律規定沒有明確地上權這種物權形式，然其內容承認地上權制度存在，但名稱上不需拘泥用地上權。（注：王美娟、楊幼敏合撰《土地使用權出讓、轉讓的法律性質和改革》。郭明瑞撰：《論土地使用權的幾個法律問題》，《中國民法經濟法理論問題研究》，法律出版社1991年3月版。）有學者主張土地使用的概念就是地上權，認為土地使用權一般意義上是指法人、公民在國家、集體的土地上營造建筑物或種植林木，并取得該地上物所有權，土地所有權仍歸國家或集體所有，確認所有人與使用人間的權利義務關系，也就是地上權的法律特征，應將地上權制度做為一種物權在民法中做系統的規定。（注：錢明星著：《物權法原理》，第293—295頁。楊立新、尹艷合撰：《我國他物權制度的重新構造》，《中國社會科學》1995年第3期，第87頁。）筆者僅將幾種代表性的看法分述如后作為參考。
1.土地使用權與地上權存在重大差異，主張以地上權涵蓋之。（注：此說者有，史浩明撰：《我國民法物權制度的完善立法》、《關于建立我國物權法物權體系的思考》，《青海社會科學》1994年第1期。《用益物權制度研究》，《江蘇社會科學》。崔建遠著：《我國物權法應選取的結構原則》，《法制與社會發展》（長春），1995年第3期。房紹坤、丁海湖、張洪偉合撰：《用益物權三論》，《中國法學》1996年第2期。）從《民法通則》與眾多的行政法規中并未明確地上權制度，但不容諱言，土地使用權與地上權有某些相近之處。然而大陸土地使用權因具有特定的社會意義和歷史條件，所以立法上不宜以地上權取代土地使用權的概念，二者之間存在一些差異，例如，兩者建立的基礎不同。地上權乃在土地私有制下發展出來使用他人土地之權，而土地使用權乃建立在國有土地上設立使用權能。又如地上權的目的與土地使用權不同。前者依據“地上物屬土地所有人”原則，地上權乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木為目的，未明文設定范圍。土地使用權目前僅限于城鎮國有土地使用權有償出讓、轉讓，使用人用于對土地開發、利用與經營，其范圍較地上權小。二者設定權利的社會作用不同。在大陸法系地上權設定乃為使用他人土地為目的，不具有實現土地民事流轉功能。土地使用權乃是土地使用制度由無償轉向有償使用改革的結果，為土地市場的對象可以產生流轉功能。（注：王衛國著：《中國土地權利研究》，第150—151頁。）地上權人可以于無約定或無法律禁止情形自由拋棄或撤銷地上權。土地使用權人必須依照合同約定或法律規定使用土地，若土地使用人無故不經營土地，國家主管機關可給予一定處罰直到無償收回為止。故法律規定的宅基地使用權、國有土地使用權、中外合資企業場地使用權，在性質上都屬于地上權的內容。筆者認為此說容易使人誤認地上權乃有別于長久使用的土地使用權內容，而且地上權的發生是從土地私有的社會體制中發展出的，然大陸土地使用權乃為解決土地公有制下合理利用國家土地的用地構想，是否可以地上權取代土地使用權殊值斟酌。
2.土地使用權與地上權范圍重疊，不宜另行規定地上權制度。（注：王利明著：《民商法理論與實踐》，《物權法中的重大疑難問題探討》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370頁。陳小君撰：《論傳統民法中的用益物權及其現實意義》，《中南政法學院學報》，1995年第4期。）學者認為，土地使用權保護的客體較地上權廣，地上權限于土地本身，土地使用權包括草原、森林等自然資源的使用權利。另一方面根據《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》規定的土地使用權與地上權比較。使用人有權開發、利用城市土地，土地使用權也能依法在使用年限內轉讓、抵押、出租或用于其他經濟效益。地上權人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其內容與土地使用權極為相似，若在法律上另行規定地上權，容易造成重復。筆者認為，本說的結論乃保留歷史沿革，以土地使用權做為一個財產權，為獨立的物權性質的民事權利內容，立法上應可采納。
