立法論文實用13篇

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篇1

公平公正是考試制度的靈魂,而考試違紀是對考試程序公平的嚴重挑戰。近年來,隨著防范考試作弊難度的加大,加強考試立法的呼聲越來越強烈。以下就是由求學網為您提供的考試立法。

為了規范考試行為,維護考試秩序,保障考試安全,保護參與考試公民、社會組織的合法權益,有必要制定考試法,有關部門也啟動了教育考試立法和國家考試法的制定工作。但是,也有人對制定國家考試法表示懷疑,其主要理由是世界上其他國家都沒有綜合性的考試法,既然找不到先例,中國也沒有必要立一部考試法。

其實,中國的考試有其特殊性,從中國的考試歷史到考試現實來看,既有考試立法的必要性,也有考試立法的可行性。中國是考試制度的發源地,是一個考試古國,也是一個考試大國。悠久的考試歷史形成了中國人倚重考試的傳統,人們重視考試,考試種類繁多,無所不在,考試在社會生活中占有十分重要的地位,現在各行各業越來越多地采用考試手段來測量、評價人才。同時,考試作弊問題也十分突出。有考試就可能有作弊,即使作弊行為可以杜絕,作弊的念頭和心理也不可能消亡。防止考試作弊,除了加強正面教育以外,還需要從法制上加以防范。在這方面,外國雖然沒有可以直接參考的經驗,但從中國考試史中,卻可以找到大量可資借鑒的先例。

一部科舉史,就是制度與人較量的歷史、法治與人治的角力史,或者說是一部考試作弊與反作弊的歷史,是少數人挖空心思實施作弊與制度設計者絞盡腦汁防止作弊互相較量的歷史.嚴肅法紀,懲處科場舞弊案件,是維護科舉制度權威性和公正性的必要措施。作為國家掄才大典,科舉制是一種十分穩定而嚴密的制度。為了保證科舉制的順利施行,從唐代到清代都曾經制定過一系列科舉法令和條規。其中最詳盡而集中的是清代的《欽定科場條例》。

從清代的科舉法到民國時期的文官考試法,都是值得開發的歷史資源。

篇2

其次，從有關反訴制度的立法上看，反訴中的當事人必須是本訴中的原告和被告，也并非世界各國有關反訴制度統一的立法例。這一特征最為突出的表現在英美法系國家有關反訴制度的立法規定之中。《美國聯邦民事訴訟規則》第13條第8款規定：“本訴當事人之外的人可以按照本規則第19條和第20條的規定成為反請求或交叉請求的當事人。”{2}第14條規定：“接到傳喚狀和第三當事人原告狀的人，以下稱為第三當事人被告。第三當事人被告根據本規則第12條規定，可以對第三當事人原告的請求提出抗辯；根據本規則第13條規定，可以對第三當事人原告提出反請求及對其他第三當事人被告提出交叉請求”。{2}29《英國民事訴訟規則》第20．5條規定：“對原告之外的其他人提起的反訴：（1）希望對原告以外其他人提起反訴的被告，須申請法院作出命令，要求追加被訴人為反訴之被告。（2）要求法院作出本條第1款命令之申請，可無須送達通知書，但法院另有指令的除外。（3）法院基于本條第1款簽發命令的，應就有關案件的管理作出指令。”{3}從英國和美國的上述立法可見，民事訴訟中的反訴的原告與被告并不局限于本訴中的原告與被告，可以是與案件有關的其他人。

最后，從有關反訴司法實踐的情況來看，已發生了較大變化，反訴當事人已不局限于本訴當事人的范圍。

德國作為大陸法系最具代表性的國家，其傳統理論也將反訴的當事人限制在本訴當事人之內的。但是隨著社會的發展，德國不僅在理論認識上，而且民事司法實務上對于這一問題的處理都發生了很大的變化。上個世紀60年代以來，不僅德國的理論界發表了大量的論文，對于這一問題進行了深入的探討，如德國的著名法學雜志ACP和ZZP，先后發表了Schrder的WiderklagegegenDritte（對于第三人之反訴）{4}；Nieder的DieWiderklagemitDrittbeteiligung（第三人參加之反訴）{5}；Wieser的ZurWiderklageeinesDrittengegeneinenDritten（關于第三人對于第三人之反訴）{5}36；Rüssmann的Einziehungserm？chtigungundklagebefügnis（授權收取與訴訟權限）{4}55。等等論文對于這一問題展開了深入研究，而且德國聯邦最高法院也于1963年采用司法判例的形式，突破了長久以來反訴當事人只能是本訴當事人的限制，并認為在某種情況下，反訴不僅可以對本訴的原告提起，而且也可以同時對未曾參與訴訟的第三人提起。

德國聯邦最高法院的該項司法判例，是因本訴被告與本訴原告之間的一樁交易而起的案件。交易中，當本訴被告向本訴原告支付部分價金以后，本訴被告發現其與本訴原告訂立買賣合同時，受到了本訴原告與另外兩人的共同欺詐而受騙。為此，本訴被告撤銷了買賣合同。本訴原告隨即提起本訴要求本訴被告給付其余未給付的價金。訴訟中，本訴被告以本訴原告和其他兩人為反訴中的共同被告，要求法院判決反訴中的3個被告承擔損害賠償責任。德國聯邦最高法院在判決中認為：“若將其他反訴被告以其原非本訴原告為理由而駁回本訴被告所提起之反訴時，此種判決顯然違反提起反訴之實質上需要。倘反訴與本訴有法律上之牽連關系，即得同時對于第三人提起反訴。”{6}

德國聯邦最高法院這一判例公布以后，進一步促進了理論上有關這一問題的研究，理論上有關反訴是否可以擴張至第三人問題所討論的范圍，較德國聯邦最高法院的判決還要廣。不僅有學者認為，反訴當事人可以同時擴張及于本訴原告以外之第三人為反訴被告人，還有學者認為，反訴原告可擴張及于第三人；以及有學者認為，反訴原告人及反訴被告人均可同時擴張及于本訴當事人以外之第三人；還有學者認為，反訴的類型包括4種：“第一，本訴被告對本訴原告提起之反訴；第二，本訴被告對于第三人提起之反訴；第三，第三人對于本訴原告提起之反訴；第四，第三人對于另外之第三人提起之反訴。”{6}129可以說目前德國民事訴訟理論固執傳統理論、堅持反訴當事人僅能以本訴當事人為限的觀點，已不多見。“反訴必須由被告針對原告提起。但被告也可以同時針對目前還未參與訴訟的第三人提起反訴”{7}的理論觀念，已經成為德國理論界的共識。

由上可見，我國傳統民事訴訟理論中，把反訴的當事人僅僅局限在本訴當事人范圍以內的思想和學說，以及目前根據這種理論學說提出的有關完善反訴當事人的立法建議本身都是不完善的，也是有問題的。擴充反訴主體的范圍，具有以下積極意義：

（一）有利于訴訟經濟

由于在糾紛涉及多面和多類人員的情況下，擴大反訴當事人的范圍，在同一個程序中引入涉及糾紛的第三人，即將與反訴有牽連關系的第三人納入同一訴訟程序之中，不僅擴大了同一程序解決糾紛的功能。即將與本訴有牽連、有聯系的所有糾紛都納入到一個程序中解決，而且第三人在被引入程序后，不論該第三人對反訴被告是否有訴訟主張，以及本訴原告對引入的第三人是否有訴訟主張，都可以通過同一程序加以解決。這種將與本訴有牽連的糾紛都納入同一程序，以及將不同的主張和多方請求置于同一程序中加以解決的方式，避免了同一事實所涉糾紛的多重訴訟，對于法院和當事人，都一定程度上減少了投入，提高了效益，擴大了同一程序解決糾紛的功能，因而可以說最大限度地實現了訴訟經濟。

（二）有利于避免矛盾裁判

在傳統理論中，由于不論案外第三人與本訴的當事人即使存在法律上或者事實上的牽連關系，只要不是本訴的當事人就不能夠成為反訴的當事人，因而在司法實踐中，一些本質上存在相同法律關系或者相同法律事實的糾紛，往往不得不另案，分別審理。而對于這些具有相同法律關系或者基于相同法律事實的糾紛，如果由不同的法官在不同的時間，以及不同的程序中進行審理，基于學識、認識和經驗上的差異，很難保證裁判的一致性，從而出現裁判結果和裁判理由上的矛盾，影響司法裁判的嚴肅性和權威性。而適度擴張反訴當事人的范圍，基于必要共同原告或者必要共同被告之間所存在的法律上或者事實上的牽連關系，將未曾列入共同原告或者共同被告的當事人列為反訴中的共同原告或者共同被告，一并審理，顯然有利于避免司法裁判的矛盾。

二、提起反訴的時間問題

反訴應當在什么時間提起，是目前我國民事訴訟理論及實務中頗具爭議的一個問題。主要存在兩種觀點：一種認為，反訴應當在本訴以后，至法庭辯論終結以前提起；另一種認為，反訴應當在本訴以后，至庭前準備程序結束以前提起，即“我國提起反訴的時間以限制在庭審前的答辯期間為宜。”{8}最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》的第34條第3款規定：“當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。”就此規定而言，目前我國司法實踐持的也是這種觀點。

這兩種觀點如果就其形成和學術背景而言，前一種是長期以來在大陸法系傳統理論思想以及立法規定的影響下形成的；而后一種則是近十幾年以來，在民事訴訟程序改革中，特別是借鑒、吸收英美法系訴訟程序理論思想的基礎上產生的。前一種觀點之所以認為提起反訴的時間，應當是在本訴以后，至法庭辯論終結以前，究其原由，不僅是因為理論上大陸法系各國均認為：“反訴之提起，以本訴已系屬于法院為前提，本訴尚未系屬者固無反訴可言，本訴之訴訟系屬已消滅者，亦無提起反訴余地。”{9}“所以在言詞辯論結束之前都可以提起反訴，并且不允許法院將之視為遲延而駁回。”{7}200而且也是因為立法上大陸法系各國均將反訴提起時間的終結點，規定在了法庭辯論終結以前。例如《日本新民事訴訟法》第146條第1款規定：“被告以與本訴標的的請求或者防御方法有關聯的請求作為標的為限，可以在口頭辯論終結之前，向本訴系屬的法院提起反訴”。《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第296條之1規定：“在作為判決基礎的言詞辯論終結后，再不能提出攻擊和防御方法”。即在德國的民事訴訟制度中，反訴提起時間的終結點也是確定在法庭辯論終結以前。

后一種觀點就其形成來看，其學術傾向與英美法系程序理論以及程序立法規定形式的影響存在直接的聯系。在英美法系的民事訴訟中，由于提倡“武器對等”、“攻防平衡”和防止“訴訟突襲”，因而不論是本訴、反訴還是第三人之訴，不僅理論學說上都主張必須在庭審前的答辯期間內提出。而且，立法上也明確地把提起反訴時間的終結點確定在了庭審前的答辯期限以內。例如，《英國民事訴訟規則》第20．4條在“被告對原告提起的反訴”中規定：“（1）被告可通過提交反訴狀明細向原告提起反訴。（2）被告向原告提起反訴的：（a）如在答辯期間提起反訴的，無需經法院許可；或者（b）在其他任何期間提起反訴，須經法院許可。”而這里所謂的“答辯期間”，按照第15．4條第1款有關答辯期間的規定：“（1）答辯期間一般為：（a）訟達訴狀明細之日起14日；或者（b）如被告根據本規則第10章之規定提出訟達認收書的，為訟達訴狀明細之日起28日。”{3}95《美國聯邦民事訴訟規則》第12條第1款第（2）項規定“原告應在接到答辯狀后20日內對答辯狀中的反請求作出再答辯。”第2款規定：“如果答辯是必要的，對訴答文書中的救濟請求所作的事實上或法律上的抗辯，無論救濟請求是本訴請求、反請求、交叉請求還是第三當事人請求，都應當在應答的訴達文書中主張。”{2}31—32由這些規定可見，在英國和美國聯邦民事訴訟中，反訴提起時間的終結點，是被限定在庭審前的答辯期限以內的。

從上可見，反訴提起時間的終結點，反映了兩大法系在理論認識和立法規定上的差異。為此，目前在有關反訴制度的立法完善中，到底應當采用那一種觀點，不能簡單地從邏輯的或者論理的角度來論證，以及簡單地評說那一種好，或者那一種不好，而是應當從我國現實的社會狀況、其他的制度配套，以及整個民事訴訟程序體系協調的角度上進行思考。而就這個角度上看，筆者認為應當采用第一種觀點，即反訴應當在本訴以后，至法庭辯論終結以前提起，其理由如下：

（一）這種立法規定形式與我國現行社會狀況相適應

任何訴訟程序制度都不是抽象存在的，而是與一定的社會環境條件相關聯的，即訴訟制度作為特定社會環境條件下的糾紛解決機制，客觀的社會環境條件決定了它必須與所適用的社會環境條件相適應。因此，在我國民事訴訟的立法完善中，程序制度的設置是否與現實的社會狀況相適應，是必須考慮的重要因素。而就我國目前當事人的法律水平、訴訟技能，以及沒有在訴訟中實行強制律師制度的社會現實狀況來看，把反訴提起時間的終結點確定在法庭辯論終結以前，是與現實的社會狀況相適應的。

（二）這種立法形式有利于整個訴訟程序間的協調

由于民事訴訟程序制度是一個整體，從整個程序功能的角度上看，除了各種具體制度本身的完善外，還涉及到各種程序制度之間的協調與配套的問題。所以，借鑒域外經驗應考慮科學性和可適性。申言之，如果按照英美法系的理論思想及其立法例確定我國反訴提起時間的終結點，雖然就防止訴訟突襲、保證攻防平衡，以及防止訴訟遲延的角度也確有相當的道理和合理性因素，但是就整個訴訟程序體制的角度來看卻難以與其它規定相協調。因為如果按照英美法系的訴訟競技的理論，不僅反訴提起時間的終結點應當確定在庭前準備程序結束以前，而且可以說為了保證當事人雙方的武器對等，所有的主張、抗辯、證據，以及有關訴訟的資料和材料都必須在庭前準備程序結束以前提出，這顯然與我國以大陸法系程序思想為藍本設置的程序體系，在整體上是不協調和配套的，由此而改變整個訴訟程序體系也是不現實的。因此，就與整個訴訟程序間的協調、配套的角度上看，應當將反訴提起時間的終結點，確定在法庭辯論終結以前。

（三）這種立法形式有利于保障被告人的訴權

被告人的訴權保障，作為世界各國設置反訴制度最為基本的目的之一，不僅對于這種制度具有十分重要的意義，而且也需要在反訴制度的設置與構建中予以具體體現。而將反訴提起時間的終結點，限定在庭前準備程序結束以前，不僅限制了被告提出反訴的時間，也限制了被告反訴權的行使。而將反訴提起終結的時間確定為法庭辯論終結以前，不僅有利于被告人訴權的充分行使，而且也是對被告人訴權行使的充分保障。

三、關于反訴與本訴的牽連性問題

反訴與本訴必須具有牽連關系，是大陸法系國家普遍的立法例，如，《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第33條規定：“反訴，可以向本訴的法院提起，但以反訴請求同本訴中主張的請求、或者同對本訴請求提出的防御方法有牽連關系者為限”。《法國民事訴訟法典》第70條規定：“反訴或追加之訴，僅在其與本訴請求有足夠聯系時，始予受理。”《日本民事訴訟法》第146條規定：“被告以與本訴標的的請求或者防御方法有關聯的請求作為標的為限，可以在口頭辯論終結之前，向本訴系屬的法院提起反訴”。但是，什么是牽連關系，以及怎樣確定或者衡量是否存在牽連關系，各國立法上均未加以規定。我國現行《民事訴訟法》對于牽連關系的確切含義也沒有做任何規定，實踐中法官們各行其是，憑著自己的理解來執行，使得這一問題在司法實踐的運用中顯得較為混亂，因而這是反訴制度立法完善中一個需要加以深入研究的問題。

對于牽連關系，就理論認識的角度上看，我國存在所謂的“二牽連說”、“三牽連說”、“四牽連說”、“五牽連說”{10}、“牽連否定說”{8}6等等學說。這些學說雖然就各自觀點的角度上看不無道理，但是筆者認為，作為司法上確定牽連性的基本學說，不能僅僅從邏輯上或者理論的角度上考慮，更應當研究的是該學說與反訴制度設置的基本目的，以及案件審理之間的關系。而從這些角度上看，運用于我國司法實踐中的牽連關系的學說首先應當具備以下兩個基本條件：

對于最高人民法院有關二審反訴的司法解釋，以及學理上否定二審反訴的解釋，筆者認為是值得研究的。首先，雖然就審級利益保護，以及防止訴訟突襲的角度上看，否定二審反訴也有一定的道理，但是應當注意的是，這種論證的合理性是以本訴原告不同意本訴被告的二審反訴為前提和基礎的。換言之，如果本訴原告同意本訴被告在二審中提出反訴，那么否定二審反訴的理由就失去了合理的前提和基礎。即審級利益以及公平訴訟，作為法律賦予當事人的程序利益和權利，不僅為當事人享有，而且作為當事人自己的權利和利益，當事人也是可以自由處分的。申言之，本訴原告同意本訴被告二審反訴，作為本訴原告對于自己的審級利益以及公平訴訟權利的一種處分形式，不僅符合民事訴訟解決私權糾紛的特征，是本訴原告的自由和權利，并不侵害其他人的利益和權利，而且有利于糾紛的一次性解決，因而并無不當。為此，筆者認為，從當事人訴訟權利自由處分的角度上看，符合一定條件下的二審反訴應當是允許的。換言之，否定二審反訴的觀點，雖然看到了問題的一個方面，卻忽視了問題的另一方面，就這一問題的認識和處理而言過于絕對化，因而是有缺陷的。

其次，就立法例的情況來看，在本訴原告同意的條件下，允許二審反訴也是大陸法系各國有關這一問題的立法通例。如《法國新民事訴訟法典》第567條規定：“反訴，在上訴審亦可受理之。”{17}《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第530條規定：“（1）提起反訴，須經對方當事人同意后，或者法院認為被告在已系屬的程序中提出反訴中的請求為適當時，才準提起。”{18}《日本新民事訴訟法》第300條規定：“第一款在控訴審提起反訴，對方當事人同意的情況可以提起。第二款對方當事人不陳述異議而對反訴的本案進行辯論時，視為已同意提起反訴。”{19}

基于上述兩方面的理由，筆者認為，對于上訴中的反訴，應當在考慮當事人審級利益保護以及公平訴訟的基礎上，充分尊重當事人的意志和對于自己權利的處分，盡可能的促進案件所涉糾紛的一次性解決，在有關《民事訴訟法》的立法完善中，根據二審反訴的3種不同情況，即：“對方當事人同意的反訴”、“法律上擬制的反訴”和“由法官酌定的反訴”，對于二審中的反訴作出以下3項規定。

（一）二審中非經對方當事人同意，不得提出反訴。

（二）對方當事人對于反訴不提出異議，且對反訴進行答辯和辯論者，視為已同意提起的反訴。

（三）二審中的反訴雖然未經對方同意，但是符合下列情形之一者，且法院認為被告提出的反訴請求適當的，可以提起。

1．請求的基礎事實同一的；

2．對于同一訴訟標的有提起反訴利益的；

篇3

在我們的生活當中，最常見的婚姻問題中即是夫妻財產的分割問題，離婚時的夫妻共同財產是夫妻身份關系的解除相伴產生的。但夫妻財產又存在著多種不同類別。我國《婚姻法》則著眼于中國具體實際，本著約定先于法定、夫妻財產權利和財產義務平等、保護弱者利益、保障夫妻合法的財產權益和維護第三人利益相結合的原則，確定了約定財產制和法定財產制兩種夫妻財產制度。

在生活中被大眾認知的就是法定財產，法定財產制是依照法律直接規定而適用的財產制，而約定財產制是夫妻以協議、契約的方式依法選擇適用的財產制，其效力要高于法定財產制，只有在當事人未就夫妻財產做出約定，或所做的約定不明確，或所做的定無效時，才適用夫妻法定財產制，而很多人都對夫妻的約定財產制概念很模糊，所以我就結合《婚姻法》闡述一下自己對夫妻約定財產的看法。所謂夫妻約定財產制就是指法律允許夫妻用契約、協議的方式對他們在婚前和婚后財產的歸屬、占有、管理、使用、收益和處分以及對第三人債務的清償、婚姻解除時財產的分割等事項做出約定，從而排除或部分排除夫妻法定財產制適用的制度。

夫妻約定財產制在我國出現并在立法中予以確立，已逐步體現其客觀的必要性和越來越重要的現實意義：隨著社會文明的不斷進步，公民素質的不斷提高，夫妻以契約約定財產所有關系的情況會越來越多，夫妻約定財產制的法律地位因此也顯得越來越重要，婚姻立法僅以除外條款來允許約定財產制存在，而不以具體規定其內容的辦法來規定約定財產制，是不適應社會發展的需要的。夫妻約定財產制適應我國家庭財產狀況日趨復雜化、多樣化的趨勢，使婚姻當事人在處理各方財產時有更大的靈活性；而且尊重公民處理財產問題的自利，體現當事人意思自治的法律原則。

1、我國夫妻約定財產制的立法發展過程：

我國對夫妻約定財產制的立法過程經歷了三個階段。我國目前的夫妻財產約定制立法是對80年《婚姻法》的發展。在我國第一部《婚姻法》中，即50年《婚姻法》并沒有體現出關于夫妻財產約定制的內容，當時國家并不承認夫妻有財產約定的權利，夫妻財產約定也不符合當時計劃經濟體制的國情。到了第二部婚姻法即1980年9月的《婚姻法》誕生，才開始涉及到夫妻財產約定的內容，修正案是在廣大群眾廣泛參與下，在總結三十年的《婚姻法》司法實踐經驗基礎上，針對目前婚姻家庭方面出現的新情況修正的。它在繼承了原《婚姻法》的一些基本原則和基本精神的同時，補充了一些新的內容。這是我國實行改革開放政策的結果，也是婚姻立法上的一大進步。不過它只是用“但書”做了規定，具體在該法第十三條第一款規定：“夫妻在婚姻關系存續期間所得的財產，歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外。”很顯然當時的《婚姻法》只是原則性地賦予了公民夫妻財產約定的權利，但由于太原則化，缺乏可操作性，所以在實踐中帶來了很大的麻煩。1993年最高人民法院根據審判實踐在《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》第一條對此進行了彌補，規定：“夫妻雙方對財產歸誰所有以書面形式約定的，或以口頭形式約定，雙方無爭議的，離婚時應按約定處理。但規避法律的約定無效。”從而進一步明確了夫妻財產約定制的約定方式可以書面形式，如果雙方無爭議的，也可以口頭形式作出，以及如果規避法律的約定是無效的情形，解決了當時司法實踐中遇到的一些實際問題。2001年4月28日由人大常委會通過的《婚姻法》修正案，該案對80年《婚姻法》有較大修改，對夫妻財產約定的立法內容也作了較多擴展，從以前的“但書”到獨立成第十九條，并具體規定了三款內容。具體解決了夫妻約定財產制約定的主體、約定的時間、約定的標的、約定的內容、約定的形式、約定的對外效力以及自愿、無效、債務清償等法律問題。

2、我國夫妻約定財產制的類型：

我國立法采用了限制式的約定財產制模式，《婚姻法》第十九條規定了約定財產制的三種類型：分別財產制、一般共同制和部分共同制，即“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”對于這三種形式，當事人只能選擇其中一種進行財產約定。

第一、一般共同制是指一般共同財產制，即夫妻雙方婚前和婚姻關系存續期間的全部財產均歸夫妻雙方共同所有，包括動產和不動產，法律另有規定的除外。夫妻對共同共有財產享有平等的所有權和處理權，其權能的實現同法定夫妻財產制。夫妻在享有這些權利的同時所負擔的義務：其一、夫妻各方均有義務如實地將自己擁有的出特有財產外的全部財產納入共同財產，任何一方不得隱瞞財產，故意減少或漏報財產，以圖私利，損害配偶他方的應得利益；其二、夫妻任何一方都應尊重對方對共有財產享有的權益，并協助對方行使權利和履行財產義務，不得無故拒絕對方處理夫妻財產關系上的合理要求；其三、夫妻雙方對共同財產所負債務負平等的清償責任。這種制度在我國家庭中自古一直沿用至今，夫妻之間的財產歸夫妻雙方共同共有，不分彼此，這種財產制度是大多數人愿意接受的，是傳統的中國家庭一直以來都采用的。

一般共同財產因夫妻一方死亡、夫妻雙方離婚以及夫妻雙方協議確定改采用法律允許的其他夫妻財產制而終止。而不論何種原因導致一般共同制的終止，共同財產必須進行分割和清算。

第二、部分共同制又叫限定共同制，是指當事人雙方協商確定一定范圍的財產歸夫妻雙方共有，共有范圍外的財產均歸夫妻各自所有的財產制度。夫妻對約定為共有的財產的權能同一般共有財產權。財產歸個人所有的，即個人財產，其權利和義務均有所有人本人單獨承受，與配偶他方無關系。夫妻雙方可以約定財產實行部分各自所有、部分共同所有，這是強調契約自由和當事人意思自治原則，只要不違反法律禁止性規定，沒有損害公共利益，不損害第三人的利益，如債權人不知夫妻的約定或夫或妻的個人財產不足以清償個人債務的，應有共同財產清償，待債務人有了個人財產能力后，應返還于“共同財產”。婚姻當事人可以在約定實行某種財產制下以契約明示方式將某部分財產排除在外。在現實社會中，我國現今家庭實行約定財產制的夫妻絕大多數傾向于采用部分共同制。

限定共同財產制的終止包括經夫妻雙方協商一致、夫妻一方因故死亡。經夫妻雙方協商一致，婚姻關系存續期間，婚姻當事人雙方可以依法終止限定共同財產制，轉改采用其他夫妻財產制度。夫妻自愿終止限定共同財產制后，應對共同共有的財產，包括共同債權和共同債務進行分割和清算。另一方面，夫妻一方因故死亡，依法也導致限定夫妻共同財產制終止。此時，被繼承人的配偶應與被繼承人的其他合法繼承人共同協商分割與清算被繼承人的遺產。

第三、分別財產制是指夫妻雙方婚前財產及婚后所得財產全部歸各自所有，并且各自行使管理、使用、收益和處分權的夫妻財產制度。夫妻之間對自己的財產有獨立的管理權，如果夫妻一方委托對方管理財產的，適用有關委托管理的規定。分別財產制對于雙方均具有較高的經濟收入或有較多的財產的婚姻當事人而言是合適的。在我國由于傳統思想的限制以及我國經濟水平還未達到相當高的水平，因此其適用范圍不是特別廣，只有那些夫妻雙方經濟水平較高而且較獨立的才適用。

分別財產制的終止包括夫妻一方死亡，夫妻雙方離婚以及夫妻雙方協商變更夫妻財產制度。由于在分別財產制下，夫妻的財產的權利和義務是分開的，一般不存在共同財產的分割和清算。但如果出現某項財產的歸屬不明的情形，則該項財產應被推定為共同財產，自然就需要進行分割。

另外除上述規定的幾種類型外，還享有財產的補償請求權，修改后的《婚姻法》第40條規定了離婚中男或女一方的補償請求權。對于夫妻雙方書面約定婚姻關系存續期間所得的財產歸各自所有的，財產自然應歸男女雙方各自所擁有，但在實踐中常常有一方在生活中付出較多義務的情況。夫妻應根據自己的能力及個人財產對家庭生活所需負有經濟或財產責任。如一方無個人財產而負擔了料理家務，照顧老少，協助對方工作，其勞務應視為對共同生活負擔的完成。如一方有個人財產而為以上行為，在分割財產時，享有補償請求權。對作為婚姻家庭共同生活基本條件的個人財產，所有人不得擅自作出危及婚姻共同生活的處分，否則，另一方有權阻止。從法律的公平原則出發，離婚時付出較多義務的一方有權向另一方請求補償，補償的來源是另一方所擁有的財產。法院適用該規定時，需要查證雙方的家庭分工狀況，雙方的婚前婚后財產的增值情況，雙方的工作職位在婚前和婚后的變化，如果查證證實一方通過承擔主要的家庭義務，對對方的增值和工作升遷產生了實際有利的影響，就可以認定一方履行了“較多”的家庭義務的，有要求對方補償的權利。

3、我國法律對夫妻約定財產制的規定：

世界上大多數國家對夫妻財產制都有較為具體、明確的規定，從我國《婚姻法》的規定可以看出，我國的夫妻約定財產制立法限制較多，有關夫妻約定財產制度的內容十分豐富，必須全面理解我國的夫妻約定財產制度，才能在實踐中正確適用，主要規定了以下內容：

（1）關于約定的主體立法的規定。因為是夫妻約定財產制，所以只能是有婚姻關系的夫妻雙方才可以對他們的財產做出約定。夫妻之外的人無權對夫妻的財產進行約定，重婚或非法同居雙方不能成為其主體。在實踐中，常出現重婚或非法同居雙方對財產有約定，有的還經合法婚姻的另一方同意，甚至出現夫與“妻妾”共同對財產進行約定的情形，這些情形由于其約定的主體不合法，因此，不能適用夫妻約定財產制度。而且關于婚姻雙方在婚姻登記之前進行了約定的，只要不違反法律之規定，是可以的，有效的，但產生法律約束力的時間應為結婚之后。夫妻之間訂立財產約定是一項關于當事人重大利益的重要民事法律行為，進行約定時，雙方必須都具備完全民事行為能力，無民事行為能力或限制民事行為能力者無權約定。同時，夫妻對財產的約定必須由雙方親自簽訂，不適用制度。

（2）關于對當事人的真實意思表示的規定。雙方意思表示必須真實、自愿，不得違反意思自治，夫妻一方不得以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背真實意思表示的情況下做出約定，因脅迫、欺詐、乘人之危而作出的約定無效或可以撤銷。例如：夫妻之間本來沒有約定財產，妻子為了達到對共同財產獨占的目的，就要挾丈夫簽訂將所有的財產統統歸妻子所有的約定，如果丈夫不同意，則將把丈夫未被司法機關掌握的違法行為揭發、舉報，丈夫害怕便被迫與妻子訂立契約，將財產歸入妻子名下，對于此舉先不探究這財產本身的性質，只從行為上看這種違背當事人真實意思表示的契約就是無效的。

（3）關于對約定的內容的規定。夫妻約定財產的約定的內容必須是合法的，且不得超越夫妻所享有的財產權利的范圍。夫妻雙方對其財產的約定的過程就是實施民事行為的過程，對夫妻財產約定的內容，有的國家采取限制主義的立法模式。我國規定的是排斥性的夫妻財產契約，即法律不限制夫妻對財產進行約定的內容，夫妻可以對夫妻財產進行自由地約定。可供雙方約定的財產范圍包括“婚姻關系存續期間所得財產”，也包括“婚前財產”；既可對全部財產的歸屬進行約定，也可以對部分財產的歸屬進行約定；約定的形式也不受限制，可以約定財產為共同財產制、分別財產制、或者是共同財產制和分別財產制并存。這些均由夫妻雙方當事人根據自己的具體情況而定。此民事行為必須是合法、有效的，必須是符合公平原則的民事法律行為，不得規避應盡的義務，不得損害國家、集體或第三人的合法權益，不得違反法律或社會公共利益，否則是無效的。例如丈夫因為經營管理不善而負債累累，為了逃避債務，夫妻雙方作出約定，將所有共同財產列入妻子財產的范圍，以此來逃避債務，這種行為顯然是規避法律的行為，損害了善意第三人的合法利益，因此是無效的。

（4）關于夫妻《婚姻法》約定的效力。夫妻對財產的約定對夫妻雙方具有約束力，也就是說一經約定，夫妻雙方必須遵守夫妻財產約定的內容，根據其約定的內容來確定夫妻財產的所有權。對約定財產享有所有權的一方，可以自由處分歸其所有的財產，而對方要尊重該方對財產的所有權，不能擅自處理不屬于自己的財產。這里所講具有約束力必須是約定符合法律規定，即有效的約定，否則沒有約束力。根據《合同法》和《物權法》的一般原理，夫妻關于財產的約定，是雙方當事人意思的共同表示，通過約定來安排夫妻未來財產的分割，對夫妻雙方當然具有約束力；但是，在涉及第三人利益時，由于夫妻財產約定沒有公示，就不具有對抗第三人的效力。因此，通常情況下，約定只在夫妻之間有效，并不能據此對抗善意第三人。關于內部效力，《婚姻法》規定“夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力，”雙方按照約定享有財產所有權以及管理權等其他權利，并承擔相應的義務。關于外部效力，有些國家規定夫妻財產約定必須進行登記或者為第三人所明知，才能對第三人發生法律約束力。我國法律沒有建立夫妻財產登記制度，只是以第三人知道夫妻之間有財產約定的，才能對第三人有效，如果第三人不知道有該財產約定的，則對他不發生效力。

（5）約定的方式要求采用書面形式。新《婚姻法》第十九條第一款規定“約定應當采用書面形式。”在《婚姻法》修改前，依照最高人民法院的司法解釋規定，對夫妻財產的歸屬可以以書面的方式或者是口頭的方式加以約定，但有效成立的口頭約定需要雙方的認可，如果發生爭議，則該口頭約定不成立。口頭約定的方式不能適用復雜的夫妻財產關系，而且也不確定，當事人難以舉證，人們常說“口說無憑”，所以修改后的《婚姻法》要求，夫妻財產約定應當以書面的形式，沒有采用書面形式的，認定為沒有約定效力。書面形式容易體現，將來在審理案件時也可以作為證據，較容易解決糾紛。對于約定的方式如果能夠采用公證形式是最好的。針對夫妻約定財產的公證效力問題，《婚姻法》沒有作出規定，表明夫妻雙方對約定可以進行公證，也可以不進行公證。如果進行了公證，變更時也應進行公證。我國《民事訴訟法》第六十七條規定：“經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據。”除非“有相反證據足以公證證明。”因此，經過公證的協議使夫妻約定財產制度易于操作，能夠有效減少糾紛，更好的保護當事人的權利。但夫妻雙方沒有公證的財產約定，只要不違反有關法律的強制性的規定，就應為有效約定。

二、我國夫妻財產約定的成立的有效要件

夫妻關系雙方的當事人，訂立財產約定要產生法律效力，必須具備一般民事法律行為成立的有效要件。

1、當事人雙方具有完全民事行為能力

訂立夫妻財產約定雙方的當事人必須具備相應的民事行為能力，由于我國法定婚齡大大高于成年年齡，且我國《中華人民共和國未成年人保障法》禁止未成年人的父母或者其他監護人包辦婚姻，所以當事人在訂立夫妻約定財產合同時已超過成年年齡，依法當然是有完全民事行為能力的成年人，按照《婚姻法》規定當事人一方的男性不得早于22周歲、女性不得早于20周歲，并且具備相應的民事行為能力，無民事行為能力的智力低下、或不能辨別自己行為的當事人進行的約定行為無效。

2、當事人意思表示真實

意思表示真實是指當事人在意志自由并能確認自己意思表示法律效果的前提下，內心意志與外部表現相一致的狀態。意思表示真實的情形下訂立的夫妻財產約定，才能對當事人產生法律效力，如果當事人的內心意志與外部相違悖，即意思表示不真實。或被欺詐、脅迫、乘人之危等行為不正當地干擾了當事人的意思表示，極大地損害了當事人的利益，這些行為導致的意思表示于法于理有悖，則嚴重破壞了意思自治原則，不能產生法律上夫妻財產約定的效力。

3、必須是當事人親自的行為

夫妻是婚姻財產關系的主體，是財產權利的享有者和財產義務的承擔者。訂立夫妻財產約定是一種與當事人身份有密切關系的法律行為，當事人必須親自實施，不得，其他任何人代替婚姻關系當事人所作的約定都無效。同時，因合同關系到當事人雙方一生或重大的個人財產利益，涉及到夫妻雙方相互扶養的義務，涉及到對未成年子女撫養教育的義務以及對長輩的贍養義務，因此只有當事人本人才能恰如其分地訂立與其社會、經濟地位相適應的合同契約。

4、不違反法律、法規的規定

法律行為要具有法律效力，必須符合法律規定，否則只能成為無效的或可撤銷的法律行為。這里的“法律”不僅包括民事法律規范，同時也包括其他部門法律規范。有以下情況的行為無效：

（1）無民事行為能力人實施的；

（2）限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；

（3）一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的；

（4）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；

（5）以合法形式掩蓋非法目的的。無效的民事行為，從行為開始起無效。

（三）總結

任何一個時期的上層建筑，歸根結底都是由該時期的生產力性質決定的經濟基礎的性質決定的，現在的法律不是由人們憑空創造，而是在不斷揚棄過去時代法律和法學中不適合社會發展需要的東西，吸收適合自身社會成長需要的東西，并加以改造和創新而形成的。夫妻財產約定是時展的產物，夫妻財產約定的完善和發展也體現了時代的進步。偉大的馬克思指出：“人們自己創造自己的歷史，但是他們并不是隨心所欲地創造，并不是在他們自己選定的條件下創造，而是在直接碰到、既定的、從過去承繼下來的條件下創造。”隨著我國社會發展，人民物質文化生活水平的不斷提高，夫妻財產日益豐富，夫妻財產的性質、來源、種類、范圍也在不斷變化，我國的夫妻約定財產制隨著婚姻立法的完善而逐步規范化，解決了現今社會對于夫妻之間財產約定時可能出現的各種各樣的糾紛。明確夫妻間財產的歸屬，以及與第三人交涉時明確夫妻間財產權問題，已突顯出在現實生活中規范、完善《婚姻法》中的夫妻約定財產制度以及被大眾認知此財產制度已經具有越來越重要的意義。

參考文獻資料

1、梁書文、黃赤東：《婚姻法及配套規定新釋新解》，人民法院出版社，2001年；

篇4

至于死亡賠償金與殘疾賠償金,二者的性質顯然是不同的。死亡賠償金到底是賠給死者的近親屬還是賠給死者而由其近親屬繼受,學界有爭議。因為死者近親屬往往也是死者要扶養的對象,所以可能發生死者近親屬就死亡賠償金和被扶養人生活費重復受償的問題。但是,殘疾賠償金是賠給受害人自己,這一點是毫無爭議的,殘疾賠償金并不是用來支付被撫養人生活費的。因此,殘疾賠償金與被撫養人生活費是并行不悖的,將死亡賠償金與殘疾賠償金視為同質而在一個條文中規定的不妥殊為明顯,在此不作論述。

傷害他人致死,致害人應承擔損害賠償的責任,這是各國法律的普遍規定,我國的法律也不例外。傷害致死的賠償類型,有學者作了非常精辟的概括,將其歸結為三大類:“相關財產損失之賠償、精神損害賠償、被扶養人生活費與死亡賠償金賠償。”[2]對于“相關財產損失之賠償”,理論界基本已有共識。而對于死亡賠償金,則總是與精神損害賠償、被扶養人生活費交織在一起,成為困擾立法的一個理論羈絆。要堅持侵權責任法立法中對這一問題規定的科學性,就要厘清它們之間的關系。

一、死亡賠償金的立法規定

人身損害賠償的最早立法應是從1987年1月1日生效的《民法通則》開始的,《民法通則》雖然沒有直接規定死亡賠償金,但其在第119條關于死亡賠償的賠償項目中規定了要賠償“死者生前扶養的人必要的生活費”,如果將被扶養人生活費等同于死亡賠償金,則該條規定也涉及了死亡賠償金的內容,可以說是我國死亡賠償金制度的雛形。另一方面也可以看出,《民法通則》的這一規定也為日后理論界的認識留下了爭論的源泉。

最早提出死亡賠償金或者類似概念的立法是1991年國務院頒布的《道路交通事故處理辦法》,其在第36條關于賠償項目的規定中,第一次提到了“死亡補償費”,并在第37條第八項中具體規定了死亡補償費的計算標準:“死亡補償費:按照交通事故發生地平均生活費計算,補償十年。對不滿十六周歲的,年齡每小一歲減少一年;對七十周歲以上的,年齡每增加一歲減少一年,最低均不少于五年。”1993年9月1日生效的《產品質量法》規定為“死亡賠償金”,首次在立法層面上使用了死亡賠償金的概念。此后的立法或司法解釋均逐漸接受了死亡賠償金的概念,只是在使用時表述有些細微的差別。如《消費者權益保護法》第42條使用“死亡賠償金”,《國家賠償法》第27條使用“死亡賠償金”,《最高人民法院關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》第4條使用的是“死亡補償費”,《工傷保險條例》第37條使用的是“工亡補助金”等等,不一而足。

而真正造成這一概念認識混亂的始作俑者是2001年3月10日施行的《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》,該解釋第9條規定:“精神損害撫慰金包括以下方式:(1)致人殘廢的,為殘廢賠償金;(2)致人死亡的,為死亡賠償金;(3)其他損害情形的精神撫慰金。”該條將死亡賠償金的性質解釋為精神損害撫慰金,給此后的立法和司法解釋對死亡賠償金認識的混亂埋下了根源。2003年頒布、2004年5月1日實施的另一個司法解釋———《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中關于精神損害賠償金規定的無所適從就是例證。該解釋第18條關于死者近親屬的精神損害賠償規定為“適用《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》予以確定”,但在第31條中又將第29條規定的死亡賠償金視為一種物質損害賠償金,而財產損害賠償金與精神損害賠償金的不同是至為明顯的。后一司法解釋摒棄了前一司法解釋將死亡賠償金和精神損害賠償金合而為一的概括主義,而采取各自獨立的分別主義,是基于對死亡賠償金和精神損害賠償金關系的重新認識:死亡賠償金是對死者收入減少或喪失的補償,由受害人的繼承人請求;精神損害賠償金是對死者近親屬的精神損害的撫慰,該請求權是近親屬基于自身遭受侵害所享有的權利。雖然因為第18條的規定讓這種分離貌似不徹底,而且還帶來了混亂和困惑,但從解釋中其他條款有關二者的性質、請求權主體范圍、計算方法等規定可以斷定,第18條的“適用”主要是指精神損害賠償金的確認和數額計算的“適用”。

關于死亡賠償金與被扶養人生活費的賠償,自死亡賠償金概念提出之后,我國現行立法和司法上的規定可以說是一貫的,即死亡賠償金與被撫養人生活費并存于條文中。首先,在法律法規層面上,《道路交通事故處理辦法》第36條規定的賠償項目就同時包括“死亡補償費、被扶養人生活費”;《國家賠償法》第27條第三項規定:“造成死亡的,應當支付死亡賠償金”,“對死者生前扶養的無勞動能力的人,還應當支付生活費”;《產品質量法》第44條規定:“造成受害人死亡的,并應當支付喪葬費、死亡賠償金以及由死者生前扶養的人所必需的生活費等費用”;《消費者權益保護法》第42條規定:“經營者提供商品或者服務,造成消費者或者其他受害人死亡的,應當支付喪葬費、死亡賠償金以及由死者生前扶養的人所必需的生活費等費用”。其次,在司法層面上,最高人民法院在多個司法解釋中也做出并存的規定。比如,《最高人民法院關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》第4條規定的死亡賠償項目就包括第八項的“死亡補償費”和第九項的“被扶養人生活費”,《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第27條規定:“受害人死亡的,賠償義務人除應當根據搶救治療情況賠償本條第一款規定的相關費用外,還應當賠償喪葬費、被扶養人生活費、死亡補償費以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費和誤工損失等其他合理費用。”

從這些法律法規和司法解釋的規定上,可以將我國的死亡賠償金制度歸納為以下幾個方面的內容:

(1)死亡賠償金是傷害致死的損害賠償中獨立的賠償項目。就傷害致死發生的賠償項目,基本固定為四大方面:因傷害致死引起的直接財產損失(醫療費、誤工費、護理費、交通費、住院伙食補助費、營養費、喪葬費等);被扶養人生活費;死亡賠償金以及精神損害賠償。在多數情況下,被扶養人生活費與死亡賠償金、死亡賠償金與精神損害賠償的關系逐步清晰,成為分別獨立的損害賠償項目[3]。這一點,在侵權責任法(草案)第二稿的規定中也可得到了印證[4]

(2)通常所說的死亡賠償金存在廣義與狹義的區別。所謂廣義的死亡賠償金,是指受害人死亡時,加害人應賠償的全部項目金額的總稱,包括誤工費、護理費、交通費、住宿費、伙食補助及營養費、受扶養人的必要生活費、喪葬費、醫療費以及死亡賠償金等。這種概括的死亡賠償金嚴格說應該稱為“死亡賠償”,因為其中各個項目的賠償計算、請求權基礎以及性質等并不具有共通性,它并不是一項獨立賠償項目,而是在民事主體的生命權受到不法侵害時,賠償權利人要求賠償義務人以財產賠償等方法對生命權的喪失和受害人及其近親屬的相關損失進行救濟的一種法律制度。狹義的死亡賠償金則是指作為獨立賠償項目的單純的死亡賠償金,是指自然人的生命權受到不法侵害,對受害人的生命喪失所給予的一定數額的金錢。

(3)死亡賠償金往往是由加害人向受害人的近親屬支付的,被扶養人的生活費則直接由受害人的被撫養人主張。

深入到死亡賠償金制度內容的具體規定中,我們卻不難看出,這些現行規定存在著以下幾個無法解釋的矛盾。

1．生命喪失無損害

這個矛盾存在于現行規定的自然邏輯之中,這就是:對人身傷害的程度越高,給受害人造成的損害越小,當傷害的程度最高———生命喪失時,對于喪失生命的受害人卻沒有任何損害。因為按照現行法律的規定,傷害致殘獨有的賠償項目就有:殘疾器具費、后續治療費、傷殘護理費、殘疾賠償金、精神損害賠償金等;而傷害致死的賠償項目卻只有:喪葬費、死亡賠償金、被扶養人的扶養費、精神損害賠償金。將死亡賠償金、被扶養人的扶養費、精神損害賠償金與傷害致殘的類似項目殘疾賠償金、被扶養人的扶養費、精神損害賠償金分別對應而視為相同,則傷害致死的獨有賠償項目———喪葬費無論如何也無法與傷害致殘的殘疾器具費、后續治療費、傷殘護理費相比了。更何況,理論上在解釋傷害致死的賠償項目時,一致認為不是賠償死者的損害,而是賠償死者生存親屬的損害[5]。這就充分說明,在傷害致死中,死者是沒有損害的,或致少可以說,死者的損害是不在賠償之列的。這就是民間存在的交通事故中“撞傷不如撞死”的法律來源。

2.死亡賠償額多變

自《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》出臺后,“同命不同價”的爭論就此起彼伏,甚是激烈。這里的“同命不同價”是指死亡賠償金的城鄉差別,即死亡賠償金計算標準上的“受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入”帶來的因受害人城鄉身份不同的差別,這種差別如果排除“城鎮居民人均可支配收入”與“農村居民人均純收入”標準的異質性,我們認為是科學合理的,在此不做專門的論述。我們這里所提出的矛盾也可以看成“同命不同價”,即同一個死亡事實,可以因死者不同的親屬關系而賠償數額相差巨大。現行規定中的被扶養人的生活費是死亡賠償的一個重要的賠償項目,《民法通則》第119條規定“死者生前扶養的人必要的生活費”之后,其他法律法規和司法解釋均有類似項目的規定。按照這一規定的內容,死者生前如果沒有被扶養人,則這個項目就不用賠償;如果死者生前扶養的人很多,其賠償的數額就大。雖然《最高人民法院在關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中想統一這一賠償項目的賠償額,在其第28條中規定“被扶養人有數人的,年賠償總額累計不超過上一年度城鎮居民人均消費性支出額或者農村居民人均年生活消費支出額”,實際上就是只賠償一個被扶養人的生活費,不管實際扶養人有幾個。但這樣規定表面上看是公平了,實際上卻違反了這一賠償項目設立的初衷,在實踐中也是沒有辦法實行的。如果像《侵權責任法(草案)》第二稿中的設計,在死者沒有被扶養人的情況下,死亡賠償額就等于零了。

二、死亡損害的表現

死亡損害賠償制度構建的核心問題有三個:賠什么、賠給誰、怎么賠。這三個問題的解決都離不開一個基本的事實:侵害他人致死的,,給受害人造成什么損害。按照損害賠償的基本原則,無損害即無賠償,“賠什么”首先要弄清楚的是死亡損害有哪些。傷害他人致死,如果沒有損害,就沒有什么可賠了。在侵權行為的自然邏輯中,有行為就有損害[6],在傷害致死的案件中,受害人死亡本身就是一種最大的損害。但并不是所有損害都能得到賠償,作為社會的一員,人們為了維護社會的正常秩序而需容忍某些損害的發生,這類損害就不能要求賠償;有些損害雖然是客觀存在的,但限于社會發展程度下的人類認知水平,沒有辦法進行衡量,這類損害的賠償需進行政策衡量,這是損害賠償制度中的可賠償性要解決的問題。誰受到損害就賠給誰,這是損害賠償制度中的常識,似乎不存在爭論,但在死亡賠償中,因最大的受害人已經死亡,死亡賠償金往往最終是由其近親屬實際承受,這就存在著死亡賠償金到底是賠給誰的問題了,也就是說死者近親屬對于死亡賠償金的主張到底是基于繼受的權利還是固有的權利?至于怎么賠,解決的是賠償方式和計算標準的問題。理論上對和死亡賠償金性質有關的種種爭論,實際上均源于對死亡損害認識的不求甚解。

死亡損害是指侵權行為致使他人生命喪失造成的損害。自然人死亡就是生命的喪失,從這個意義上來說,死亡是對自然人生命權侵害的直接結果。但是,生命是以人的身體作為承載體、以身體健康為存續條件的,生命的喪失首先受到直接侵害的是身體,只有對身體的侵害達到一定程度時,生命才會喪失。因此,生命權與身體健康權是緊密聯系難以分開的,正因為如此,《民法通則》第98條就把這兩種權利直接規定為“生命健康權”而沒有加以區分。當然,從理論上來看,身體健康權與生命權還是可以分開的:對身體健康權的侵害不一定導致生命的喪失,因而不一定同時侵害生命權;但對生命權的侵害肯定侵害了身體健康權。如果把生命權看成是維護主體自身存在的權利[7]的話,其權利內容就是生命的不被剝奪,這樣,對生命權的侵害就是造成人的生命的喪失。身體健康權的設立目的就是阻止生命的喪失,維護生命存在的基礎。生命一旦喪失,生命存在的基礎自然也不存在了。從這個層面來說,死亡損害對死者而言,就包括生命喪失的損害和身體喪失的損害。現行法律關于死亡賠償的規定實際上只對身體喪失的損害進行賠償,對生命喪失的損害被遺漏了。此外,死亡除了給死者本人造成損害,也會間接地造成與死者有著親屬關系或者撫養關系的其他人一定的財產損害及非財產損害,包括因為親人的生離死別而產生的心理上的痛苦以及撫養費喪失的財產損害等。所以在死亡后果發生時,不僅存在直接受害人,還存在著間接受害人。直接受害人就是生命權受侵害的死者,間接受害人是與死者存在經濟上的牽連和情感上的依賴的死者的近親屬。直接受害人和間接受害人的損害均包括財產損害和非財產損害。

(一)直接受害人的損害

1.身體喪失的損害身體喪失既是對生命權侵害的結果,也是對身體健康權侵害的最嚴重的后果。因故意或過失不法侵害他人身體的,受害人當場死亡的有之,但通常情況下,侵害行為與死亡之間多有一段時間距離。在此期間,受害人就其身體健康所受的損害既有財產損害也有非財產損害。

財產損害主要是醫療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、伙食補助及營養費等等。這些費用其實是受害人生前為阻止死亡而花費的,一旦死亡就沒有必要再支出了。對于這類損害,只要是為了阻止生命的喪失而發生的合理費用均應包括,認識起來相對容易。這些費用與生命結束前的“生者”相關聯,而與“死者”本身無關,其賠償請求權依據便是受害人的身體健康權受損而非生命權受損。同時,它可以是死者生前的自己支出,也可以是他人代為支出,在制度設計上,因為受害人已經死亡而無法自己主張權利,可以由其近親屬代為請求,或者由代為墊付以上費用的實際支出者直接向侵權人索賠,但對這些財產損害的賠償請求基礎并不由此發生變化。

關于非財產損害。在瞬間死亡的侵權行為中,無論是心理上或是生理上,受害人均感受不到痛苦,這種情況下對于死者來說,不存在非財產損害。在非即時死亡的侵權行為中,受害人不僅有生理上的痛苦,也有心理上的痛苦。生理上的痛苦就是對身體傷害帶來的痛苦,痛苦的程度會因傷的方式、部位的不同而不同,也會因阻止生命喪失的時間長短而不同,它是受害人非財產損害的一種表現。心理上的痛苦是指受害人因身體傷害而產生的對生命的留戀、喪失生命的恐懼等情形,它也是受害人的非財產損害的表現,會因受害人的個體情況而有不同的痛苦程度,但在量上來說是無法區分出個體的不同的。對這種非財產損害的賠償與間接受害人的撫慰金賠償應該是性質不同的。后者是基于近親屬自己的損害,救濟的是近親屬因為親人不幸罹難而痛苦的精神利益損害,屬于間接受害人自己固有的賠償請求權,請求權的基礎是間接受害人的身份權益因侵權行為受損害;而前者是由受害人自己享有的,得否由其近親屬繼承,立法和學說上有由否認到肯認的變化[8]。

2.生命喪失的損害

對于死者本人來說,生命的喪失本身就是一種損害,這是不可否認的事實。只是遭受損害的主體已經死亡,無法自己對這種損害尋求救濟而已。理論上否認這種損害的存在的,多以受害人主體資格喪失為理由。“蓋以被害人既已死亡,權利能力因而消滅,就其死亡,應無請求損害賠償的余地”[9],進而推論出,因死亡本身不具有可賠償性,當然也就無所謂死亡到底是一種財產損害還是一種非財產損害了,直至最終忽略了這種損害本身的存在。

事實上,只要我們靜下心來想一下,生命喪失的損害還是可以把握的,或者說,我們固然無法窮盡生命喪失的全部內容,但卻可以逐步去把握其中的某一部分,直到大部、絕大部分的內容。人的生命固然是無價的,但這種無價應是非常尊貴的無價,絕不是不值錢的無價。按照理論通說的“無請求損害賠償的余地”,生命的喪失本身得不到任何的賠償,對生命權的民事救濟的結果顯現的客觀事實就是:尊貴無價的生命就成為沒有任何價值的“無價”了,這對任何時代的人來說,都是難以接受的理論。正如精神損害賠償制度的創立初期,反對設立這一制度的最冠冕堂皇的理由就是“名譽是無價的,不能用金錢來衡量”,精神損害賠償就是對人格的商品化,等等。但精神損害賠償制度確立之后,也沒見人們的人格下降了多少。

用世俗的眼光來看,生命的價值體現在生命的產生、生命的存續、生命的消亡之上。生命的產生通常情況下是自然的,但現代科技的發展為我們認識生命的產生提供了反推其價值的路徑:對于一對不育的夫婦來說,千辛萬苦孕育了一個生命,花費了巨額的費用,出生之后不滿一歲就被不法行為人給害死了,用現代文明人所設計的文明的法律制度來分析,那叫喪失了民事主體的資格,死亡的幼兒已經不是主體了,因此沒有任何可供賠償的損害!而這對夫婦所花費的巨額費用雖然喪失了,但那不是幼兒的生命喪失所帶來的,不屬于生命喪失的損害范圍。顯然,這樣假設的結果人們是不可接受的,人的生命的產生花費過費用,這應是生命喪失的損害所要包括的內容。同樣,生命的成長也要花費很多的費用,這些費用的花費目的是培養生命主體的自我生存的能力,即勞動能力的培養。一個人一旦長大成人,具有勞動能力之后,就可以以自己的勞動來維持生存了,撫養者就可以停止撫養了。但對于長大成人的人來說,他已經具有了勞動能力,可以憑自己的勞動獲得收入、維持生活了。隨著年齡的增長,人也會逐漸的變老而喪失勞動能力,直至生命的自然喪失。因此,人的生命可以分為三個階段:生命的產生、生命的成長和生命的鼎盛,對生命價值的認識也可從這三個階段上進行。人在生命成長階段所花費的費用從倫理邏輯來說,在生命的鼎盛階段是要返還的,這種返還的方式可以解釋為對撫養人的贍養。因此,在生命的鼎盛階段所取得的收入從倫理上來說要分成四大塊,第一部分用來維持自己的生活,可以把它理解為勞動能力的維護;第二部分用來撫養下一代;第三部分用來贍養撫養人,可以看成是對上代撫養的返還;第四部分才是剩余的,可以用來提高生活水平。對于自然人來說,勞動收入只有兩個部分是屬于自己的,即維持生活的部分和提高生活的部分,其余兩個部分是要花出去的。這兩個要花出去的部分在法律上就成為扶養人的扶養義務了。無論是孕育生命還是生命的成長,以及生命的鼎盛時期,都可以以人的勞動能力為主線來把握,因為全部的生命階段都是圍繞著勞動力的發揮而展開的。因此,生命的價值在某種程度上就體現在人的勞動能力之上。生命喪失的損害就集中體現在這三個階段的損害。

(二)間接受害人的損害

基于一種親屬之間的關系,傷害致死也會給死者的生存親屬帶來損害,這種損害既包括財產損害,也包括非財產方面的損害。傷害致死對于死者的近親屬來說,會帶來一定的心理痛苦,這是因為生存近親屬與死者具有一種親屬關系上的聯系。從死者近親屬的角度來說,侵害死者的生命權實際上是在損害死者生存親屬的親屬利益,也是對死者生存親屬的親屬權的侵害,必然也會給他們帶來心理上的痛苦。對于這種非財產損害,在立法規定上有一個從不承認到逐漸承認的過程。英國侵權法認為,“任何侵害都必然包含了損害”[10]。

間接損害中的財產損害主要就是喪葬費和扶養費。喪葬費是死者的生存親屬基于倫理上的義務而需要支出的財產費用,實際上,這筆費用是遲早要支出的,但絕非死者自己的支出。從這個意義上來說,喪葬費是因死亡而引起的,但卻不是額外的支出。之所以將其作為生命喪失的損害,更多的是從倫理的角度考慮而非法律的層面,同時也是我國的民族傳統使然。

實際上,生命的喪失并未給死者本人帶來扶養費方面的損失,相反,從其被解脫了支付該費用的義務的角度看,還是一種“獲利”。因此,扶養費是對被扶養人而言的一種生命喪失的財產損害,而不是死者自己的損害,因而是一種間接損害。

注釋:

[1]張新寶,明俊.空難概括死亡賠償金性質及相關問題[J].法學研究,2005,(1).141

[2]張新寶.侵權死亡賠償研究[J].法學研究,2008,(4).45

[3]]張新寶.侵權死亡賠償研究[J].法學研究,2008,(4).40

[4]《侵權責任法(草案)》第4條、第18條、第23條。

[5]張新寶教授在總結其對侵權死亡賠償的研究中提出的“死亡賠償金應當是生存者(死者近親屬、法定繼承人)的損失”的結論即可代表其他項目的性質,它們均是生存者的損失,而不是死者的損失。參見張新寶:《侵權死亡賠償研究》,《法學研究》2008年第4期,第52頁。

[6]麻昌華.試論損害[J].中南政法學院學報,1991,(1).

[7]]麻昌華.精神權利制度[J].中南政法學院學報,1992,(2).

篇5

針對《反不正當競爭法》存在的缺陷，筆者認為主要應從以下四個方面加以完善：

（一）擴充調整范圍，完善競爭立法體系

與競爭的復雜多樣性相對應，不正當競爭、限制競爭和壟斷的表現形式極為繁多。各國競爭法對其調整對象的分類并不一致，在立法體例上，也存在不同類型。主要有三種類型：1、將禁止壟斷、反限制競爭和反不正當競爭統一規定于一部法律之中，如匈牙利的《反不正當競爭法》和我國臺灣地區的《公平交易法》；2、對禁止壟斷（包含反限制競爭）和反不正當競爭分別立法，如德國和日本；3、沒有專門的競爭法，以若干專項法規和判例對各種危害競爭的行為進行規制，如美國。我國的《反不正當競爭法》和《反壟斷法》的起草工作，是同時進行的。按當時立法思路，我國競爭法的立法體例采取分別立法的模式。當時多數意見認為，我國尚處于市場經濟的初始階段，經濟壟斷行為表現尚不充分，“為了起動市場、搞活企業，企業間的橫向聯合還在發展，企業集團或企業群體正在起步，如果現在就把發達國家所認為的壟斷行為完全照搬過來，規定在我國的競爭法中，必然會影響當前的產業政策，對市場經濟的確立產生負作用”⑤，制定一部《反壟斷法》的條件尚未成熟。由于受這一觀點的直接影響，《反壟斷法》未能與《反不正當競爭法》同時出臺，造成我國競爭立法體系存在一個很大的缺陷。1993年9月頒布的《反不正當競爭法》主要規制不正當競爭行為，同時，出于應急需要，也將對市場競爭危害極大、亟需法律予以調整的行政性壟斷行為納入其調整的范圍。隨著我國市場經濟的發展和對反壟斷法研究的深入，目前學術界主張抓緊制定頒布反壟斷法的觀點已經成為主流。我國《反壟斷法》實際上已在擬議當中；多數學者同意將壟斷與不正當競爭分別立法。筆者雖然同意盡快對壟斷加以法律規制，但并不贊同對禁止壟斷單獨立法的觀點，而主張通過完善現行《反不正當競爭法》，增加禁止壟斷和反限制競爭之內容，使我國《反不正當競爭法》成為一部包含禁止壟斷、反限制競爭、反不正當競爭三部分內容的系統、完整的現代競爭法。主要理由有以下幾點：1、這一立法體例在其他國家和地區的立法上有先例可以借鑒，特別是我國臺灣地區也采用這一立法體例。我國選擇這一立法體例有利于海峽兩岸的法律文化交流，對促進祖國的統一大業具有積極意義。2、我國現行的《反不正當競爭法》并非單純規制不正當競爭行為，而是將一些嚴重危害市場經濟的部門壟斷和地區封鎖行為也納入其調整范圍。可以說，我國現行《反不正當競爭法》已經表現出對競爭行為統一、綜合調整的趨向。在現行《反不正當競爭法》規定的基礎上，補充完善禁止壟斷和反限制競爭的內容，具有現成的立法基礎，不會引起法律體系的重大變化。3、壟斷、反限制競爭和不正當競爭三者的具體表現形式雖然不同，但本質是相同的，即都是對公平競爭、正當競爭的妨礙。三者的概念不是絕對的，它們之間并沒有十分明確的界線。從廣義上講，限制競爭行為亦屬于不正當競爭行為。在立法例上，限制競爭行為通常被歸類到壟斷之中，而從概念的外延上看，壟斷應當為限制競爭所包含。學者們大都認為，現行《反不正當競爭法》所調整的限制競爭行為，實質上就是行政性壟斷行為。因此，沒有必要刻意將三者區別開來。4、將性質相同的單行法律統一到一部系統、完整的法律之中，代表我國立法的發展趨勢。今年3月通過的《合同法》，就是采取了這種立法模式（體例），將《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》和《技術合同法》統一到一部法律之中。競爭立法選擇統一立法體例，符合我國實際情況，有利于構建系統完整的現代競爭法體系，也便于適用和操作。由于從字面上理解，“不正當競爭”并不包含“壟斷”和“限制競爭”，因此將《反不正當競爭法》的調整范圍擴充到禁止壟斷和反限制競爭之后，為使該法律概念的內涵與外延相一致，應將其變更為“競爭法”或“競爭保護法”。

（二）完善競爭立法的基本原則

每個法律部門都有其一系列的基本原則。它們全面、充分地反映該法律部門調整社會關系各個方面和全過程的客觀要求，集中體現國家在該法調整領域的基本政策，從不同方面反映該法律部門的本質屬性和主要特征，對該法律部門具有普遍的指導意義。⑥我國立法工作長期奉行立法“宜粗不宜細”的指導思想，許多法律制定得比較“粗線條”，原則性的條文規定多。因此，基本原則在法律適用上具有十分重要的意義，有助于準確地理解和把握立法的基本精神，正確適用法律解決復雜疑難的法律問題，甚至可以在法律沒有具體規定的情況下直接適用基本原則處理案件。由于競爭法的調整對象具有不確定性、多變性的特點，因此該法基本原則的指導意義尤為突出。根據我國現行《反不正當競爭法》第一章“總則”的有關條文規定，該法的基本原則可歸納為兩項：一是，市場交易應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，尊重公認的商業道德；二是，政府主動干預，制止不正當競爭行為，維護公平競爭秩序。有人認為，第一項基本原則，“就是競爭的基本原則。”⑦這種理解，至少從字面意義上看是牽強的。雖然市場交易是市場主體進行競爭的主要環節，但競爭并不僅僅發生在市場交易環節，市場交易不能涵蓋競爭的全部內容。此外，將“自愿”作為競爭遵守的原則，也值得商榷，因為競爭本身具有強制性，市場主體不管是否愿意，都無法逃避競爭。“自由”競爭不等于“自愿”競爭，“自由”競爭主要是強調市場主體的自由發展權利。因此，市場交易應當遵循的原則可進行修改完善，使之能夠集中體現競爭的基本準則，而成為現代競爭法的一項基本原則。現代反不正當競爭法是集公法和私法，具體地說是行政法、民法和刑法于一身的諸法合體的法律，以公法規范最為突出（尤其是行政規范），特別強調行政干預、行政監督管理和行政處罰。這是反不正當競爭法有別于傳統民法的重要特征，同時也是反不正當競爭法之所以被視為現代經濟法的一個部門法律的主要原因。⑧我國現行的《反不正當競爭法》，雖然其具體條文規定也體現了諸法合體的特點，但其立法宗旨（第一條規定）只強調保護經營者和消費者的合法權益，未能反映現代競爭法同時強調維護社會整體利益的特點。將反壟斷（含限制競爭）納入我國《反不正當競爭法》的調整范圍之后，該法的公法性質更為明顯，國家干預色彩更加濃厚。修改完善后的《反不正當競爭法》應當從我國長期實行計劃經濟、政企不分導致嚴重行政壟斷的實際情況出發，將禁止行政壟斷作為其重要內容，直接將各級政府作為其調整的法律關系的主體。我國的競爭立法不僅應當強調各級專門執法機關在行政執法中的行政干預和監督管理，而且應當從國家干預的高度出發，規定各級政府不得因其行政性而豁免競爭法的適用。現行《反不正當競爭法》第二項基本原則應作相應的修改和完善，增加維護社會整體利益和禁止行政性壟斷的原則性要求。反壟斷法和反不正當競爭法所規制的對象具有不確定性的特點，主要表現在：壟斷行為和不正當競爭行為的種類繁多，而且變動很快；合法壟斷與非法壟斷，壟斷與規模經濟，正當競爭與不正當競爭之間的模糊區域大，一般情況下沒有絕對的、具體的劃分標準。就反壟斷法律規范而言，“它反對的并非一般意義上的大企業，而是任何獨占市場的企圖；它所努力消除的并非簡單的企業優勢，而是借助該種優勢對于競爭機制的扭曲與蹂躪；它限制的并非企業通過先進的技術、優秀的策略等正當商業行為而獲得的市場支配地位及高額利潤，而是出于減滅競爭壓力、長期輕松獲取利潤的目的，以非正當的方式對于該地位的維持與濫用；它所保護的并非弱小企業的弱小，而保護它們獲得平等的發展機會”。⑨與競爭法的上述特點相適應，其適用有一個突出特點，就是在多數情況下不能直接依據法律的具體條文規定判斷某一行為是否違法，而由行政執法機關或法院根據其“對市場競爭精神的理解和現實競爭狀況的把握、對國家產業政策和競爭政策的靈活掌握”⑩以及具體案件中相關主體占有市場比例、生產規模、同類行業經營者的數量等多方面因素綜合分析并作出裁量。這就是各國反壟斷法普遍適用的“合理性原則”。它是指對于一些本身不具有當然違法特征的行為（包括狀態），只有從多方面因素進行綜合分析，確認其具有不合理的反競爭意圖、傾向及實際后果，才能將其納入反壟斷法的調整范圍。適用該原則的關鍵是正確把握其中的“度”。因為反壟斷法并不是反對所有的壟斷，更不是反對所有的企業聯合，它限制和禁止的只是嚴重損害競爭的壟斷和大企業聯合。由于不正當競爭具有界線模糊，種類繁多且變動無常的特點，“合理性原則”對反不正當競爭法的適用也具有指導意義，因此應將該原則引進到反不正當競爭領域，使之成為我國競爭法的一項基本原則，并根據我國的實際情況賦予其新的內容。目前，我國尚處于市場經濟的初始階段，經濟發展水平不高，企業平均規模小，企業橫向聯合和企業集團剛剛起步，經濟壟斷在我國還不明顯。我國的反壟斷立法應從宏觀調控需要出發，將重點放在對“壟斷狀態”和“企業結合”的早期預防和控制。“壟斷狀態”是指在相關市場中由于一定市場結構之存在而產生有礙或排斥市場競爭的弊害的狀態。在這種情況下，無論該狀態的形成是否基于合理的原因或企業行為是否具有過錯，均認為存在障礙有效競爭之虞，而予以糾正。這種對于壟斷狀態的法律規制屬于純結構性的反壟斷法律制度。其特點在于所著意規范的是宏觀經濟結構，而不是具體的企業行為。（11）“企業結合”是指兩個或兩個以上的企業通過企業控股、企業參股、企業合并、連鎖董事會以及共同經營等方式實行相互關系的持久性變遷，借以擴大經濟規模、增強經濟實力。“企業結合”雖然不一定有害，但它隱含著導致經濟力量過度集中、形成壟斷性經濟結構、侵害經濟民主與競爭自由的危險性，因此應將其納入反壟斷法律的規制范圍。對“企業結合”的規制是對于形成有悖自由競爭的經濟結構傾向的阻卻，具有預防的性質。對“壟斷狀態”和“企業結合”的早期監控和預防，反映作為競爭法基本內容的反壟斷法律的本質屬性和重要特征，體現我國維護社會主義市場經濟競爭秩序的方針政策，符合我國現行經濟制度和現行經濟生活狀況，可將其進行抽象和概括，使之上升為我國競爭立法的一項基本原則。綜上所述，我國《反不正當競爭法》經進一步補充完整之后，其基本原則包括以下四項：1、保護競爭原則：依法鼓勵和保護公平正當競爭，維護有利于競爭的市場結構和經濟秩序，禁止政府及其職能部門濫用行政權力，妨礙、限制和排斥競爭。2、競爭正當性原則：經營者開展競爭應當遵循平等、公平、誠實信用原則，尊重社會善良風俗，遵守公認的商業道德，不得損害社會公共利益及其他經營者、消費者的合法權益。3、主動干預和早期監控預防原則：各級專門機關應當采取主動措施，制止不正當競爭行為和各種限制、排斥競爭的行為，對有礙競爭性經濟結構的壟斷狀態和企業結合進行監控和預防。4、法律適用的合理性原則：在法律、法規沒有明確規定的情況下，各級專門機關和人民法院可根據我國的經濟制度、產業政策、競爭政策、市場狀況、社會利益、具體商業行為的目的及其對競爭秩序的影響程度等因素進行綜合分析，對其是否違法作出裁量。

（三）完善一般條款和法律責任

篇6

二、字詞語意問題

《草案》內容用詞不當或概念不一致的問題，可以說比比皆是。法律字詞其涵義必須清楚，如果產生歧義則勢必影響法律的權威性甚至造成社會生活的混亂。

《草案》第二條規定：“國家建立基本養老保險、基本醫療保險、工傷保險、失業保險、生育保險等社會保險制度，保障公民在年老、患病、工傷、失業、生育等情況下依法獲得物質幫助的權利。”此條明顯的問題就有四處。其一，“養老”和“醫療”實行的是“基本”保險，而“工傷”、“失業”和“生育”則不是“基本”保險。此間究竟存在著什么樣的差異？誠然，我們實際上還存在著“補充”養老和醫療保險，這些保險則沒有被本法涵蓋；工傷、失業和生育將來是不是還也可能出現“補充”和類似“補充”的其它形式呢？顯然，本法沒有給予其拓展的空間。如果強調養老和醫療保險是基本的而有意排除了“補充”保險的內容，那么，本法的名稱就需要斟酌了：既然是“社會保險法”為什么不能把社會保險的形式全部涵蓋呢？其二，一個“等”字又令人費解：國家建立基本養老保險、基本醫療保險、工傷保險、失業保險、生育保險“等”社會保險制度。這里的“等”字究竟該怎樣理解：一種理解是，除所例舉的五項險種還存在著其它險種；另一種理解是只有所列的“五項”險種沒有其它。從本法內容看，只有五項險種而沒有其它了，如此看來“等”字是沒有任何意義的。其三，“保障公民在年老、患病、工傷、失業、生育等情況下”，這里就有兩個問題，一個是此處的“等”情況下，究竟又是指什么情況呢？從本法內容看，不存在此五種情況以外的其它情況，這里的“等”字也是沒有意義的。另一個是保障“公民”在此情況下享受幫助的權利，從本法內容也看不出所規定的五項險種所有“公民”都能享受，名實不副。其四，本條規定社會保險制度保障公民獲得“物質幫助的權利”。就本法內容來看，參加保險的公民依照本法只享受經濟上的救濟而沒有其它任何“物質”的內容。此表述莫若沿用勞動法典的規定：使勞動者在年老、患病、工傷、失業、生育情況下“獲得幫助和補償”。

三、“應當”的使用問題

篇7

我國理論界和實務界長期認為，破產法的功能在于促進我國的經濟體制改革，促進企業優勝劣汰競爭機制的建立和發展。這樣的認識集中反映在我國《企業破產法(試行)》第1條中。現時在重新起草破產法過程中，仍有不少意見主張破產法應當以促進社會主義市場經濟體制的建立、加速產業結構的調整和優化產業配置為目的。

這種認識實際上模糊了破產法的功能，對我國重新起草破產法有害無利。任何法律都必須有利于社會生產和生活關系的健全與發展，否則，就不可能有生命力。在我國現階段，制定破產法在客觀上應當有利于或者促進市場經濟體制的建立和健全，這是不言自明的事情。但是，我們不能把破產法客觀上所能起的作用，歸結為破產法的功能。否則，我們將模糊對破產法的認識，不適當地擴充破產法的功能，從而對破產法所能起的作用寄予過高的期望值，以致于因破產法的實施困難而對破產法產生懷疑。例如，我國《企業破產法(試行)》頒布這么多年了，大家有目共睹破產法對國有企業的改革并沒有產生多少促進。這說明破產法的功能并不在于促進經濟體制改革。

在重新起草破產法時必須認識到，破產法的功能，如同民事訴訟法，在于通過國家的公權力來清理不能清償的債權債務關系。破產法只是市場經濟法律體系中的組成部分，相對于民商事基本法只具有補充意義，因此不能負擔促進改革的過巨重任。事實上，我們在制定破產法時卻使得破產法負擔了本不應負擔的功能。諸如以下兩個問題的解決，實際與破產法的功能無關，但卻深深地影響著破產法的制定。

因破產法不具有改善國有企業的經營的功能，而國有企業所具有的時代特點似乎使得部分國有企業不能適用破產法。國有企業破產難，這其中除了企業破產后的人員安置沒有好辦法以外，其他的原因還有：國有企業和政府的關系一直沒有徹底理順、國有企業的財產權屬及范圍不清晰、國有企業的債權債務發生的原因復雜等。總之，凡是沒有按照公司法改組的國有企業，它們并不能真正成為參與市場競爭的獨立實體，它們在法律上已取得的法人地位就難以完全落實，如果我們希望處于這樣境地的國有企業也和其他真正具備法人地位的企業同樣適用破產法，顯然是不現實的。國有企業的破產不可能普遍推開，這其中的原因相當復雜，涉及到我國國有企業的的體制改革、勞動用工制度的改革、社會保障制度的建立、以及銀行商業化進程等多個方面，這恐怕是我國制定破產法時所不能徹底解決的問題。

眾所周知，破產企業的職工如何安置，已經成為我國推行破產制度的最大難點。由于這一障礙的存在，很多人認為制定新破產法時應當考慮破產企業職工的安置問題。破產企業職工的安置，涉及到失業者的重新就業和社會保障。失業者的重新就業，不僅取決于社會對勞動力的需求，而且依賴于勞動力市場的有效運作，這恰恰又是我國勞動就業制度的不足之處。我國尚未建立有效的社會保障制度，破產企業職工的社會保障則更為乏力。但這兩個層面的問題，恰恰是破產法所不能提供解決方案的問題。破產法為債權債務關系的清理法，所要解決的根本問題為人民法院審理破產案件的程序問題，至于勞動者的就業權利和物質幫助的保障問題，并不屬于破產法的規范內容，應當由其他法律(如勞動法、社會保障法)加以規范，并通過其他途徑來保障勞動者的就業和物質幫助利益。這個問題，在我國1986年12月制定《企業破產法(試行)》的過程中就已經討論過了。現在的問題是，我們不能寄希望于破產法來解決勞動者的就業和社會保障問題，故不能在新破產法中規定勞動者的就業和社會保障利益；但并不是說破產程序就不關注勞動者利益的保護，勞動者的工資報酬請求權以及社會保障費用請求權，在破產程序中受到優先的保護。

二、關于破產法的適用范圍

如何啟動破產程序，首先面臨的問題是什么樣的債務人可以適用破產程序。依照我國現行破產法的規定，只有企業法人可以適用破產程序。[1]破產立法例對債務人的適用范圍的規定，是適用破產程序的條件。什么樣的債務人可以適用破產程序，更具體地說應是，什么樣的債務人可以適用破產程序中的清算程序、和解程序以及重整程序，恐怕應當有所考慮。不同類型的債務人，在破產程序的適用上是否應當有所不同？有無必要設計不同的破產程序以適應不同的債務人？總體上說，并非所有的債務人均可以適用破產程序。在我國當前的法律體系下，這個問題似乎較為簡單，只有企業法人能夠適用破產程序。非企業法人負債不能清償的，不能適用破產程序清理其與債權人之間的債權債務關系；自然人更不能依照破產程序清理其債務。但是，惟有企業法人可適用破產程序，似乎并不足以解決我國實踐中大量存在的債務不能清償的問題，破產程序的適用范圍在實踐上有擴張的必要。[2]

在我國起草新破產法的過程中，破產程序是否應當適用于企業法人以外的債務人，曾經引起了廣泛的討論，歸納起來主要有三種意見：第一種意見認為，破產法應當適用于中國境內的所有企業法人和自然人。第二種意見認為，破產法應當適用于在中國境內的所有企業法人，而不能適用于自然人。第三種意見認為，破產法應當適用于中國境內的所有的企業法人和依法核準登記的非法人企業。[3]關于破產法的適用范圍的分歧，主要在于自然人是否可以適用破產程序？若自然人可以適用破產程序，則自然人在多大范圍內可以適用破產程序？第一種意見將企業法人和自然人作為平等的民事主體，而主張適用統一的破產法，破產程序應當適用于所有的不能清償債務的自然人。第二種意見否定自然人可以適用破產程序，實際上否定了自然人的破產能力。第三種意見沒有明確主張自然人的破產能力，但因主張非法人企業的破產，非法人企業的破產勢必涉及非法人企業的設立人或出資人的破產，實際上承認部分從事商業經營活動的自然人，可以適用破產程序。現在的實際情況是，新的破產法草案支持第三種意見。例如，《中華人民共和國破產法（草案）》（2002年4月）第3條規定：“本法適用于下列民事主體：（一）企業法人；（二）合伙企業及其合伙人；（三）個人獨資企業及其出資人；（四）其他依法設立的營利性組織和從事工商經營活動的自然人。企業法人已解散但未清算或者未清算完畢的，在本法規定的程序范圍內視為存續。”

是否允許自然人破產，在理論上不應當有任何障礙。考慮破產法對自然人的適用，必須充分認識破產法的功能。前已言之，我們不能給破產法附加任何額外的功能，諸如促進我國的經濟體制改革，促進企業優勝劣汰競爭機制的建立和發展，促進我國社會保障制度的健全等多方面。[4]在考慮破產法適用于自然人這個問題時，人們已經間接地模糊了破產法的功能，并希望破產法能夠徹底杜絕自然人的惡意逃債行為，如果破產法適用于自然人而不能杜絕因為自然人財產不透明所可能產生的惡意逃債，則不便適用于自然人。當我們清楚地認識到破產法的功能就在于清理債權債務關系時，自然人的財產狀態是否透明、自然人是否會有逃債行為，不應當成為阻止破產法適用于自然人的借口。破產法應當盡其所能來清理債權債務關系，并建立相應的機制保障破產程序的順利進行。破產法為清理債務清償不能的程序法，它的運作不因為債務人為法人還是自然人而有所不同，在破產程序中，自然人和法人的差別，惟在于其受破產程序支配后的財產范圍和債務清理方式可能有所不同，但不應當影響破產法擴大范圍適用于自然人，自然也沒有必要專門為自然人設計其特有的破產程序。破產法適用于法人，也應當適用于自然人，可以真正做到自然人與法人在債權債務清理程序上的平等。

擴大破產法的適用范圍而包括自然人與企業法人，我們必須設計靈活多樣的程序制度。我國的破產程序包括清算、和解以及企業重整程序。因為不同的程序其復雜程度以及耗時、耗費的程度不同，應當有區別地適用于負債狀態不同的債務人。總體上說，自然人的負債狀態較法人的負債狀態簡單，故破產清算與和解程度應當適用于自然人，若將企業重整程序適用于自然人，實益可能并不顯著。靈活多樣的程序制度，可以最大限度地滿足負債程度不同的債務人清理債權債務的要求，而不論債務人是法人還是自然人。我國破產法除了設計有可供債務人選擇的破產程序外，在破產程序的開始以及進行的諸環節，我們都要考慮破產程序進行的靈活度，審理破產案件的法官應當依照法律規定享有足夠的自由裁量權，以便做到適用破產程序的及時、公正和有效率。在起草破產法時，對于破產案件的審判組織、破產程序的啟動、財產管理人、債權申報、債權人會議、司法文書的送達等諸多方面，都考慮到自然人與法人的區別而增加法官的裁量幅度，即使擴大破產法的適用范圍，也不會有不能克服的程序操作上的問題。目前我國在制定新破產法時，擴大其適用范圍于自然人，更不存在立法技術和實務操作上的極度障礙。[5]因此，新破產法應當適用于自然人。

若將破產法適用于自然人，則在程序制度上設計上必然會遇到以下兩個無法回避的問題：

第一，破產免責問題。破產免責，指在破產清算程序終結后，依照破產法的規定免除破產的自然人未依破產程序清償的債務的繼續清償責任。自然人破產后，是否免除其未清償債務的清償責任，立法例上有兩種主張：免責主義和不免責主義。以法德傳統破產法為代表的立法例[6]，多傾向于不免責主義；與此不同的英美法系國家，普遍實行破產免責主義。日本、韓國、我國臺灣地區的破產立法對于自然人也實行破產免責主義。我國現行破產法適用于企業法人，不存在破產免責制度。重新制定破產法而適用于自然人時，不可避免地會面臨是否給予自然人破產免責的問題。如何對待破產的自然人的免責問題，尚未在我國引起廣泛的討論，還有待于進一步的研究。但從文明國家的發展這個角度來考慮問題，我國未來對自然人的破產采取免責的立場，應當是一個選擇。我國重新起草的破產法草案，對于破產免責已有相應的規定，所采取的基本立場應當是推行有條件的許可免責主義，即破產的自然人清償債務達到法定的比例，可以申請法院許可免除其未清償部分的債務的清償責任。[7]但破產免責不適用于破產的債務人的保證人或連帶債務人。

第二，復權問題。復權制度，是指破產的自然人依據法律的規定或者請求法院依照法定的程序，解除其因破產宣告所受破產程序以外的公私法上的權利限制的一項制度。自然人受破產宣告的，其身份地位受破產程序的約束而受到相應的限制，這些限制隨著破產程序的終結而失去效力。但破產的自然人所受破產程序外的限制，并不會因破產程序的終結而解除。在破產程序之外，出于種種原因、特別是公益的考慮，其他法律會對破產的自然人附加身份地位的專門限制，以約束破產的自然人為或者不為相應的活動。我國現行破產法不適用于自然人，故不存在自然人破產而其地位受法律限制的情形，但對于破產的法人負有責任的自然人，其身份地位則依法受到限制。如公司法第57條規定：擔任因經營不善破產清算的公司、企業的董事或者廠長、經理，并對該公司、企業的破產負有個人責任的，自該公司、企業破產清算完結之日起未逾三年，不得擔任公司的董事、監事、經理。若我國新破產法適用于自然人，則其他法律自然應當對破產的自然人的活動范圍或方式加以限制，就有必要建立復權制度。英美法系各國實行破產免責主義，復權制度與破產免責制度相關聯，有破產免責的發生，就有當然的復權。我國立法可以予以借鑒。

三、關于破產原因

破產原因是法院對債務人適用破產程序的原因。因我國新破產法規定有清算、和解與重整程序，故破產原因應當與這些程序相關聯，而不能單純歸結為破產清算的原因。

關于破產原因，我國《企業破產法(試行)》針對清算與和解程序，以三元結構、民事訴訟法以二元結構加以規定。[8]這樣的規定給人民法院審理破產案件、認定破產原因造成了一定的障礙。在起草新破產法時，有關破產原因的規定出現了不同的聲音，即：第一種意見認為，目前國有企業虧損面比較大，不能清償債務的情形復雜，有必要對國有企業“不能清償到期債務”附加一些限制性的條件，如虧損的程度、負債率、不能清償債務的時間等量化標準。第二種意見認為，破產原因為法院宣告債務人破產的唯一依據，在認定的標準上對所有類型的債務人均應當同一；在立法上，破產原因為法院審理破產案件需要認定的事實問題，各種不同類型、行業、規模的企業，不能清償到期債務的具體情況各不相同，也不能對破產原因予以量化。第三種意見認為，法人不能清償到期債務、并且已經“資不抵債”的，才能構成破產原因。[9]但破產原因應當實現一元化，即“債務人不能清償到期債務”，已經成為破產立法起草人員和學界的主流觀點。“不能清償到期債務”是指債務的履行期限已屆滿，且債務人明顯缺乏清償債務的能力。

除債務人不能清償到期債務以外，尚有以下的債務人的行為，應當認為構成破產原因：

第一，停止支付。債務人停止支付債務的，推定為不能清償到期債務，可以適用清算程序、和解程序或者重整程序。在此情形，債務人得以其具有清償能力的事實，“破產原因”的推定，從而避免適用破產程序。最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第31條第2款規定，債務人停止清償到期債務并呈連續狀態，如無相反證據，可推定為不能清償到期債務。

第二，債務超過。債務超過為法人的破產原因，在我國實務界常被稱為“資不抵債”。企業法人的負債額超過其資產額的，為防止其債務繼續膨脹而損害債權人的利益、增加社會生活的不穩定因素，有適用破產程序對債務超過的企業法人加以規制的必要。《德國支付不能法》第19條明確規定“債務超過”為法人開始破產程序的原因。我國尚無以債務超過作為法人的破產原因的立法和實務，而且鑒于現實生活中國有企業“資不抵債”的現象突出，估計將債務超過列為破產原因，立法技術上有一定的困難。我國新破產法草案對此尚未做出規定。合理的選擇應當是，企業法人的負債額超過其資產額的，不論其是否能夠支付到期債務，均構成企業法人開始破產程序的特殊原因。

第三，有不能清償到期債務之虞。債務人存在不能清償到期債務的危險，即債務人的財務狀況足以使人預見到其不能清償行將到期的債務的，構成“不能清償到期債務之虞”，應當給予債務人適用破產程序的機會。此等破產原因對于發生財務困難的企業法人具有意義。尚未發生不能清償到期狀態的企業法人，若已經有財務困難，則沒有必要非等到該企業不能清償到期債務的事實發生時才適用重整程序；否則，該企業將喪失重整成功的機會。德國在修改其破產法時，專門增加規定“行將出現支付不能”為債務人申請開始支付不能程序的原因。[10]故針對企業法人的重整，我國有必要在新破產法中將“有不能清償到期債務之虞”規定為企業法人重整程序開始的原因，以更加方便債務人啟動和運用重整程序。

四、關于破產程序的模式結構

破產法在性質上為實體法和程序法的結合，但主要還是程序法。我國實行破產程序受理開始主義。依我國現行破產法的規定，破產程序分為破產宣告前的程序和破產宣告后的程序兩大部分，具體由破產案件的受理程序、破產案件的審理程序、破產宣告程序、破產清算程序組成；在破產程序進行中，還存在避免破產宣告或者破產分配的和解程序。[11]但我國現行破產法所規定的破產程序存在諸多缺陷，并以清算債務人的財產為主要目的，不符合破產立法改進運動的發展趨勢。破產觀念自近代產生防止或者避免破產清算的和解制度開始，日益具有了更為豐富的內涵，只不過其變革或者現代化的程度在各國并不完全相同，但是，破產制度向破產清算制度、和解制度和重整制度協調作用的方向發展的趨勢，應當是不容懷疑的。如何設計破產程序成為我國破產立法不能回避的問題。

破產程序的開始以申請主義為原則。當事人申請破產而非法院以職權適用破產程序，應為我國破產立法的基本價值取向。在這個前提下，我國破產程序的模式結構體現為重整程序、和解程序與破產清算程序的結合。債務人有破產原因的，債務人或者債權人可以向法院申請重整，或和解，或破產清算，以求法院能夠裁定開始破產程序。不論債務人申請的程序目的差異，法院受理破產案件的，破產程序對于債務人的財產和債權的清理均具有約束力[12]，有關的利害關系人應當通過破產程序行使權利。重整程序、和解程序以及破產清算程序相互間，應當具有法律規定的可轉換性，破產清算程序開始后至破產分配前，當事人可以申請適用和解程序或重整程序；和解程序開始后，當事人可以申請適用破產清算程序或重整程序；重整程序開始后，當事人可以申請適用破產清算程序或和解程序。關于破產程序應當包括清算程序，理論和實務均沒有異議，引起爭論的問題是破產程序應否包括和解程序或重整程序、以及如何設計和解程序或重整程序。以下僅就重整程序與和解程序作些說明。

1．重整程序

重整程序為一種新型的破產程序，是在對傳統破產清算制度進行變革的基礎上發展起來的企業再建型的債權債務清理程序。起初，重整制度以公司重整制度(CorporateReorganization)為限。股份有限公司因發生財務困難，有停業的危險時，經法院裁定予以整頓而使之復興的制度。公司重整制度是美國聯邦破產法最先創立的，現已普及到世界多數國家。

各國法律規定的重整制度在適用范圍、條件和強度上有所不同。但是，現代重整制度的適用已經呈現出超越股份有限公司范圍的必然趨勢。美國在制定1898年破產法時，首次將破產清算制度和企業再生制度相結合，開始了美國公司重整制度的創建；其后1933年和1934年對破產法中的重整規定予以多次修正，于1938年通過坎特拉法（TheChandlerAct）完成了重整制度的革新，創立了美國的現代企業重整制度。重整制度自其產生時起，注意力就不在于如何避免公司被關閉清算，而在于公司現狀的維持和未來的發展，從而促使有破產危險的公司盡快復蘇以求壯大。經過上個世紀七十年代改革后的美國破產法規定的重整制度，可以適用于個人、法人以及合伙。[13]

重整程序和和解程序具有類似的功能，但它擺脫了和解程序消極避免適用破產清算的不利方面，是一種預防破產清算的積極制度。和解程序不能代替企業重整程序，企業重整程序要比和解程序挽救企業更為積極，重整的手段和目標是多方位的。重整程序將社會利益放在第一位，個人利益和社會利益的沖突更加突出；[14]實際上，在重整程序中，當事人自治的地位還是相對較弱的。再者，重整程序的特點還在于，債務人的重整計劃是促使企業積極復興的必要條件，經利害關系人表決接受和法院裁定認可后，具有終結破產程序的效力；重整計劃批準后的債務人不再受破產程序的約束，但應當按照重整計劃經營事業和清償債務。

我國《企業破產法（試行）》沒有規定重整制度，該法第四章規定有和解與整頓制度，但該法規定的整頓制度不同于嚴格意義上的重整制度。一方面，我國國有企業的虧損面比較大，瀕臨破產清算的企業比較多，存在的問題各不相同，讓所有符合破產清算條件的企業都運用破產清算程序，不僅不現實，而且對社會生產力會造成浪費，同時也會產生社會不穩定因素，我國需要尋找強有力的方式幫助虧損或者瀕臨破產清算的企業走上復興之路；另一方面，企業再生通過和解制度，當然可以解決一些問題，但和解不是企業再生的唯一途徑，重整制度是對和解制度價值的全面發展。所以，我國重新制定破產法時，應當規定企業重整程序。對此，理論上的呼聲十分高漲，新破產法草案也規定有重整制度。

我國破產法若采用重整程序，應當有以下四個方面的考慮：（1）重整程序適用范圍限定。重整以企業的再建為直接目的，社會公益需求為適用該制度所應當考慮的因素之一，程序的運行和效力相對復雜，有必要將其適用范圍限定于企業法人。（2）法院地位至上。重整程序是否應當開始，完全取決于法院的裁定許可；重整程序開始后直至重整計劃被批準生效，債務人的所有活動均在法院的嚴格監督和控制下進行，管理人中心主義應當服從于法院的司法裁量權。（3）當事人自治的相對性。重整程序中的法院地位至上弱化了當事人自治的地位。法院在企業的債權人和股東決定企業重整命運的意愿之外，對重整程序開始與否有最終的自由裁量權。（4）重整目標和手段多樣化。企業重整的目標，不僅要清理債務人的債務，以維護債權人的利益；而且要實現企業的未來發展，維護社會生產力和社會公益。為實現企業重整的多重目標，在重整過程中可以采取法律允許的多種手段重組有債務危機的企業。（5）重整程序優先適用。重整程序開始后，對企業已開始的和解程序或破產清算程序等任何民事執行或者司法程序，應當停止；特別是，重整程序對于在債務人的財產上有別除權的權利人，亦有約束力。[15]

和解程序是有破產原因的債務人與債權人協商達成清理債權債務關系的協議而終結破產程序的一種程序。和解作為一種程序，是與破產清算程序和重整程序并存的具有獨立意義的制度。[16]破產制度發展到近代，和解制度應運而生。在我國的理論和實務上，長期以來認為和解程序的目的在于避免債務人受破產宣告而使債務人擺脫困境，所以和解應當著眼于債務人的復蘇或者繼續存在。我國現行破產法就是基于這樣的考慮規定了破產宣告前的和解與整頓制度。

因和解制度是為了克服和避免破產清算制度所不能克服的弊端而創設的一項程序制度，其目的可概括為三項：(1)避免對債務人適用破產程序；(2)避免法院宣告債務人破產；(3)避免通過破產清算分配破產人的財產。于是，和解制度就被劃分為破產程序開始前的和解、破產程序開始后至破產宣告前的和解、以及破產宣告后的和解。

我國破產程序中的和解制度應當貫徹兩個基本出發點，其一為利用和解制度避免法院宣告債務人破產；其二為利用和解制度避免通過破產清算分配破產人的財產。[17]破產程序中的和解，只不過是一種不同于破產分配的償債方式，和解的目的只在于通過債務人和債權人的諒解讓步而了結債權債務，并不以債務人的復蘇為目標。所以，在破產程序進行中運用和解程序，可以避免法院宣告債務人破產，或者避免對債務人的財產實施破產分配。基于這樣的考慮，重新起草破產法時，應當靈活設計破產程序中的和解程序，允許債務人在破產程序終結前的任何期間申請和解，以給予債務人選擇和解的充分機會。

和解程序為重整程序的基礎。在肯定和解程序的基礎上，立法應當明確規定拯救瀕于破產或者已經陷于破產境地的企業法人的重整程序。因為我國新破產法將規定重整程序，和解程序在適用上自然會顯得不那么重要，但若我們將和解程序適用于債務人不能清償債務不十分復雜的破產案件，自有其存在的價值。和解程序適用于債務人財產過少的破產案件，在處理的程序上較為簡化、節省費用和時間，有利于債務人和債權人的利益。債務人和債權人達成和解協議的，經人民法院裁定認可后，終結破產程序。

五、關于管理人中心主義

管理人中心主義，是指破產程序的事務性工作通過管理人來進行，管理人在破產程序開始后依法對債務人的財產進行接管、清理、保管、運營以及必要的處分，以更好地保護債權人的利益。破產程序開始后，債務人管領財產的能力受到限制，諸如不得清償個別債務，其目的在于保證破產程序的公正進行。既然債務人的管領財產的能力受到限制，就要有相應的制度來保證債務人的財產不受意外的處分，故在破產程序中不能缺少管理人。我國現行法規定的管理人僅以“破產宣告后”的破產清算組為限。

在破產程序受理開始主義之下，我國現行立法對債權人利益的保護不夠周詳。人民法院受理破產申請后，破產程序即告開始；即使在債權人申請破產的情事下，經債務人和解申請而開始整頓的，破產程序也只是中止，并未終結。在債務人被宣告破產前以及和解整頓過程中，債務人的財產由誰監督或管理，已經成為困繞人民法院處理破產案件的障礙。另外，人民法院宣告債務人破產后，在成立破產清算組織之前也存在著同樣的問題。雖然在緊急情況下，人民法院對債務人的財產可以采取財產保全措施，但是這終歸是一種不得已的辦法。在破產程序進行中，對債務人的財產予以財產保全，一方面加重了法院保全財產的負擔；另一方面，破產程序具有保全債務人財產的概括效力，民事訴訟程序中的保全措施對已開始的破產程序本身就是不必要的。在破產程序中，法院并無義務管理債務人的財產。我國在破產程序制度上應當建立適合國情的財產管理人制度。[18]

我國的司法實務對于管理人制度的完善有所推動。最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第18條規定：“人民法院受理企業破產案件后，除可以隨即進行破產宣告成立清算組的外，在企業原管理組織不能正常履行管理職責的情況下，可以成立企業監管組。企業監管組成員從企業上級主管部門或者股東會議代表、企業原管理人員、主要債權人中產生，也可以聘請會計師、律師等中介機構參加。企業監管組主要負責處理以下事務：（一）清點、保管企業財產；（二）核查企業債權；（三）為企業利益而進行的必要的經營活動；（四）支付人民法院許可的必要支出；（五）人民法院許可的其他工作。企業監管組向人民法院負責，接受人民法院的指導、監督。”

我國新破產法草案建立了自破產程序開始后的管理人制度，基本上完善了我國現行破產程序中的財產管理制度。[19]在破產程序開始后，管理人自被指定之日起，作為債務人財產的代表，應當依法行使下列職權：（1）接管債務人的全部財產、帳冊、文書、資料、印章和其他物品；（2）調查債務人的財產狀況，包括債務人所欠勞動者工資、社會保險費用和納稅情況；（3）制作財產狀況調查報告；（4）決定債務人的日常開支和其他必要開支；（5）在第一次債權人會議召開之前決定債務人的繼續營業；（6）管理、處分債務人的財產，清償債務；（7）接受第三人對債務人的債務清償或財產權利的交付；（8）決定債務人的內部管理事務；（9）聘用必要的管理人員、專業技術人員及其他工作人員；（10）必要時，要求召集債權人會議；（11）有關債務人的財產的糾紛，代表債務人參加訴訟或者仲裁；（12）人民法院認為應當由管理人行使的其他職權。

以管理人中心主義作為我國新破產法的立足點，可以加強破產程序中的債務人財產的管理或保全。管理人中心主義還可以相應減輕法院的責任或負擔，法院參與破產程序的事項應當多集中于程序方面，而非管理人應當為的事務性工作上。我國的破產程序應當堅持管理人中心主義這樣的原則，管理人在破產程序中具有極為特殊的中心地位。管理人中心主義，應當貫穿于統一的破產程序的各個環節。管理人中心主義不能僅僅在破產清算程序中有意義，而且應當有效于和解程序與重整程序。管理人中心主義與重整程序中的債務人的地位并不矛盾，我們確實可以看到，在破產清算程序和和解程序中，管理人的中心地位十分顯著；在重整程序中，管理人的作用則是有限的。管理人的作用在重整程序中有時并不十分顯著，這種現象只是管理人中心主義的異化，即管理人的職能向重整程序中的債務人的有條件的轉移，并非對管理人中心主義的否定。例如，《中華人民共和國破產法（草案）》（2002年4月）第70條規定：“在重整保護期，管理人可以聘任債務人企業的經營管理人員負責企業的營業事務。”[20]關于管理人中心主義，我國破產立法所要解決的根本問題，并不是要否堅持管理人中心主義的問題，而是在這個中心主義的架構下，如何協調管理人、債權人和債務人之間的權益分配問題。對此，我國立法者還要作出更為細致的努力。

六、關于破產程序中的意思自治

在破產程序中，意思自治在兩個層面上展開：個體意思和團體意思。個體意思使得破產程序具有進行的基礎；而團體意思則維系著破產程序的公平。

破產程序中的個體意思，通過破產申請和債權申報等制度予以體現。破產程序要貫徹破產申請和債權申報的自愿原則，非有利害關系人的申請，不得開始破產程序；破產程序開始后，非有債權人申報債權的行為，破產程序無法進行。故破產申請和債權申報構成破產程序得以進行的基礎。

非有破產申請，不得對債務人開始破產程序。但是，破產程序中的個人意思自治，并不具有絕對的意義。個人意思不得濫用；甚至，個人意思在有些場合為法律所排斥。在理論上，破產程序的開始以破產申請為必要。債務人可以申請法院宣告自己破產。但若債務人為法人，不能清償到期債務的，法人的信用基礎發生危機，這時，為了防止債務的進一步膨脹，保護多數債權人的利益，法人的代表應向法院申請破產。與申請破產相對應的問題是，若無債務人或債權人的破產申請，法院可否依職權開始破產程序？我國現行法沒有規定、司法實務暫時不承認人民法院可以不根據當事人的申請而直接依職權開始破產程序。但是，我們如果考慮到，破產并非債務人與個別債權人之間的私事，它涉及到眾多債權人的公平受償利益，從而涉及到社會公共利益，作為國家公權力機關的法院，有必要在適當的時候進行適度的干預。所以，這是個人意思服從法律安排的體現。再者，破產申請提出后，申請人基于其個人意思請求撤回申請的，因破產程序關乎多數債權人的利益，本非專一保護申請人的利益，故是否準許撤回申請，由法院依照破產申請的具體情況，自由裁量。因此，破產程序中的個人意思，其自治的范圍依從于對多數債權人的利益保護的需要。

在破產程序中，起到至關重要的作用的意思自治，為債權人團體意思的自治。破產程序對于各種有利害關系的人都會產生實質的影響，甚至影響到社會公共利益諸如勞動者的失業等方面，特別是直接關系到參加破產程序的債權人的利益。法院在破產程序中居于主導地位，對破產程序的順利進行負有全面責任。管理人在法院的領導下，對債務人的財產行使全面的管理權，并負具體的責任。在破產程序中，應當堅持管理人中心主義，但必須強調債權人的自治，以充分保護債權人的團體利益。債權人自治是破產程序的基本制度，包括債權人會議和監督人[21]兩種基本形式。一般而言，債權人會議和監督人在破產程序中的作用，相輔相成，債權人會議和監督人依法履行各自的職責，目的都在于維護債權人全體的利益。但是，監督人履行職責受債權人會議的決議約束，債權人會議凌駕于監督人之上。

我國現行破產法規定了債權人會議，肯定了債權人團體的自治地位。但是，在破產程序中，僅有債權人會議代表債權人的利益，似乎還不足以維護債權人在破產程序中的公平利益，特別是債權人會議閉會期間，由誰代表債權人監督破產程序的進行，在我國法律上仍為空白。債權人會議由全體債權人組成，人數眾多，對破產程序難以實施日常監督，若經常召集債權人會議，也不利于破產程序的節儉和簡化。況且，債權人會議不是債權人全體的常設機關，特別是債權人會議休會期間，無法對破產程序進行中的具體事務實施監督。所以，從實際需要出發，以使債權人自治貫串于破產程序進行的各階段，我國破產立法有必要設立監督人制度；監督人由債權人會議選任，代表債權人會議對破產程序實施日常監督。我國新破產法草案的創新之一就是規定債權人會議任選的監督人制度，這是對我國破產程序中的債權人自治形式的補充。[22]

七、關于破產程序中的利益平衡

破產程序所涉及的利益為多方利益。債務人和債權人的利益為基本利益，居于受保護的平等地位。但破產程序不僅關乎利害關系人的利益，而且關乎社會公共利益，平衡破產程序中的各方利益，應當有制度設計上的考慮。以下三點，可能是我國破產立法所必須要衡量并作出取舍的地方。

首先，債務人的重整利益，優先于破產程序中的其他利益。債務人的重整利益與破產程序中的其他利益之間，存在沖突。債務人有破產原因，其請求重整的，其重整利益應當受到應有的尊重。若重整程序開始，則債權人自無由重整財產獲得個別清償的機會，即使是有財產擔保的債權人，或者對債務人的財產享有優先受償的支配權的擔保權人，亦不能從債務人的財產中獲得個別清償。這是采用重整制度所必須實行的制度。所有的債權人，不論其是否享有擔保，以及對債務人的財產歸屬或支配利益享有權利的其他人，均受重整程序的支配。在重整程序中，即使個別表決組的權利人不同意重整計劃，法院亦可基于其自由裁量權順延重整期間或者批準重整計劃。可見，債務人受重整程序的保護利益是十分優厚的。我國破產立法應當堅持這樣的立場。

其次，破產程序中的團體利益，優先于個人利益。在破產程序中，債權人團體的利益，與個別債權人的利益之間總是存在沖突的，保護了債權人的團體利益，就不可避免地會忽視個別債權人的利益，這是由破產程序的公平與公正的屬性決定的。在團體利益與個人利益發生沖突時，理性的選擇是團體利益優先于個人利益。在破產程序中，之所以團體利益優先于個人利益，原因在于參加破產程序的利害關系人的多面性；若沒有團體利益的形成機制，破產程序就無法進行。而且，破產程序中的利害關系人通過團體多數表決機制，維系破產程序的公正性（團體利益）。即使個別利害關系人的意思，與多數利害關系人的意思不同，破產程序將依照多數人的意思照樣進行。這是破產程序實現公正的價值目標所在。凡參加破產程序的利害關系人，均受破產程序的約束，享受破產程序上的利益，并承擔因破產程序而產生的不利后果。在這個意義上，債權人自治的制度較為完整地反映了破產程序的團體利益優先于個人利益的價值目標。再者，在破產清算程序和和解程序中，任何普通的債權人均不能有超越破產程序的利益；在重整程序中，不僅普通債權人受重整程序的約束，而且對債務人的財產有擔保權益的利害關系人，亦受破產程序的約束。這樣的制度設計也反映著團體利益優先于個人利益的價值目標。

最后，勞動權益，優先于破產程序中的其他利益。企業被適用破產程序，勞動者的工資權益以及社會保險權益，在一定程度度上會受到相應的影響，特別是會引起勞動者的失業而影響勞動者的生機。在這樣的風險機制下，勞動權益應當在破產程序中居于優先受保護的狀態。勞動權益優先于國家的稅收請求權和普通債權。我國《企業破產法(試行)》第37條規定，“破產財產優先撥付破產費用后，按照下列順序清償：（一）破產企業所欠職工工資和勞動保險費用；（二）破產企業所欠稅款；（三）破產債權。”我國的司法實務對于受優先保護的勞動權益，作出了內容補充。最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第56條規定：“因企業破產解除勞動合同，勞動者依法或者依據勞動合同對企業享有的補償金請求權，參照企業破產法第三十七條第二款第（一）項規定的順序清償。”第57條規定：“債務人所欠非正式職工（含短期勞動工）的勞動報酬，參照企業破產法第三十七條第二款第（一）項規定的順序清償。”第58條規定：“債務人所欠企業職工集資款，參照企業破產法第三十七條第二款第（一）項規定的順序清償。”但勞動權益是否優先于債務人財產上設定的擔保，我國現行法并沒有提供相應的一般解決方案。[23]勞動權益為破產程序中的社會公共利益，應當優先于在債務人的財產上存在的擔保物權，這應當是我國破產立法應當明確的問題。

[1]在我國現行法的框架下，可以適用破產程序的企業法人，包括依照《商業銀行法》設立的商業銀行和非銀行金融機構、依照《保險法》設立的保險公司。對于銀行、非銀行金融機構是否應當適用破產程序，在新破產法的起草過程中引起了爭議，但筆者認為現行法的模式并無明顯的不妥，故在此不作論述。

[2]見鄒海林：《關于新破產法的適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[3]有關詳細內容，請參見常敏、鄒海林：《中華人民共和國破產法的重新制定》，《法學研究》1995年第2期。

[4]見鄒海林：《破產法若干理論與實務問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第130頁。

[5]見鄒海林：《關于新破產法適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第2期；湯維健：《修訂我國破產法律制度的若干問題思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[6]在德國，1999年1月1日生效的《德國支付不能法》規定了破產的自然人有條件的許可免責主義。見《德國支付不能法》第286條至303條所規定之“剩余債務的免除”制度。

[7]但最近完成的破產法草案所持立場為有條件的當然免責主義，即破產的自然人清償債務達到法定比例時就免除其未清償部分的債務的清償責任。見《中華人民共和國破產法（草案）》（2002年4月）第148條。

[8]我國《企業破產法（試行）》第3條將破產原因表述為“因經營管理不善造成嚴重虧損，不能清償到期債務”；《民事訴訟法》第199條將破產原因表述為“因嚴重虧損，不能清償到期債務”。

[9]見鄒海林：《中國的破產制度及其發展方向》，《中國市場經濟法治走向》，昆侖出版社2001年版，第150頁。

[10]《德國支付不能法》第18條。見杜景林等譯：《德國支付不能法》，法律出版社2002年版，第10-11頁。

[11]我國《企業破產法（試行）》所規定的和解程序，為避免債務人被宣告破產而設計，竟能適用于債務人被宣告破產前；但《民事訴訟法》所規定的和解程序，則沒有將之限定于債務人被宣告破產前。故最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第25條將和解程序概括為避免破產宣告和破產分配的程序，和解可以適用于債務人被宣告破產前以及債務人被宣告破產后。

[12]法院受理破產案件后，應當指定管理人對債務人的財產予以必要的接管或監管，以確保債務人的財產為破產程序的公正進行而存在。關于債務人的財產受破產程序的支配的相關問題，可參見本文后述的管理人中心主義。

[13]見王衛國：《論重整制度》，《法學研究》1996年的1期。

[14]見李永軍：《破產重整制度研究》，中國人民公安大學出版社1996年版，第46頁。

[15]見鄒海林：《中國的破產制度及其發展方向》，《中國市場經濟法制走向》，昆侖出版社2001年版，第163-164頁。

[16]見李永軍：《破產重整制度研究》，中國人民公安大學出版社1996年版，第39頁。

[17]見鄒海林：《論我國破產程序中的和解制度及其革新》，《法學研究》1994年第5期。

[18]見鄒海林：《破產法若干理論與實務問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第137頁。

[19]《中華人民共和國破產法（草案）》（2002年4月）第16條規定：“人民法院決定受理破產申請的，應當同時指定管理人。”第29條規定有管理人的多項職權，基本上可以反映破產程序中的管理人中心主義。

[20]但該條的規定確實不同于美國破產法第11章重整程序所規定的“占有中的債務人(debtorinpossession)”制度。在美國破產法中，占有中的債務人為重整程序中管理債務人財產的基本態樣，除非法院基于某種理由任命債務人財產的管理人或受托人(trustee)。但筆者并不贊同在我國的破產程序中實行與美國破產法相同的“占有中的債務人”制度。另外，該條的規定還存在其他的缺陷，需要和草案中的重整程序的其他規定相配合進行修改，故有進一步斟酌的巨大空間。

篇8

1400多萬,也是不爭的事實。故反觀世界各國勞務派遣的發展歷史,反思中國現行勞務派遣法規的不足,乃是逐步完善勞務派遣立法的當務之急。

1勞務派遣的定義

所謂勞務派遣,是指依法設立的勞務派遣單位和勞動者訂立勞動合同后,依據用工單位的需要,將能滿足不同期限和完成不同任務標準的勞動者派遣到用工單位,并由用工單位負責管理這些勞動者,完成由派遣而產生的所有事務性工作的一種勞動法律制度。

勞務派遣的顯著特點是勞動力雇傭與勞動力使用相分離,被派遣勞動者不與用工單位簽訂勞動合同,不建立勞動關系,而是與派遣單位存在勞動關系,但卻被派遣至用工單位勞動,形成“用人不招工、招工不用人”的招聘與用人相分離的用工模式。

2勞務派遣制度的發展

2.1世界各國勞務派遣制度發展

勞務派遣不是一個新名詞,早在20世紀初的美國,就有了勞務派遣,后隨著世界范圍內各國制造業的發展,勞務派遣用工在歐洲、日本以及中國的臺灣地區迅速發展,當今勞務派遣用工已為西方發達國家普遍采用,所以,勞務派遣是一個舶來品。

美國20世紀70年代出現勞務派遣雇用形態,但因實行判例法制度而沒有統一的勞動法典,然而這并不妨礙其對勞務派遣的法律規制。它沒有以契約關系為基礎來架構勞務派遣制度,而是從落實責任的角度,通過法院判決來救濟派遣勞工的利益,而且主要從職業損害補償(工傷補償)和最低工資兩方面進行規制。此外,在遵守職業安全衛生法方面,派遣機構與用人單位承擔著共同雇主責任。

歐盟國家在20世紀90年代以前派遣工人占總勞動人口的1.4%,但在1991年-1998年間卻以每年10%的速度增長。歐盟成員國之一的荷蘭是目前世界上勞務派遣占全部就業比重最大的國家,它在1998年的時候,通過勞務派遣實現的就業占全部就業的46%。國際勞工組織于1997年通過了第181號《私人就業機構公約》。為執行該公約,國際勞工組織于2006年專門制訂了《私人就業機構建議書》。批準該公約的大多為歐洲國家,其中德國還制定了勞動派遣專門法律——《規范經營性雇員轉讓法》,對派遣勞工的保護應該說是最得力的。

20世紀70年代末開始日本著手起草《勞務派遣法》,該法案于1985年通過,并于1990年、1996年、1999年和2003年的4次修訂,詳細規定了允許勞務派遣的行業和工種。另外,勞務派遣的同工同酬、派遣單位與用工單位的責任分擔、勞務派遣的強化監督等問題也正逐漸得到解決。

2.2中國勞務派遣制度的發展

中國的勞務派遣,始于20世紀70年代末期,開端是以北京外企人力資源服務公司向外國使領館及外國公司駐華代表處派遣中方雇員。1990年勞動部頒發了《職業介紹暫行規定》,首次提出了職業介紹機構的概念。1995年勞動部又頒布《就業登記規定》,但都不是真正意義上的勞務派遣。1999年北京市政府頒布了《北京市勞務派遣組織管理暫行辦法》,盡管只是一個地方規章,其卻是中國第一次從法律層面上對勞務派遣的描述。

此時,隨著市場經濟的快速發展、企業用工體制的變革和農村剩余勞動力的大量涌入城市,勞務派遣這種用工靈活、人工成本低廉的“舶來品”用工方式首先在中國東部較發達地區倍受推崇,并很快蔓延到全國的各行各業。全國各地各種性質和類型的派遣機構、組織猛增至近3萬家,由各級政府有關部門經辦或審批的近兩萬家。

但直至2008年以前,由于中國一直沒有一部法律、行政法規來對勞務派遣的法律地位予以明確規范,因而這一行業在中國的運行就顯得極不規范,眾多人才交流市場、勞動就業中心、職業介紹中心混淆勞務派遣與職業介紹的概念,紛紛打起了球,打著向企業派遣勞動者的招牌,爭相與企業簽訂勞務派遣服務協議。勞務派遣的大量蔓延嚴重地影響到勞動力市場的健康發展和勞動關系的和諧穩定。

3中國現行勞務派遣法規的缺陷

2008年《勞動合同法》及其《實施條例》的頒布,結束了勞務派遣無法可依的歷史局面,但近兩年勞務派遣愈來愈火爆的發展趨勢,不能不說是法規的粗糙和缺陷所致,暴露出以下幾個方面的突出問題:

3.1勞務派遣公司設立門檻太低,沒有嚴格的實質審查制度

目前,《勞動合同法》對勞務派遣公司的設立條件僅限于50萬元注冊資本和有限責任公司形式,而在其他方面并無特別規定。正因為設立門檻低,又有豐厚的利潤可圖,所以勞務派遣公司如雨后春筍般迅猛發展,全國公有制企業、事業、機關單位及非公有制企業使用勞務派遣工現象普遍。派遣工種幾乎涉及所有種類,使得原本是補充形式的用工方式,竟然有了超越主流勞動就業方式的跡象。

3.2《實施條例》“三性:細化規定的取消,加速了勞務派遣的井噴

鑒于中國《勞動合同法》第六十六條對勞務派遣臨時性、輔、替代性崗位的粗糙規定,在《勞動合同法實施條例(草案)》三十八條曾經予以彌補:“用工單位一般在非主營業務工作崗位、存續時間不超過6個月的工作崗位,或者因原在崗勞動者脫產學習、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位使用勞務派遣用工。”但正式頒布的條例中,“三性”的細化條款卻不見蹤影,這一回避無疑使企業對勞務派遣的擴張更加肆無忌憚。徹底粉碎了勞動者對企業的歸屬依賴感,直接沖擊到《勞動合同法》以穩定的勞動關系為主要的用工方式的立法宗旨。

3.3籠統的連帶責任,不利于勞務派遣單位與用工單位積極地履行各自的責任

雖然在《勞動合同法》第九十二條和《實施條例》第三十五條均規定了“給被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任”,看似加強了被派遣勞動者的保護力度,但不加區分責任主體,一味地強調承擔連帶賠償責任,不僅顯失公平,不利于兩個雇主自我約束、主動履行各自的法定義務,反而給其相互扯皮推諉法律責任帶來了可能的空間。尤其作為勞務派遣單位僅有50萬元的注冊資本作擔保,承擔責任的能力顯然有限,如果用工單位頻頻違約,當派遣單位在連帶責任規定這樣的重負下,無力承擔或者無利可圖時,極有可能采用隱匿、破產倒閉等方式逃避責任,從而風險轉嫁給被派遣勞動者,使其成為最終的受害者。且一旦發生勞動爭議,被派遣勞動者疲于奔命繁瑣的法律維權程序,望法生畏,不得不放棄維權。

3.4同工同酬規定的可操作性差

雖然《勞動合同法》第六十三條明確規定:“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的,參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”然而在實踐中,被派遣勞動者的工資低于用工單位同崗位正式員工的現象普遍存在,用工單位各項福利待遇、社會保險等方面的不平等待遇使得“同工同酬”的法律規定遭遇到現實尷尬。究其根本原因在于,用工單位拒不執行“同工同酬”的違法成本幾乎為零,《勞動合同法》并沒有相應的處罰規定,況且勞動者對“同工同酬”的知情權因其信息弱勢和用工單位的財務封鎖而難以得知。

另外,在工資的支付上,《勞動合同法》第五十八條、第六十條明確規定派遣單位支付被派遣勞動者的勞動報酬,第六十二條又規定用工單位支付加班費、獎金和相關福利待遇。在這種立法模式下,勞動報酬的支付變得復雜化,容易產生更多糾紛,因為無論是用工單位還是派遣單位哪一個環節出現問題,都將影響到勞動者能否及時足額得到勞動報酬,此外,勞動報酬支付的復雜化,也給勞動者維權和勞動行政部門的監管增加了難度。

3.5勞動者的工會保障權益形同虛設

《勞動合同法》第六十四條規定:“被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或用工單位依法參加或組織工會,維護自身的合法權益。”但由于工作性質、工作期限、工作場所等因素的影響,被派遣員工之間很難相互熟悉并形成凝聚力,很難在勞務派遣單位或用工單位自發參加或組織工會,維護自身合法權益不受侵害。勞動者參加或組織工會的權利在勞務派遣實務中被大打折扣,甚至形同虛設。

4對勞務派遣法律制度的完善建議

綜合上述分析,中國勞務派遣制度的諸多缺陷,其與中國勞動立法的宗旨極不協調,急需在以下幾個方面亟待進一步完善:

4.1對勞務派遣單位的設立要建立實質審查機制

考慮到實際操作上,勞務派遣關系的復雜性,勞動者處于更加弱勢的地位,其利益更容易被侵犯。筆者認為,從勞務派遣公司的設立源頭上把關,提高勞務派遣行業準入標準,實施嚴格的資質審查制度。可借鑒德國、日本等國的經驗,實行嚴格的備案和許可審批制度。要求勞務派遣公司必須具有一定數量的具備勞動、社會保險等相關法律知識和專業技術任職資格的從業人員,實行嚴格的資質年審制度。并建立必要的保證金制度,以應對企業倒閉和發生法律糾紛時用來支付被派遣勞動者的工資。

4.2勞務派遣的“三性”應當予以明確

由于中國《勞動合同法》對勞務派遣臨時性、輔、替代性崗位采用了抽象的概括,致使目前勞務派遣幾乎遍布各行各業,派遣期限長期化,不僅對被派遣勞動者權益維護極為不利,而且嚴重沖擊到勞動關系的穩定。故中國可以參照日本按照行業及工種進行列舉限制的做法來界定勞務派遣適用的范圍,達到既能滿足用工機制多元化、靈活化的需要,又不使勞務派遣用工方式主流化、常態化。

4.3明晰勞務派遣單位和用工單位的法律責任

為了真正方便于被派遣勞動者合法權益的維護,促進勞務派遣單位和用工單位主動履行各自的法定義務,避免無過錯雇主因有過錯雇主的責任,挫傷其履行連帶責任的法定義務,也避免有過錯雇主因為有無過錯雇主連帶承擔責任而更加無視履行自己的法定義務。

筆者建議,應該細化雇主責任,當兩個雇主在履行法定管理職責時都存在瑕疵、共同侵權、責任競合或合謀給被派遣勞動者造成損害的情況下應當連帶承擔責任,或者被派遣勞動者在勞動過程中過失致他人損害,兩個雇主對其共同管理下的被派遣勞動者的侵權行為應當連帶承擔責任。此外,兩個雇主在派遣合同中違反法定義務的內部責任約定,不具有對抗被派遣勞動者和其他受害人的法律效力,仍應承擔連帶責任。但如果能夠清楚地區分雇主責任,區分雇主承擔責任有利于被派遣勞動者快捷地維護自己的合法權益。

4.4簡化被派遣勞動者勞動報酬等待遇支付程序

筆者認為,既然《勞動合同法》規定用工單位有義務告知被派遣勞動者勞動報酬并支付加班費等福利,派遣單位負有不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者勞動報酬的義務。法律不如明確規定,被派遣勞動者在用工單位工作期間,由用工單位直接向被派遣勞動者承擔支付工資、加班費、績效獎金及其他福利;而在被派遣勞動者無工作期間,由派遣單位承擔向被派遣勞動者支付當地最低工資標準報酬。既有利于被派遣勞動者工資等各項待遇及時兌現,又能保證被派遣勞動者社會保險費用的統一支付,更加重要的是簡化被派遣勞動者法律維權的程序。

4.5明確勞務派遣工會組織的設立機制

從各國的經驗看,工會在勞務派遣的發展過程中,發揮著越來越重要的作用。雖然《勞動合同法》規定,勞務派遣工既可以在用人單位入會也可以在用工單位入會,但實際上,勞務派遣公司作為用人單位因人員分散和管理上“夠不著”,即使成立工會也流于形式;用工單位因勞務派遣工沒有與本單位建立勞動關系而難以或者不愿意吸收他們入會,致使勞務派遣工大多游離于工會組織之外。所以要適時修改《工會法》,完善工會執法機制的建立,使工會在維護被派遣勞動者的合法權益上更具有針對性。

4.6強化政府相關部門對勞務派遣的監管權限

由于勞務派遣的雙重雇主責任制度,決定了勞務派遣監管的復雜性,必須加強對勞務派遣的全過程監管。而目前涉及勞務派遣的監管條款僅有《勞動合同法》九十二條、《實施條例》三十五條,且規定得十分粗糙,故應強化勞動保障監察機制,加強對勞務派遣機構的日常監督檢查,并且在立法中明確監察、工商、稅務、公安等部門的聯動執法機制。

5結束語

總之,如果不及時規范勞務派遣的非正常繁榮,其結果勢必是助長勞務派遣的常態化、主流化,維護的是派遣單位和用人單位短期小利,損害的是被派遣勞動者的切身利益,最終與國家和諧穩定的勞動關系立法宗旨背道而馳。為此,對勞務派遣存在的漏洞和問題如何進一步探索研究,加強立法、行政和司法等方面的規制,是擺正勞動關系主流用工方式的當務之急。

參考文獻:

[1]潘霞.勞動派遣中的雇主義務與責任[J].阜陽師范學院學報,2008(5):70-74.

[2]李天國.對日本勞務派遣法制定過程的考察[J].中國勞動,2002,(10):24-28.

篇9

作為一個新興的法律部門，中醫藥法具有許多不同于傳統部門法的特點，這些特點使得其有別于其他部門立法而成為一個獨立的法律部門。在我國，中醫藥法就是指由國家制定和認可的，以調整中醫藥社會關系、保障人們的中醫醫療權益為目的的法律規范的總稱。與我國其他部門立法相比，我國中醫藥立法雖起步較晚，但其發展較為迅速，目前，我國中醫藥法的內容已經涉及到醫療機構、從業人員、中藥品種、中醫藥教育等許多領域，但與此同時，也暴露出了很多的問題。因此，研究中醫藥法的特點及我國中醫藥立法現有的一些問題，并探討完善我國中醫藥法的途徑和對策，無疑具有重要的現實意義。

一．中醫藥法的特點

作為一個法律部門，中醫藥法與其他法律部門一樣，也具有法律的一般屬性，但由于它所調整的是中醫藥醫療及其發展而引發的各類社會關系，從而決定了其必然具有某些自己的特征。具體說來，主要表現在以下幾個方面：

（一）綜合性

與其他的部門立法相比，中醫藥法具有很強的綜合性。這一點可以從以下三個方面得到說明：首先，就調整對象來看，中醫藥法的調整對象是中醫藥社會關系，具體的就是指因中醫藥教育、認證、醫療、管理、規范、發展而形成的各類社會關系。而這種社會關系是由許多種社會關系共同構成的，所以它是一種綜合性的社會關系。其次，調整對象的綜合性，決定了中醫藥法所采納的調整方法和手段也是具有綜合性特征的。再次，從體系上來看，中醫藥法律體系是一個較為龐雜的法律體系，該體系中不僅包括了其他法律部門中的許多調整中醫藥社會關系的法律規范以及大量的技術規范、標準和操作規程等等，可見，中醫藥法律體系也具有明顯的綜合性特征。

（二）倫理性

倫理道德是醫療活動中必不可少的一個組成部分。由于中醫藥法的調整對象是中醫藥社會關系，所以，其在對中醫藥臨床醫療活動調節的過程中必然會涉及到倫理與道德問題。這就要求中醫藥法做到以下兩點，即：它既要對某些傳統的倫理道德規則做出評價，同時又要對某些新的倫理道德規則做出評價，以決定是否應予以認同和保護。這樣一來，中醫藥法必須將某些基本的倫理道德原則納入自身的調整體系，并上升為法律規范；同時對那些違反倫理道德的行為加以禁止。因此，中醫藥法具有濃厚的倫理性。

（三）科技性

中醫藥法的調整對象不僅是人與人的社會關系，還包括人類與生物圈即人與自然的關系，因此，中醫藥法就必須要建立在中醫藥科學的基礎之上，就必須要遵從基本的中醫藥科學規律，如中醫學理論中有整體觀念、辨證論治的兩個特點，對人體的生理有藏象、精氣血津液神、經絡、體質學說四部分，以及對疾病、防治的病因、發病、病機學說。[2]中藥的基本理論還有中藥來源、產地、采集、炮制、性能、功效以及臨床應用規律等等。[3]這就是中醫藥法的立法基礎。而中醫藥科學的技術性決定了中醫藥法必然也具有科技性的特點。表現在：首先，中醫藥法必須將中醫藥科學的某些成果作為自身的內容之一，如我國《中藥材生產質量管理規范認證管理辦法（試行）》中關于中藥等術語的解釋就明顯是中醫藥科學成果在中醫藥法中的反映和體現；其次，在中醫藥法律體系中，擁有大量的中醫藥技術標準、規范和操作規程，如我國的《中藥材GAP認證檢查評定標準（試行）》等。

（四）預見性

中醫藥法是以保護中醫藥科學技術的健康發展，維護人民生命健康為目的的，而中醫藥科學技術的創新和發展本身就具有不確定性。因此，中醫藥法必須正確預測中醫藥科學技術的效應，并在此基礎上對有關的中醫藥科技活動作出恰當合理的引導和規制。一方面，中醫藥法要保障中醫藥科技工作者的中醫藥創新權，另一方面，它又要對中醫藥科技工作者的科技創新權予以必要的約束，對那些可能產生社會危害后果的行為加以嚴格規制。這就使得中醫藥法在立法過程中必須特別注重超前立法的原則從而在立法內容上具有極強的預見性。[4]

二．我國中醫藥立法存在的問題

我國中醫藥立法起步相對較晚，其內容涉及到了醫療機構、從業人員、教育科研、藥品監管、中醫藥標準等領域，雖然擁有了的相關法律法規及技術標準、規范，如《中華人民共和國中醫藥條例》、《中華人民共和國執業醫師法》、《醫療機構管理條例》、《國家中醫藥管理局中醫藥標準制定程序規定》、《社區衛生服務中心中醫藥服務管理基本規范》、《鄉鎮衛生院中醫藥服務管理基本規范》、《中醫藥科學技術進步獎勵管理辦法（試行）》、《醫療廢物管理條例》等等，然而，就總體來看，我國的中醫藥立法還存在許多問題。表現在：

（一）立法步伐滯后，缺乏預見性

立法滯緩是我國各部門立法的一大通弊，在中醫藥立法領域，這一弊病更加明顯和突出。由于歷史、文化等原因，我國中醫藥方面的立法不論從數量還是從廣度都比起其他部門法去之甚遠，直到1982年才由衛生部制定并頒布了《全國中醫醫院工作條例（試行）》。再如中醫藥人才培養方面，我國已有上千年的歷史，但建國后相關的法規《人事部、國家中醫藥管理局關于印發〈執業中藥師資格制度暫行規定〉、〈執業中藥師資格考試實施辦法〉及〈執業中藥師資格認定辦法〉的通知》卻直到1995年初才姍姍而來。這充分暴露了我國中醫藥立法的滯后性。

（二）法律體系不健全

法律體系是指由一國現行的全部法律規范按照不同的法律部門分類組合而成的一個呈體系化的有機聯系的統一整體。[5]總體上來看我國中醫藥立法體系還遠沒有健全，甚至嚴格一點來說，這些立法還難以真正成為一個體系。其主要表現在：在我國中醫藥法律體系中，還沒有一部能夠承擔起“領頭羊”作用的基本法,這就使得我國中醫藥法群龍無首，難以真正成為一個相互支持、相互配合、內部協調一致的法律體系。

（三）內容不完善

當前，我國的中醫藥立法對中醫藥科技活動的規制基本上還只是采用行政法律規制一種形式。表現在具體法律制度上是我國尚未建立中醫藥科技活動的民商事制度和刑事制度；另一方面，某些有必要法律化的倫理道德原則或規則尚未被納入我國中醫藥法之中。例如，知情同意原則等，都顯然還沒有明確成為我國中醫藥立法的規則，這也成為影響和制約我國中醫藥立法內容完善的一個重要方面。

三、完善我國中醫藥立法的對策及建議

法律并不總是消極地承認現狀，它還是對未來社會發展秩序的一種勾畫、設計和引導。為此，需要立法者在總結經驗、認識現實的過程中，正確把握立法的基本要求和規律，分析事物未來發展的可能性，以便做出科學的預測。[6]

（一）國外的中醫藥立法

1．中醫藥立法在美國

1971年以后中醫針灸在美國出現的“針灸熱”，使加州的中醫針灸展現了一片前所未有的景象，美國加利福尼亞州適時出臺了加利福尼亞州針灸條例和針灸執照法。后來加州在1980年通過了《中醫行醫規范法案》，該法案對中醫的執業行為進行了規范，規定了中醫師可以使用的行醫方式。目前，在美國針灸是以州法律的形式被列為醫療手段，中醫藥總體上已逐漸為美國衛生行政部門所接受，并被批準為公眾合法的醫療保健手段。[7]

2．中醫藥立法在澳大利亞

2000年5月3日，澳大利亞維多利亞州通過了《ChineseMedicineBill》（中醫注冊法案），這是世界上的第一部中醫注冊法案。該法律執行后，維多亞利州的中醫行業已經逐漸洗脫江湖郎中的習氣，改變了人們心中根深蒂固的中醫生形象，中醫師的執業行為走上了規范化管理的軌道。并且，有多家保險公司承保中醫治療保險，包括診費和針灸費，治療者可按比例由保險公司償付在中醫藥方面就診、吃藥的費用。中醫師有資格使用醫生(doctor)的頭銜，并被賦予處方權。中醫同西醫一樣，具有了平等的法律地位。[8]

3．中醫藥立法在新加坡

新加坡傳統中醫藥管理局1995年發表了《傳統中醫藥報告書》，對新加坡中醫藥狀況進行了全面總結，并提出了不少可行的建議。2000年國會通過了《中醫師法案》，從而確立了中醫藥在新加坡的法律地位。現在針灸師注冊工作已經完成，一些綜合性現代醫院已設針灸科,新加坡的中醫藥事業在今后十到二十年內將大幅度發展.[9]

（二）我國《中醫藥法》的立法構想

1．中醫藥法的名稱

關于中醫藥法的名稱，學術界提出了兩種主要的選擇方案，一種方案是制定傳統醫藥法，其中包括行中醫藥、民族醫藥與中西醫結合等內容；另一種方案是制定中醫藥法，非中醫藥的部分不納入立法范圍。在科學上中醫藥學可以表述為：“以系統科學的理論、方法，研究整體層次上的機體反應狀態所形成的防病治病的醫學體系。”[10]而西醫生物醫學的定義是：“以還原性科學的理論、方法，研究人的器官、組織、細胞、分子層次上的結構與功能所形成的防病治病的科學體系。”[11]“中西醫結合”不是相對獨立、成熟的醫學體系。它更不能與中醫藥學與民族醫藥學相提并列。而民族醫藥是中國少數民族的傳統醫藥。其中包括藏醫藥、蒙醫藥、維吾爾醫藥、傣醫藥、壯醫藥、苗醫藥、瑤醫藥、彝醫藥、侗醫藥、土家族醫藥、回回醫藥、朝鮮族醫藥等等。[12]它與中醫藥也不是同一范疇的事物。所以在界定我國的中醫藥法的范圍上,只包括中醫、中藥兩個方面，不應該包括民族醫藥和中西醫結合的部分，即采用第二種方案。

2．中醫藥法的宗旨及基本原則

（1）我國中醫藥法的宗旨應該是：保護人體健康，繼承和發展中醫藥學，保障和促進中醫藥現代化、國際化發展步伐，支撐中醫藥事業的全面、快速、協調發展。以往法律原則總是把人的本位置后，而中醫藥法則應該把保護人體健康放在首位，這不僅是由于本法的性質決定的，更是由于現代法學人文精神、以人為本理念的體現。只有保護好了就醫者的健康，中醫藥事業才能在全社會更好的繼承與發展，才能更好的進行現代化和國際化。

（2）中醫藥法的基本原則是貫穿中醫藥法之中,指導中醫藥法制定、執行、遵守以及解決醫患糾紛的基本準則。筆者以為，我國中醫藥法的原則大致上有：繼承與創新并重原則、中醫中藥協調發展原則、現代化與國際化相互促進原則、多學科結合原則。具體來說，繼承是中醫藥發展的基礎，創新是中醫藥發展的動力，兩者并重，才能更好的發展新思路，探索新方法，開展新實踐，爭取新突破；中醫是中藥應用的指針和開發的源泉，中藥是中醫醫療保健的主要手段，中醫中藥協調發展，才能使中藥研究成果為中醫臨床服務，促進中醫藥發展；國際化是現代化的重要目的之一，現代化是國際化的前提和基礎，兩者相輔相成，所以要互相促進；中醫藥理論融合了多學科的知識，多學科結合是中醫藥發展的必然途徑，通過多學科、跨領域的發展才能博采眾長，有所突破。[13]

3．政府在扶持、發展中醫藥方面的職責

（1）加大投入

集成國家相關計劃支持中醫藥創新發展，形成項目聯動機制。比如可以規定“各級人民政府應當將中醫藥事業納入國民經濟和社會發展計劃，使中醫藥事業與經濟、社會協調發展。應當根據本地區社會、經濟發展狀況和居民醫療需求，統籌安排中醫醫療機構的設置和布局，完善城鄉中醫服務網絡”。[14]

（2）政策扶持

制定若干鼓勵中醫藥發展的政策法規，推動適合中醫藥特點的標準規范的建立與完善，加強中醫藥知識產權和資源的保護與利用；建立成果、信息管理和推廣、共享機制；制定積極的人才政策。條款中可以規定“國家鼓勵公民、法人、其他組織及名老中醫設立多種形式的中醫醫療機構，開展相關診療服務”；“國家鼓勵中醫藥開發、研究的國際交流合作，鼓勵中醫藥的醫療、教學、科研機構依法到境外開展醫療及學術交流活動”。[15]

（3）組織協調

加強中醫藥發展戰略和機制研究，協調相關部門和各級政府推動本規劃綱要的實施，充分發揮區域資源特色和優勢條件，積極支持組建以中醫藥現代化為目標的區域科技協作共同體，引導企業和社會參與，拓展國際合作方式與渠道，通過政府、國際組織、學術團體、行業協會等推進中醫藥國際化進程。

4．醫療機構

開辦中醫醫療機構，應當符合國務院衛生行政部門制定的中醫醫療機構設置標準和當地區域衛生規劃，并按照《中醫醫療機構管理辦法（試行）》、《醫療機構管理條例》、《醫療機構管理條例實施細則》的規定辦理審批手續，取得醫療機構執業許可證后，方可從事中醫醫療活動。

5．從業人員以及執業規范

從業人員的規范包括考試和注冊、執業規則、考核和培訓等方面，我國目前的中醫師準入基本上能夠貫徹《執業醫師法》考試和注冊的要求。[16]執業規范應該包括診療、繼續教育、保護患者、完成病歷、緊急救治、知情同意、突發事件的災害防治等方面。

6．中藥的生產、經營、管理制度

由于中藥成份的復雜多樣性，因此，應該在中藥的生產、經營、管理的法律規范上彌補質量控制的不足，充分體現“安全、有效和質量可控”的基本原則。可規定，申請已有國家標準的藥品注冊，一般不需要進行臨床研究。需要進行臨床研究的，化學藥品可僅進行生物等效性試驗；需要用工藝和標準控制藥品質量的中成藥和生物制品，應當進行臨床試驗。對一些可能導致品種質量差異的注冊申請，應該規定進行臨床研究從而保證申請注冊的品種上市后的安全和有效。于中藥的特殊的用藥歷史，以及其活性成份的復雜性，有時僅改變一些工藝條件又不足以改變藥物的安全性和有效性特征，故需規定，改變劑型或生產工藝時，如果生產工藝無質的改變，可減免藥理、毒理和臨床的申報資料。

7．教育與科研創新制度

按照我國中醫藥發展的具體情況，其教育體系可以大致分為三種模式：大學教育模式、繼續教育模式、傳統師傳模式。前兩種需要政府加大投入，而后一種有的專家認為已經過時或者不可信，實際上，我國中醫藥教育事業發展不平衡，這不僅體現在中醫藥教育投入資金的流向上，更反映在中醫藥人才培養上，我國中醫藥人才分布不均，水平層次不一，在農村很多地方主要是傳統師傳模式，即“鄉村中醫師”、“民間中醫師”，所以政府加大對中醫藥的投入不是一句空話，而是要在這些方面下大工夫，例如立法中可以將“地方政府通過對鄉村中醫師、民間中醫師進行培訓，承認其執業資格，保護其執業行為，并創建相應的執業環境。”

關于科研創新制度，需要建立中醫藥創新發展平臺，如立法可以規定，“國家建立中醫藥科技創新平臺及其運行機制，通過重點研究室（實驗室）、臨床研究中心和產業化基地建設，以及中醫藥基礎數據庫和國際化信息庫的建設，促進適應中醫藥現代化和國際化發展需求的創新體系的建立，提高科技支撐能力。”8．保障制度

國家可以運用財政補貼、稅收減免等優惠政策來促進我國中醫藥的發展，在地方政府要嚴格把關，防止將中醫藥事業經費挪作他用。立法可以規定“國家運用財政補貼、稅收減免等優惠政策鼓勵扶持中醫藥事業發展。任何單位和個人不得將中醫藥事業經費挪作他用。”

9．獎勵制度

我國中醫藥獎勵制度可以從下面幾個方面進行闡述：（1）獎勵范圍：學科領域新規律、新事實、新概念的研究成果；中醫藥的基礎理論實質和客觀規律研究成果；中醫證候、診法、治療、針灸、經絡、中藥防治疾病的機制和原理研究成果；醫史文獻研究成果；軟科學研究成果；標準、信息研究成果。（2）申請途徑：其途徑可以分為申報和推薦兩種。申報是指由個人、集體申報。在推薦中應注意推薦人的范圍，例如可以規定由以下單位和專家推薦：①、省級中醫藥學會及中華中醫藥學會各專科分會；②、中醫藥學會；③、中國科學院院士、中國工程院院士；④、衛生部、國家中醫藥管理局等有關部委局及直屬單位；⑤、中國針灸學會、中國中西醫結合學會、中國民族醫藥學會等學會。（3）評審：評審工作實行初審、終審的二審終審制。初審實行差額推薦，終審對初審推薦授予一等獎的項目進行答辨，并實行差額評定獎勵項目。申報獎勵的項目按創新性、科學性、實踐性、他人引用程度等四個條件進行綜合評定。（4）公眾監督與爭議處理：公示制度，對公布的獲獎項目如有發現其有作弊行為的，應該規定其應該追究的法律責任。（5）獎金：可以成立國家中醫藥獎勵基金會,采用基金的方式專門管理和發放中醫藥獎勵資金。

10．法律責任

本法的法律責任對象的主要包括：中醫藥管理的部門的工作人員、中醫醫療機構、中醫藥教育機構、非法行醫的個人。可以規定給予相應的處罰。

（三）行業自治體系的建立——中醫藥行業協會的引入

根據國際慣例一個具有相同高等教育經歷、高超專業技能，執業道德要求較高的專業群體應當實行行業自治，因為行業自治能降低政府管制成本，加強群體自律，更好地為公眾服務。而要達到上述目的行業協會必須具有充分的合法性(強制和唯一)和懲戒性，并能在這一基礎上做好服務協調、自律和發展工作。[17]

目前我國法律在中醫藥行業協會的定位問題上沒有規定中醫師強制加入職業組織的規定，這一點將加大社會的管理成本，也對保護外資醫療機構的中醫師權益不利，尤其難以做到從道德上管理醫師，因此《中醫藥法》首先在這一點上有所作為，應當明確中醫師加入中醫藥行業協會的強制性，有了充分的法律基礎，則中醫藥行業協會組織自律、協調、服務、發展的功能就會更好地體現。同時在經濟全球化的今天，中醫藥的知識產權的保護問題也有待解決，運用行業自治組織，學習西方國家的一些成熟經驗可以有效的解決這些問題。

參考文獻：

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[2]孫廣仁：《中醫基礎理論》，中國中醫藥出版社，2002年8月第1版，10—24頁。

[3]高學敏：《中藥學》，中國中醫藥出版社，2002年9月第1版，第1頁。

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[9]靳士英:《中醫中藥在新加坡》,《現代醫院雜志》，2002年6月第2卷第3期。

[10]李致重：《中醫復興論》，中國醫藥科技出版社，第9頁。

[11]李致重：《中醫形上識》，香港奔馬出版社，第190頁。

[12]文章來源：/news/2005425154513.htm，《中國民族醫藥簡介》，CMAM信息中心，

[13]《中醫藥創新發展規劃綱要(2006-2020年)》

[14]文章來源：/zgrdw/common/zw.jsp?label=WXZLK&id=350965，《國外傳統醫藥立法的特點分析》，中國人大網。

篇10

(一)作為規范模式的“一般條款”。“一般條款”在研究侵權行為法立法時被提及，主要是表征一種規范模式。（“規范模式”一詞乃本文作者在介紹相關研究成果時采用，主要考慮是，使用“一般條款”這一概念的學者都實質是以其指稱“法律規范”，同時“一般條款”又不屬于完全意義上的“立法模式”。王澤鑒先生在同種意義上采用“一般概括原則”一詞。拉倫茨等在描述德國侵權法立法體例時使用“概括條款”。王澤鑒：《侵權行為法》(第一冊)，中國政法大學出版社2001年版，第45頁。）即“侵權行為法一般條款是指在成文侵權行為法中居于核心地位的、作為一切侵權請求之基礎的法律規范。”其顯然沒有對“一般條款”作準確的闡釋，如何認定“一般條款”存有異議。有學者突出“一般條款”的“全”，強調其“作為一個國家民法典調整的侵權行為之全部侵權請求之基礎，在這個條文之外不存在任何民法典條文作為侵權的請求權之基礎”。以《法國民法典》為例，“盡管這個一般條款沒有濃縮在一個法律條文之中，但是民法典第1382條至第1384條第1款無疑符合一般條款的基本要求：它們作為一個整體，反映了所有侵權行為和準侵權行為的最重要的要件，而且構成了一切侵權請求的基礎；在此之外不存在任何訴因。在這樣的模式下，無論是律師還是法官判斷一個行為或者‘準行為’是否構成侵權，或者說受害人是否應當得到救濟，適用這個唯一的標準即可。”有學者則不強調“一般條款”的“全”，而提出過錯侵權的一般條款的問題。“一般條款”的另一標志應該是賦予受害人請求權。有學者認為，斯堪的納維亞賠償法如《芬蘭賠償法》第2章第1條第1項、瑞典賠償法第2章第1條（芬蘭賠償法第2章第1條第1項規定，“無論任何人對他人造成損害，不管是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規定，就必須對損害予以救濟。”瑞典賠償法第2章第1條規定，“無論任何人造成人身傷害或者財產上的損失，不論是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規定，就必須對損害予以救濟。”），如果不是從加害行為的視角而是從賠償請求權的視角來看，其一般性規定應當被認為是“一般條款”。中國社會科學院擬定的侵權行為法立法建議稿亦按照這一思路，對侵權行為法的“一般條款”作出規定，“民事主體的人身或財產受到損害的，有權依據本編的規定請求可歸責的加害人或對損害負有賠償或其他義務的人承擔民事責任。”

(二)一般條款之本意。研究一般條款問題，首先應該明確其概念屬性。法律概念的形成大約有兩方面的途徑，一是被立法確認之概念，其通常屬于規范性概念。（規范性概念包括價值判斷和當為內容，如“孩子的幸福”、“公平裁量”、“重大事由”。與之相對，描述性概念旨在描寫事實與事實之間的關系(例如生活事實或法定的事實構成)，也可能是總體性描述法律概念與規范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第90頁。）該概念通常認為“只具有‘規范價值’，而不具有‘敘事價值’，蓋法律概念之本來的功能在于規范其所存在之社會的行為，而不在于描寫其所存在之社會。”（參照Larenz，MethodenlehrederRechtswissenschaft，3.Auf.l1975，S.233，235f.f.轉引自黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第46-47頁。）這類概念因“特征之取舍”而表征的內涵性要素，與“價值的負荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素構成了概念的核心與生命。“法律概念既然是為著一定之設計功能被組合或排列在一起，以構成一個當為的命題，然后借助于其功能之發揮，將正義體現在人類的共同生活上，那么功能或價值便可以說是賦予法律概念以生命(規范意義)，并將之連結在一起的力量。”某一法律概念會有與其依存的法律體系相適應、與其調整的社會事實相關聯的規范功能，因而其在不同國家、不同時代會有不盡相同的內涵。法律研究過程中，對這類概念進行語意分析的重點在于廓清其特定規范功能所決定的特定內涵，否則就會出現使用相同概念卻彼此所指不同的語意學問題。隨著社會的發展，依托現代解釋學方法，這類概念的內涵會不斷與時俱進。另一類法律概念主要來自于學理，其產生于學術研究被某一研究者首先發明，后基于廣泛認同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。這類概念創造的意義在于較形象地描述一種既存的狀況，如“帝王條款”一詞。這類概念在原創過程中因有所特指，內涵被清晰地確定下來。在對其進行語意分析時，應本于客觀精神去探求原創者之本意，否則會因望文生義而陷入與前一種情況相類似的語言使用困境。這類概念屬于事實描述的范疇，其內涵創新能力與立法概念相比較弱，其創新的途徑也不盡相同，主要表現為后來使用者在具體語境中的特殊聲明。

基于對法律概念的大致分類，一般條款主要屬于后者，但因其指代立法概念，故在運用時要注意其特有的規范功能。首先，一般條款因屬于學理概念而具有描述性。該概念的出處在于，“瑞士民法典以一般性規定，確立了最抽象的概括規范———民法原則，如誠實信用、公序良俗等，后世稱之為一般條款。”一般條款與“民法原則”并不等同，其是指類似于誠實信用、公序良俗等這樣的民法基本原則，但基本原則中的如主體平等原則不能稱為一般條款。其次，一般條款的內涵具有不確定性，但外延具有開放性，且通過其特有的規范功能得以表征，又具規范性概念之特征。立法者并沒有為一般條款確定明確的特征，以使法官可據以進行邏輯操作。其只是為法官指出一個方向，要他朝著這個方向去進行裁判，至于在這個方向上法官到底可以走多遠，則讓法官自己去判斷。(P292-293)通過一般條款，“一方面可以約束法官自由裁量的立場，使個案決定具有公正性，另一方面，也可以授予法官創制性解釋法律的權力，法官于法律適用時有很大的自由裁量甚至修法、創法的余地。”(P34)立法通過一般條款旨在闡明重要的法律價值，有賴于司法得到創造性的落實。一般條款的語意功能從形式上賦予了法官補充規則的權力，更為重要的是依靠其特有的道德法律化內容，為法官如何補充規則提供思想性指引。作為一個學術性而非立法性概念，在民法領域引致了一個范式轉換，即以“原則———規則”的架構統合民事法律制度，對傳統規則中心主義進行深刻的批判，在民事立法與司法之間創設了新的權力分配模式。一般條款“采取了其內容不可明確為單一意義的‘標準’的形式，這一點區別于古典私法，尤其是作為其理念型的形式主義，將嚴格的‘規則’作為理想。此處所謂‘標準’是直接表現其法律目的的規范。因此，其意義非經在其中體現的目的、社會價值的關聯上加以評價的實踐則無法明確。與之相反，所謂‘規則’是作為要件的事實一經認定即可機械地適用的規范。”(P467)體現這一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出現了基本原則的立法技術成分，由于通過基本原則在法律運作中引入了人的因素，形成了一種不同于以往的規則模式的新的法的模式，使法律成為由人操作、調適的一套規則體系。”一般條款的存在既給予適用者在具體情況下進行衡量的機會和權力，同時也把法律價值判斷的標準延續到法律秩序之外。(P89)一般條款能夠實現法律與道德的融合，對于消解工具理性在民法領域的負面影響有巨大價值。基于此，《瑞士民法典》在立法史上贏得了至高評價，即以旗幟鮮明地鼓勵法官創法為標志的20世紀嚴格規則與自由裁量相結合的法典。

二、從“一般條款”到一般條款：現代侵權法立法理念的轉變

一般條款屬于法律原則層面的問題而非規范模式，應還其本來面目，否則，會致我國侵權行為立法在錯誤的方向上越走越遠。“所謂侵權行為法的一般條款是指，在侵權行為法上起指導作用，可以成為侵權請求基礎的，并具有彌補成文條款局限性作用的法律規范。這一概念還原了一般條款的實在面目，一般條款的功能在于解決不斷發展的現實生活的各種問題，彌補成文法的局限性，而非建構體系。”該觀點確定的目標可資贊同，但在侵權法一般條款問題上，筆者堅持首先從檢討侵權行為法與民法總則關系入手，為侵權行為法現代化做好尋根工作。重視從“一般條款”到一般條款的重要意義，及時實現侵權法立法理念的匡正。

(一)從裁判規范到行為規范。以“一般條款”去思考侵權行為立法，過分強調其作為請求權基礎的價值，實質是代表著古典侵權法理念，即作為裁判規范的侵權法。其標志在于以“侵權責任”為核心范疇，以優先保護行為自由為價值基礎；以歸責為侵權行為法的中心論題。侵權法之意旨在于要求裁判之用，（“法條或法律規定之意旨，若在要求受規范之人取向于它們而為行為，則它們便是行為規范;法條或法律規定之意旨，若在要求裁判法律上爭端之人或機關，以它們為裁判之標準進行裁判，則它們便是裁判規范。”黃茂榮:《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第110—111頁。）主要用于規范法院和原告。（魏德士在評價《德國民法典》第823條第1款時認為，該規范不僅針對公民(行為規范)，而且針對國家機關或法院(裁判規范)，這樣的規范要發揮雙重目的。其指出:任何公民對其違法且有過錯地引起的損害必須承擔賠償責任。對受害人而言，它則是一個請求權規范，它承諾受害人以損害賠償。對法院而言，它也是對侵權行為的裁判規范。只要滿足了法定的事實構成，它就命令法院支持對受害的原告人的損害賠償。[德]伯恩·魏德士:《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第63頁。筆者不同意這樣的看法，并不能將針對公民的規范都視為行為規范，在行為人與受害人之間要作區分，侵權訴訟之啟動始自于受害人，裁判規范的存在如果不針對受害人是難以想象的。故作為裁判規范的侵權法除針對法院外，還應該針對受害人。）以一般條款思維去思考侵權行為立法，直接站在從民法基本原則對侵權法如何適用的高度，其關注的核心問題是針對侵權法所主要調整的“陌生人”之間的關系，該在現代社會如何做出回應，是一種離開侵權法去思考侵權法的思維方式，以此形成的侵權立法代表著現代侵權法的范式。其標志應是以“侵權行為”和“侵權責任”為核心范疇；將“人與人該如何相互對待”以及“因此造成的損害該如何分擔”關聯在一起作為侵權法面對的中心議題；價值上從偏向確定行為自由的界限轉向在“確定行為自由與保護受害人權利”之間的協調。

(二)侵權法的中心從立法轉向司法。完善“一般條款”的背后是追求侵權立法的完美，無論從認識論還是從系統論上都是非常危險的，追求完美的結果也是非常可怕的。如果從形式上幾近完美，如前面提到的社科院侵權法草案中“一般條款”所示的那樣，它就不再是法律規范，而成為法律上的“怪物”，連直接適用都不能。“毫無疑問，它不能直接適用，因為它本身并不是一個邏輯上完整的法律規范：本編的規定是指什么規定？‘可歸責’，歸責原則是什么，過錯還是無過錯？什么情形下適用什么歸責原則？其他義務又是什么義務？總之這一條還需要借助于其他條文才能適用。它概括性是有了，但適用性降低了，所以僅以此條作為一般條款是很可疑的。極端一點說，這是一個空白條款，僅僅勾勒了侵權法的框架，而無任何實質性的內容———侵權法中最核心的歸責原則在此條中語焉不詳。”事實上，建議稿中所列“依據本編規定”之語意表明，既然本編有規定，即便沒有此“一般條款”，當事人仍可依本編中具體規定而主張權利。在受害人實體權利享有的角度觀之，“一般條款”是否存在并不與實體權利的多寡相勾連，如果這樣理解，該“一般條款”僅具有了權利聲明的意義。“一般條款”的理想暗含著立法人的高度自信，易導致侵權行為法陷入概念法學的窠臼。試圖在立法中涵蓋所有的“一個國家民法典調整的侵權行為之全部侵權請求之基礎”，以實現侵權行為法的閉合性運行，力圖通過立法者理性的力量預先確定下所有的人與人相互侵害之類型，即便是在窮盡歸責原則的意義上，無疑沒有擺脫概念法學的思維方式，且與一般條款的內在品格相差甚遠。“不確定概念和一般條款存在之必要，乃是人類在規范設計上的力不從心。”現代社會實現了從農業社會向工業社會的深刻變革，對安全價值的追求日益強烈，人與人之間相互依賴性增強，侵害形態及類型高度復雜。就一般侵權行為而言，以《法國民法典》為代表的概括性立法體例體現出了高度的社會適應性；特殊侵權行為在現代社會已不再“特殊”，侵權形態已非類型化所能涵蓋，故也出現了危險歸責之普遍化、一般化、原理化之傾向。侵權行為立法一般性之趨勢并非是為了完全覆蓋，而恰恰是為增加其開放性，以彌補規范設計上的力不從心。“侵權行為法應更多地依賴受個案熏陶的司法而不是服務于法制系統化的教條。”在立法確保體系開放性的前提下，侵權行為法的制度成長機制主要靠司法的供給，如法律解釋、利益衡量等。而立法開放性的保障顯然應該依賴于一般條款在侵權法領域的適用，從形式上賦予司法更大的裁量權，在內容上指引司法在正確的方向上前行。

(三)從技術性轉向倫理性。“一般條款”旨在規定侵權責任的構成要件，古典侵權法表現出突出構成要件的特點，其技術性印記非常明顯。諸構成要件的成就也主要是按照技術性標準予以把握的；損害主要作為事實問題，強調其現實性；對過錯堅持主觀標準，其“實際上是一種‘對號入座’的判斷方法，即根據案件的具體情況，來確定行為人的實際心理狀態。”因果關系的判斷也體現出明顯的技術性，“當20世紀之交的律師把原因歸于某個或某組行為主體時，他們同樣是在進行一種常識所限定的活動。因為任何一項結果的必要前提都構成了一張無限的網絡，而常識———霍華德·可格里斯把它定義為關于重復情形的共享‘思維習慣’———讓我們可以從中挑選出特定的元素作為原因。”古典侵權行為法突出規則的核心地位，事實判斷的真實性與邏輯推演的準確性是司法的主要追求，“所謂的正義不過表明適用一規則系統所生的邏輯效應而已。”行為人與受害人之間的利益調整在技術操作過程中得以實現，侵權法調整的結果造成人際關系日益緊張和麻木。法因技術性追求，在確保安定性的同時犧牲了妥當性。研究一般條款與侵權行為法立法的關系，是以原則與規則協調，而不是單純的規則視角來考慮問題。“原則層次的衡量是任何的法學工作不可缺少的部分。排除了原則層次，就等于拒絕了正義。”“原則的特點是，它不預先設定任何確定的、具體的事實狀態，沒有規定具體的權利和義務，更沒有規定確定的法律后果。但是，它指導和協調著全部社會關系或某一領域的社會關系的法律調整機制。”以誠實信用原則為代表的一般條款乃法律的倫理性原則，“在從事法律規整時，法倫理性原則是指示方向的標準，依其固有的說服力，其足以‘正當化’法律性決定。與基于目的性考量所形成的法技術性原則不同，其基礎在于其實質的正義內涵。”一般條款“在于使法院能夠適應社會經濟發展及倫理道德價值觀念之變遷而適用法律，以使法律能夠與時俱進，實踐其規范功能。”其對民法某一具體部分指導作用愈強，該部分就愈有活力，其調整的社會關系就會更為融洽，合同法的實踐就是最好的證明。日本法學界把合同法誠實信用原則視為認識現代合同法長足發展所帶來的種種新跡象的最為重要的通徑。同時，正是誠實信用原則等一般條款的廣泛采用，緊張僵化的人際關系得到緩解。（川島博士指出，“在日本的契約上，當事人不僅在契約書中不詳細規定權利義務，并且在契約書中規定了的權利義務也不一定是確定的，只不過定個大概。認為發生糾紛時，屆時經過協商加以具體規定更好，因此，諸如債務的履行期日也不認為是嚴格的，一般認為‘遲延一兩天也無妨’，對遲延一兩天的債務人追究責任的債權人常常被認為是刻薄、死板的人。因此，誠意協議條款可以說即使未寫入契約書，也當然地包含在一切契約之中。”[日]內田貴:《現代契約法的新發展與一般條款》，胡寶海譯，梁慧星主編:《民商法論叢》(第2卷)，法律出版社1994年版，第126頁。）

(四)從形式正義轉向實質正義。以“一般條款”的思維去考慮侵權行為立法，乃集中于比較研究基礎上的立法技術之提升，仍然是以侵權法制度完善為目標，而沒有從哲學層面，對近代以降之侵權行為法的深刻變革予以把握。其核心仍然是以突出行為自由為標志，以堅持主體平等性與互換性為基本判斷，實現以個人正義、起點正義為內涵的形式正義價值。其目的在于以同一方式對待人，就是同一基本范疇的人都應受到同等待遇。所追求的社會效果在于，通過對個人自由的保障促進社會發展，通過對權利的保障實現對個人的關照。但現實結果顯然與理想相差甚遠，過錯責任雖促進了自由資本主義社會的快速發展，但卻造成主體間強弱格局的形成。對此該如何去面對，關涉侵權法依存的價值基礎可能被顛覆，但是“一般條款”確定的解決路徑仍然在于侵權法自身，而這顯然需要從哲學的維度對古典侵權法所秉持的形式正義價值進行批判。一般條款恰是這樣的一種思考進路，其意味著從“人如何存在”，而不僅僅是“人如何發展”的維度去考慮問題。與發展相比，安全、尊嚴、新聞自由等其他價值更為重要，現代侵權法應秉持一般條款所蘊涵的時代價值觀，在多元價值沖突中實現價值判斷。與個別人的發展相比，社會的整體發展更為重要，“從19世紀末開始，當主要因發生了只有一部分人富裕的社會變化，從而使得依靠這種思想企圖謀求社會全體的向上發展成為不可能時，這種思想(私權神圣)就要加以改變。”現代侵權法要在堅持主體平等基礎上對社會弱者予以傾斜，以實現社會的實質正義。侵權行為立法要對近代以來確立的“主體———客體”的支配性主體存在模式進行深刻的批判，以科學發展觀為指導，在代際之間、主體與客體之間實現和諧發展，并為司法的妥當性實現創造積極條件。

(五)從權利保護法到保護受害人的法。“一般條款”“不是從傳統的角度對侵權行為的構成要件進行定義或說明，而是從受害人的權利角度入手。”從受害人的權利角度入手進行立法并不意味著在價值上就偏向了對受害人的保護，對此不得不察。“權利”實質上是行為界限的標志，近代侵權法以權利保護法自居，其實質是疏于受害人之保護。當下侵權行為法陷入危機，與其運行模式有著極大關聯，諸如社會保險、社會保障制度對侵權行為法領地的侵襲，權利的爆炸趨向，人與人之間為權利主張名義而造成的日益緊張之關系（武漢大學溫世揚、廖煥國兩先生認為，“德國法上有關侵權行為法的危機，首先肇始于德國法上以民法第823條第1項、第2項及第826條所形成的三大‘一般侵權行為法規范’過度強調對權利層面的保護，即對于侵權行為責任成立采取嚴格的要件主義，只有在‘絕對權利’的侵害結果發生的前提下，才能引發損害賠償責任，從而導致學說判例設法擴大所謂‘權利保護’范圍，以彈性處理日益多樣化的侵權行為案件。”，而通過法官判例法形成“一般安全義務”，以有效解決部分不幸事故的損害賠償問題。“此種突破傳統從‘權利保護’面移到‘行為規范’面的變化，可謂德國侵權行為法發展史上重要的一大步，與法國民法第1382條及1383條的一般條款具有異曲同工之妙，對于解決現代侵權行為法上的困擾有重大意義。”溫世揚、廖煥國:《侵權法中的一般安全注意義務》，王利明主編:《民法典·侵權責任法研究》，人民法院出版社2003年版，第93頁。）。將“一般條款”作為權益保障和自由保護的平衡點，顯然是期望過高且與事實不符。一般條款旨在對人提出更高的行為標準，為行為人設定相對多的義務，使其不能僅僅做到“無害于人”而應該“以誠待人”，這意味著從過分關注自我向適度關心他人轉變。目的在于，使行為人更富有容忍美德和合作精神，其行為在理性基礎上更為合理。“根據‘誠實信用’原則，任何一方當事人都應當謹慎維護對方的利益、滿足對方的正當期待、給對方提供必需的信息———總之，他的行為應該是‘忠誠’的。”現代侵權法應該以“侵權行為”為核心范疇，以規定行為人義務為規范形成的切入點，但是其目的卻是更好地實現對受害人權利的保護。

三、一般條款在侵權行為法中的地位

(一)誠實信用原則適用侵權法的理論基礎。在大陸法系國家，誠實信用原則作為民法的基本原則卻沒有在侵權行為法領域發揮作用，其主要原因有三：(1)法典結構中誠實信用原則適用范圍的局限。《法國民法典》中誠實信用原則只適用于契約的履行；《德國民法典》中誠實信用原則適用于債的履行階段。(2)由于傳統民法領域對司法的不信任及嚴格規則主義的影響，導致司法實踐中誠實信用原則難以實施。(3)侵權行為法確立的“無害于人”的行為準則，以及矯正正義的消極功能，導致侵權行為法領域既不需要通過誠實信用原則來規范行為標準，更不能容忍司法的極大自由裁量權。

現代社會及法律都發生了深刻的變化，“今日私法學已由意思趨向于信賴，已由內心趨向于外形，已由主觀趨向于客觀，已由表意人本位趨向于相對人或第三人本位，已由權利自由之思想傾向于權利濫用禁止之思想，已由個人本位傾向于社會本位或團體本位。在此趨勢之下，誠實信用原則在私法上竟然得到大肆活動的舞臺，固屬理之當然。”（蔡章麟:“私法上誠實信用原則及其運用”，載《民法總則論文選楫》，臺灣地區版，第844頁。轉引自鄭強:《合同法誠實信用原則研究———帝王條款的法理闡釋》，法律出版社2000年版，第57—58頁。）侵權行為法在處理“人與人該如何相互對待”的問題上，應結合現代人際關系需要，接受誠實信用原則的規范，以在侵權行為法領域形成“原則———規則”的調整結構。誠實信用原則適用的可能性從以下兩個方面可以證明：

第一，就侵權行為法與合同法的關系觀察，侵權行為法領域應該有誠實信用原則適用的余地。一般認為，與侵權關系相比，合同關系對當事人的影響更大一些。“可以說侵害特別信賴關系的債務不履行的情況比侵權行為對對方利益的侵害程度高。”因此，“侵權行為法所要求人們應做到的注意，是社會一般人能做到的注意，其程度不能太高。”但應該看到，合同乃具備締約能力的主體經過深思熟慮作出之約定，對當事人利益及信用之影響甚劇，尚且可以以誠實信用原則來進行實際的利益衡量，軟化合同的僵化，避免因一時之思慮不周或者世遷陷入“法鎖”束縛。當事人應本于誠實信用原則而不能固執于先前之約定，為對方當事人的具體情況考慮，給予必要忍讓。與合同法相比，侵權行為法為什么要死守規則之規定，以硬性設定之行為標準去衡量各異的行為類型，無異于削足適履。按照法律舉重以明輕的原則，合同法尚有誠實信用原則適用的余地，為什么侵權行為法卻不能適用。侵權行為法注重妥善解決具體糾紛固然重要，但僅對陌生人間關系進行一次性處理的立場顯屬不當。侵權行為法理應根據法律原則的運行機制，將重點放在沖突性人際關系之化解，致力于建設性地對人際關系進行修復，如在大規模受害問題上的訴訟與協議相結合即是這方面的努力。（“在事后性救濟的司法對策方面，最值得注意的是訴訟與協議的配合。受害人根據判決可得到一定的損害賠償額，但還有一些救濟內容從性質上看是不能或不便通過判決解決的，而要采用其他適當的救濟措施或手段。例如，受害人將來的學費、養育費、醫療費、生活費、教養費等需要長時期地根據情況的變化連續性地給付，這些給付就不宜通過判決予以保證。這種給付的難度來自于其延續性，并非金額多少的問題。這種連續性的給付通過加害人與受害人的協議才可能實現。協議型(以協定、協約的形式)的解決糾紛方式在大規模受害問題的解決上尤其起著重要作用。”[日]北川善太郎:《關于最近之未來的法律模型》，梁慧星主編:《民商法論叢》(第6卷)，法律出版社1997年版，第307頁。）

第二，從民法義務體系的創設角度觀察，誠實信用原則乃法定義務創設的主要渠道。在合同法領域，從給付義務、附隨義務均基于誠實信用原則產生；締約過失責任也是根據誠實信用原則產生。[31](P424)侵權行為人的義務乃法定性義務，恰恰需要從誠實信用原則中得到源動力，以建構人與人之間的信賴。英美法系國家，“信賴均是當事人之間產生注意義務的重要根據，在義務階段起著至關重要的作用。”在法國，“民法學家認為，雖然沒有明確的法律文本的規定，道德原則亦可能成為過錯的淵源，如基于善意而行為的義務，不損害他人的義務，謹慎和深思熟慮的行為義務等均可成為民事過錯的淵源。”（GérardLégier，droitcivi，llesobligations，quatorzièmeédition，1993，Dalloz.轉引自張民安:《過錯侵權責任制度研究》，中國政法大學出版社2002年版，第308頁。）希臘的侵權行為法則把行為的不法性從違反特定法律命令，擴張到違背“誠信”標準的行為，其法學理論更是指出：違反誠信所要求的任何注意義務的行為都是不法的。我國學者提出侵權行為法領域的“一般安全注意義務”問題，并認為一般安全義務是以誠實信用原則為普遍的理論基礎。

(二)誠實信用原則在侵權行為法立法上的體現

1、樹立一般條款對侵權行為法可予適用的思維。一般條款對侵權行為法之適用，盡管從《民法通則》的立體體系上不存在障礙，但是如《瑞士民法典》一樣明確這一問題卻意義重大。我國民法典制定采取各部分逐步出臺的辦法，這本無可厚非，但各部分的完成順序是否該與民法典內部的邏輯關系相符，否則會在各部分之間產生沖突。侵權行為法的立法，就存在這一問題。《民法通則》中“基本原則”部分制定于1986年，主要不是以市場經濟為背景，存在的一個突出問題是，在民法總則部分沒有現代化的情況下，如何能夠制定一部現代化的侵權行為法？侵權行為法的制定根據是什么？是否向《物權法》一樣一般性地表述為“根據憲法，制定本法。”如果這樣，其本身并沒有錯，但是未來民法典的體系該如何實現？基于此，明確一般條款對侵權行為法的適用，將對侵權行為法立法及其理念轉變都有重大的指導價值。(1)從立法基點上觀察，我國侵權行為法的出臺是否應該在民法總則之后？如果在立法計劃上無法進行調整，那么侵權行為法立法過程中是否該以對深化現代民法基本原則的研究為前提，對其體系及制度設計應該多從法哲學的視角予以反思，而不是將問題局限于侵權行為法本身或債法內部。(2)從現代侵權法理念上，應該從明確我國現代社會“人與人該如何相互對待”這一問題入手，擺脫建構“一般條款”的立法路徑。(3)從侵權司法理念角度觀察，我國處于社會轉型階段，現實生活中出現許多新的民事侵害問題，司法應該按照一般條款的功能對現行立法進行補充和創造，而不是動輒認為法律沒有規定，將許多問題不負責任地歸入道德領域，進而因個別案件而演變為社會問題，對此司法恐難辭其咎。(4)從侵權法文化角度觀察，侵權法不應該游離于現實生活之外，應該充分注意我國社會核心價值觀對侵權法的支撐功能，真正發揮侵權法對于形成和諧人際關系的作用。

2、直接將一般條款規范化，形成“以誠待人”的行為準則。侵權法使用與大陸法系國家相同的“過錯”等核心概念，其實質是將“無害于人”的行為標準引入我國。導致侵權法所設定的行為標準低于社會所認同的、主要受傳統文化約束的行為標準，從而產生文化與侵權行為法價值間的沖突。（參見王福友:《侵權行為法價值論》，吉林大學2007年博士學位論文，第125—128頁。主要表現為侵權行為法的法定行為方式與行為的道德主導約束性之間的沖突;日常習慣行為方式與侵權行為法所設定的行為標準的差異。）致使侵權行為法領域出現盲目主張權利現象，在西方民眾看來很嚴肅的事情，在我國民眾看來多少有些突兀；原本可以通過傳統文化、習慣、社區力量能夠化解的鄰人沖突，經過侵權法的調整，反致局部問題社會化；原本可以通過說聲“對不起”就可以平撫的人際沖突，在法制化以后反而造成了彼此反目等等。由于傳統文化的存在，我國侵權法原本可以直接站在西方現代侵權法的起點上，但是卻不惜以打亂已存的和諧人際關系為代價，從傳統侵權行為法建起。國外的侵權立法已經開始通過私權社會化、權利濫用等途徑，創設了諸如不作為義務、社會安全注意義務等，試圖消解傳統侵權法帶給社會的副作用。而我國侵權法學界卻對此不予理睬，在新的立法起點上仍然試圖通過“一般條款”等單純實現微觀制度的完善，以走完侵權法始自于傳統的發展輪回。宜將一般條款規范化，規定人與人之間應該“以誠待人”，以構建侵權行為法應該設定的“義務群”，落實現代侵權法擬對社會弱者的關懷，以適度關注他人為出發點規范人的行為，實現社會和諧發展。

3、建構現代侵權行為法解釋模式。即便是大陸法系侵權法也非常注重判例在拓展侵權法調整范圍、更好適應社會需要方面的作用，并取得許多著例：

(1)法國無生物責任法則的確定。其依次是通過對“建筑物所有人責任”(第1386條)的擴張解釋或類推適用；對第1384條第1項后段(保管物之行為所生之損害，亦負賠償責任)獨立規范地位的發現來完成的。

(2)德國侵權行為法領域“一般人格權”、“營業權”之創設，乃通過對《德國民法典》第823條關于“其他權利”之解釋而實現。

(3)日本侵權行為法通過“大學湯案件”，對民法第709條所指的“權利”范圍進行解釋，“拋棄了過去的態度，作出了即使不能稱為法律上的權利，但只要有‘法律上應該予以保護的利益’受到侵害，也成立侵權行為的解釋。”但司法的這些努力主要遵循傳統法律解釋方法，并側重于體系解釋之運用。一般條款則為侵權法按照現代解釋學理論創新解釋成文法提供了前提，其屬于民法解釋，與傳統的民法解釋學不同。前者是一個經由“理解”顯現“存在”的過程，一個“面向實踐”的“運用法律來解釋生活世界”的過程；后者是一個單純的釋義的過程，是一個“面向法律”的“運用法律解釋法律”的過程。前者的目標是經由民法規范體系的運用，闡釋并籌劃踐行行為可能的民法意蘊，從而實現踐行行為的觀念化、制度化，借以顯現生活世界中的存在，并將其解釋結論納入民法的調整體系。后者的目標則是通過對法律條文、立法文獻及其附隨情況進行解釋，借以探究和釋明法律規范的法律意旨。為使其規定能夠不斷滿足調整社會生活之需要，侵權法需要不斷地展現其受解釋的命運，即展現一種解釋性的存在方式。近年來，我國社會生活中出現了許多新的侵害類型，直接適用侵權法恐有困難，在司法不能做出有效應對的情況下，許多問題便被歸入道德領域。在一般條款理念的指引下，侵權法應該盡可能地保持開放性，通過其所確立的行為規范，對這些現實生活中大量存在且又影響較大的案件予以新的解釋。塵肺事件（鄭州市新密市農民張海超為證明自己得了職業病———“塵肺病”，不惜“開胸驗肺”。王建明因沒錢治病死在北京同仁醫院事件（2005年12月15日年僅37歲的齊齊哈爾市人王建民來京找工作，因無錢治病，死于北京同仁醫院。事前，120救護車曾兩次送王到同仁醫院。同仁醫院急診主任稱，之前為王檢查其沒有生命危險。但因王沒錢，醫院不變給患者墊錢，當醫生發現情況嚴重時，王已不知去向。王富濤在警察與醫院都到過現場的情況下醉死街頭事件（2009年6月15日19時18分，38歲的河南籍男子王富濤闖入廣州市站前橫路與陳崗路交界處的治安監控攝像頭的視野。他在報刊亭旁面朝馬路坐下，大口大口仰脖喝酒，隨后癱臥在地。接到群眾報警后，站前路派出所巡警20時50分到達現場。巡警撥打120急救電話后，荔灣區第二人民醫院的救護車趕到。出診醫生名叫吳毅明。120急救車的出診記錄寫著“醉酒”。在醫生檢查后，兩名警察將王富濤抬到附近一家鞋店前，有好心人幫他在身下墊了報紙。16日，吳毅明向接班醫生何漢源介紹了王富濤的情況:“他的生命體征都在正常范圍內。”吳毅明表示她檢測了王富濤心電、血壓、體溫、呼吸、血氧飽和度等。醫生再來時他已死亡。、孕婦李麗云因丈夫拒絕簽字致醫院無法手術事件（2007年11月21日下午4點左右，孕婦李麗云因難產被肖志軍送進北京朝陽醫院京西分院，肖志軍自稱是孕婦的丈夫。面對生命垂危的孕婦，肖志軍卻拒絕在醫院剖腹產手術上面簽字，醫生與護士束手無策，在搶救了3個小時后，孕婦因搶救無效死亡。老者將橋上要挾跳橋人推下事件（據南方都市報報道，2009年5月21日早上7點半左右，一名男子攜帶橫幅標語爬上廣州海珠橋，要挾要跳橋。11時50分左右，相關人員仍繼續和跳橋者進行談判，就在12時許，在一旁圍觀的一名六十來歲的老頭，突然沖到橋上，爬上7米左右的鐵架，將跳橋男子推下，掉到鋪在橋上的軟墊上。等，如果拘泥于傳統侵權法之具體規定，均難以直接適用，但這些事件的共性在于，均在一定程度上背離了現代陌生人之間應有的信賴。現代侵權法所設行為規范，為問題在侵權法框架內的解決提供了新的視角。現代侵權法將因一般條款之適用而更具成長性，不但不會陷入生存危機，反將承擔起更大的責任。

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篇11

今年實施的《條例》，在中關村科技園區的發展有重要的意義。從法律上，首先確定了園區作為一個特定領域，受到特別法律調整的地位。在此之前，國家對園區的發展出臺了一系列的政策。主要體現在稅收優惠以及工商管理領域，對于中關村的發展起到積極的促進作用。但是《條例》則對園區的整體法制規劃,提出了建設科技園區的全方位法制環境:：第一是政府服務環境。.《條例》中表現強烈的政府為經濟服務的特色.，這一點對于中關村的發展至關重要；第二，政府行為的透明度得到加強。公開執法，聽取意見，接受監督，是《條例》中政府執法的重要要求；第三，使市場交易環境更加寬松，明確確立了交易的自主性和當事人意志的決定性；第四，投資環境得到改善。投資的形式，投資條件以及投資的保護都給予明確的規定。比較其他相關的法律規定，《條例》在約束投資的條件上放寬，而在保護投資上則加強力度；最后是人才流動環境。人才問題是中關村科技園區的核心問題，人才的自由流動，涉及到國家的戶籍管理制度，勞動管理制度，福利保障制度等各個方面的問題，一直是阻礙園區發展的一個重要因素，《條例》在這方面做了最大的努力，規定了一系列的重要原則，保障人才的流動性。

《條例》為高科技企業創造了更為寬松的法治環境。它其中的一些條款在國家宏觀的法律框架下也進行了大膽的突破和創新，具有鮮明的特色。下面將對于這些特色和創新結合條文進行分析：

⑴以從事法律，法規和規章沒有明文禁止的活動，但損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序，違公德的行為除外。”這是世界各國法律所普遍遵循的一條基本原則。其意思是說，任何在法律規范調整下的公民或組織，所實施的行為只要在法律上沒有明文規定為禁止的，都是合法有效的。這條原則在我國的法律中還是第一次出現，這也是此次園區立法突破最大的一點，第三款后面的但書（屬于排除形式的但書）對于三種最基本的損害社會，公民的行為，做出了排除。說明，“法無名文不為過”是在一定限度下的“不為過”。

⑵企業設立時可以不設立經營范圍《條例》第九條規定，在中關村設立企業，辦理工商登記時，工商機關對其經營范圍不作具體核定。這表明中關村有關方面在企業登記注冊方面將擺脫審批制，向核準制邁進。這是在企業登記注冊方面的一項重大改革，是向著市場化目標和國際慣例邁出的一大步。

⑶明文規定保護創業者投資者的合法權益。《條例》第七條第二款明確規定：“組織和個人在中關村科技園區投資的資產、收益等財產權利以及其他合法權益受到法律保護。任何組織或者個人不得非法占有或者實施其它侵害行為。這為靠知識創造財富而使自己富裕起來的投資者和創造者解除了后顧之憂。這一條是符合條例的立法宗旨的。

⑷規定了我國法律體系中從來沒有過的一種新的企業形式-——有限合伙有限合伙是一種較為古老的企業、商業組織形態。他的產生和發展是為了適應不同投資者的要求。德國商法典規定了有限合伙，根據德國商法典第171條和172條的規定，有限合伙是為了在某一商號的名義下從事商事營業而建立的一種商事合伙。有限合伙中包括兩種合伙人，即至少一個無限責任合伙人和一個有限責任合伙人。有限責任合伙人在其出資范圍內對合伙的債權人承擔責任。而英美法則把以合伙存在的有限合伙和兩合公司一起統稱為有限合伙。根據美國《統一有限合伙法》的規定，有限合伙是指在按照某一州的法律由兩個或者兩個以上的人組成的合伙。其中包括一個或一個以上的普通合伙人和一個或者一個以上的有限合伙人。這與德國商法典的有限合伙的概念基本相同。我國在1997年頒布的合伙法中沒有規定有限合伙的形式，其中第五條規定：“合伙企業在其名稱中不得使用有限或者有限責任的字樣。”在我國《合伙企業法》起草時曾有專門的有關“有限合伙”的一章，但是在最后審查通過時被刪除了，其中的一個理由是我國目前沒有這種企業形態的實踐，似乎也沒有這種企業形態的需求。既無實踐經驗，也無立法需求，所以就這樣被刪掉了。該法第九條還規定：“合伙人具有完全民事行為能力的人。”這一限制也不合理，有限合伙是投資的組合，為了促進風險投資，還應該允許“機構”充當合伙人，使之與國際慣例接軌。風險投資機構采取有限合伙的形式，可以防止過度賭博，投資者可以預測到自己受到的最大損失，作到量力而行。

長期以來，一直存在一個誤區即對合伙實行雙重征稅。對合伙不應征企業所得稅，只在利潤回報個人的時候對其征收個人所得稅，這是國際慣例，有利于促進風險投資。要解決有限合伙在我國存在的雙重征稅問題，就得突破現行《企業所得稅暫行條例》和《企業所得稅暫行條例實施細則》的有關規定。《條例》中對有限合伙做了肯定，明確規定：“風險投資機構可以以有限合伙的形式。”并且規定：“有限合伙的所得稅由合伙人分別交納。屬于自然人的合伙人，其投資所得交納個人所得稅；屬于法人的合伙人，其投資所得交納企業所得稅。”《條例》的這項規定，可以防止重復征稅，為投資者和經營者創造了更好的經營環境。

⑸明文規定中關村科技園區內的學校教師學生兼職創業合法《條例》規定：“高等學校，科研機構的教師和科研人可以離崗或者兼職在中關村科技園區創新、創業。凡離崗創業的，經所在單位與本人以合同約定，在約定期限內可以保留其在原單位的人事關系，并可以回原單位重新競爭上崗。十五條第二款又規定：“高等學校，科研機構的學生可以在中關村科技園區創辦高新技術企業，或者在企業從事技術開發和科研成果轉化工作。需要保留學籍的，經所在單位同意，可以保留一定期限的學籍；保留學籍的期限，由所在學校或者科研機構與學生與合同約定。”

⑹為引進人才突破了制度障礙條例明確規定，北京市行政區域內的高校科研機構應屆畢業生受聘于園區內高新技術企業，可以直接辦理本市常住戶口；引進園區發展所需的留學人員，外省市科技和管理人才，可按規定辦理《工作寄往證》或常住戶口，不受進京指標限制。這一條是對人才市場的開放的規定。其中“按照本市有關規定辦理《工作寄往證》或常住戶口，不受進京指標限制，”可以算是一個進步，它是條例的核心制度，起到瓶頸作用。

⑺明文規定了反壟斷第二十三條規定“政府及其所屬部門應當采取措施制止壟斷行為，維護市場公平競爭秩序，不得濫用行政權力限制正常的商業秩序。“壟斷”指違反國家法律、法規、政策和社會利益，通過合謀性協議安排或協同行動，或濫用經濟優勢地位，排斥或控制他人正當的經濟活動，在某一生產或流通領域實質上限制競爭的行為。就廣義而言壟斷就是一種不正當競爭行為。《條例》以明文的形式規定了反壟斷，為中關村地區經營者，投資者建立一套自由、公正、有效、統一的市場競爭機制。使資源配置達到合理，最大限度的發揮經濟潛力。充分利用中關村的科技與資源，創造最佳的市場經濟體制。

⑻明確具體地對保護商業秘密和競業限制進行了規定本《條例》四十二，四十三，四十四條逐條對保護企業商業秘密方面進行規定。對企業與員工簽訂保密合同、員工承擔保密義務、訂立專門競業限制合同等一些做出了具體的，專門規定。

⑼建立了信用擔保準備金制度和財政有限補償擔保代償損失制度企業和其他市場主體，在中關村科技園區依法設立信用擔保制度，為中小企業提供以融資擔保為主的信用擔保。

⑽規范土地一級開發明確了“政府壟斷土地一級開發”的原則，解決中關村房地產價格過高的問題。眾所周知，中關村一帶房地產價格過高，這與它作為一級的科技園區是不相適應的。有關專家學者早就提出，要運用立法的形式改變中關村房地產價格過高的泡沫狀況，使之適應價值規律。本條例規定的這一規則為這一狀況提供了很好的解決辦法。

⑾增設了園區企業的投訴渠道除了現有的，復議和訴訟等渠道，《條例》規定企業和其他市場主體可以向園區管理機構投訴。

⑿我國法律中首次設專章規范政府機構《中關村科技園區條例》在第五章以整章篇幅規定了規范政府機構。這是條例的一個亮點，是第一次專章對政府行為做出法律規范。并且第一次明確的，系統的規定了政府聽證制度，雖然限定的范圍過窄，但就同步來講已是實屬不易了。

⒀對政府“不作為”的法律責任進行了明文規定政府不按照法律法規的規定履行職責造成企業和其他市場主體不能享受應有的權利和利益時，將承擔相應的法律責任。

篇12

KeyWords:bio-safety;risksociety;publicsocialinterest;supply&demandoflaw

一、現代社會對生物安全的立法訴求

（一）現代化的反身性及其風險預設

關于現代性與反現代性的沖突與協調是20世紀社會學理論研究的核心論題。與“現代性終結”相抗衡的“第二現代性”或稱之為“反身性代性”的研究和探討在德國學者U.Beck的《風險社會》后變得更加引人注目。他從兩個角度對現代化的反身性作出了說明：一是“以財富和風險生產為例討論反身現代化的連續性和非連續性的混雜”；二是“工業社會中蘊含的現代性和反現代性（modernityandcounter-modernity）的內在矛盾”［1］。Beck認為傳統的現代化和工業社會的現代化是有區別的，一種是古典的現代化（classicalmodernization），是在19世紀反對封建社會、建立工業社會中發展起來的，而另一種是反身性現代化（reflexivemodernization），是在今天的工業社會之中發展的。在工業社會之中，存在著現代性和反現代性之間的沖突，因此工業社會不是一個徹底的現代性社會，而是一個現代的封建社會。在這種半工業半封建社會中，封建性的方面并非傳統的遺物，而是工業社會的產品和基礎［1］。

工業化社會的反身現代性主要起因于工業化過程中個體化崇尚取向，主張個體理性的張揚，強調自我為中心的權利建構。在傳統的工業社會中，社會不平等模式是階級模式，即存在著權利的平等，每個市民社會成員作為個人都平等地擁有并享受著某些權利，這些權利的私有化屬性最終成就了工業化社會發展的快速化和社會變遷。但同時這些私有化權利以其自身擁有的形式化外表逐漸掩蓋著實質的不平等，這種不平等將會主要體現在階級之間的不平等，體現為對不平等社會經濟現象的平等化和合法化

個體化趨勢沒有使得社會的不平等得到實質緩解，相反崇尚個體權益和理性的現代化社會結構和變遷在某種程度上正在加深這種社會內部的不平等，從而造成個體與個體之間，個體與社會之間，甚至群體與群體之間的利益不均衡，從而加速了風險社會的產生。

風險社會理論認為，工業文明在為人類創造了豐厚的物質條件的同時也為我們帶來了足以使整個地球毀滅的風險，舊的工業社會體制與文化意識在所謂的現代化進程中已經凸現其內在的反身性和高風險性特征。社會的政治、經濟和個人風險往往會越來越多地避開傳統工業社會中的監督制度和保護制度呈現出前所未有的不確定性，由此出現了以不確定性為基礎的風險社會與不確定性為基礎的現代政治法律秩序之間的內在緊張。風險社會理論本身作為一社會變遷理論而存在，但與傳統不同的是，風險社會挑戰既有工業社會的認知、發展基礎與典范，并企圖從此種就社會現代化過程中所衍生的災難風險、自危急性來建構社會自我翻轉、變遷的功能［2］。

貝克在《風險社會》中指出，“風險是個指明自然終結和傳統終結的概念。或者換句話說:在自然和傳統失去它們的無限效力并依賴于人的決定的地方,才談得上風險。風險概念表明人們創造了一種文明,以便使自己的決定將會造成的不可預見的后果具備可預見性,從而控制不可控制的事情,通過有意采取的預防性行動以及相應的制度化的措施戰勝種種(發展帶來的)副作用。”［3］

風險與工業社會的反身現代性之間存在著某種程度的統一與連接，互為邏輯上的因果關系。工業社會中個體化浪潮促使以個體權益為中心的社會法律制度得以建立和發展，并以此為基礎不斷推進和張揚個人理性在社會工業化進程中的作用和角色。同時也正因為工業化社會對個體理性和權益的推崇，從而導致了工業化社會在發展過程中衍生更多形式上平等——但實質上不平等的經濟行為和經濟現象，如企業的排污行為等。以個體利益促進為導向的工業社會市場經濟逐漸形成了自身的規則體系和秩序范圍，體現為建立以契約自由、所有權絕對、意思自治等三大要素為核心的法律體系，并主導當今乃至將來很長一段時間內的社會經濟秩序構建。這就是所謂“現代性”的表現。隨著市場經濟和社會工業化進程的深入，出現很多諸如經濟壟斷、信息不對稱、經濟尋租、外部性、環境污染、生物技術安全等等形式上合法，但實質上對社會公共利益構成重大危害的行為和秩序內容。按照Beck對現代性和風險社會的理解，這種在工業社會高度發展時期出現的實質不平等現象就是現代化的反身性的表現。在全球經濟一體化的今天，反身性的現代化在內容層次和范圍層次上更加突出，呈現出全球化的發展趨勢。

（二）現代生物科技與生物安全

現代生物技術的繁榮與發展，逐漸成為推動世界新技術革命的重要力量，生物技術的產業化也開始對人類社會產生日益重要的影響［4］。然而，同其他科學技術成果一樣，現代生物技術也是一柄雙刃劍：一方面它給人類帶來了巨大社會經濟利益，讓人們仿佛看到了解決許多人類社會困境的希望之光，特別是看到了生物技術在解決人類社會糧食問題、人口問題、能源問題、健康問題和環境問題等方面的優勢和能力；另一方面現代生物技術也無法掩飾其內在和外在的負面效應，如在生物技術研究、發展以及產業化進程中無法保證人類生命和健康的安全性問題，無法保證生態安全問題以及可能存在的知情權問題、隱私權問題、基因歧視問題以及是否侵犯人類尊嚴問題等［5］。科學技術的社會經濟價值已經為廣大公眾所充分認知，它給人類的社會結構、生活及行為方式等帶來了舉足輕重的變化，但是科學技術現代化過程中所具有的“反身性”和“吊詭性”特征將我們引入了一個前所未有的“風險社會”之中。

1.生態系統安全風險：生物技術的發展在不斷帶來社會經濟財富的同時，也在很大程度上影響并威脅著整個生態系統的安全。所謂生態系統安全，就是指從整個生態系統平衡、穩定的角度出發來判斷生物技術發展所帶來的潛在危險，主要體現在農田生態系統安全、自然生態系統安全兩個方面。生態系統是在一定時間和空間范圍內，生物與生物之間、生物與非生物（如溫度、濕度、土壤、各種有機物和無機物等等）之間，通過不斷的物質循環和能量流動而形成的相互作用、相互依存的一個生態學功能單位［6］。按照貝塔朗菲對系統的認識，系統決不是數的簡單相加，相反則具有自身的規定性，它的整體性表現為時間維度上和空間維度上的內在穩定性、適應性、自我調整和內外環境的組織化。任何對系統本身的外在干預，都有可能破壞系統的穩定性和自我調整性。因此，生物技術的發展和應用，就是通過對生物體內控制其特定性狀的基因作為外源基因按照人為的意思，而非自然的過程，轉入到另一種生物體內并使之表達。所以這種非自然的人為干預和創制行為是對生物本身內在環境以及生物與生物之間構成的相對穩定的生態系統的一種干預，那么這種干預本身可能會有一定的積極意義，但是它會在某種程度上改變或縮短自然生成的過程，也會在原有的生態系統內創制一種全新的物種，也可能造成物種與物種之間相互地影響，最終有可能破壞整個系統的內部運行規律，改變甚至消滅一個已有的生態系統。

2.人類健康安全風險：現代生物技術的發展在很大程度上可以滿足人類日益增長的物質需求，特別是在食品和糧食供應、疾病診療等方面具有突出的價值和意義。但是生物技術的“雙重性”特征仍然不排除人們對于技術本身隱含風險的擔憂，尤其是在研究、試驗、釋放以及產品化過程中，生物技術對人類健康安全的潛在風險不能完全有效地被排除。這主要集中在兩大方面：一是生物技術對人類食物的影響進而引發食品安全問題；一是生物技術對生存環境的影響進而引發生活安全問題。1988—1989年日本一家公司利用基因重組為生物技術生產的乙色氨酸投放美國市場后引起37人死亡；1998年英國Rowett研究所的生物學家ArpadPusztai就鄭重警告人們關注那些未被充分證明其安全性，便急于推廣的轉基因食品（GMF），因為他們可能有潛在風險；美國得克薩斯州ProdiGene公司于2001年在內布拉斯加州一塊約一英畝的田地里種植藥用胰島素轉基因玉米，在收獲中漏掉三株轉基因玉米以及一些溢出的玉米，2002年種植普通大豆時，結果使100萬畝大豆受到藥用轉基因玉米的污染［7］。

3.社會秩序和倫理風險：現代生物技術對人類社會的影響還遠不止于生態系統、自然環境以及人類健康等方面的潛在風險，任何改變人類物理循環狀態、生育繁衍規律、人類社會關系的生物技術都將對人類社會秩序和倫理構成深遠的影響。克隆技術、器官再造技術、雜交技術將科技的概念引入至一個又一個不可思議的領域。

在現代生物技術發展的初期，很多現實性的社會秩序和倫理問題已經開始展現我們面前，人體器官移植、器官捐贈、買賣、代孕等已經將人體物化，而克隆人的設計、生產、銷售、儲藏和買賣，則將會根本改變人作為社會人的最為樸素的概念和意義，與此相關的社會問題將層出不窮，新的種族歧視、性別歧視、人身商品化、侵犯人的尊嚴等新的倫理道德問題，極可能造成新的社會倫理風險、經濟風險和社會動蕩［8］。

（三）現代生物科技的反身性解決之道

風險社會理論一改傳統社會理論對科技至上主義、理性至上主義以及現代性的崇尚和張揚，給繁榮的市場經濟和全球一體化認識提供了一個逆向思維模式，給我們對生物科技發展的負面性和不確定性提供了一個全新的思維范式，為我們生物安全立法提供了強大的理論支持。其重要意義在于：（1）風險社會理論為進一步廣泛討論生態危機和生物安全提供了堅實的理論基礎。風險社會的概念雖然還不太成熟，它卻影響著人們的思維方式,打破了注重科技與工業發展的積極作用的傳統思想意識,培養了人們的反思和自省意識,從而,使人類進入了一個反思的時代。通過對現代性反思至少使人們意識到科學必須理性地發展。（2）風險社會理論增加了人們的風險意識,將生態危機與科技發展帶來的風險突現出來。然而,它對未來風險的描述有些夸張傾向,既不可能被計算也不可能被預知,這樣會使人們陷入一種無奈的憂慮,滋生悲觀主義情緒。雖然Beck本人宣稱他不是悲觀主義者,但他的思想的傳播仍會使一部分人在風險面前顯得焦慮不堪。為此,威爾金森專門從心理學的角度探討了風險與憂慮的關系問題,寫出《風險社會中的憂慮》一書。（3）風險社會理論在制度層面具有極為重要的意義。在風險社會中,舊工業社會體系已經過時,民族國家已經無力應對威脅整個人類的現代風險,這必然要求并引發社會結構深層的變化和政府制度的變革與角色的轉換。在全球風險社會里,建立全球風險防范體系,最終以承擔風險的基本單元為基礎形成全球公民社會,這是Beck在《世界宣言》中的思想。然而,如何實現從工業社會向風險社會的轉型，如何實現生態民主與保持社會正義都還是擺在人類面前的難題。總之,風險社會理論的主要貢獻就是讓我們利用其關于風險、災害和社會思想的分析重建現代性理論［9］。

二、生物安全立法之社會公益論

“今天我們生活在一個科技革命的時代，相較于物理領域的科技革命，此種革命展現出一種全新的，或許還是極不尋常，其所有的后果完全無法估量的局面：生物科技革命。”［10］由生物技術引發的生物安全問題是當前社會發展過程中的主要風險之一，是工業化社會個體化進程發展的高級表現，在彰顯科技至上主義色彩的同時隱藏著不可預知的潛在風險。風險社會的反身現代性一方面追求個體理性和科學技術的無限魅力，另一方面力求通過理性的法律制度和規范體系達到對社會秩序的調整和規制。反身性的過程就是對現代化的批判和反思的過程。生物技術高度發展是現代化進程的顯著成果，但同時生物安全的擔憂和風險又凸顯了現代化的反身性特征。根據上文對現代反身性立法訴求的論述，生物技術的風險回避就必須在法制目標上通過立法徑路予以完善。

對于生物安全的立法必要性研究不同于傳統的，構成工業社會之規范基礎的，以個體利益為內核民商事法律規范。雖然這種傳統私益本位的法律制度體系成就了工業社會快速發展的成果，但是其反身性的屬性也給現代社會秩序構成極大的風險，所以對現代化進程中反身性的克服就必須在法律制度構建以及立法宗旨的確立上有別于傳統的民商事法律，而轉向對集體利益和社會公共利益的保有和維護。

生物安全立法的公益性研究必須建立在對生物安全公益性特征的深刻把握之上。所謂公共利益，學者們從不同的角度對其進行了分析和界定。美國社會法學創始人羅科斯·龐德將利益劃分為個人利益、公共利益和社會利益，但他對公共利益的理解帶有明顯地政治國家色彩，即將公共利益視為涉及政治組織社會的生活并以政府名義提出的主張、要求和愿望［11］；傳統功利主義法學家杰里米·邊沁認為“公共利益是構成共同體眾多成員的利益的總和”，“社會公共利益只是一種抽象，它不過是個人利益的總和”［12］。人們似乎自然而然地認為，公共利益在某種利益上講必定是所有私人利益的總和；而如何把所有的私人利益聚合起來的問題，似乎又是一個無法解決的難題［13］。當前對社會公益的不同見解主要仍可歸因于思維的視角和切入點各異，即從不同的語境和研究背景下對社會公益的認識程度會存在或多或少的不同，如在民法語境下探討社會公共利益，可能更為主要地集中在對私人之集合的利益依存性；在行政法的語境下探討社會公共利益，就不可回避地與國家利益相關聯；在經濟法語境下研究社會公共利益可能會指全體社會成員的普遍利益，其中同樣包含國家的利益，因為它是在市場失靈和政府失靈的邏輯基礎上建構的法律秩序體系；對于環境法來說，特別是生物安全法，其對社會公共利益的研究和考察就應當走出全體社會成員的普遍性利益范疇，而轉向以全體社會成員利益為基準，人類利益關懷以及生態利益的實現和保護，所以這是更為寬泛范疇內的公益性釋解。鑒于此，生物安全的社會公益性需要從以下幾個方面予以深刻把握：（1）利益的整體性和普遍性。從公益性的利益范圍維度來考察，生物安全主體中所關注的是社會成員集體利益、人類利益以及生態利益相整合的，具有普遍性特征的利益范疇；（2）利益主體的廣泛性，生物安全中的公益性研究必須跳出傳統以國家為界限的社會成員集合利益的藩籬，轉而充分關注個人主體之外的其他主體的利益，包括人類、國家以及生態系統（包括生物）等。狹隘的社會觀可能會使得我們對公共利益主體的理解囿于傳統的社會理論觀，但是正如學者在探討人與自然的關系是否為社會關系時指出的那樣，“社會是人化的自然與自然化的人的綜合體，社會關系包括人與人的關系和人與自然的關系”［14］。從這點來看，利益主體同樣也可以從人與人之間的利益關聯延伸至人與自然的利益關系，以及對整個生態利益的關愛。而且在生態倫理學中，生態利益是一個高于人類利益的上位概念，因為我們無法將人類與生態系統完全分割開來，否則將不存在實質性的人類利益，抑或社會成員的集合利益和個體利益。

（一）轉基因生物安全的公益性

轉基因的生物安全主要是指現代生物技術研究、開發、應用，特別是轉基因生物活體釋放到環境中以及進行跨國轉移，可能對生物多樣性、生態環境和人體健康產生潛在不利影響。主要體現在：（1）轉基因生物的重組基因，打破了自然界物種的界限，進而打亂了生物進化的歷程；（2）改變了生物的多樣性和群落結構，生態系統的穩定性可能會遭到破壞；（3）轉基因生物回歸自然界后，會不會使種植區周圍生物受到危害，會不會影響生態系統中能量流動和物質循環；（4）重組微生物對某些化合物降解后產生的中間物或最終產物，有的又會對環境造成二次污染；（5）重組DNA進入水體、土壤后，將流向何方？存活多久？他們會不會與細菌雜交，出現對人類有害的、新的致病菌？現在已知DNA在土壤中至少可以存留40萬年；（6）轉基因植物中，如含有對人體有害蛋白或過敏蛋白的花粉，有可能通過蜜蜂采集進入蜂蜜中，最后再通過食物鏈進入人體［15］。轉基因生物的潛在風險首先突出地體現在通過對轉基因生物本身的基因轉變或修飾而對生物內部組成結構、生物特性、生物機能等諸多方面產生的根本性演變，進而影響該生物所賴以生存的其它生物要素和自然生態環境，將其新產生的某種基因特性釋放到他原有的生態環境中去，構成對原生態環境的沖擊和影響，并在時間的長度上修飾和更改原有的生態系統，從而使得原有生態系統中的各自然生態要素的生存環境和能量交換等發生根本性的變化，最終對人的生存健康產生重大的、不可預見的影響。由此可見，轉基因生物安全的公益性就是在生物安全風險的基礎上衍生和發展起來的，也就是說，轉基因生物安全的公益性突出強調對轉基因生物安全的公共風險性的充分認識基礎上展開對其公益性的影響研究和對策研究，具體探討生物安全公共影響的深度、廣度，以及針對轉基因生物安全公共風險的防范對策、制度構建、規范設定性的研究。

從目前來看，轉基因生物安全的公益性主要集中在對轉基因生物的生態安全性研究和健康安全性研究兩個方面。所謂生態安全性研究，是指轉基因生物對任何以生態為單位的安全所構成風險的對策性研究，突出的表現為對以“基因污染”、“基因漂流”和“基因逃逸”等為核心的風險防范研究，從而確保生態環境的自然特性和安全特性。值得注意的是，此處的“安全”不是一個非常狹隘的概念詮釋，而是包括人類的生存安全和健康安全在內的，有關生物本身的安全、生物種群的安全、生態群落的安全以及生態系統的安全。所謂健康安全性研究，是指轉基因生物技術的發展給人類健康所帶來的潛在威脅的對策性研究，包括但不限于人類個體的生命健康、人類生活群體的健康安全、人類社會的健康安全，以及人類社會代際之間的平衡與安全。

（二）生物多樣性保護的社會公益性拓展

生物多樣性是自然界的核心要素，是自然資源的重要組成，也是人類生存與發展不可缺少的或不能替代的伙伴與資源。作為自然資源中最重要的活的資源就是生物多樣性，或者簡稱為“生物資源”，也像任何自然資源和社會資源一樣，具有它自身的特征價值，主要體現為有限性、稀缺性、多用途性、可更新性、區域性、可變性和計量的困難性［8］262。所謂有限性是指生物資源是有邊界條件的，并非取之不盡用之不竭的，不能無限地供給；所謂稀缺性是指由于人類活動的廣度和深度，以及生物資源本身的邊界條件和有限性決定的資源稀缺性；所謂多用途性是指生物資源及其以生物多樣性為骨架和主干組成的生態系統的服務功能與用途幾乎是全方位的，在不同的資源搭配和能量循環中起著不同的作用和用途；所謂可更新性是指生物資源在自身發展過程中所表現出來的繁衍性、自我恢復性和可再生性，但是可更新性具有明顯地邊界特性，因此受到資源有限性的約束，人類對生物資源的開發利用均不能超過資源本身的可更新能力；所謂區域性，是指生物資源和生物物種的分布帶有明顯的區域和地理位置特點，根據區域的水熱條件、氣候因素等，表現出突出的地帶性和區域性，在地理區域的共軛性與相似性的基礎上，又明顯地表現出區域分異規律，即在同化前提下又顯著表征為異化現象［8］263；所謂可變性是指生物多樣性及其相應的生態系統在開放的不平衡條件下不斷地同外界交換物質與轉移能量，在不斷耗散的前提條件與進程中，形成有序地自組織的耗散結構，在相對的臨界平衡狀態或混沌狀態下不斷地推陳出新，辯證地前進，其結果可能表現為生物資源的再生、恢復、擴張、萎縮、衰減、退化或消失等；所謂計量的困難性是指生物資源的公共產品屬性、不確定性、條件參數的可變性決定了對其量化的困難性特征。

對生物多樣性的法律保護，其社會公共利益屬性重點體現在對人類社會共同體優良生存環境的保護和對生態系統保持平衡兩個方面：（1）生物多樣性是滿足人類基本需求的基礎，人類的生命維持資源、生活資源、健康資源、財富資源等均來自生態環境，其多樣性決定了人類需求的多樣性，任何多樣性的喪失最終構成對人類生存的威脅；（2）生物多樣性是維持生態系統平衡和創造優良生存環境需求的基本要素；從局部看，生態系統的穩定性和多樣性有利于涵養水源、鞏固堤岸、降低洪峰、防止土壤侵蝕和退化等；從全局看，它有利于維持地球表層的水循環和調節全球氣候變化［16］，有利于維持生物與生物之間的能量循環和守恒，從而確保生態系統的相對穩定性。生態系統的相對穩定發展和質量保持將從根本上有利于人類的生存和發展。

生物多樣性的社會公共利益屬性在很大程度決定了，當生物多樣性的破壞或削弱構成對社會公共利益危害時，法律的規制和救濟是非常必要的，這也從一個角度說明了生物多樣性立法供給的必要性和緊迫性。

（三）防范外來物種入侵的社會共益性

相對于一個生態系統而言，外來物種入侵是指原來天然存在的區域性生態系統中并沒有某個物種存在，該物種借助于人類活動、自然因素或其他途徑和因素越過不能逾越的空間障礙而進入新的生存環境和生態系統之中，從而給新的生態系統的穩定性、安全性等造成一定影響。人類歷史上發生的外來物種入侵現象主要是通過自然的傳播、人類攜帶、有意引進等多種方式進行，其造成的不利影響也是非常深遠的，主要體現在兩大方面，即生態系統危害和人類健康危害，共同構成了對環境法學上“公共利益”的威脅與挑戰。

在生態系統方面，外來物種入侵給其他物種造成廣泛沖擊，入侵物種通過適應性進化能在定居建群后迅速繁衍，在競爭中奪取必要的營養和生存空間，創建了自身的競爭優勢，造成本地其他物種減少甚至滅絕；這種競爭一般稱之為“似然競爭”（apparentcompetition），包括占據生態位的競爭和威脅本土物種生存；另外入侵物種還存在化感作用，入侵植物通過向外釋放一些化學物質，影響、抑制或刺激臨近植物的生長與發育，從而對生物多樣性構成極大威脅；此外，入侵物種還會在物種遺傳方面造成物種侵蝕，使生物多樣性和遺傳多樣性喪失，出現某些物種的瀕危和滅絕。就中國而言，我們國家遭受的外來物種入侵威脅主要體現在：（1）生物多樣性喪失；（2）破壞景觀生態的自然性與完整性；（3）競爭并占本地物種生態為，使本地物種失去生存空間；（4）危害生物多樣性和遺傳多樣性［17］。

在人類健康方面，外來物種入侵在給生態環境造成破壞的同時，威脅到人類的健康和安全。從生態學的視角來看，人類作為生態系統的一個物種和要素，與其他物種之間長期形成一種較為穩定的系統環境，但外來物種的入侵給其他生物物種構成危害的同時，同樣也威脅到人類物種的健康與安全。一方面生物多樣性的喪失和遺傳多樣性的喪失直接給本地居住人口的生存環境構成極大影響；另一方面外來物種入侵也在很大程度上侵占了人類的生活領地和居住范圍，最近報道的紅蟻等外來物種已經嚴重侵害到當地居民的生產生活，有的外來物種已經將原來居民的勞作場所侵占殆盡；第三，最為嚴重的是，外來物種群侵害會造成人類的疾病，使原來深藏于自然生態環境中幽秘之處的某些病毒可能被激活報復或侵襲人類，如“第Ⅳ級病毒”，特別是1976年在扎伊爾、蘇丹等地出現的“埃博拉病毒”和“拉沙病毒”就是最惡劣的事例［17］132。除此以外，由動物傳給人類的疾病種類也很多，如擬桿菌屬和絲桿菌屬感染；炭疽；鼠疫、沙門菌；SARS；禽流感病毒等。

通過對轉基因的生物安全、生物多樣性和外來物種入侵防護的公益性探討來看，其共同的目標都在于對生態系統安全、人類的生存健康以及人與自然的和諧共生。其公益性之所以與一般的公益性有所不同就在于，其間增添了對生態利益、生態安全、生態正義等價值觀的考慮，豐富了公共利益的內涵，從而為生態安全法的邏輯基礎增加了更多的理論積淀，也為其價值目標的確定和立法本位的探尋發揮了良好的作用。

三、生物安全的法律供給與需求

公共選擇理論認為，人類社會有兩個市場組成，一個是經濟市場，另一個是政治市場。在經濟市場上活動的主體是消費者（需求者）和廠商（供給者），在政治市場上活動的主體是選民、利益集團（需求者）和政治家、官員（供給者）。在經濟市場上，人們通過貨幣選票來選擇能給他帶來最大滿足的私人物品；在政治市場上，人們通過民主選票來選擇能給其帶來最大利益的政治家、政策法案和法律制度［18］。在社會的上層建筑中，同樣也存在著市場，以市場的秉性和模式運行。作為維護社會安定、秩序的法律制度當然也可以設定為像市場一樣的運行模式和理論，存在著供給和需求的變換統一。任何一種法律都依存于供求雙方的交換才得以成為法律產品［19］，因為它也具有社會有用性和使用價值，但同時由于法律的公共屬性，決定其在市場產品屬性上有別于經濟學中的私人物品，而凸現公共產品的特點。除此以外，法律市場在主體和效率方面與一般的經濟市場存在明顯的差別和特性，法律市場的供給者主要為國家，其消費需求者體現為廣大民眾，法律市場的立法產品、執法產品、司法產品的主要生產者和供給者都是國家機關，國家機關因此享有立法、執法和司法的壟斷權；正是因為國家機關對法律市場的壟斷才造就了法律市場的低效率。但法律市場的上述特性不能根本改變其與經濟市場在運行模式和構成要素上的統一性，即當前的法律制度不能有效滿足社會穩定和秩序要求，不能保證廣大民眾的多數需求時，亦不能有效滿足國家機關的統治意愿和利益時，法律的需求應然而生，國家為了繼續穩固自身的統治地位和統治利益，保障社會整體的利益、安全和秩序，彌補法律供給之不足，通過立法等法律供給措施滿足社會法律需求；此外，在法律供給中，法律生產要素資源的稀缺性，是制約供給能力的根本原因，法律供給能力的大小取決于法律生產要素的狀況和生產要素資源的配置及資源配置狀況兩個方面，其中法律技術、法律工作者素質的提高、社會物質財富的增長，都會擴大法律的供給能力［19］207。

（一）供給需求理論的法律延伸

經濟學中的供給與需求理論在很大程度上解決了市場的運作原理，通過供給與需求的力量互補和相互作用，產生均衡的價格和均衡的數量，從而達成市場均衡。市場均衡發生在供給和需求力量達到平衡的價格和數量的點上［20］。任何市場的非均衡態都決定了供給和需求的重新組合和排序，或增加供給，或減少需求。供給和需求的博弈永遠處在均衡的此消彼長過程之中，在需求增加的情形下，需求和供給的非均衡決定了相應供給的增加。

在非經濟的法律市場中，同樣存在著供給需求的均衡解。當法律的供給成一定的穩定態勢時，即在現行法律規范體系較為穩定的狀態下，法律市場的均衡將主要取決于法律需求。法律需求決定了法律供給和法律市場的發展狀況。但法律需求的產生主要受以下幾個方面的制約和約束。

第一，法律市場均衡與法律需求。所謂的法律市場，實際上是按照一般的市場要素和運行規律所擬制出來的以法律作為交易客體和核心的市場環境和市場秩序。法律市場的基本構成及其變換趨勢同樣依賴于市場主體雙方的博弈，以及由此產生的價格因素，亦即在法律需求者和供給者之間因法律的供給和需求所產生的類市場環境。按照市場運行規律來看，相對穩定的市場在供給和需求方面基本持衡，市場的均衡態就要求市場主體雙方在供給和需求上的相對均衡，任何一方發生變化，都會形成供給和需求的非均衡博弈，從而引發市場波動，通過供給增加或需求削減的方式再次達到均衡。就法律市場而言，國家或政府作為法律供給方，應當及時對市場的法律需求狀態作出評估和回應，從而滿足法律市場的要求，達到法律供給需求狀態的均衡。法律的市場供給主要取決于法律制度約束、法律價格因素以及法律物質技術等要素的影響，也就是說在現行憲法的規范范圍內，根據當前市場的守法成本和違法成本的差別比較，以及立法、執法和司法技術等相關因素，決定是否在現行法律體系范圍內增加或修訂法律，從而更大程度地滿足法律市場的需求。其中法律的價格因素客觀地體現為擬供給法律的效用范圍，如果其效用范圍廣，需求者的權益內容和范圍會基于該法律的供給得到更大程度的確認或保護，從而形成守法的受益范圍大于違法的潛在收益，在這種情況下，法律的供給就成為必要。

第二，法律市場主體的支付能力與法律需求。所謂需求，主要有兩個方面構成，一是需求主體對某種客體的愿望和欲望，一是該主體具有購買產品的支付能力。法律需求的產生同樣具有一般需求的內在要求，其支付能力主要體現為市場主體對國家機關法律活動的支付能力，執法、司法機關對立法活動的支付能力。法律市場主體的支付能力強弱在很大程度上體現為法律市場主體對自身權益、集體權益的認知程度，認知程度越高，就更大程度上決定了相應法律供給的需求度和必要性。也就是說，法律市場主體，特別是法律需求者對自身和集體權益保護的認識程度愈深，其相應的法律意識愈強，對能夠更大范圍內保障其權益的法律需求愈大，法律的供給市場應運而生，從而相應的立法、執法和司法措施成為法律市場的必然。

第三，法律價值與法律需求。人們對法律的需求根源于法律的價值（秩序、自由、正義、效率），而法律的供給，僅僅是確立并實現法律的價值的過程。政府并不能直接供給法律的價值，如秩序和效率，而是通過提供法律，通過提供立法、執法、司法活動來間接滿足人們的終極需求。法律的這種工具屬性，表明了國家機關僅能供給中間產品——法律，而不能供給最終產品——正義、效率等法律的價值和社會目標。在供給和需求之間探究立法的價值，就在于通過法律供給能否在法律的運作過程中實現對法律需求的滿足，確認、維護或保障應當保障的權益，防范或者遏制權益侵害、受損風險的產生。也就是說，立法的供給必須能夠明確確定擬供給法律的價值目標和立法宗旨，從價值目標上可以歸順法律供給的必要性和重要性。

第四，法律市場利益與法律需求。市場運作的機理在于交易雙方或供給雙方的利益交換或互補，法律需求的產生必然歸因于某種潛在利益的驅動，期望通過法律供給達到確認、維護和保障權益的目標。鑒于法律是具有普遍約束力的規范性文件，其供給和需求必然要在基本利益取向上滿足大多數人的需求和意愿。當某一種利益目標變成大多數人的利益指向，相應保護該種權益的法律規范的需求就應運而生，這種法律需求會打破原有的法律市場均衡，從而引發了法律市場的非均衡態，非均衡態向均衡態的發展就依靠保障該群體利益需求的法律供給與以相對應，從而最終實現立法。

（二）生物安全法的供求邏輯

法律需求屬于制度需求的范疇，是一種將外部性內部化的制度設計，雖然其供求邏輯在制度經濟學的理論下可以被解釋為一種供給和需求的邏輯發展體系，但不可否認的是它不僅是一種非市場需求，而且是一種非物質商品的需求。法律需求根源于需求主體對某種“潛在利益”的期望和追求，是一種在已有的法律制度安排中無法實現和獲取的利益。生物安全的立法需求源發于主體對保障生物安全利益的期望，從當前的法律結構體系和制度體系來看，該種利益期盼是無法予以滿足的。

上述的制度經濟學的立法闡釋，至少可以在以下幾個方面說明生物安全法的立法邏輯：

1.生物安全法律需求的主體廣泛。一般來說，法律需求的主體就是法律需要保護的利益主體，它既可能是一般的市場主體，也可能是國家政府，也可能是社會公眾。生物技術的發展所產生的轉基因安全風險、生物多樣喪失風險以及外來物種入侵風險等統一構成了生物安全法的風險體系和利益保護對象。在上述風險和利益保護的釋解當中，基于對自身生命健康利益和人類世代延續的利益視角，生物安全法律需求的主體主要體現為一般公眾；基于對整體社會安全和秩序利益的視角，生物安全法律需求的主體又將體現為國家及其政府；基于對生態系統安全利益訴求的視角，生物安全的法律需求主體甚至可以，也有必要突破原有的法律主體觀念，轉而確認并保護動植物，乃至生態系統的生存和安全利益。

2.生物安全法律需求的“潛在利益”。法律需求的“潛在利益”一般不能完全在現實的規范體系中得以體現，其潛在性深刻地反映了現實法律制度所建構的利益體系的非完整性。正是因為“潛在利益”的存在，構成了法律制度體系發展的牽動力，形成一個相對穩定，但又不斷地在“需求—供給”中發展的運動模式。

從生物安全本身來看，安全的主體范圍非常明確，一切可以歸屬為生物學中的生物范疇的主體都應當在生物安全法律中得以體現，并由特定的“潛在利益”與之相對應。根據生物安全法律主體的廣泛性，需要通過法律保護的“潛在利益”至少包括一般公眾的生命健康利益，國家政府的安全與穩定利益，一切生物體的生存利益和相互間均衡利益，以及生態系統本身的安全利益。

3.現實法律制度安排和規范體系尚無法滿足上述“潛在利益”。建立在傳統法律理論體系上的法律制度安排缺少也很難對生物安全利益提供應有的風險防范機制和保護機制：首先，生物科技以及全球化進程的加快所帶來的風險只是在20世紀末期才真正被人們發現和認識，科技的兩面性和吊詭性只有在科學技術知識較為普及的情景下，才能被廣大公眾所知曉。科技發展所隱含的生物安全問題、生命健康問題、生態倫理問題等作為一種潛在的或現實的社會問題時，其重要性和緊迫性才真正上升為多數人的社會風險意識。風險是一個與利益相比對的概念，它意味著主體的某類利益正在或將要被侵蝕或剝奪，當一種風險演化為一種群體性、社會性的風險意識時，相關的風險防范措施必須在整體上予以采納或建構。法律作為一種規則和規范體系，預設人們的行為模式和行為結果，從而在制度層面上提供了一個可知悉、可預見、可防范、可制裁的規范模式，從而加快了主體的立法訴求，也推動了權力機關的立法供給。其次，現有的法律制度設計和安排都是建立在對人類自身利益的確認和保護之上，法律主體的范圍也很難突破對自然人或法律擬制主體的傳統認知，相應地法律的利益主體和權利主體也很難突破傳統之囿。然而，就生態系統而言，彰顯人類利益和智慧的科技現代化正是成就當前生物乃至生態系統風險的主要因素，現代化的反身性深刻地印證了至高無上的人類利益的局限性和短視性，也從風險的角度提出了將人類利益與生物利益、生態利益相融合的利益取向和規范模式。但就目前的規范體系和法律制度建設來看，生物安全法的利益譜系（包括人類利益、生物利益和生態利益）仍然任重道遠。

工業文明，特別是以生物技術發展為代表的人類第四次科技革命，在為人類創造了豐厚的物質條件的同時也為我們帶來了足以使整個地球毀滅的風險，舊的工業社會體制與文化意識在所謂的現代化進程中已經凸現其內在的反身性和高風險性特征。社會的政治、經濟和個人風險往往會越來越多地避開傳統工業社會中的監督制度和保護制度呈現出前所未有的不確定性，由此出現了以不確定性為基礎的風險社會與不確定性為基礎的現代政治法律秩序之間的內在緊張。不確定的生物科技和科學技術本身隱含的不確定性和風險性，必須在原有的法律秩序體系框架內重新建立并發展生物安全法律體系和由此產生的秩序體系。此外，生物安全法的利益取向和價值取向分析認為，生物安全立法的邏輯基礎在于，生物安全的社會公共性強烈呼喚并要求在法律秩序下重新建構生物安全立法的利益譜系，將人類安全利益與生物安全利益以及生態安全利益聯系起來，從而將人類的發展與整個生態系統的安全相互聯結，在利益層面確立生物安全立法的必要性和緊迫性。如果我們將法律規范體系和制度體系的確立和完善放在制度經濟學的理論背景下加以考察，法律需求和法律供給的辯證統一，以及由此產生的法律體系的均衡給生物安全立法的必要性設定了經濟學意義上的理論基礎。

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篇13

一、發達國家循環經濟法制建設的經驗

世界上最早對循環經濟進行立法的國家是德國，早在1978年，德國就推m了“藍色天使”計劃，制定了《廢物處理法》和《電子產品的拿回制度》。1994年，德國制定了在世界上產生廣泛影響的《循環經濟和廢物清除法》，該法于1998年重新修訂。1998年以后．德國政府根據《循環經濟和廢物清除法》又先后制定了《垃圾法》(1999年)、《聯邦水土保持與舊廢棄物法令》(1999年)、(2OO1年森林經濟年合法伐木限制命令》(2000年)、《社區垃圾合乎環保放置及垃圾處理場令》(2001年)、《持續推動生態稅改革法》(2002年)、《森林繁殖材料法》(2002年)、《再生能源法》(2003年)等一系列法律法規，從而建立了比較完善的關于循環經濟的法律體系。另外，其他歐洲國家也制定或修正了自己的廢物管理法，如丹麥制定了《廢棄物處理法》；挪威政府于2003年修訂了《廢電子電機產品管理法》，擴大了有關主體的循環經濟責任；瑞典于1994年通過了關于包裝、輪胎和廢紙的“生產者責任制”法律，并先后制定了關于汽車和電子電器的生產者責任制的法律法規。

其他許多周家也不同程度地制定了相關的環境立法，充實了循環經濟法律制度。例如，美國1965年的《固體廢棄物處理法》，先后經過1976年、1980年、1984年、1988年、1996年的五次修訂，完善了包括信息公開、報告、資源再生、再生示范、科技發展、循環標準、經濟刺激與使用優先、職業保護、公民訴訟等固體廢物循環利用的法律制度。又如，日本是一個資源比較貧乏的國家，長期以來，其資源主要依賴從國外進口。因此，日本特別重視資源的節約使用，先后制定了一系列旨在節約資源的循環經濟的法律法規，從而構建比較完善的循環經濟法律制度。日本于1991年制定了《回收條例》，1992年制定了《廢棄物清除條件修正案》，2000年通過了《循環型社會形成推進的基本法》、《促進資源有效利用法》、《家用電器再生利用法》、《環保食品購買法》、《食品循環資源再生利用促進法》、《建筑工程資材再資源化法》、《容器包裝循環法》、《綠色采購法》、《廢棄物處理法》等一系列法律法規。

二、建立和完善我國循環經濟法律制度的基本原則

環境安全和資源效率是各國循環經濟法的共同價值。環境安全和資源效率價值主要借助于預防優先原則、循環利用原則、合理處置原則、適當分責原則滲透于循環經濟法規范之中。預防優先原則強調廢物的事前控制，體現的是積極防控的資源環境思維；作為循環經濟法基本原則的核心，循環利用原則的實質在于“物盡其用”；合理處置原則要求采取適當措施減少無法通過循環方法予以消除的廢物的環境危害；適當分責原則旨在使不同的循環經濟參與主體承擔與其身份相適應的法律義務。

1、預防優先原則。在生產、服務、消費中充分利用原料、能源和產品，盡量減少棄用物、副產品的產生，以從源頭控制資源環境問題。預防優先原則要求法律規則的設計有助于促進產品體積的小型化、產品質量的輕型化、產品功能的增大化及產品包裝的簡化，以減少廢物的排放。環境法的預防優先原則表明，環境法不僅限于抗拒對環境具有威脅性之危害及排除已產生之損害，而是預先防止其對環境及人類危害的產生；對具體產生的危險立即做出反應不是該原則的主要目的，其首要功能為，在根本無危險出現或有出現可能時預防性地對“人”加以保護或對生態環境加以美化。這種理念同樣適用于循環經濟法。現代資源環境問題凸現以前，就存在各種降耗、抑廢的理念和實踐，不過，其主要著眼于資源和產品的經濟效用，而現代法律制度同時也突出環境安全。設備內物質循環、生產少廢產品和引導消費少廢、少害產品是貫徹預防優先原則的重要途徑。預防優先是將危險控制于未來、并創造規劃和保存未來世代的環境空間及資源的原則，它是循環經濟法實現環境安全和資源效率價值的首要依托。

預防優先原則蘊涵有積極實現環境安全和資源效率價值的理念。與事后處置相對應，預防優先原則強調廢棄物的事前控制，是一種積極防控的資源環境思維。初形成時，環境法突出污染的治理和生態破壞的恢復；而現代環境法，特別是循環經濟法，不僅觀念上而且制度上已發生根本性轉變。

2、循環利用原則。對于在生產、服務、消費過程中形成的廢物要盡可能地繼續予以使用，直至失去利用價值。“3R”和“4R"原則中的“再利用、再循環、再回收、資源化、無害化、重組化”體現的正是循環利用原則。作為循環經濟法基本原則的核心，循環利用原則要求循環經濟法的制度安排應有利于“物盡其用”，特別是能使原料和產品在反復利用中實現功用最大化。

3、合理處置原則。采取適當措施減少無法通過循環方法予以消除的廢棄物的環境危害。廢棄物的利用優先于處置，但是，當某些廢棄物無法進行再利用、再生利用、熱回收時，為了保護生態環境，就必須采取適當措施弱化、甚至去除其不利影響，或者進一步挖掘其利用價值。合理處置原則是指循環經濟法的制定和實施應有助于及時、恰當處置廢棄物。環境安全兼顧資源效率是廢物處置應遵循的基本準則。

4、適當分責原則。循環經濟法環境安全和資源效率價值的實現依托于循環經濟法的實施，而其有效實施離不開各類主體的積極參與。參與循環經濟法實施的主體可分為政府、經營者(包括代表性組織)、公眾(包括代表性組織)，但不同的循環經濟參與主體承擔的法律義務應當合理區分，此即適當分責原則。該原則體現于各國的法律安排中。日本法強調，“為了建立循環型社會，必須使國家、地方政府、企業和公眾在合理承擔各自責任的前提下采取必要的措施，并使其公平合理地負擔采取措施所需的費用”；而且，還具體劃分了政府、企業和公眾的責任。循環經濟法既然是各國政府促進本國循環經濟法發展的法律規范體系，那么，其相應的制度安排就要遵循這一精神，把政府、經營者、消費者的行為限定于適當的范圍，使其互相配合，互不干擾。

三、構建我國循環經濟法律制度的對策

1．綠色GDP核算制度。綠色GDP是在傳統GDP核算中扣除包括城市大氣污染引起的健康損害、室內空氣污染造成的健康損害、水污染、鉛等重金屬和有毒物質造成的污染損失、酸雨損失等。由于環境污染、生態破壞和資源浪費的貨幣折算在世界上還沒有公認的方法，因而綠色GDP等指標的核算存在難以克服的技術困難。但仍然可以從比較的角度，在每項經濟活動的經濟增長數值后面列上該項經濟活動所造成的環境質量升降、生物多樣性增減、資源開采或消耗總量、環境污染與生態破壞防治投資額度等事項。

2．計劃、規劃和布局制度。一般來說，循環經濟發展計劃應以國家環境保護計劃為基礎，包括循環經濟的發展方針、分期目標、考核目標、計劃性對策和重大項目等事項。在國家計劃的指導下，各地方要針對區域的環境資源情況和外來資源的實際，對地區產業結構體系的功能進行重新定位，調整地區內的產業結構和企業空間布局，明確循環經濟的目標、任務以及要采取的政策措施，確定重點行業、重點區域和重點企業的名單，保證循環經濟戰略的順利實施。如對于生態脆弱區、生態功能保護區和自然保護區，在加強政府財政補貼的前提下，應規劃為保護性有限開發的區域；在一些資源枯竭型城市，可以把伴生礦和廢棄物的綜合利用規劃為接續產業。

3．有效管理和監督制度。具體措施主要有：一是建立循環經濟的綜合指導、協調、監督和專門監督管理相結合的行政監督管理體制；二是有效改革行政管理體制，加強市級環境資源保護垂直管理改革的力度，試行大區環境保護和國土資源巡視員制度，提高環境資源監督管理的權威性和效率；三是施行全新的政績考核標準，排除地方保護主義在資源節約和合理利用方面的干擾，確保循環經濟的模式的實施能落到實處。