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篇1
二、工科院校法學案例教學面臨的問題
由于認識到案例教學的重要意義，目前很多工科院校都將其貫徹于法學教學之中，但總體來講還存在著一些不盡如人意之處，影響了案例教學應有功能的發揮，主要問題概括如下：
（一）重形式而輕效果在一些工科院校，開展法學案例教學成為對外宣傳、彰顯創新的有力依據，是否采用案例教學還被作為教學考評的一個量化項目，受此影響，法學案例教學異化為“追趕潮流”之舉。然而這種對形式的過分注重，卻隱藏著對法學案例教學實際效果的忽略。比如，案例教學淪為變相的案例講授，教師依然是主導，從案例選擇、問題設置到結論得出仍受控于教師的指揮，而學生只能處于被動地位，只不過是從“聽講課”變成了“聽案例”。尤其是部分教師不注重典型案例和真實案例的選擇，往往將“格式化”后的虛構案例引入討論，這不但不能調動學生參與的興趣，也無法用實際問題來檢驗學生所學，案例教學的效果可想而知。
（二）不適應工科院校法學教學的特殊需要前已述及，工科院校的法學欲求得生存、發展，必須突出自身特色，發揮自身優勢，因此工科院校法學教學不僅要注重培養學生對法學基本理論、基本知識的掌握，還要利用工科院校多學科、重實踐的文化氛圍優勢，突出對學生應用能力和實踐能力的培養。在這種情況下，旨在檢驗法律職業技能，賦予法律實務工作“市場準入”資格的司法考試就理所當然成為眾多工科院校法學教學的重頭戲，司法考試的過關率也被視為評價法學教學質量的重要指標。但是，很多工科院校的案例教學卻并未很好回應司法考試的現實要求，更多關注學生對抽象法學理論的理解，其存在的價值僅限于解釋和補充說明所講授的理論內容，而非綜合運用法律知識解決實際問題的思維過程，因此極易導致學生產生思維上的惰性以及認識上的誤區，一旦面對司法考試中紛繁復雜的案例情形便不知所措，所以雖名曰“案例教學”，但實際上卻不能適應司法考試中案例分析題的需要，顯然是一種失敗的案例教學。
（三）不利于工科院校學生綜合素質的培養實踐能力和創新精神是衡量學生綜合素質高低的重要標準，體現了教育對社會需要和學生潛能的開發以及個性全面發展的滿足。我國《高等教育法》第5條就規定：“高等教育的任務,是培養具有創新精神的和實踐能力的高級專門人才。”但是，目前不少工科院校的法學案例教學卻與高等教育培養學生綜合素質的要求背道而馳。教師往往在案例教學中占主導地位，學生只需在教師事先安排的思路“誘導”下，對格式化后的“平板型”案例展開定向分析、思考。而且，該過程以書本理論和立法規定為大前提，學生按照三段論式推理，結合案例給出的小前提得出最終的分析結果。不難發現，這種案例教學方式使學生失去了和關系縱橫交錯、事實紛繁復雜的真實案例直接接觸的機會，不利于他們綜合分析能力和實踐能力的培養，而且由于將書本理論和立法規定作為推理的大前提，實際上也消解了學生主動挑戰主流觀點或法律條文中可能存在缺陷的熱情，抹殺了他們的反思意識和創新精神。
三、工科院校實施法學案例教學的基本理念和具體思路
篇2
一、經濟法的定位問題
對經濟法的地位應如何確定，是許多人非常關注的問題。由于經濟法是經濟法學的研究對象，因而其定位會在很大程度上影響到經濟法學的定位和發展。對此，許多學者已經認識到，經濟法是法律體系中的一個重要的、獨立的法律部門，有其自身獨立存在的理由和價值，是其他部門法不能替代的。但與此同時，經濟法也僅僅只是法律體系中的一個部門法，它同樣也不能代替其他部門法。因此，對其地位要有適當的定位，既不能過分低估，也不能過分高估。事實上，能否對經濟法予以正確定位，會直接影響到人們對經濟法的地位、經濟法的體系、適用范圍等等問題的認識，從而會影響到經濟法方面的法學教育、法學研究和法制建設，進而會影響到整個經濟法學的未來發展。
恰如其分地估價經濟法的地位，在市場經濟條件下具有現實意義。由于在市場經濟發展過程中產生的諸多經濟關系日益復雜，這些經濟關系在總體上需要各類法律的綜合調整，因此僅靠任何一個部門法都不足以實現法律體系的調整目標，必須由經濟法同其他相關的部門法配合，才能共同實現法律體系的輸出功能。對待經濟法和其他部門法必須本著科學的、客觀的態度，而不能出于偏狹的門戶之見。這是經濟法學者和其他相關部門法學者應注意的。
二、經濟法與經濟法學的穩定與發展問題
國家和社會有一個穩定與發展的問題，經濟法與經濟法學同樣也存在這樣的問題。經濟法學雖然在總體上發展較為迅猛，但其發展很不穩定，主要的原因可能是現實的經濟法研究與國家的經濟政策以及經濟立法貼得太近，而經濟政策與經濟立法又變化太快，致使經濟法學的研究也只能亦步亦趨地相應變化。同時，經濟法研究人員在研究方法等方面的總體上的不成熟可能也是其中的一個原因。應當承認，在現代市場條件下，國家的經濟政策和經濟立法是經濟法學的重要研究對象，但并不是唯一的研究對象，同時，也不應把它們作為判斷學術研究真偽的唯一依據。學術上的評判標準是應與政策和法律的成文規定相區別的，否則也就失去了學術研究的意義。尤其是在我國的經濟政策和經濟立法都需要隨著現實的經濟和社會生活不斷作出調整以使之日臻完善的情況下，更應注意這一點。
由于建立市場經濟法律體系的提法受到了廣泛的重視，（注：依據“國家加強經濟立法，完善宏觀調控”的基本精神，國家立法機關非常重視市場經濟法律體系的構建，制定了大量的經濟法方面的法律規范。九屆人大仍將繼續加強這方面的立法工作。此外，國務院機構的改革的原則也是要重視和強化宏觀調控部門的作用。為此，有一些學者認為這有利于經濟法和經濟法學的發展）因此，我國的經濟立法速度是相當快的。這樣的立法一方面對于市場經濟秩序的形成起到了一定的推動作用，但另一方面也確實存在著一些弊端，對此已有許多學者提出了批評意見。（注：可參見李靜冰：《盛行的經濟立法觀在法理學上的檢討》， 《法律科學》1995年第1期； 以及蘇力等人的相關論文）上述情況也說明，經濟立法（其中包括經濟法方面的立法）的發展是應該的，但也應適當地保持其穩定性，這不僅對保障法律本身的安定性和可預知性是必要的，而且對于保障法律的實效，保障真正的法律秩序的有效形成也是十分必要的。不僅如此，從附帶的意義上說，在某些學者特別重視成文法研究的情況下，經濟立法的穩定也能為經濟法學提供較為穩定的研究對象，從而有助于人們在某些基本問題上形成一些必要的共識，這也是經濟法學的穩定發展所需要的。
經濟法的研究應當深化基礎理論研究，否則經濟法就不可能得到大的發展，就不可能向深度和廣度掘進和拓展。但是，經濟法的研究同樣要注意經濟法的各個部門法的研究，沒有部門法的深入、廣泛的研究，經濟法的基礎理論也不可能得到豐富和發展。可見，經濟法的理論研究和部門法研究應有良性的循環，但目前這種循環尚未充分實現。此外，在研究部門法時往往會存在僅僅重視具體政策和相關法律規定的問題，由此存在對現行政策和法律依附過重的問題。在此仍需強調說明的是，成文的經濟法律、法規等等固然是經濟法學的重要研究對象，但那些現實生活中正在起作用的非官方的規則、慣例等等同樣也是值得研究的，它們往往直接關系到國家的經濟和社會政策目標、法律的預期目標等能否得到有效實現，關系到成文的經濟法的制定者、執行者、受規制者之間的博弈活動，因而會直接影響到經濟法的運作過程和實際效果。這些也都是經濟法學應該研究的重要問題。
經濟法學的發展還需要經濟法教學和科研隊伍的穩定，還需要學術規范的穩定。在經濟法學的發展歷程中，隨著對經濟法認識的起伏不定，經濟法的研究隊伍也有一些伸縮變動。當然，從學者個人而言，學術選向是自由的，但一個學科的發展確實需要一批有志于此的高水平的人們。我國經濟法學的教學和科研隊伍往往是顯得有一定的規模的，但低水平的重復研究也并不少見，有些人并不是在進行學術研究，其研究工作并非本于學術的興趣或忠誠，因而他們只會制造學術對話的噪音，而很難出學術精品。
從一定的意義上說，由于中國的經濟法學僅有近二十年的歷史，且整個法學研究都較為缺少應有的一些學術規范和學術傳統，因而在經濟法學方面就更需要建立和健全應有的學術規范，并在穩定的學術規范中展開學術的交流。經濟法學的發展需要經濟法學者乃至其他領域的學者展開廣泛的對話，通過百家爭鳴、真正的學術批評來促進經濟法學的發展，并經過長期的努力形成一定的學術傳統。唯有如此，才能有助于改變目前某些經濟法研究中存在的自言自語、各說各話、無的放矢、自以為是的狀況，也有助于改變某些不尊重他人著作權的信手拈來、據為己有的狀況，或不知他人早有研究且已成通說，還自以為是提出了“新思維”的狀況，從而有助于形成真正的學術共同體或學術團體，等等。
三、經濟法學的路徑依賴問題
經濟法學的路徑依賴問題是一個容易被忽視的問題（注：對于路徑依賴（path dependence），著名經濟學家諾斯有精深的研究，他尤其認為“路徑依賴”是指今天的選擇受歷史因素的影響。參見《經濟學與中國經濟改革》，上海人民出版社1995年版。依據諾斯的理論，路徑依賴對制度變遷起著制約的作用，因而經濟法的變化和發展同樣會受其影響，從而也會影響到經濟法學。由于一國的經濟法學必然會受到既有的各種特定因素的影響，因而會體現出其特殊性）。中國經濟法的研究因其依托于中國特定的社會背景、歷史文化、特定的經濟發展階段、特定的經濟法律制度和特定的學者群體，因而必然會顯現出自己的特色。基于中國特定的經濟、社會狀況而產生的立法、法律運作的環境以及學者本身長期形成的研究習慣，都會構成經濟法學的賴以存續和發展的路徑。路徑依賴的存在，使得中國的經濟法同樣屬于一種“地方性的知識”，它必然不同于體現了“地方性知識”的他國經濟法，而這樣的經濟法正是我國經濟法的研究對象，我們正是在這樣的情況下來研究經濟法。應當看到，各個國家都有自己的特殊情況，因此，各國的經濟法往往名稱雖然相同，但其實可能相去甚遠。有鑒于此，經濟法學的研究存在著兩個方面的問題，即既有體現共性的、外向的國際化問題，又有體現個性的、內省的本土化問題。這兩個方面不可偏廢。
四、經濟法學研究與相關學科的關系
經濟法學研究應注意與其他相關學科的聯系，尤其應注意吸收和借鑒經濟學、社會學、政治學等密切聯系的相關學科的最新研究成果。例如，在經濟學領域曾長期探討關于計劃與市場的關系等問題，這些問題尤其有助于認識經濟法究竟應調整何種經濟關系（如俗稱的縱向經濟關系或橫向經濟關系），這些經濟關系與民法所調整的經濟關系之間是如何此消彼長的，等等。可見，經濟學領域的研究成果對于解決經濟法的調整對象、調整范圍、體系以及與其他部門法的關系等問題，均具有重要意義。
近些年學者還很重視法律的經濟分析，尤其是在經濟法領域，法律經濟學得到了較為廣泛的應用。盡管這些應用也有一定的局限性，但畢竟提出了許多新的思路。此外，博弈論、公共選擇理論等在經濟法領域也是很有應用價值的。不僅如此，社會學、政治學等許多相關學科的其他的一些相關理論，對于經濟法學的深化研究都有一定的積極意義。
經濟法學同法學的其他分支學科更是存在著非常密切的聯系，并能從其他法學學科的發展中吸取大量的營養。例如，法理學近年發展迅速，其中有很多成果是值得經濟法學借鑒的。又如，世界經濟的一體化和區域化是一個重要的發展趨勢，因而一國的經濟和法律發展都不可能脫離國外的經濟和法律的發展，有鑒于此，一些學者已開始重視把國內經濟法同國際經濟法相結合，進行綜合的研究，等等。這些都是加強“科際整合”研究的有益嘗試。經濟法學的研究視野必須開闊，在研究的過程中必須注意解決現實的一些理論和實踐問題，在研究具體問題時還應打破僵化固守“部門法細分”的藩籬，以使問題的分析較為全面，真正解決一些實際問題，而不是在一些大家都已有共識的問題上繼續進行喋喋不休的“同義反復”。
在加強經濟法學與其他相關學科的交流和打通的同時，也應看到，同一些相關部門法學相類似，經濟法學在以往的某些研究中也不同程度地存在著深受概念法學和注釋法學影響的問題，基礎主義、本質主義、絕對主義的影響是甚為深廣的。由于現實的世界和經濟關系是非常復雜和豐富多采的，因而在經濟法研究中有必要多視角地、非直線地、非絕對地去分析和研究一些問題。這對于改善經濟法研究也許具有一定的積極意義。
總之，上述問題都是經濟法學發展過程中的問題。只要大力發展市場經濟，就必須大力加強經濟法的法制建設和經濟法學的研究，就必須不斷解決法制建設和法學研究中存在的問題，這已是人們的共識。為了促進經濟法學的未來發展，在正視和不斷解決上述問題的基礎上，尤應強調：經濟法基礎理論的研究要深化，經濟法部門法的研究要強化，前者應從后者吸取營養，后者應得到前者的有效指導，從而實現前述的兩者之間的良性循環和共同發展，進而促進整個經濟法學的發展。
立基本土資源建造中國經濟法學大廈
筆者在給學生講課時，對我國法學研究現狀曾形象地評述：民法學研究基本上是“舊房裝修”，即在外國民法學和臺灣民法學的框架內和藍本上，聯系我國實際深入研究，精雕細刻，碩果累累；勞動法學基本上是“舊房改造”，即根據我國經濟體制改革和勞動制度改革的需要，借鑒市場經濟國家和地區的勞動法學，對沿襲于前蘇聯模式的我國勞動法學，重構體系，更新內容，初步形成了一套既吸收國內外勞動法學成果、又在體系和內容上與外國勞動法學和我國原有勞動法學均有不同的勞動法學理論，經濟法學研究基本上是“建造新房”，即基于我國經濟體制改革的現狀和目標模式，在傳統法學體系之外新創中國經濟法理論，并且至今尚未完成“新房設計”而處在“無房可居”的境地，以致受到“經濟法學沒什么理論”的非議和譏諷。可見，我國經濟法學所走的是一條比民法學、勞動法學更艱難但更有意義的發展道路。
我國經濟法學研究自始就未能走上“舊房裝修”或“舊房改造”的道路，而選擇“新房建造”的道路，其原因在于：（1 ）經濟法學是法學體系中的一個新學科，其歷史遠遠短于民法學和勞動法學，更不象民法學和勞動法學那樣有一套定型和公認的理論體系。（2 ）前蘇聯的經濟法學是計劃經濟條件下的經濟法學，而我國經濟體制改革的目標模式是社會主義市場經濟，作為我國經濟體制改革之產物的經濟法學，當然不能照搬前蘇聯的經濟法學。（3 ）西方國家的經濟法學是資本主義市場經濟條件下的發達國家的經濟法學，而我國的社會主義市場經濟是一種新型的經濟體制，因而，西方國家的經濟法學也不能搬入我國。
正因為如此，要建造我國經濟法學的大廈，即創立有中國特色的經濟法理論，務必正確認識和體現我國社會主義市場經濟的特征。筆者認為，我國社會主義市場經濟不同于西方國家市場經濟的諸多特征中，對我國經濟法和經濟法學特別有意義的，是下述幾點：
一、我國市場經濟是公有制基礎上的市場經濟
以私有制為基礎的市場經濟在某些國家已有成功先例，而以公有制為基礎的市場經濟則史無前例，以致有人認為，公有制與市場經濟之間是相當于生物學和醫學上“異體排斥”的關系。所以，建立公有制基礎上的市場經濟體制，其難度上相當于生物學和醫學上克服“異體排斥”。因此，我國經濟立法應當以實現公有制與市場經濟相容為己任，進行制度設計。這就給我國經濟法學提出許多特殊課題。例如，我國的國有資產在地位、職能、目標、管理體制和運行機制上均不同于西方國家的國有資產，這就需要研究在立法上對此應當如何界定和落實。又如，國有資產一方面由于具有以全民利益至上、承擔更重社會責任、肩負宏觀調控職能等有別于非國有資產的特殊性而要求對國有資產適用特別法，另一方面由于市場經濟在本質上決定了各種市場主體應當統一運行規則而要求對國有資產適用一般法，這就需要研究國有資產適用特別法的范圍和條件，以及如協調特別法與一般法的關系。再如，國家所有權在市場經濟條件下應當有多種實現形式，這就需要研究在立法上應當肯定國家所有權的哪幾種實現形式，如何規定國家所有權的各種實現形式的適用范圍和條件以及協調規則。
二、我國市場經濟是發展中國家的市場經濟
發展中國家市場經濟較之發達國家市場經濟，在經濟社會發展、經濟運行機制、市場調節和國家干預各個方面都有許多差別。所以，發展中國家對發達國家經濟法律制度和經濟法理論的借鑒，要受到許多局限。因此，我國經濟法學雖然需要借鑒發達國家，但更應當注重研究我國作為發展中國家所需要的法律問題。例如，在發展中國家的經濟運行機制中，國家干預的地位比在發達國家更重要，國家干預的目標也不同于發達國家，在發達國家行之有效的國家干預手段在發展中國家則不一定有效，這就需要研究國家干預在發展中國家所特有的地位、目標和手段。又如，我國經濟呈現城鄉二元經濟的格局，生產力水平、社會化和市場化程度在城鄉都有所不同，進而城鄉對市場調節和國家干預有著不同的需求，但是，市場經濟在本質上要求城鄉市場一體化和城鄉共同發展，這就需要既分別研究城鄉經濟運行的不同機制和規則，又研究二元機制和規則之間的相互影響和協調。再如，發展中國家和發達國家應當采取不同的可持續發展戰略和模式，我國作為發展中國家，發展是硬道理，面臨著趕超性發展目標，這就需要研究發展中國家處理當展、公平和效率與代際發展、公平和效率之間關系的特殊規則，以及這種特殊規則對市場調節和國家干預的特殊要求。還如，我國作為發展中國家，正遇到在國內市場上為發育競爭機制而要求反壟斷、在國際市場上為增強國際競爭力而要求組建大型企業集團的兩難選擇，這就需要研究我國反壟斷法在任務、規制對象和規制措施上與發達國家的差別。
三、我國市場經濟是由計劃經濟轉化而來的市場經濟
西方國家的現代市場經濟是由自由競爭（即單純市場調節）的市場經濟轉化而來的市場調節與國家干預相結合的市場經濟，國家干預是在不斷發現市場失靈和缺陷并且不斷積累干預經驗和教訓的過程中逐步完善的，這在法律上表現為私法公法化過程。我國的經濟體制改革則是計劃經濟轉向市場調節與國家干預相結合的市場經濟，此即由國家對經濟實行高度集中和直接指令的控制，一方面通過放活微觀經濟以形成受價值規律支配的市場調節機制，另一方面通過轉變政府職能以形成間接控制為主的國家干預機制，這在法律上表現為公法私法化過程。所以，我國經濟法學與西方國家經濟法學在研究思路上應當是相向而行而不是同向而行。于是，我國經濟法學需要研究西方國家經濟法學不曾研究過的許多新問題。例如，為培育市場主體，應如何重新配置國家與企業之間的權、責、利；為在改革中能維持宏、微觀經濟協調，應如何處理宏觀調控與微觀放活的同步配套關系，為實現經濟體制順利轉軌，應如何確定雙軌制之間的界限和聯系，以及規范雙軌制并軌的過程；等等。
四、我國市場經濟是壓縮發展階段的市場經濟
西方國家的市場經濟經歷了漫長的發展過程，有人將其分為物商品化、勞動力商品化和產權商品化等若干階段，一般是在前一階段完成的基礎上進入后一階段，循序漸進，順其自然。而我國要求在本世紀內基本實現計劃經濟向現代市場經濟的轉化，就只得將市場經濟的不同發展階段壓縮在二、三十年內。于是，初級、中級和高級階段的因素同時并存，應當先形成的因素尚未成熟，而應當后出現的因素卻已早產。這樣，就給國家對市場化過程的組織和法律對經濟運行的規范，帶來了困難。所以，我國經濟法學應當著力研究市場經濟不同發展階段的經濟運行規則如何協調的諸多問題。例如，對不同發展階段經濟因素的滯后或超前出現，國家應如何部署和控制；與不同發展階段相應的經濟運行規則，立法中應如何界定各自的適用范圍和條件；與不同發展階段相應的經濟運行規則發生沖突，應如何緩解和救濟；改革進程中法律的超前性、穩定性和變動性的關系，應如何處理，等等。
五、我國市場經濟是民主和法制條件尚不完備的市場經濟
市場經濟與民主和法制相輔相成，完備的民主和法制，有利于維護市場秩序和提高國家干預效率。我國的社會主義民主和法制目前尚不完備，封建因素殘存，民主和法制觀淡薄，權力制衡機制欠成熟。在這樣的條件下實行市場經濟，就必然發生權力進入市場、權錢交易、官商結合等現象。所以，我國經濟法學應當研究與政治學相關的許多問題。例如，應如何界定國家作為政治統治工具、社會經濟調節中心和資產所有者的三重身份和職能，以及協調它們之間的相互關系；應如何規范政府行為，防范政府濫用國家干預權；應如何規制行政壟斷，制止權力進入市場；等等。
篇3
一、“下凡”與“求仙”
回溯由來，一般人格權乃是由德國聯邦法院為滿足人格權保護需要，通過一系列判例而創制。其動因在于德國民法典對自然人的規范過于簡單，在人格權部分，除了姓名權等零星的幾個具體人格權外，并無對其他人格利益提供一種總括性保護的制度，一如梅迪庫斯所言，“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品”。①此種狀況當然難以適應現代社會對人格利益保護的需要，德國聯邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意義的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“騎士案”以及1961年“人參案”等）中，以人的尊嚴和自由發展其人格的基本權利為依據（《基本法》第1條第1款，第2條第1款②），通過極具意義的和典范的方式發展了這一一切法律的基本思想，承認一般人格權為《德國民法典》第823條第1款意義上的其他權利。③在德國，相當一段時間里，人們幾乎都是從憲法（基本法第1條第1款），而不是從民法（第823條第1款，第847條第1款）中推導出一般人格權，盡管基本法不能對司法產生直接的影響。④
作為以基本法為依據分析民法問題之典范的“呂特案”，其在裁判中所展示的路徑和方法，最具典型。該案判決中闡明的核心要旨如下：（1）基本權利主要是人民對抗國家的防衛權；但在基本法的各個基本權利規定里也體現一種客觀的價值秩序（Wertordnung），被視為是憲法上的基本決定，有效適用于各法律領域。（2）基本權利間接透過私法上的規定在民事法中擴展其法律內涵。此一內涵主要是指具有強制性格的規定，它對法官而言，透過概括條款特別容易實踐。（3）民事法上的規定也是基本法第五條第二項所稱的“一般法律”，因而得限制意見表達自由的基本權利。（4）一個含有呼吁杯葛的意見表達未必違反民法第826條所稱的善良風俗；在權衡個案的所有情況下，也有可能經由表達自由在憲法上找到阻卻違法的理由。⑤“呂特案”中，法官以作出判決的方式肯認了“基本權利的第三人效力”，其采納的學理，乃第三人效力學說中的間接效力說。即認可憲法對于私法的規范意義，但認為私人在其相互關系中對基本權利的尊重并非直接的，基本權利應該是在運用和解釋民法規范時必須加以考慮的價值選擇，尤其體現在對一般條款的應用，即透過民法的概括條款，或不確定法律概念而實踐之。⑥透過類似判例不難發現，憲法已不再滿足于形式上的高高在上以及“根本大法”的頭銜，經由諸如基本權利的第三人效力理論之運用，其屢屢將觸角伸至以民法為代表的部門法中，借此增顯在現實法律世界中的影響力，內中尤以一般人格權的創制為其著例。
如果認為“呂特案”所反映的是基本權利效力力圖在民事領域延伸并有所作為的一種努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及憲法理論的沖擊影響之下，也出現各類反省，最突出者，即質疑人格權的民法上權利屬性。例如在中國有學者主張，人格權從來就不是一種由民法典創制的權利，而是由憲法直接創制并具憲法性質的權利。⑦也有學者認為人格權的類型及其內容不再是狹窄地以民法典為基礎，而是可以直接援引憲法規范支持。⑧究其核心理由，皆系圍繞德國一般人格權的創制過程中法院所持法律價值理念尤其是對于基本權利性質的觀念轉變來展開的。事實上在德國，伴隨著一般人格權的創制，對于其性質的認識也呈現出截然不同的兩派意見：一為基本權利說。梅迪庫斯就認為，德國聯邦法院在援引《基本法》的有關規定時，明確將一般人格權闡述為“由憲法保障的基本權利。”⑨一為民事權利說，如拉倫茨主張“《基本法》對人的尊嚴和人格價值的強調，促使司法機關通過相應的法律發展，承認了《德國民法典》中未加規定的‘一般人格權’，承認它是私法制度的一個組成部分。”⑩
上述兩種現象，看似彼此相對，實具重大牽連。一方面，憲法試圖走下神壇步入“民”間，其所憑依者乃基本權利第三人效力這一獨特權利屬性。那邊廂，民法割舍自己領地，“理失而求諸憲”，同樣是因為對以人格權為代表的民事權利的權利屬性產生懷疑。憲法的“下凡（民）”和民法的“求仙（憲）”，這二者的互動正是基本權利與民事權利二者關系在當下的撲朔迷離所致，而基本權利性質的模糊和變幻則又是導致基本權利與民事權利關系復雜化的根源。因此，對基本權利的性質進行分析，無疑是所有問題的突破口。
二、基本權利的雙重性質
人們在法和權利之間所做的傳統區分是：法被認為是社會生活的一種組織方式，而權利則是指由此歸結出的個體的特權。前者，由其客體即社會生活的組織所決定，被界定為客觀法，后者因與其主體相聯系，而被稱為主觀權利。（11）在當代德國憲法的理論與實踐中，基本權利則被認為具有“主觀權利”和“客觀法”的雙重性質。基本權利的雙重性質理論為戰后K.Hesse首倡，并受到德奧學者普遍引用，在“個人得向國家主張”的意義上，基本權利是一種“主觀權利”。同時，基本權利又被認為是德國基本法所確立的“客觀價值秩序”，公權力必須自覺遵守這一價值秩序，盡一切可能去創造和維持有利于基本權利實現的條件，在這種意義上，基本權利又是直接約束公權力的“客觀規范”或者“客觀法”。（12）對基本權利性質的分析可以循著不同的視角切入，如根據國家承擔的是消極的不作為義務還是積極的作為義務，可將基本權利劃分為防御權和受益權，依據自然狀態與社會狀態的區分理論可將基本權利分為公民權利、政治權利和社會權利，凡此種種，不一而足。而各種權利分類之間彼此亦呈現出范圍的交錯，但最具普適意義，最為根本的仍是主觀權利與客觀秩序的雙重性質理論（13）。基本權利作為憲法中集中體現價值的部分，其性質取決于所在憲法的性質，憲法本身的效力直接決定了其組成部分的基本權利的效力。（14）就筆者觀察所及，基本權利的雙重性質理論是與憲法自身的特性緊密相關，且暗含著某種邏輯上的內在關聯：
1.作為公法的憲法與主觀權利
眾所周知，公、私法的劃分可以追溯至古羅馬時期，建立于社會分裂為相互對峙的公、私兩域的基礎之上，二者確定不同的法律原則。私法領域主要體現對公民權利的保障，其核心原則是“法不禁止即自由”；而在公法領域則主要體現對政府權力的制約，奉行“法無明文規定即禁止”的原則。從政治國家與市民社會的二分上看，市民社會先于國家并具有相對的獨立性展現了民法與憲法在發生史上的先后關系，早在憲法產生之前，自古羅馬時代以來所形成的用以解決私人間紛爭的由制定法、判例、法解釋學等組成的完整、協調的高度發達的私法體系發揮著調整社會生活的功能，私法自治是這一領域內的根本原則，憲法在此背景下所起到的作用只是為國家與市民社會劃分各自的范圍并對政治國家進行直接調整，至于市民社會領域則是憲法所不能直接涉及的領域。美濃部達吉在20世紀30年代的結論至今仍未過時：公法與私法的區別，實可稱為現代國家的基本原則。（15）公、私法劃分的標準產生過利益說、權力說、新主體說等諸多學說，然而無論采取哪種學說的劃分標準，憲法當歸屬于公法、民法當歸屬于私法卻是沒有任何疑義的（16）。即使是在屬于普通法系的美國，雖然在理論上并沒有嚴格的公、私法之分，但是在事實上也同樣嚴格堅持憲法的公法性質（17）。憲法作為公法的范疇，它調整兩種法律關系，一是國家機關與國家機關之間的關系，另一是國家與公民之間的關系，后者主要是以確認公民的基本權利的形式表現出來的。在作為公法的憲法中，基本權利集中體現為“主觀權利”的面向。傳統憲法學理論恪守著基本權利僅作為一種“主觀權利”存在，其主要的功能在于對抗國家，確保人民的自由與財產免受國家的侵犯，使人民得以享有不受國家干預的自由空間。基本權利的此種“主觀屬性”包含兩層涵義：首先，個人得直接依據憲法上的基本權利條款要求公權力主體為或者不為一定的行為；其次，個人得請求司法機關介入以實現自己的要求。（18）憲法上規定的諸如言論自由、人格尊嚴、參政權等基本權利，如在個人與國家的法律關系之中受到國家公權力的不法侵犯時，皆可由當事人直接主張。因此，作為公法的憲法衍生出基本權利的“主觀權利”面向，具備如此稟賦的基本權利并不必然要通過行政法等下位階的公法具體化，其本身就具有可訴性。當下位階法律未規定對于基本權利的保護時，權利人可以直接以憲法為依據，主張憲法上的基本權利。
2.作為“高級法”的憲法與客觀價值秩序
從體系與邏輯的角度考量，在現代社會中，憲法對整個法律體系的影響是不可忽視的，在現代制度之下，各個部門法都要符合憲法的規定，在各個部門法的法律解釋方法中都包含合憲性解釋方法，這就是奧地利學者凱爾森（HansKelsen）所謂的法律規范效力的位階理論或金字塔理論。按照凱爾森的見解，法律位階理論是從動態的法律秩序上來講的，主要是具有形式上的意義，是具有高一級效力的規范，或僅僅是授權規范，即規定誰有權依據一定的程序制定下級規范，很少或者不對下級規范的內容作出規定。（19）對于憲法的效力根據，凱爾森認為是法律秩序的基礎規范（basicnorm），“基礎規范維系著法律秩序的統一性。”（20）凱爾森體系中的基礎規范是一個法律體系中所有規范得以具有效力的終極淵源，“不能從一個更高規范中得來自己效力的規范，我們稱之為‘基礎’規范”。基礎規范是預設的，“是構建理論體系的邏輯起點也是實在法律體系的效力終點”。（21）因此，憲法作為“高級法”，高居于由公法與私法組成的法律體系金字塔的頂端，成為形式上法律效力的來源，這就為基本權利的“基本價值秩序”面向之產生提供了形式邏輯上的前提。
從實質與歷史的層面看，自國家與社會的理想構圖從簡單的二元論走出以后，憲法在各國均在以不同的方式進入并改變著民法的價值中立外貌，以憲法的價值規范來統合公私法的價值，化解二者間的理念沖突，已成為各國普遍采用的方式。二戰后人權運動的高漲使得那些“人之為人的根本價值”在憲法上居于極其優越的地位，某種程度上承載著超越包括憲法在內的實定法的自然法權利的價值。這便使得憲法價值化的味道愈加濃烈，也為基本價值秩序的產生提供了實質理由。蘇永欽先生就認為可以通過“公私法規的合憲性控制”、“人權規定的第三人效力”、“合人權保障的法律解釋”三個憲法機制分進合擊，實現憲法價值的垂直整合。（22）拉倫茨在談到德國基本法和民法的關系時也曾指出，“《基本法》并不是想以少數幾條內容尚需進一步確定的原則來取代現行私法制度，而是要承認和確認作為一個整體的私法制度及其根本基礎，但同時又想以自己的價值準則來衡量私法制度，并將它納入整個法律制度的一體化之中。（23）作為”高級法“的憲法衍生出基本權利的”客觀法“面向：即基本權利除了是個人的權利之外，還是基本法所確立的”價值秩序“（Wertordnung），這一秩序構成立法機關建構國家各種制度的原則，也構成行政權和司法權在執行和解釋法律時的上位指導原則。由于基本權利的這一性質只涉及到基本權利對國家機關的規制和約束，一般不賦予個人以主觀請求權，所以基本權利在這里只是”客觀的法“或者”客觀規范“。（24）基本權利作為客觀價值秩序成為整個社會共同體的價值基礎，這就使得基本權利的影響力得以超越”個人——國家“關系的層面，而能夠籠罩社會生活的一切側面，對法的一切領域（無論公法還是私法）都產生擴散的效力，整個社會生活都應該在基本權利這一價值基礎上進行整合。”客觀價值秩序“理論在”基本權利的客觀面向“，”基本權利的第三人效力“，”基本權利作為組織與程序的保障“與”基本權利的保障義務“等一系列理論的展開過程中，逐漸取得其內涵并豐富其意義（25）。
3.客觀價值秩序與民法
憲法究竟是公法？還是更高的法？有學者不同程度地認為憲法應為公法（26），也有學者認為憲法既不屬于公法，也不屬于私法，而是處于兩者之上的法律。（27）在筆者看來，憲法究竟是公法還是“高級法”，這并不是一個非此即彼的選擇，而毋寧是同一問題的不同側面，因為憲法本身就是一體兩面。我們可以說憲法是高級法，這是側重從憲法的客觀秩序的角度來考慮，基本權利的價值需要滲透進整個法律體系，就此種意義而言，基本權利是一種客觀規范，是課以國家積極作為的義務，但并不同時構成一種可主張的權利，因為客觀的價值秩序本身并不體現出權利的一面（非權利性），它必須透過立法，行政，司法等國家公權力的進一步實施來實現。同時，我們也可以說憲法是公法，這是側重從“主觀權利”的角度進行分析。基本權利對于當事人來說，是一種可主張的權利，當具體的公法如行政法等沒有規定某個基本權利時，權利人可以直接根據憲法主張自己的權利。因此，對于基本權利的認知必須立于憲法性質的高度，明了雙重性質背后不同的憲法性質決定因素。
作為憲法上基本權利之一的人格權同樣具有雙重屬性。作為主觀權利的人格權代表著憲法的公法性，是從對國家權力主張的意義而言，其適用范圍僅限于公法領域；而憲法上的人格權作為一種客觀價值秩序，代表著憲法的“高級法”屬性，這就要求人格權所蘊涵的人格尊嚴、人的自由與發展的基本價值貫徹到整個法律體系當中，自然包括作為私法的民法在內。至此可以明白：法院在經由判例創制一般人格權時之所以苦心孤詣大談基本權利的雙重性質，乃因為唯有基本權利作為客觀價值秩序的屬性才能推導出基本權利對于民法的效力問題，此時基本權利是以客觀價值而非權利的面貌出現的。三、基本權利與民事權利
關于憲法上的基本權利與民法中的民事權利之間在類別形態以及規范體系層面上的關系，已有憲法學者以人格權和財產權為例進行了頗有意義的比較（28）。而民法學者也在規范意義上闡述了基本權利與民事權利相互影響的兩個方面：其一是憲法作為民法典的效力基礎，兩者的關系主要在于基本權利，即通過民法典來具體化或者實踐憲法上的基本權利；其二是民法的規定會不會發生違憲的問題，或者民法的規定在憲法上如何來審查；在基本權的功能上，則體現了針對立法者的基本權的防御功能與針對司法的基本權的保護功能。（29）筆者認為，探討基本權利與民事權利的關系，首先必須意識到事實（本質）與法律（建構）的區分。基本權利代表著一些人之為人的最為重要的價值，需要通過法律予以保護，此乃事實層面的客觀需要，是事物發展的本質要求。如何對這些價值進行保護，便涉及到法律體系的分工，是一個法律上如何建構的問題，而后才有基本權利與民事權利的關系之探討。建立在這一理論前提下，基本權利與民事權利的關系大致可以從以下幾個方面來闡述：
首先，二者的內涵和外延不盡相同。基本權利的構成豐富多樣，縱然我國理論界通說將其分為三類，也分別呈現不同品相。如有的學者認為基本權可分為：（1）消極的基本權利，包括人身自由、言論自由等；（2）積極的基本權利，包括受教育權、接受國家救濟權等；（3）參政權，包括選舉權、罷免權等。（30）而有的學者則認為可分為：（1）人身人格權利，包括人身自由、人格尊嚴權等；（2）政治權利與自由，包括選舉權、出版自由等；（3）經濟、社會和文化權利，包括工作權、最低生活保障權、受教育權等。（31）另外，憲法所規定的公民的各類基本權利，其彼此間在性質上是有差異的，某些憲法權利（如教育權，訴訟權，參政權等）本質上僅具有國家取向，這些權利與民事權利并無任何內容上的關聯；某些憲法權利則先行確立于社會民事關系之中，而后才逐漸在與國家的關系上取得公權力的地位，人身自由和財產權可謂其典型。因此，基本權利在內容范圍上明顯較民事權利為寬。但從另一角度觀之，由于基本權利大多是原則性、抽象性的規定，很難涵蓋所有的權利類型，而民法在發展過程中形塑了許多具體的權利，如對財產權、人格權的進一步細化，并產生了支配權、請求權、形成權、抗辯權等多樣的權利形態，就層次的豐富程度而言，又可以說民事權利更加多樣化。
其次，即便是在基本權利與民事權利極具關聯的財產權和人格權領域內，也并不能簡單地認為“民事權利是憲法上基本權利的具體化”。筆者認為，基本權利與民事權利的關系之探討仍然需要區隔作為主觀權利的基本權與作為客觀秩序的基本權。一方面，作為主觀權利的基本權僅能針對國家主張，而民事權利則是針對平等主體主張，二者的界限雖然隨著二十世紀以來憲法出現的受益權及其強化，以及由此引發的民法在功能上的社會化而趨于模糊，但這僅是法律功能復雜化的體現，本身并沒有改變針對國家權力的主觀權利與針對個人的民事權利壁壘分明的基本格局。在權利的救濟上，受到公權力侵犯與受到個人的侵犯有不同的請求權基礎，適用顯然有別的法律原則進行保護。因此，作為主觀權利的基本權利與民事權利雖同屬主觀性的權利，但請求對象、適用范圍迥然有異。另一方面，基本權利作為客觀秩序所凸顯出的那些普適的重要價值則不僅僅與民事法領域對應，而且是普遍法律秩序的組成部分，由于這些價值的極端重要性使得他們必須脫離具體的法律關系獨立存在而得以普遍適用。更為重要的是，自羅馬法傳承下來的法律科學推動了民法的法律概念，使得法律制度和民法體系的形成發展在法律技術層面上領先于其他法律部門。因此，憲法對民法的影響主要不是在法律技術層面上，而是通過價值判斷。作為客觀秩序的基本權利實質上就是一種強制施加給民法的一個給定的完整價值體系的判斷，它需要透過民事立法、行政、司法——主要是通過立法——來實現（32）。而民事權利則屬于民法內部的法律技術，作為一種價值判斷的基本權利和作為法律技術手段的民事權利之間存在性質上的重大差別。
再次，基本權利與民事權利可以相互轉化。轉化具有兩層意義：其一是指基本權利作為客觀價值秩序所承載的那些重要價值需要透過部門法浸潤于整套法規范體系。各個法律部門實踐基本價值的方式各不相同，而民法主要是通過民事權利制度來完成此任務，然而此一過程絕非單向的自上而下；憲法的整合必然會吸收下位階法反映的社會現實，雙方在彼此的互動與流轉中實現憲法價值的更新。一些基本人權，如名譽權、隱私權，在許多國家是首先在民事上被承認，然后進入憲法體系之內，產生了對抗公權力的效力。以隱私權在美國的發展為例，從最初僅僅是作為一項民事權利，發展到成為憲法第十四條修正案中所保護的權利，從中可以清晰觀察到民事權利對憲法權利的影響。（33）需注意的是，這種轉化是價值意義上的，是權利所代表的實體價值或所保護的實體利益由于其重要程度而從民法的保護上升到憲法保護的高度，導致具體的保護方式也可能因此發生改變。轉化的第二層含義是指：基本權利的行使或滿足的結果會產生一項民事權利或民事利益。著名的“齊玉苓案”是一個很好的例子（34）。最高人民法院對于此案所作的批復認為，加害人以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。學者們對此具文頗有爭議，提出了不少見解。在筆者看來，原告齊玉苓的受教育權并未受到侵害，受侵害的應是其民事利益。因為作為基本權利的受教育權是一種典型的社會受益權，由此衍生出國家為公民提供受教育機會和受教育條件的義務，而國家通過學校的設置以及教育制度和考試制度的實施已經很好地履行了此項義務，錄取通知書的發放便是證明。國家義務的履行即意味著當事人基本權利得到實現，齊玉苓因此獲得一個憑錄取通知書上學的機會，這屬于當事人個人的期待利益或機會利益，這種期待利益或機會利益屬于民法未明定化、類型化為權利的利益，加害人對其上學機會利益的侵犯，屬于一種侵犯利益的侵權行為，適用侵權法對于利益保護的相關規定即可。
最后，筆者以為，在探討基本權利與民事權利的關系時，應避免引入“公權利”與“私權利”的范疇加以混搭。有一種觀點認為，在憲法規定的“基本權利”中，有的是作為市民社會的個人（民法上稱自然人、法人）所享有的權利，其性質屬于私權；有的是作為政治生活主體的公民所享有的權利，其性質屬于公權利。其所依據的理由是，公權利應指公民對國家政治事務和社會公共事務的參與所應享有的權利，如選舉權、言論自由、集會結社、游行示威等；而作為市民社會一員的自然人所享有的、體現私人自由與利益的各種權利均應屬于私權（35）。這種觀點固然有其道理，但會產生遮蔽效應。因為首先，在基本權利中進一步劃分公權與私權的做法，將極易使得這對范疇與公法上的權利與私法上的權利這對范疇造成混淆；其次，基本權利具有雙重屬性，其展示了憲法作為公法與作為高級法的雙重特點，而公權利和私權利的劃分無疑遮蔽了憲法的雙重屬性這一重要性質。
四、人格權與一般人格權
且讓我們再回到一般人格權的創制問題，回答人格權的權利屬性。有一點必須予以承認，昔日德國聯邦的確是以憲法上的規定為依據，創制出一般人格權；但由此并不能得出一般人格權就是憲法上而非民法上權利的推論。筆者依然堅持民法的“原教旨主義”立場，認為一般人格權是民法上而非憲法上的權利。理由無非以下幾項：
第一，就方法論而言，德國聯邦法院于此進行的是一項權利的創制，從事的是法律的續造。一如眾所周知，由于德國民法典缺乏對于一般的、總括的人格利益進行總體保護的規定，因此存有法律漏洞。德國的“一般人格權”，是以德國民法典第823條第1款中所稱的“其他權利”為載體而創建的“框架式的權利”。在這個框架中，“其他權利”的范圍何以確定，其依據則是德國基本法“人格尊嚴”與“人格發展”之保護的規定。該方法既可視為對民法典823條第1款中“其他權利”所采取的一種合憲性解釋，也可視為對“其他權利”這一不確定概念的“價值補充”，無論采前者抑或后者，憲法的相關規定或精神只是起到了途徑或手段的作用，其最終目的仍然是創制出一項民法典中新的權利。該權利的民法屬性并不會因為解釋過程中引用了憲法而加以改變。
第二，從侵權法的結構看，依照德國侵權法的一般理論，德國民法典的侵權之債的類型，可以分成三類：一是823條第1款規定的“法定侵權”，以“民法典”所明確列舉的權利和非權利的利益為保護的目標；二是823條第2款規定的“違反保護他人法律之侵權”，以民法典之外的“其他法律”所保護的利益為目標；三是826條規定的“背俗侵權”，這種類型不再以“民法典的列舉”以及“其他法律的保護”為條件，凡在法律價值上屬于“應受保護”的利益，均為“法益侵權”的保護目標。通常情況下，憲法和其他公法進入民法的通道是后兩者。在一般人格權的創制過程中，引用了憲法條款，但解釋的對象卻并非后面二者，而是第一種“法定侵權”，這就更加證明了其所要創制和保護的是民事權利，而非憲法權利。由此可見，德國基本法在此僅充當了應予保護的權利的“發生器”，而“一般人格權”的概念，則充當將憲法應予保護的價值，轉變為民事權利的“轉換器”。（36）
第三，一般人格權之所以會引發不絕如縷的爭議，主要是因為其內容的不確定性。一般人格權并不能如其他民事權利般直接適用，而必須“透過利益衡量的方式”，針對具體個案進行，在個案中其權利的具體范圍才能最終確定。因此才有學者對一般人格權究竟是權利還是利益的探討。（37）正是因為一般人格權這種特殊的適用方式，使得其看上去僅僅是一種尚未轉化為民事權利的價值秩序意義形態，而非民事權利形態。問題是，基本權利所代表的法律價值，原本在部門法中就并不能實現全部的具體化，尤其對于人格權而言，其自身屬性決定了其權利內容無法被窮盡，其范圍無法精準地確定，而這正是民法在規定了許多具體人格權后，仍需創制一般人格權的原因。事實上利益衡量的適用也并非基本權利所獨有，民法中權利沖突的適用同樣需要利益衡量，不同種的利益或價值之間出現沖突時，取誰舍誰是所有法律所不能避免的價值判斷，憲法上的基本權利和民法中的民事權利在發生沖突時都需要進行“利益衡量”，其作為司法適用的方法是君臨法域的，也許憲法上基本權利之間的沖突表現的尤為激烈，因此利益衡量的運用更為典型，但這只是程度上的差別，并不能由此來區分和判斷基本權利和民事權利。
第四，從基本權利的雙重性質出發，由于主觀權利與憲法的公法性相連，憲法上的人格權作為主觀權利只能針對國家，而不能在平等主體之間主張，因此，基本權利對民法的影響是通過“客觀價值秩序”的面向實現的。人性尊嚴與人格獨立作為憲法上首要的價值需要滲透進民法之中，民法如何實現和保護這一價值，就屬于民法內部法律技術要加以解決的問題，例如可以通過賦予權利的方式（規定民法上的人格權），也可以通過其他的方式（如有學者主張的對人本體的保護（38）來實現。由此可見，憲法上作為基本價值秩序意義的人格權在民法內的實現方式并非僅權利一途。但這并非基本權利與民事權利之爭，而是人格利益能否以權利的形式獲得保護的問題，牽涉到人格權究竟是自然權利還是法定權利、人格利益為主體抑或客體的法哲學探討。換言之，人格權究竟是否得為權利的問題乃是基本權利與民事權利關系探討的前置性問題，二者分屬不同層面，不宜將其混淆。
對于關乎人之為人的那些重要價值，尤其是以人格尊嚴為核心的價值，憲法與民法都對其提供了保護和救濟，就這種意義而言，可以說對于人格權，存在著作為基本權利的——也即憲法上的——人格權和作為民事權利的——也即民法上的——人格權。就作為基本權利的人格權而言，其同樣具有主觀權利和客觀秩序的雙重屬性，憲法上的人格權作為主觀權利因與公法相聯只能向國家主張，而不能適用于平等主體之間。作為一種客觀價值秩序，憲法上的人格權提供著將這種權利所蘊涵的價值滲透到民法的前提和可能性，但其最終實現于民法，則需要民法內部的人格權制度相與銜接，這是法律體系分工的需要，也是法律調整精確的需要，而承擔這一使命的主要是一般人格權制度。憲法僅對與人最為緊密，維系著人之存在的基本價值進行保護，而民法對人的保護無疑更加豐富，即在基本價值的基礎上增添了若干民法的制度要素，表現為具體人格權，如姓名權，權等；而民法對基本價值的維護則主要依靠一般人格權制度。因此，一般人格權絕非將其他人格利益一網打盡的兜底條款或萬應妙式，它僅是人之為人的那些重要價值在民法的映射。如此說來，一般人格權不過是憲法價值民法化的民法工具。如果說人格權有憲法上的人格權和民法上的人格權之分，那么，一般人格權只能唯民法所獨有。注釋：
①⑨[德]迪特爾。梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第778、806頁。
②《基本法》第1條：人類尊嚴不得侵犯。尊重及保護人類尊嚴，系所有國家權力（機關）的義務；第2條：在不侵害他人權利及違反憲法秩序或公共秩序范圍內，任何人均有自由發展其人格的權利。
③參見[德]霍爾斯特。埃曼：《德國民法中的一般人格權制度》，邵建東等譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），金橋文化出版（香港）有限公司2002年版。
④慕尼黑高等法院最新判例特別明確指出：請求權的法律基礎，是在《基本法》第1條第1款授權保護的基礎上予以考慮《德國民法典》第823條第1款，而不是在《德國民法典》第823條第1款的基礎上同時考慮《基本法》第1條第1款的授權保護。參見ZUM2002，S.744（745），轉引自福爾克爾。博伊廷：《德國人格權法律保護問題及其最新發展》，載于《中德法學論壇》2002年第一期。
⑤黃啟禎譯：《“呂特事件”之判決——聯邦判決第七輯第一九八頁以下》，載于林來梵的博客：鑒于本文目的不在裁判方法的探討，故對判旨的引用乃“斷章取義”未予全錄，特此說明。
⑥王澤鑒：《憲法基本權利與私法——合憲性控制在法學方法上的分析》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集》，第69頁。
⑦參見尹田：《論人格權的本質——兼評我國民法草案關于人格權的規定》，載《法學研究》2003年第4期。
⑧參見龍衛球：《論自然人人格權及其當代進路——兼論憲法秩序與民法實證主義》，《清華法學》2002年第2輯。
⑩（23）參見[德]卡爾。拉倫茨：《德國民法通論》，謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第110、115頁。
（11）[法]雅克。蓋斯旦：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第4頁。
（12）RobertAlexy：《作為主觀權利與客觀規范之基本權》，程明修譯，載《時代》第24卷第4期。
（13）也有學者將身份理論從主觀權利部分抽出，作為與主觀權利和客觀秩序獨立的第三重屬性，參見吳庚：《基本權利的三重性質——兼論大法官關于基本權解釋的理論體系》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集》。
（14）韓大元：《論基本權利效力》，載《判解研究》2003年第1期。
（15）[日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第3頁。
（16）李建良：《公法與私法的區別（上）》，載《月旦法學教室》2003年第5期。
（17）張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載《比較法研究》2004年第2期。
（18）（24）張翔：《基本權利的雙重性質》，載《法學研究》2005年第3期。
（19）（21）凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第126頁。
（20）凱爾森著，張書友譯：“純粹法理論與分析法學”
（22）蘇永欽：《從動態法規范體系的角度看公私法的調和》，載氏著：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第114～115頁。
（25）張嘉尹：《論“價值秩序”作為憲法學的基本概念》，載《臺大法學論叢》第三十卷第五期（2001年1月）。
（26）參見李琦：《憲法哲學：追問憲法的正當性》；載于《廈門大學學報》2005年第3期；張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載于《比較法研究》2004年第2期。
（27）蔡定劍：《關于什么是憲法》，《中外法學》2002年第1期。
（28）林來梵：《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版。
（29）王澤鑒教授2005年4月10日在浙江大學法學院舉辦的“基本權利與私法”學術研討會上的發言，參見徐鋼：《法與私法交匯點上的人權保障》，載《人權》2005年第3期。
（30）王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第61頁。
（31）李步云：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第443頁。
（32）此處所謂“行政”是指蘇永欽所說的通過行政行為的手段實現私法的目的，也即管制與自治相互工具化，具體論述請參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，載《中外法學》2001年第1期。
（33）詳情請參見王希：《原則與妥協：美國憲法的精神和實踐》（修訂本），北京大學出版社2005年版，第428～429頁。
（34）齊玉苓案的介紹請參見《齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利糾紛案》，載《最高人民法院公報》2001年第5期。
（35）馬俊駒：《論作為私法上權利的人格權》，載《法學》2005年第12期。
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與傳統教授型的教學方法不同，案例教學法不僅專注于“教”，更強調“學”，這就要求教學雙方角色的轉換，真正做到由學生做主體，教師退回到輔助的角色。(1)案例的主導地位。案例教學法中強調案例的主導地位，一切教學內容均是以案例為中心而展開。師生在課前均需對案例的相關內容有充分的準備，包括資料搜集，案例閱讀，初步思考等;教學過程中就案例中涉及核心問題教師應做出適當的引導，提供學生充分討論的空間;課后鼓勵學生自主學習，做出結論，由教師做出點評。由此可見，在整個教學過程中，從案例的準備、引入、講解、分析、結論，都要求師生雙方的積極參與，每個教學環節都是通過案例實現了某個教學目標。(2)啟發性及實踐性。在案例教學中，教師不會給出唯一的或是確定的答案，只在恰當的時候給出適當的啟發，這就給了學生充分思考大膽假設的空間，其根本目的在于激發學生獨立思考和探究該問題。真實案例的引用，讓學生可以將已掌握的知識融會貫通，通過理性的分析，相互間的討論，做出自己的判斷或得出自己的結論，以實現理論知識向專業實踐的轉化，這也很好地彌補了校園中的學生無法很好地接觸現實社會的缺憾。(3)教學過程中學生的主觀能動性及動態性。案例教學中，教師僅負責案例的篩選及準備，并做出適當的啟發和引導，在各個教學環節中均由學生做主體，積極地參與到實踐教學過程中，這是一個師生共同學習的過程。同時，案例教學也是一個動態教學過程，強調的是師生之間、學生與學生之間、學生與案例資料之間的交流，在小組討論和總結發言的教學環節更加強調彼此之間的相互影響和不斷交流。(4)強調學生能力的全面發展。案例教學的價值，不僅在于案例中極為豐富的信息量對學生理解分析能力的提高，以及學生對已掌握的各種知識和技巧的靈活應用，更重要的是體現了各種教學組織模式的優化過程，使學生在學識之外的能力也得到了鍛煉和提高。在案例分析的過程中，學生通過選取有用的信息，策略地分析判斷，從而使認知能力得以提高;小組討論中，學生學會了彼此交流學習及合作;在小組陳詞階段，學生體會到了小組之間的良性競爭;在教師點評的環節，學生學會了如何做出有價值的評價。在這樣一個個體行為和小組行為交叉進行的學習過程中，學生的學習積極性得到了充分的激發，提高了自身解決各種問題的能力，也學習到了珍貴的團體合作和競爭精神，人格發展更為健全。
3如何選擇適合的案例
作為整個教學過程中的核心和載體，案例的選定尤為關鍵，如何才是一個好的案例呢?筆者認為應當具備如下的幾個特點:(1)一個好的案例應該講述了一個好的故事。好的案例就是一個好的故事，應該具有吸引人的情節，但這個故事是發生于真實世界的，也是與學習者的個人經歷相關的，而不是高高在上的。這個故事也許并沒有既定的結局，卻經得起研究和學習，能提供給學習者充分的發揮空間。(2)好的案例應具有時效性。好的案例要反映當下的現實狀況，通常應發生在過去5年以內。當然，一些經典案例無論過去多少時間也是值得我們學習的，但更多的真實案例應該是與我們現在的日常生活正在發生的，這才能讓學生充分體會到此案例學習研究的必要性及價值性。(3)好的案例應與學習者息息相關。一個好的案例所涉及的場景或情節應該是學生們所熟知的，或是很有可能直接面對的，這能有效地激起學習過程中的共鳴感，更加不遺余力地參與其中。
4以《消費者法》為教學內容的教學實踐
為了更為直觀地體現案例教學法在法律英語教學中的應用，筆者以《消費者法》作為教學內容進行一次教學實踐，具體教案如下。教學內容:消費者法。學生人數:55人。教學目標:(1)讓學生充分了解消費者的合法權利。(2)培養學生在消費者權利糾紛案件中對相關法律英語語言的應用能力，包括詞匯、句型、口語表達及書面撰寫能力。(3)提高學生作為消費者的權利及義務意識，能夠做到合理保護自己的合法權利，同時主動踐行自己的當然義務。教學重難點:(1)充分了解消費者的各項權利義務。(2)如何尋求法律途徑解決消費糾紛。(3)相關英語語言應用能力的訓練。教學資料:(1)充分利用教材。(2)多媒體輔助。教學實施:(1)課前準備:學生分為8～10人一組，共6組，課前要求每小組準備兩個有關消費者維權的案例，并做出簡要的分析。教師將12個案例進行分類篩選，并選出其中最具典型性的兩個留作課堂備用。(2)課堂導入:以提問方式引入本課教學內容:Ifyouboughtanewbookinthebookstoreanddiscoveredafewmissingpages，butthebossrefusedtochangeanewforyou，whatwouldyouliketodo?1)Youacceptthelossandwillneverbuybooksthere．2)Youreasonwiththebossandinsisttoreplaceit．3)YoucomplaintoCommerceandIndustryBureau．4)Youasksev-eralfriendstohitthebossanddemandthereplacement．在學生作為選擇后，以簡單的問題引起學生對消費者權益問題的思考:1)Whatrightsdoconsumersentitledtoenjoy?2)Whatorganiza-tionsinourcountryprotecttherightsofconsumers?3)Whencon-sumers’legalrightsareviolated，whatshouldtheydo?4)Ascon-sumers，whileenjoyingrights，whatobligationsshouldcitizensper-form?(3)案例引入:案例1:暖瓶水爆炸傷人案件。案例2:旅行社虛假宣傳欺騙團友案件。(4)小組討論:要求學生就以上兩個案例做出分析討論，給出解決建議并作發言。(5)教師總結:1)點評各小組討論情況。2)總結教材要求掌握的消費者各項權利與義務及維權途徑。3)強化相關英語詞匯、句型。(6)強化練習:提供一案例，要求學生就本課學習到的法律知識和英語語言技巧做出對該案例的分析。
篇5
在解決問題的過程中，為了達到目標經常先確定一個解題的方向，選用某一方法試探性地力求達到解題目標。如果這種試探過程毫無結果，或許就可以從這一錯誤方法中獲得正確解題的啟示。這種做法就稱為嘗試錯誤法。
在解題過程中可以通過嘗試錯誤更加深入地理解概念、規律的實質；通過嘗試錯誤的方法可以進一步歸納出科學的方法。
2、小結的作用及進行
當學習告一段落時就需要進行小結。小結些什么？如何進行？這是一個“二而一”的問題。可以通過下面的順序來實現：
（1）首先考察知識的類屬、性質、意義。
考察知識的類屬即是要將所學知識歸到一個知識體系中去，形成新的知識體系。考察知識的性質、意義即是要從不同角度去認識知識的本質及它的作用。
（2）對知識結構與認知結構的理解：理解知識體系中各組成部分的本質、相互聯系及差異；掌握解答各類課題的規則、方法、和步驟，形成一定的認知結構。
（3）對知識間因果關系的理解：認識某一物理現象為什么會發生；某一物理狀態、物理過程在某種條件下可能產生的結果。
（4）對邏輯關系的理解：認識概念、規律間的內在邏輯關系與相應的依存與類比關系。
小結的目的從本質上是深入對知識的理解。關于理解要經歷以下階段：關于知識字面的理解；關于知識的解釋（能用自己的語言加以說明。或舉例、或論述）；關于知識非本質的認識（能夠區分本質與非本質因素）；關于知識在新情境下的應用。
3、觸類旁通，舉一反三，乃求知之捷徑
如何才能做到觸類旁通，舉一反三？
首先，需要明確認識對象之間的在內容與方法上共同的本質因素，而后才能“觸類”。但這只是“旁通”的前提。知識之間、技能之間的共同因素是觸類旁通，舉一反三的重要客觀條件。
其次，更關鍵的是學習者已有知識經驗的概括化水平與新課題類化的能力。已有知識經驗的概括化水平高，能夠反映物理現象、過程的本質（則能夠“觸類”、“舉一”），就能夠根據新課題的特點準確地對課題進行分類，就會避免根據表面特點進行猜測、盲目嘗試、或者不顧條件死套公式（就能夠真正做到“旁通”、“反三”）。
4、原型啟發——創造的源泉
當我們進行創造性思考、解決問題時，從其他事物中得到了解決問題的啟示，從而找到了解決問題的方法和途徑。我們把這種具有啟發作用的事物稱作“原型”。從本質上說，原型之所以有啟發作用，主要是因為這一事物本身的特點和屬性，與所要創造的東西有相似之處。
物理學中的原型可以通過學習過程建立。在學習中，物理學概念模型（如質點、理想氣體、點電荷等）、物理過程模型（如各種典型運動過程、碰撞、反沖等）、典型的解題過程（方法、技巧、思路）等都可以抽象為學習者頭腦中的“原型”。
為了獲得原型，在學習中應該注重基本概念、基本規律、基本技能的學習及訓練；注重典型例題的學習與思考；注重典型物理過程的分析；注重歸納思路、方法、技巧。
二、智慧品質特征對“如何學習”的啟示
人的智慧能力不是根據他在模仿的基礎上能做些什么或在詳盡的解釋以后能掌握些什么來判斷的。
人的智慧表現在：相當獨立地掌握或“發現”對自己來說是新的知識，在于他在解決新問題時把這些知識遷移到新的情景的廣度。
1、“它”是什么？“它”不是什么？
智慧的最重要品質之一是它的深度。這個品質表現在人掌握新材料、解決問題時能抽象各種特征的本質的水平上以及對各種特征概括的水平上。
在學習中，智慧的深度體現在學習新知識、解決新問題時能明確新知識、新問題的本質，能夠知道“它”是什么？“它”不是什么？并能夠形成關于它們的簡約的概括。
在學習新知識時為了達到把握學習對象本質的目的，學習不妨經過如下的順序：
（1）明確新舊知識的結合點。
（2）比較新舊知識的異同。明確新知識的構成要素。
（3）新知識的各種不同表述及其應用的可能性。
（4）新知識沒有別的用途嗎？解決問題時假如用別的代替？假如去掉新知識表述中的某些條件?假如將其敘述反過來？
2、發散與無限——創造力之源
“想當然”乃思維中的弊端。想當然的事情，可能是最不可思議的事情。
把你的思路向各方面展開，奇跡就會在你面前出現。
智慧的最重要品質之二是它的靈活性。在學習中創造性思維的前提是，不僅廣泛地運用已掌握的知識、而且要克服以往經驗的障礙、脫離思維的習慣的束縛，解決知識同問題情景要求之間的矛盾。這就要求學習者必須克服以往經驗、思維習慣所帶來的“想當然”，將思路向各個方向盡可能地發散，以便新穎而獨特地用知識解決問題。
例如：在中學物理中“如何確定物體的受力？”。對這一命題可以進行發散思考：可以從力與運動關系中、力對時間的累積效果中、力對空間的累積效果中等幾個角度去思考。
3、整體大于部分之和
智慧最重要品質之三是它的穩定性。對學習者來說，重要的不僅僅是區分出學習對象的本質特征，而且在頭腦中要保持著它的全部特征，根據這些特征進行操作而不受所分析情境的外部、偶然特征的重大影響，即是保持智慧的穩定性。將學習對象作為一個整體而不是被分割的部分進行把握，能夠更好地認識學習對象的本質。
掌握事物之整體，作為人認識世界的特性之一，乃是達到頓悟的關鍵所在。
4、用心感知自己的思緒
智慧的最重要品質之四是它的自我意識性。學習者清楚地意識到自己的思維活動、使自己的思維活動成為解決問題的主體的思維對象，便能揭示自己思維進程中的錯誤及其原因，并能夠找到糾正它們的方法；同時還能用詞或其他符號表現思維活動的結果（如新形成的概念和規律的重要特征）、借以找到形成這種結果的方法。學習者可以在學習中不斷地去反省自己的思維活動，增強思維的自我意識，提高思維能力。
5、獨立思考些什么？
智慧的最重要品質之五是它的獨立性。即學習者在運用新知識方面的獨立性。它表現在以下幾個方面：
（1）學習者能夠自覺提出學習的具體目的
學習的目的性是學有所得的保證。有目的的學習可以激發較強的心理能量，為完成學習任務創造了良好的心理條件。
學習目的的確定應該分散到每一次的學習中，即每一次學習應該提出具體且可以達到的目標（如做什么、做多少、做到什么程度），以此來避免由于缺乏目標而迷失方向，避免學習計劃落空。
學習的目的性更應該體現在課堂上。在聽新課之前應先預習提出問題，以此來確定聽課的目的。這樣才能在課堂上處于主動的地位上，才能明確學些什么，才能在釋疑中產生學習的興趣，從而培養出學習的興趣。
（2）學習者能夠獨立發現并提出問題
獨立發現并提出問題，需要學習者對學習對象進行深入的分析與思考。可以從“求同”、“求異”、是否存在因果關系、邏輯關系等角度對學習對象提出問題。
（3）學習者能夠針對發現的問題提出假設并獨立地解決這些問題。
在學習中遇到的問題很多情況下具有不確定性。例如：一個物體向東獲得一個瞬時沖量后將做什么運動？由于受力情況未知，需要做出假設。再如：關于被動力（彈力、摩擦力）的大小和方向的假設。
三、學會思考優化思維
1、正確處理分析與綜合的關系
解題中的分析與綜合的關系：創造活動的本領，首先在于綜合——現狀的再構成。分析不過是旨在實現綜合——現狀的再構成的準備階段。必須認識到為了什么目的而進行分析，換言之，是以怎樣的綜合為目標進行分析的。尤其在解題中，我們的分析從哪里開始？分析什么？怎樣分析？如此等等，都需要先對問題有一個綜合后而達到的整體的認識。
2、懷疑與否定——思維升華的必經之路
二元對立統一是自然界和心理世界都遵循的規律，在物理世界中當然不能例外。物理概念、規律的本質與其非本質是對立統一的。本質與其非本質都強調著自己而否定對方。但另一方面，它們又都以對方的存在為自己存在的必要前提，沒有自己當然也就沒有對方，而沒有了對方，自己也就不復存在。
在物理學習中要敢于對既成的理論提出懷疑和否定。在懷疑后的探索中，更清醒地認識其非本質，最后達到對其本質的把握；在否定后才能創建新的理論。
因此，我們要在觀念的對立面之間撐渡思想之舟。把思想不斷地推向其否定之否定，便會在這一對立與統一的運動之中有所創見，使思想得到升華。
3、妨礙思路的因素。
在學習過程中思維的流暢性是學習成功的重要保障。如何鍛造流暢的思維？在客觀上，呈現的學習對象的復雜程度固然是影響我們思考的因素，但我們別無選擇，我們只能從主觀上找尋妨礙我們思路的因素。從主觀的角度看，以下幾個因素值得考慮：
（1）克服個人中心傾向。在思考的過程中，“想當然”之所以出現，是因為我們不假思索認為它是什么，而沒有認真地去考慮它真的是么？應該時常將自己擺在旁觀者的位置上，全方位去審視學習與思考的對象。
（2）在思維過程中加強自我提示。思維遇到困難造成間斷，要變得流暢起來，需要不斷地進行自我提示：為什么是這樣？怎樣才能解決？如果…就…、還有哪些可能的解決方法？如此等等。
（3）要選擇最佳的思維角度與思維起點。從哪個方面或角度去思考？比如，求電勢差U?是從其定義出發？還是從功能關系出發？亦或從電場的性質出發？是從整體的角度還是隔離分析？是先假設判定嗎？還是先進行等效變換？等等。思維從哪里開始？是從問題開始還是從已知條件開始？或者從物理過程中的某個位置開始？
4、加速思路變換的方法：
（1）改變條件考察內涵的變化。
物理學的概念、規律等都是有其存在條件的。著意改變它們的存在條件，考察它們內涵的變化，明確各種制約關系，為由此及彼、及它的思路變換做準備。物理問題的解是與特定的條件對應的。改變物理問題的題設條件，考察解的變化，并從這種變化中歸納出解題的各種思路，從而使思路靈活起來，能夠快速變換思路。
（2）求同訓練。
“求同”是指在不同的學習階段上，不斷地對所學內容或已做過的習題進行考察比較，找出它們的共同點。這種共同點可以是多種多樣的，比如，條件上的、結論上的、形式上的、物理過程上的、思維方法上的、解題技巧上的等等。求同的目的是為了將來進行類比思考、對命題進行題目歸類，選擇思路、方法、技巧，加速思路變換做準備。
（3）從現狀出發探索目的——有沒有別的用途？
物理學中的牛頓第二定律研究了加速度與力、質量的關系，它除了能夠已知其中兩個量求第三個量之外，它還能夠干什么？它與其他兩個定律聯合起來能夠解決哪些問題？它能否與動量定理、動能定理、動量守恒定律、能量守恒定律等聯合解決問題？解決哪些問題？
5、向目標收斂、自目標發散——“鍥而不舍，金石可鏤”
心理學家在長期的研究中發現，人們在解決一個具體問題時究竟會采取什么樣的思考方式，或者遵循著什么樣的解決的方式，常常是由具體問題本身所具有的形式所決定的。在物理問題中，常見的問題是以具有固定的必然唯一的答案為特征的。比如，物理問題常常是明確地要求：求移動的距離是多少，求電路中的電流是多少，求速度是多少，求時間是多少，求電壓是多少，求彈簧的最大彈性勢能是多少（這些問題源自2000年高考物理試題計算題部分）。由于這一類問題總是有一個固定的唯一解答可求，也就好比給我們樹立了一個目標，使我們的全部思維活動都指向這一目標，圍繞著它而展開。
由于在這類問題中，答案本身以某種變化的形式被呈現出來，我們首先就認定確有答案可尋。于是，我們所采取的每一個步驟都受這最終的答案所支配，都試圖向答案逼近。這就形成了一種思維的方式：指向性思維或收斂思維。我們思想的每一個環節，都被目標所檢驗，而不受其前一個環節所制約。
進行收斂思維，貴在恒心，利在方法。
自目標發散是收斂思維的逆過程，稱為發散思維。發散思維是指`從問題出發圍繞問題開始思考，通過遞推從未知達到已知。這是解決復雜問題常用且行之有效的思維方法。
四、心理因素對學習的影響
1、動機對思維的影響
思維活動是有目的的。心理學中，推動和指引人們去從事某種活動的內部動因被稱為“動機”，它能喚起行動，使活動指向一定的目標，并在相當的時間內維持這一活動。
對任何事情都毫無興趣的人，或者即便有，也很難在一個相對較長的時間內維持的人，或者那種對既定目標缺乏執著追求的熱忱，尤其在挫折面前少有毅力、喪失信心的人，是很難在其思維活動中有所建樹的。一般來說，動機水平很低的人，其思維活動也必然是很貧乏的。但，動機太強時，人的注意力高度集中于目的物，其知覺、思維活動的領域變得十分狹窄，并且思維變的僵化，難于在不同的策略之間靈活轉換，容易“認死理兒”，“鉆牛角尖”。當我們的動機太強時，乃是處于欲望不可遏制之態，已喪失理智。要知道，“欲速則不達”。因此，應把動機調節到適度的水平上，使我們的思維處于最優水平。
2、情緒的參與——思維的催化劑
像惱怒、厭煩、沮喪、恐懼等負性的情緒破壞了對待問題的積極心態、對可能的線索具有的敏感以及對種種策略選擇上的靈活性，從而嚴重地阻礙了思維的加工。而另一方面，成功所帶來的極大的喜悅，過渡的興奮、機動或滿足后的松弛，也同樣不利于信息的加工，從而影響思維的正常有效地進行。
良好的情緒狀態——良好的心境：（使你的一切體驗、活動都帶上良好情緒色彩且相當持久的心態）是使你的思維被易化的心理基礎，對你的思維具有效果良好的催化作用。
3、意志的作用
認識過程離不開意志的作用。意志促使認識過程具有目的性和有效性，從而使認識廣闊而深入，并有一定效果。特別是當人們從復雜情境中探求本質和規律的認識過程遇到阻抑時，意志對認識過程的作用就更加明顯。同時，意志有調節情感、情緒的功能，可以控制情緒使之服從于理智。
篇6
法律科學
“法律科學”也是個與法理學相關的用語。在英語世界，人們最早可以找到的一本主要研討法理學內容的著作是阿莫斯(Amos)的《法律科學》。而20世紀初期一些法學家的論述也有采用“法律科學”的名稱。并且此時“法律科學”一語已經占據法理學討論的前沿。法理學在英國曾經一度被認為是分析法學，“法律科學”一語此時亦被認為實質上相當于“分析法學”。而德語之“法學”或者“法律科學”意即對法律之內在結構及其更為廣泛概念的分析。〔24〕德語中與法理學相當的jurisprudenz就是法學，就等于德文中之Rechtswissenchaft。〔25〕不過，隨著社會學法學的興起，上述研究進路已經不能滿足法學家們對法律科學采取經驗主義研究的需要。因此，在法律科學一語的舊的用法(即法律規范和概念的分析與綜合)基礎上，形成了新的用法，即指對人的社會行為研究的經驗科學。還有一種觀點對法律科學的理解較為寬泛。如當代芬蘭法學家阿爾尼奧(AulisAarnio)認為，法律科學的家族包括法教義學、法社會學、法的歷史研究和法的比較研究。〔26〕《牛津法律大辭典》對法律科學的界定是:“有時稱法律的科學，或廣義上的法理學。指從哲學的、歷史的、比較的、評注的和其他各個角度對法律的和有關法律的發展、變化、制定、評注、運用的系統化了的和經過組織加工了的知識。同其他科學一樣，它主要有二大分支，即純法律科學或理論法律科學……;應用法律科學……。”《牛津法律大辭典》還把法律科學的主要學科劃分為7個部門，即法學理論和法哲學;法的歷史和各法律體系的歷史;法的比較研究;國際法;超國家法;各個地方可以被確認為獨特體系的國家和國內法;附屬法律的學科。在當代法學研究背景下，“法律科學”一詞被賦予了更為廣泛的內涵。其實，在以前，“科學”一詞乃是一個冷峻的拉丁語用語。而“哲學”則是個熱烈的希臘語用語。如今這種熱情已然消退，只有很少人還在尊崇“哲學”，而更多的人推崇和鐘情使用“科學”。〔27〕然而，法律之與科學相系，法學是否及在何種意義上是一種科學?其實，這個問題早在16世紀就被哲學家們和法學家們考究過。“當時一般科學學說的狀況，自然對法學中的討論不無影響。隨著科學學科的不斷專門化，雖然這種影響不是必然地失去了意義，的確失去了不言而喻的性質。”〔28〕法學的科學性之爭端，首先源于亞里士多德主義的科學概念。圍繞著法學的科學性，人們看法各異。如法國《拉魯斯大百科全書》的界定:“法學是關于法律的制訂、實施、研究及教育等領域的各種科學性活動的總體。……法學確實是一門科學。”〔29〕法學顯然不會是一種類似于自然科學那樣的科學，這一點已經成為當代西方法學家的一種共識之見。對于法學的學科屬性，學界依然有不同看法。如德國法學家科殷認為:“概括地說，人們將必須把法律科學稱之為實踐的人文科學，稱之為應用的人文科學，它接近各種社會科學。”〔30〕意大利學者VittorioVilla則認為法律科學介于自然科學和人文科學之間。〔31〕近年來，我國學者對此問題亦有一定的研究。國內學界有一種強有力的觀點，將法學主要定位于社會科學，試圖努力推動法學的經驗研究和實證研究，推動法學與其他諸多社會科學的交叉學科研究。〔32〕不過也有學者認為，〔33〕法學的主流與基礎是規范法學，正宗的法學是規范實證的法學。規范法學是作為職業知識的法學，所要研究的是“法是什么”;作為社會科學的法學，即社會法學所要研究的是“法實際上是什么”;而(新)自然法學所要研究的是“法應當是什么”，因而具有人文科學的屬性。在當前中國法學現狀及背景下，這種觀點較為令人信服。可以說，法學首先以規范法學為典范，同時兼具社會科學與人文科學的屬性。
法律理論
篇7
一、法制化—高校學生管理的時代選擇
高等教育進人21世紀之后，在教育理念、辦學定位、學生管理觀念等方面發生了巨大的變化，高等教育的大眾化和法制化已日益成為社會的主流話語，體現在學生管理領域就是眾多高校不約而同地選擇法制化的改革和轉型進路。雖然這些選擇出于不同的原因并且有一定的“被迫”和“非自愿”色彩，但這些選擇本身足以說明法制化已經成為當下高校學生管理的時代選擇。我們可以從社會整體環境和高校自身發展需要兩方面解析這一選擇的深層背景。
(一)社會整體環境包括依法治國戰略對高校的影響和大學生權利意識的增強兩個因素
一方面，學生管理法制化是依法治校的必然要求。黨的十五大做出了“依法治國，建設社會主義法治國家”的重大戰略決策。具體落實到高等教育領域和高校工作中，就是要依法治教、依法治校。法治不僅是一種治國方略和社會秩序，從精神層面上講，它還是一種觀念、一種意識，一種視法為社會最高權威的理念和文化。只有當這種觀念與意識成為一種普遍的社會信仰，并支配著社會主體的行為時，法治才能實現。2003年教育部《關于加強依法治校工作的若干意見》指出，實行依法治校，就是要嚴格按照教育法律的原則與規定，開展教育教學活動，尊重學生人格，維護學生合法權益，形成符合法治精神的育人環境，不斷提高學校管理者的法律素質，提高學校依法處理各種關系的能力。按照教育部《意見》的精神，學生管理也要按照法律的原則來進行，實現學生管理的法制化，依法保護學生的合法權益。
另一方面，大學生權利意識的增強要求高校學生管理工作增強法制理念。受長期計劃經濟體制下形成的管理理念的影響，在一段時期內，高校的學生管理主要關注學校對學生學習、生活等方面的管理職能，忽視尊重和保障大學生權利的義務，形成了學生義務本位的管理模式和思維定勢。
學界一般認為，權利是指“規定或隱含在法律關系中，實現于法律關系中的，主體以相對自由的作為或者不作為的方式獲得利益的一種手段”。當今社會是一個權利最受關注和尊重的時代，是一個權利發展顯著的時代。同時，也是“一個法律倍受重視和尊崇的時代，是一個法律關照社會、關愛權利的時代”。我國市場經濟的轉型和社會政治文明步伐的加快，強調個體創造性地發揮、強調公民權利的保護，隨著高校大學生法治教育的深人開展，大學生的法律意識和權利意識得到前所未有的提高。在權利內容上，大學生既享有作為公民應享有的一般的法定權利，又享有作為受教育者應享有的特殊的法定權利;在權利類型上，大學生權利既包括受教育權、知情權、學習權、隱私權等實體性權利，也包括申訴權、參與權等程序性權利。現實生活中，大學生通過用訴訟等途徑維護自己權利的案件在上升，這也在一個側面佐證了大學生權利意識的增強。
(二)學生管理法制化是提高管理水平、促進高校自身發展的必然要求
英國學者帕金曾說過，“大學對一切都進行研究，就是不研究它自己。對于高校學生管理工作，此言一語中的。很長一段時間以來，傳統學生管理思維及模式的慣性作用及相關法律法規的不健全，致使高校學生管理中侵犯學生受教育權、人身權、財產權等權益的現象較為普遍，但并沒有引起我們教育管理者的足夠重視。
隨著高等教育的大眾化轉型，高校學生管理在法制化進程中也在不斷面對新問題。高等學校的辦學規模不斷擴大，學生數量激增，一校多區，一區多校等問題客觀上增加了學生管理工作的困難;社會化和企業化的高校后勤管理面臨著學生管理理論上的合法性來源危機和實踐中的機制不協調;學生違紀類型和處罰措施不斷多元化等等。而高校管理的現狀，存在著學生管理規章制度滯后、管理制度的制定和施行缺乏規范的程序、重實體輕程序、學校與學生之間的權利義務不明確、高校的部分規章制度缺乏法律的依據等諸多問題。因此，學校管理制度中的不合法、不合理的規定以及管理過程中的侵權現象仍然隨處可見，同時由于管理水平不高、侵犯學生實體性和程序性權利引發的訴訟案件在不斷地上升，尤其是近幾年來，學生狀告學校的案件增加較快，這就要求加快實現學生管理的法制化，提高高校的管理水平。
二、權利和權力的沖突與融合—高校學生管理法制化的焦點
盡管對于高校管理權的界定還有很多的爭議但是一般認為，高校管理權是高校根據教育法享有的，為了實現其辦學宗旨而獨立自主地進行教育教學管理，實施教育教學活動的能力、力量或努力，高校學生管理權是高校辦學自的組成部分。高校學生管理法制化的進程就是高校學生管理權和大學生權利之間既有沖突，又有融合的博弈過程，權利和權力的沖突和融合構成了高校學生管理法制化的焦點。
高校學生管理權和大學生權利的沖突體現在權力對權利的侵犯和限制。從理論上看，高等學校是履行國家教育目的的機構之一，不應該有自己的特殊利益，是為了學生的教育和成長而設立和開展教育活動，學生的利益就是學校的利益。高校進行學生管理的目的是為了實現學生包括受教育權為主的各項權利，因此二者不應該具有沖突。但是權利和權力這一對充滿了誘惑的法學范疇，正如孟德斯鴻所言，“一切有權力的人都會濫用權力，這是萬古不易的經驗"。權力和權利自產生之日起，就存在著永恒的矛盾，發生在高校內的高校學生管理權和大學生權利概莫能外。
一方面，高校學生管理權有容易侵犯學生權利的傾向。受到歷史和立法等諸多原因的影響，當前我國絕大多數高校仍然沿襲著行政機構規則行事的運行機制，依法治教、依法治校的觀念和行為規范還沒有真正確立起來，高校管理實踐中輕視甚至侵害大學生權利現象仍然屢見不鮮，總結高校管理權侵犯大學生權利的類型主要有:一類是大學生的實體性權利，如受教育權、人格權、姓名權、財產權、名譽權、隱私權等;另一類是大學生的程序性權利，如知情權、申訴權、聽證權、訴訟權等。相對于前者，大學生程序權利的缺失和受侵害的現象更為嚴重。目前高校管理普遍存在著“重實體、輕程序”的傾向，有關學生權利保護的法律程序缺失。《教育法》第42條規定受教育者享有的權利中，沒有規定程序權利。《高等教育法》第53條第2款對學生的權益保障作了原則性規定:“高等學校學生的合法權益，受法律保障。”在高校管理的現實中，還有相當多數的高校在做出不利于當事人的決定之前，幾乎都沒有向當事人說明原因和理由，也很少給予當事人陳述和申辯的機會，在做出處理決定之后，也未及時送達當事人及利害關系人，并告知其享有的權利，當下日益增多的大學生狀告母校的案件有較大部分因為高校管理權侵犯學生程序性權利而引發的。
另一方面，高校學生管理權限制大學生權利的實現。學界一般認為，權利實現應有權利、法定權利和現實權利等三種形態，依次經歷三個發展階段，即從應有權利到法定權利，最后才是現實權利。在大學生權利的實現階段中，高校的學生管理對大學生權利實現的限制主要體現在現實權利這個階段，也是權利實現的關鍵階段。高校校規是高等學校自主管理權的重要外化形式，其內容關乎大學生切身利益的方方面面，因為大學生在校期間，他們的現實權利主要通過高校的學生管理規章制度賦予和保障實現的。但是有資料顯示，正是由于高校校規存在著內容違反上位法規、超越上位法規、缺乏程序性救濟措施等等問題，使得高校校規成為限制學生權利實現的最大障礙，也引起了社會輿論的廣泛關注。
高校學生管理權和大學生權利的融合，體現在權力對權利實現的保障。大學生的權利，包括學生作為受教育主體所享有的特殊權利和作為一個公民所享有的一般權利。高校學生管理權具有保障大學生權利實現的功能:首先，高校的學生管理權有助于實現大學生作為受教育主體的特殊權利。依據高等教育法等相關法律的規定，大學生作為受教育主體的權利主要包括受教育權，使用教育教學設施、設備、圖書資料權，獲得物質幫助權，獲得公正評價權、申訴權和訴訟權等。高校是大學生教育權利的主要義務主體，學生管理權在履行管理職能的同時，應切實履行相關義務，保障絕大多數大學生能夠有秩序、合理地享有上述教育權利。其次，高校的學生管理權有助于實現大學生作為普通公民的一般權利。這些權利主要是指公民基本的人身權利和財產權利，具體包括人格權、姓名權、隱私權、健康權、榮譽權、生命權、肖像權和財產權等諸多內涵，高校的周邊治安環境、飲食衛生、住宿條件等等涉及到大學生的諸多公民權利，加強學生管理的法制化有利于形成良好的小環境，保障和維護大學生作為公民的一般權利。
三、學生權利本位—高校學生管理法制化的精神內核
根據法學理論，權利本位是指法以(應當以)權利為其起點、軸心或重點，在整個社會中，社會成員皆為權利主體，都平等地享有各種權利，在權利和義務的關系上，權利是目的，義務是職責，權利是第一性因素，義務是第二性的因素。學生權利本位就是指，在高校的學生管理法制化過程中，高校要保證全體大學生平等地享有各種權利，在大學生權利和高校學生管理權的關系問題上，堅持權利優先原則，尊重并采取積極措施維護大學生的合法權利，保障大學生權利從法定權利到實有權利的實現。相對于具體制度和措施的改革，學生權利本位意味著一種觀念和精神層面的統領，它構成了高校學生管理法制化的精神內核。對于高校學生管理法制化的進程來說，要深刻把握學生權利本位的精神內核，應做好以下幾個方面:
一是堅持學生權利優先原則，正確處理學生權利和高校管理權的關系。法律的價值取向隨著經濟、政治、文化的發展而不斷發展變化，古代法律是以義務為本位，現代法治社會的法律應以權利為本位。權利為本位的法治原則就是要以權利的實現為軸心，權利是目的，義務是職責，法律設定義務的目的在于促進權利的實現，權利是第一性的要素，義務是第二性的要素。高等學校學生管理工作的價值導向，過去主要是著眼于有效的規范和維護正常的學校教育秩序，而對如何維護受教育對象的權利重視不夠。由此出發，往往會使高校學生管理部門對法制和學生權利保護的認識產生一定的片面性(甚至誤解)。毫無疑問，教育活動的秩序化是教育法制存在的重要價值基礎，然而，法的價值主體是人和人的權利。我國設置高等學校的目的是為了保障公民受教育權的實現，高校對學生的管理應以維護學生權利為目的。因此，高校的學生管理法制化必然要求樹立學生權利本位意識，尊重和幫助學生實現各項程序性和實體性權利，在處理權利和權力沖突時堅持學生權利本位。
二是積極促進大學生權利從應然權利、法定權利向實有權利的轉化。應然權利、法定權利和實有權利是權利運行的三個階段，然而正如有學者指出的，“大學生狀告母校的案件時有發生，究其原因是大學生權利實現不充分、權利不能從應然轉為實然”目前高校學生管理權與大學生權利沖突的關鍵因素之一就是沒有正確地處理權利與權力的關系，受到歷史、立法、管理和觀念上原因的影響，高校的學生管理部門在大學生權利實現問題上，忽視甚至漠視大學生的應有和法定權利，堅持傳統管理至上、強調服從的義務本位觀念，重義務輕權利，重實體輕程序。高校學生管理的法制化，必然要求高校學生管理部門轉變觀念，認識到保障高校學生權利的充分實現，是高等教育發展中的新問題，更是現代化社會人才培養的基點，需要引起足夠的重視，尊重并研究學生權利的應有和法定形態，在日常的學生教育管理制度中積極體現和維護，促進大學生權利從應然權利、法定權利向實有權利的轉化。超級秘書網
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以學生發展為中心，結合價值觀、認知和人格等方面的內容，將學生作為統一整合的個體來研究非常必要，唯有如此，學生管理工作者才能更全面地了解學生發展的規律和學生發展的需要，從而有助于教育和管理者制定適合學生發展的政策和方案，優化學生發展路徑。學生發展理論的支撐，使得研究更加科學化，有助于幫助我們理解現象背后的原因。
2．學生工作應從以管理為主轉向以服務為主。
學生工作應該在充分理解學生發展需要的基礎上，幫助學生更好地發展。從目前我國高校學生工作現狀看，我們往往忽視學生的個體差異和內在需求，把學生視為被管理者，這樣的教育管理理念明顯滯后于學生發展的需要。實現學生工作從以管理為主轉向以服務為主，不僅有利于學生的成長和發展，而且可以促進學生工作的專業化。學生發展理念使學生工作中的管理、服務和教育功能得到全面發展，同時也對學生事務提出了專業化的要求。學生事務工作者要學習學生事務相關理論，在實踐中提高工作技能，使自身工作向專業化方向發展。
二、學生發展理論的理論前提和主要構成
學生發展理論強調大學期間的學生發展具有以下規律：一是發展的不平衡性。學生發展的不平衡性主要是指以獨立思考的能力、比較穩定的自我意識和個性的形成為標志的心理成熟的不平衡和發展速度的不平衡。二是發展的階段性。學生發展的順序性和不平衡性使不同學生處于不同的發展階段。三是發展的個別差異。學生發展存在著很多個別差異，這些差異是由遺傳、家庭環境和社會教育等多種因素造成的。正是認同發展的不平衡、階段性和個別差異性，研究大學生發展性問題才成為可能。學生發展理論主要由兩個理論群組成，即社會心理發展理論和認知結構發展理論。
1．社會心理發展理論
社會心理發展理論包括一般社會心理發展理論和職業發展理論。埃里克森強調，發展是伴隨著一系列的年齡段發生的，每個年齡段都有一些被稱作發展任務的特殊問題日益突顯。馬西亞、喬塞爾森、奇克林、銳瑟爾等人發展了埃里克森的理論，開始關注大學生的發展。
（1）角色認同。
奇克林在經過大量調研的基礎上得出：角色認同的確立是大學階段發展的中心環節。角色認同即個人的態度及行為與個人當時應扮演的角色相一致，一個人接受角色規范的要求、愿意履行角色規范的狀況稱為角色認同。對于大學生而言就面臨這樣的疑問：“大學生是什么？”“大學生身份對我意味著什么？”“我為什么上大學？”“我的未來和前途在哪里？”這些都是角色認同需要討論的內容。大學生如果角色認同出現問題，就會出現“同一性混亂”（陷入內心與外界的不平衡和不穩定狀況）、“消極同一性”（出現的情況，拒絕對他的身份要求及所有象征）、“社會心理延期性”（個體不能把握自己，需要借助外界實現自我綜合）等情況。角色認同的解決取決于個體，而每個學生解決角色認同的途徑也不一樣。角色認同情況直接影響學生在校期間的學習和成長，奇克林和銳瑟爾總結了七個對角色認同的形成具有貢獻的向量，即“能力的發展”“情緒的發展”“由獨立到相互依賴”“發展成熟的人際關系”“確定角色認同”“目的的發展”“完整性的發展”，這七個發展向量是相互影響的。它們都可以在高校的教育環境中幫助大學生完成，如教育管理的專業化程度、師生的合作程度、課程的設置、學生團體組織的發展、學生服務的情況都會對大學生的角色認同產生影響。引導大學生完成角色認同，是高校學生管理的一項重要任務。
（2）職業發展。
在職業教育中，真正關涉發展理念的是舒伯的職業發展理論。舒伯的職業彩虹圖描述了個體在其生命的全過程中可能承擔的九種相互交疊的角色，包括兒童、學生、休閑者、公民、工作者、配偶、家長、父母以及退休人員。每一個角色都對個人的生命有影響，并在不同階段的生命中占有不同的比重。這個彩虹圖表明了社會因素和個人因素的相互作用會影響人們可能承擔的角色以及他們的自我觀念。舒伯還研究了通過生命線理論來認識過往的經歷，探討這些生命事件的重要意義。關于職業發展，舒伯把它分成五個階段。第一階段，成長期（0-14歲）。第二階段，探索期（14-24歲），個體對可能選擇的職業進行調查，對自己的興趣和能力有了認識和了解，學習必要的技能以求得到一份職業。這一階段也是高校開展職業教育的重要時期。第三階段，建立期（25-44歲），慢慢熟悉工作和在工作中提升自己。第四階段，維持期（45-65歲），在工作中不斷完善自己的技能以維持工作能力并為退休做打算。第五個階段，也是最后一個階段，衰退期（65歲以上），包括適應合適自己身體條件的工作和掌握獨立生存的資源。大學生應積極利用這個探索期理論，在人生的轉折點上做好準備。當然對整個生命而言，職業只是生命中的一種角色，應該學會協調好不同角色之間的關系。
2．認知結構發展理論
認知結構發展理論包括一般認知結構、認知過程和道德發展。認知結構發展理論可以幫助我們理解大學生獲取信息、認知體驗等一系列復雜過程，進而了解學生發展的認知機理。
（1）意識層次。
凱根介紹了五個“意識層次”，用來描述精神的結構體系，它可以控制人們如何構建自己的感覺和經驗、如何思考、如何感知、如何將自我和他人聯系起來。第一層次是兒童階段，以自我為中心，行為比較沖動。第二層次是通向青春期的兒童晚期，個體開始區分自我與他人。第三層次是大學生所處的階段，這一階段抽象思維的能力提高，會考慮他人的需要和觀點。第四層次則是可以客觀地評估關系的質量，并用雙贏的方式來逐步平衡。第五層次，個體可以接受矛盾是生命的一部分。隨著意識的發展，人們能夠更好地對他們之前的經驗進行反饋以更好地了解自我內在和外在的意識及存在。
（2）認知過程。
不同個體的認知過程體現出一定的差異性，這些差異性在學生學習中表現得最為明顯。徘瑞專門研究學生在構建知識過程中那些與年齡和教育相關的因素。學習者建構知識的方法會在很大程度上影響他們的學習內容和學習方法。
（3）道德發展。
科爾伯格建立了一套道德觀形成過程的六個階段的模型。該模型以正義為中心，根據個人和社會規則的關系，提出了道德思考的前常規期、常規期和后常規期。學界在對科爾伯格理論研究的過程中發現存在兩種引導人們作出道德判斷的思考方式，一種是基于正義與權利，另一種是基于關懷與責任。研究表明，大學生活，包括課程作業、組織活動及社交網絡，對道德觀發展具有顯著的影響。總之，社會心理發展理論更關注學生在想什么，這些問題是如何形成的，除了關注個人的部分外，也關注環境的影響因素。認知結構發展理論關注的是學生如何看待社會心理危機，以及由此會帶來什么樣的轉變。學生的心理和認知相互影響，因此需要教育者從整體的角度，從學生發展理論出發，根據學生的發展程度和層次，開展多樣性的服務和指導。
三、學生發展理論的運用及思考
理論的價值最終體現在對實踐的指導上。學生發展理論為高校學生管理人員提供了理論支持，有助于更好地理解學生所面臨的成長問題，從而完善學生發展服務項目和優化管理模式。其在實際工作中的運用，大致可從以下幾方面著手。
1．深入開展我國大學生發展現狀的調研。
目前高校有不少關于學生狀況的調研，但是總體上缺乏明確的理論支撐，學生發展理論在很大程度上為我們提供了研究的理論基礎。學生發展理論的基本目標就是解釋大學生怎樣發展成為具備復雜成熟的認識自我、他人及世界能力的個體的過程。所以，高校除了要重視學生的某類行動和思想動態，還應該根據學生發展理論，對當代大學生的發展現狀，尤其是對學生的角色認同度、職業成熟度、意識層次、學習策略和道德發展等做深入的調研。
2．對大學生發展問題進行全面的分析和評估。
高校不僅需要對大學生的發展現狀進行調研，還需要開展詳盡分析，對大學生認知水平、職業發展、道德發展、情感處理、思維方式、學習風格等方面的差異進行原因分析，從而深入理解大學生發展的性質、特點、規律以及環境對學生成長所起的作用。這些分析可以使學生工作者深入了解學生的變化和需求，從而適時調整教育活動和項目，為學生的發展提供多樣化的服務。通過預測各種類型的學生在高校環境中可能的發展情況和趨勢，為高校調整和制定適合本校具體情況的發展規劃提供決策依據，這對專業性較強、特色突出的院校來說尤其重要。
3．對大學生發展問題形成初步的思考。
高校可以在學生發展方面有所作為，比如：如何讓學生成為同一性獲得者？因為學生對某一角色的認同感越強，其參與行動的動機就越強。如何有針對性地開展職業生涯教育？讓學生根據自己的愛好、能力和個人素質，嘗試扮演各種角色，幫助學生進行自我探索和探索外部世界，從而做好職業決策和職業準備。如何鼓勵學生提高認知能力？只有提高了認知水平，才能更好地理解所學知識，更深入地理解他所處的環境。如何幫助學生建構認知結構？只有調整認知的結構，才能優化學生學習的策略，提高學習的積極性。如何幫助學生提高道德水平？只有建立正義的道德理念，才能讓學生更完善地理解人生。對這些學生發展問題的思考，不僅有助于幫助我們更好地滿足學生個性化的發展需求，還有助于推進學生工作的專業化。
4．理解并促進學生個性發展。
在高等教育大眾化進程中，越來越多的不同地域、民族、家庭背景的學生接受高等教育。這些學生進入大學前的情況和基礎多樣，需求各不相同，發展的目標也會是多樣化的。每個不同的個體發展會表現出不同的發展路徑和模式，個體發展的各要素之間的發展也不會整齊劃一。高校可以利用學生發展理論，在充分了解學生個性發展的基礎上，優化服務內容，提供多樣化的服務項目，如不少高校試行根據新生興趣來劃分學生宿舍就是一種很好的嘗試。
5．不斷推進學生工作專業化。
學生發展理論深化了學生工作的內涵，促進了學生工作理論的發展，從而構成學生工作專業化的理論和實踐基礎。學生發展理論要求學生工作應更廣泛地發揮專業協會的作用，從學生的需要出發開展工作。在就業指導、資助服務、職業教育、心理咨詢、社團活動和學習輔導等學生工作的多個專業化方向上，以學生發展理論為指導，為學生提供專業化的服務，培養學生的自我認同感、社會責任感、團隊合作精神等，幫助學生豐富人生經驗，適應多樣的社會生活。
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(一)行政法自身局限
相較其它立法過程，行政法起步較晚，屬于新生法學體系，缺乏能夠作為基準的參考、學習法典。在執行過程中，法律規范存在不同程度的界限問題，加上我國實際國情，民族和習俗分布，使得法章行使不具備通用性。因此在教學選材中，往往只能根據大眾立法，實施教學。法理依據缺乏，論證支點不足，中央和地方的同一性缺失等問題嚴重。盡管在后期的改革中孕育了《中華人民共和國行政訴訟法》，但是后續各個環節的補充法律都不夠完善，沒有形成完整的行政法學鏈和自身體系。在這種背景下，針對爆發式的行政需求，地方和個體根據自身情況擬定數量繁多的規章，且其中部分存在界定模糊、上下位法沖突、脫離實際等問題［1］。因此，在進行實際教學時，缺乏可以依附的教學材料，在學習和教學過程中帶來很大的影響。
(二)教材與缺乏實踐驗證
由于行政法自身的立法的局限性，注定其在法學實踐中會存在偏離社會要求，無法全貌體現行政法的公用。行政法本身涉及范圍廣泛，內容跨度大，現行的高等法學教材不能全面涉及覆蓋的各方各面，基本都是圍繞理論的教學展開政法關系的關聯，沒有得到實際案例的分析和實踐經驗指導，加之與其它體系法學的交錯融合，主體立法部門與地方立法部門的立法基準脫節，在理論教學中無法全面覆蓋到。如今，一些交錯的地方部門所立規章已經大行其道，但是作為法學傳授部門，卻無法提供實踐意義的例子，充分的教材支點，完善行政法教學的系統性。實踐是檢驗真理的唯一標準，這句話同樣適用于行政教學理論。沒有得到實踐驗證的教材，等同于將未經驗證的知識傳輸給未來可能立法、用法、執法者，而他們也會將這種不成熟的法治理論傳導給下一代，惡性循環。這種情況無論是對人才培養還是對法治社會的進步都是不可取的。教材應該取材于法學案例，成型于社會實踐，才能普法育才。
(三)教學模式單一短淺
傳統的行政法教學單一，多年重復利用陳舊法典案例教學，課堂設計呆板僵硬，缺乏靈活性。更嚴重的是傳統的教學缺乏對未來社會行政法律的研判和分析案例，對老舊案例照板搬豆腐，禁錮了學生的思考和創新能力，也使教學缺少對當代和未來的討論，將一些已經過時甚至與時代脫節的理論奉為圭臬。導致枯燥乏味成為法學課堂的代名詞。法理的嚴謹性不應該受制于舊典、教綱，要挑出雞蛋里的骨頭，將原有的立法拿出來分析討論，讓學生參與到立法或法案的分析中。原有的教學缺乏學生的討論參與，生硬無趣，即使學生能夠按期望交出一份按設定好的標準答案，但是未必就真有對法理的研判、分析能力。忽略未來的教學，注定是跟不上時代節奏的。
二、確立人才培養理念
(一)在國家大力推行法制的背景下，對于“卓越法律人才”的培養就越顯重要。受制教育、社會的影響，卓越的法律人才如今鳳毛麟角，萬里挑一［2］。國家也因此專門提出對卓越法律人才的培養方案，并于2011年專門做了解釋。當前，我國的整體的法治理念不夠強，多年來依靠高等教育機構的輸出為社會主義法制輸送人才，但是沒有真正貫徹要確立培養卓越人才的長遠目標，原有的培養模式培養的人才已經無法滿足當前更加多元復雜的社會。因此必須要提高法治理念的認知，明確對于卓越法律人才的培養模式。(二)理念融入教學。追求卓越，才能創造卓越。明確了卓越人才培養的理念，下一步就要將理念融入教學。要將這個崇高的理念作為教學展開的核心，千方百計地圍繞人才培養開展教學，設計教材。只有將培養卓越人才的理念作為教學的指導思想，才能讓教學活動有源可循。因此，從教學體系各個環節融入理念，才能讓教學有計劃性、有目的性、有時效性。
三、教學機制鞏固
法學的教學機制從學理上來說是指與法學相關的教學環節或教學系統。一個好的系統必定是環環相扣，相輔相成的，這樣才能實現系統的優越性。而打造一個良好的法學教學機制才能最大程度的發揮教學的功能，合理調動資源，高效的完成人才培養目標。對于行政法學的教育的機制的鞏固，可以采取以下措施。首先，要從教育源頭上進行改革，突出行政法學的教學地位，增加課程時間，制定理論與實踐的課時配比;其次，要明確培育“卓越”的思想導向，設立對課程有完整檢驗檢討的教學機制，對典例，教案要嚴格篩選，堅決杜絕以次充好的行為。以保證教學教案的高質量和高水平，促進教師從思想和行動上自我進步［3］;第三，要求教師定期“回爐”參與社會行政法學實踐，深入實踐理論的可行性，提出符合時代的觀點，研討分析，一方面加強自身的法學素質，另一方面可以將學習的廣度最大化;第四，多元化課堂教學，增加模式辯論、推導、演示、案例分析等環節。將理論全面推向實踐，發散思維，徹底將“填鴨式”課堂變成人人參，從而達到培養學生對法理的推理和研判能力。
四、完善案例教學
由于缺乏參考法典，加上老舊教學模式的原因，我國案例教學能力極其匱乏。而案例教學恰恰是可以直接讓學生將理論對應實際案例進行討論，剖析法理的最好方法，也是最能鍛煉一個人的機會。因此，在教學中必須突出學生的主體地位，彰顯案例討論為主的根本原則，激發學生在案例中對法理的思考和興趣。教材案例選擇決定著教學討論的重要方向，因此在案例選擇上必須要有足夠的思考，不能胡編濫造。要堅持符合教學大綱、符合時代特征、符合有研討代表性的原則。案例的圈定，奠定了教學的基礎。教中可以通過設計的多元方式，深入挖掘案例的體現的法理，推動學生有意識地運用理論知識解答實際問題。
五、促進法學實踐
總體來講，學習的目的是要將理論知識運用于實際生活。作為具有強制約束力的法律，其理論知識更應該放到社會的每一個角落，接受千錘百煉，不斷的修正才能正式實施，成為讓社會接受，讓民眾遵從的律法。因此，法律人才培養過程中，不僅要將實踐帶到課堂，還要將學生其帶出課堂，走向社會，讓所學理論接受時代篩選，實踐的考驗，辨證總結形成結果，逐漸成為真正的專業、符合社會和時代要求的卓越人才。例如加強與法學機構合作，讓學生親身參與行政案例的執行，抑或通過創造模擬案例進行案例執行演習等方法，強化學生作為一個法律人的職業意識和法學思維，教會學生學會用發展的眼光看待問題，打破學習思維慣性的局限。此外，在實踐中要注重鞏固學生的職業能力，充分發揮實踐探索的能力。鼓勵學生單獨承擔案例處理等方式建立法學自信，不斷促進理論與實踐的磨合，高效提高法律人才的素質。實踐教學的目的就是要革新理論教學枯燥乏味的弊端，多維度多角度地將理論拋入實際去檢驗、討論、驗證、總結。關于實踐渠道的建立。第一，可以制定課程要求，讓學生參與網絡或國家熱點行政案例的討論，根據自身掌握的法學知識，提出思考建議。第二，教學機構需要整合資源，將學生安排到可以實施法學理論知識的行政機構實習，并適當安排接觸實際案例，驗證學習成果。第三，組織學生定期出到社會，履行作為一名法學職業者的義務，服務社會的同時，可以收集更多的社會熱點問題，把思考維度放寬放遠，拓寬對未來行政立法方向的探究能力。
六、培育國家法制觀念
如果說法學教育的目的是培育卓越法律人才，那么法制推行目的就是要他們服務社會，服務未來。僅僅擁有出眾的法理知識和實踐能力，將精力放在爭取個人名利上，對于整個國家的法制是無意義的。因此，只有在培養高端人才的同時培養他們的法制觀念，從思想上認知法制的根本，從而將精力投入關乎時展、關乎社會需求、關乎民眾呼吁中去，才能真正為中國法治社會貢獻力量。此外，還需要對行政法學人才進行嚴格的職業道德考核，要求在執法、用法過程中秉持中立態度，堅守職業道德不能利用所學所長危害社會公共利益，傷害民眾。當然，樹立正確的職業道德和法制觀念之外，卓越的標準還應該包括:豐富的理論與實踐知識能力和符合國家發展需求的專業素質。國家的利益高于一切，只有把國家法制放在第一位，崇尚法律尊嚴，嚴守職業道德，才能成為真正的“卓越人才”。
篇10
二、科學的教學方法與科學的學習方法相結合
教師要善于運用各種教學手段（如：觀察、實驗、電化教育、參觀等），采用多種啟發方式（如：講述、談話、提問、討論、實驗、讀書指導和各種各樣的練習等），激發學生學習興趣和積極性，培養學生掌握獲取知識的方法和途徑。
要引導學生正確運用概念。了解概念的“適用范圍”和“本質”。概念清楚了，還要會用，一方面是在答題時用，更重要的是用于解決實際問題。
要探求規律，注意歸納總結。中學化學里有許多分散的知識，但是不少知識在做“橫向聯合”時就往往能找到一些規律。找規律不僅是學會知識的好方法，也是由感性認識提高到理性認識的過程，是培養自己分析、綜合等思維能力的重要途徑。
探討規律要用科學的方法，最常用的是由很多事實總結出規律的歸納法，以及由此及彼的推導，即演繹法。學習化學時，這些方法像“鑰匙”教會學生如何學好化學。
篇11
隨著科學技術的不斷發展，在授課的方式上除了單純的板書教學，采用多媒體進行教學也日趨成為常態．通過文字、圖片、視頻和聲音等不同的方式來展現運籌學的內涵，可以很大程度上增強學生的數學應用水平．不再受版面限制的高效率的電子板書，課程信息量更大，而且教師可以根據授課需要，隨時將需要的內容呈現在學生面前，使得學生更好地理清問題脈絡．強大的圖形和動畫功能也是多媒體教學中的一個著重點．如講授運籌學中圖解法時，利用動畫演示搜尋最優點的整個過程，學生會感到更清晰生動．多媒體教學中運用各種數學軟件，如Mathematics，Matlab，Lindo等，進行數值模擬和驗證結果，這樣可以加深學生對模型和算法的理解，提高教學質量，同時提高學生的運籌學應用意識和能力．在教學中，要精心挑選簡單、直觀和生活化的案例，除了圖片和動畫外，必要時還可利用超文本技術鏈接視頻和計算機互聯網絡等，以充分發揮多媒體教學手段的優勢．通過讓學生分析一些有專業背景的、綜合性和針對性較強的案例，達到增強學生應用意識，掌握應用方法的目的．如在講授曲線擬合這種抽象的近似方法時，可以將原子彈爆炸產生的蘑菇云對應的曲線作為研究對象，除了演示曲線擬合的近似動畫，還可以鏈接一段原子彈爆炸的視頻以達到更好的教學效果．學生從動畫和影像演示中，輕松地理解和掌握既抽象又枯燥的概念，達到事半功倍的效果．為他們今后的學習和工作奠定必要的理論和實踐基礎，提高學生運用數學知識解決復雜問題的能力．
3提高教師自身素質，加強教師隊伍建設
教師是人才培養和教學改革的中堅力量，師資隊伍建設是課程建設的關鍵．想提高案例教學的效果，最迫切的是提高教師的綜合素質．教師應對案例教學法與傳統教學法的關系有正確的認識，真正實現師生地位的角色轉換，使案例教學的效果得到最大程度的發揮．此外，教師應該而且必須精通運籌學以及相關課程的基本內容，了解與運籌學有關的社會熱點和前沿問題，這樣才能夠挖掘生動的教學案例，不斷豐富自己的教學經驗和社會實踐經驗，靈活地處理學生在案例分析和討論中出現的各種問題，創新案例教學的方法．只有建設一流的運籌學教師團隊，才能保證運籌學案例教學的可持續發展，滿足教育和教學的需要．
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1實驗法
實驗法就是利用有關的器材或設備，通過仔細的觀察，收集相關的數據，對數據進行科學的處理，得出正確的結論或答案。我們科學研究，特別是物理研究的一種最基本的方法。很多偉大的發明和發現都是在實驗中發現的。例如，影響感應電動勢大小的因素，就是通過實驗去探究。我們用條形磁鐵、螺線管、電流表、導線等器材。實驗時我們將兩導線和螺線管兩接線柱相連接，另一端與電流表接線柱連接。實驗中先固定其中一個變量，觀察另外一個變量，看看感應電動勢的大小如何變化。
①先用1根條形磁鐵快速插入或拔出螺線管，電流表指針偏轉，但角度較小；再用2根條形磁鐵快速插入或拔出螺線管，電流表也偏轉，此時的角度比1根時大得多。為什么會這樣？這是因為當線圈的匝數一定時，兩次都快速插入或拔出，可以認為兩次的時間都相等；而第二次用兩根磁鐵，則可以認為磁感應強度B增加了，φ=BS，磁通量φ增加了，這說明了感應電動勢的大小與磁通量有直接的關系。
②我們始終用1根條形磁鐵。實驗時，我們先將條形磁鐵緩慢插入螺線管中，看到電流表指針偏轉，角度較小；再用相同的條形磁鐵快速插入螺線管中，我們發現此時電流表指針的偏轉角度比慢速插入時更大。當其它條件都相同時，快插入時間短，慢插入時間長。這就說明了時間T也是直接影響了感應電動勢大小的因素。
因此，通過這個實驗我們很容易地歸納總結得出結論：電路中感應電動勢的大小跟穿過這一電路的磁通量的變化率成正比。這就是法拉第電磁感應定律。
2分析法
分析法就是研究者用眼睛仔細觀察物體的運動情況、狀態和過程等表面現象，通過運用大腦的抽象思維能力、邏輯推理能力等，深入揭示物體間，各部分之間內在的、本質的必然的聯系，即規律性。并通過定律、定理等，找到解決問題的一種方法。物理學上的分析包括物理量的分析、物理對象的分析和物理過程的分析。
物理對象的分析出現在以下情況：若研究對象是由幾個相互聯系的物體組成，則可以將其中的一個或幾個物體劃分出來，單獨研究。例如，靜力學中研究一個物體的受力情況時，先將物體假想與周圍物體隔離開來，按重力、彈力、摩擦力、電場力、分子力或磁場力的順序分析受力；在動力學問題中，先分析受力后，列出ΣF=ma再求出a或其中某個力；在較為復雜的運動中使用動能定理或動量定理時，先將物體隔離，分析出每個力的做功或沖量。
篇13
1、學科上的變化：和初一比較，初二開始添設幾何和物理，這兩個學科都是思維訓練要求較強的學科，直接為進入高一級學科或就業服務的學科。
2、學科思維訓練的變化：初二各學科在概念的演化、推理的要求、思維的全面性、深刻性、嚴密性、創造性方面都提出了比初一更高的要求。
3、思維發展內部的變化：您的思維發展從思維發展心理學的角度看已進入新的階段，即已經熾烈地、急劇地進入第五個飛躍期的高峰。這個“飛躍”期是否會縮短，“飛躍”的質量是否理想要靠兩個條件：2）教師精心的指導；2）您自己不懈地努力。
4、外部干擾因素的變化：初二正是您性格定型加快節奏，幻想重重的年齡期，常常表現出心理狀態和情緒的不穩定，例如逆反情緒發展。這給外部的誘惑和干擾創造了乘亂而入、乘虛而入的條件。不要因為這些妨礙您正常地接受教師和家長的指導；破壞了您專一學習的正常心理狀態。要學會“冷靜”、“自抑”，把充沛的青春活力投入到學習活動中去。
二、初二學法指導要點
1、積極培養自己對新添學科的學習興趣；平面幾何是邏輯推理、形象思維、抽象思維訓練的體操，平幾學習的好壞，直接影響您的思維發展，影響您順利地完成第五個思維發展飛躍。理化學科是您將來從事理工科的基礎，語文的快速閱讀和寫作訓練也在為您今后的發展奠定基矗。
您在生理上的浙趨成熟，已經為您自我培養廣泛的學習興趣和學科愛好創造了前提條件。但切記勿偏科，初中階段的所有學科都是您和諧完美發展的第一塊基石。
2、用好“讀、聽、議、練、評”“五字”學習法，掌握學習主動權。讀：讀書預習；聽：聽課；議：講議討論；練：復讀練習，形成技能；評：自我評價掌握學習內容的水平。
3、在評價中學習，在評價中達標：“在評價中學習”是指給自己提出明確的學習目標，在目標的指導和鞭策下學習，以利提高學習效率（增加有效學習時間）。“在評價中達標”是指只有進入“自我評價狀態的學習”，才能有效地達到學習目標，強烈的自我追逐學習目標，才能高質量、高水平的達到目標。回憶您在進入考場前的幾分鐘強記強背的情境，效率之高，達標之快，超過平時的十倍、百倍，原因在于您進入了“激奮的自我評價狀態”。
