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一、刑法案例分析
刑法案例分析，是指根據所給案例，對行為是否構成犯罪，是否應當追究行為人的刑事責任，以及如何定罪量刑所作的分析。刑法案例分析所要解決的問題主要是三個方面：一是行為人的行為是否構成犯罪；二是如果構成犯罪，構成什么罪；三是闡述定罪量刑的原則（如果是司法考試，只需闡述定罪量刑的原則，不用指出具體適用的刑罰）。具體又可分為以下幾個步驟：
（一）定性
首先需要確認行為人的行為是否構成犯罪?？隙ú煌夂鮾煞N結果，構成犯罪和不構成犯罪。如果不構成犯罪，必須說明不構成犯罪的理由和法律依據。例如：行為人的行為在客觀上雖然造成了損害后果，但行為人在主觀上既不是出于故意，也不是過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所致，屬于意外事件。意外事件，不是犯罪。根據我國刑法，不構成犯罪的情況主要有：
1、刑法第3條規定的罪刑法定原則，即“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。如果行為人的行為即使是具有社會危害性的行為，但在法律上找不到任何相關規定，就必須按照罪刑法定原則來處理，不能以犯罪論處。例如，1979年刑法第160條流氓罪中規定的“其他流氓活動”，包含了行為。但1997年刑法將流氓罪分解為四個新罪名，并取消了原流氓罪的法條，但在新分的四個罪以及其他的各項罪名中，都找不到有關行為的規定。因此，對1997年刑法生效后發生的行為，就不能再以犯罪論處。
2、刑法第13條中規定的“但書”，即“但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”?！暗珪彼f的情況，主要是指刑法分則中規定的一些罪名，如盜竊罪、侵犯通信自由罪、交通肇事罪等犯罪，在犯罪數額、犯罪情節、危害后果等方面達不到構成該罪所要求具備的條件時，不能以犯罪認定。
3、不滿14周歲的人實施的危害社會的行為。根據刑法第17條的規定，不滿14周歲的人，屬于完全不負刑事責任年齡階段。因此，不滿14周歲的人實施的危害社會的行為，不能構成犯罪，也不能追究刑事責任。
4、已滿14周歲不滿16周歲的人，實施了刑法第17條第2款規定的8種犯罪以外的犯罪的。即：“已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任?！睋Q句話說，已滿14周歲不滿16周歲的人，僅對實施了刑法第17條第2款規定的8種犯罪負責，如果實施了這8種犯罪以外的犯罪的，則不負刑事責任。但需要注意的是，根據刑法分則的規定，已滿14周歲不滿16周歲的人，實施下列犯罪的，仍應當負刑事責任。它們是：奸的（第236條第2款）；搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪（第127條第2款）；非法拘禁使用暴力致人傷殘、死亡的（第238條第3款）；聚眾斗毆，致人重傷、死亡的（第292條第2款）；攜帶兇器搶奪的（第267條第2款）；犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物，抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的（第269條）。
5、完全無刑事責任能力的精神病人實施的危害社會的行為。根據刑法第18條的規定：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任”。但這里指的是完全無刑事責任能力的精神病人實施的危害社會的行為，如果是間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任
6、屬于意外事件的。即刑法第16條規定的：“行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪”。但在案例分析時，應當注意區分意外事件與疏忽大意的過失構成的犯罪之間的界限。
7、正當防衛的。即：刑法第20條第1款規定的“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任”；和第20條第3款規定的“對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任”。但如果在上述兩款之外，屬于刑法第20條第2款規定的“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任”。
8、緊急避險的。即刑法第21條規定的：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任”。但緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，屬于避險過當，應當負刑事責任。
9、犯罪已過追訴時效的。即犯罪已過刑法第87條規定的追訴期限的，不再追訴。需要注意的是，在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。被害人在追訴期限內提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案的，不受追訴期限的限制。
（二）定罪
如果認定行為人的行為構成犯罪，需要進一步確認構成什么罪，并說明構成該罪的理由和法律依據。在案例分析中認定犯罪的程序一般是：
1、根據所給案例，確定行為人的行為構成什么罪。
2、闡述該罪的概念和特征。
3、說明認定構成該罪的理由。主要是根據案例所給的事實，依據犯罪構成的理論和刑法分則中該罪的構成條件，證明行為人的行為在犯罪客體、犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面均符合刑法分則關于該罪的犯罪構成，因此構成該罪。
4、注意罪名的轉化。某些犯罪行為，從表面上看，完全符合刑法規定的某些罪名，但刑法分則對這類犯罪在發展到某種程度時又規定應當依照刑法分則的其他條文定罪處罰。這類罪名轉化的案例，近年來在考試中經常出現，應當引起考生的注意。這類轉化的罪名主要有：刑法第238條非法拘禁罪；第247條刑訊逼供罪；暴力取證罪；第248條虐待被監管人罪；第269條犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照刑法第263條的規定定罪處罰，等等。
5、有時候還需要證明行為人為什么構成此罪，而不構成彼罪的根據，即劃清此罪與彼罪的界限。這一點一般不是必經程序，但有時案例分析題要求應試者回答。所以，考生在復習時，也應當注意掌握罪名認定中的一些具體問題。
目前，刑法分則中規定的罪名共有413個，如果要全部記住，難度很大。但在司法考試、自學考試以及檢察官素質考試中，都有考試大綱，在考試大綱中，一般都詳細劃定了考試的范圍、需要掌握的常用罪名等。應試者只需將考試范圍內的應當掌握的罪名熟記即可。在復習準備中，要認真把握好各罪名的概念、特征和認定中的一些具體問題?？荚嚂r，也就不難確認所給案例的罪名性質以及對此展開分析了。
（三）定罪和量刑原則的運用
司法實踐中，完全根據刑法分則定罪和量刑的情況極少，通常還要根據犯罪事實綜合運用刑法總則與分則中規定的原則。作為考試案例也同樣如此，在案例所給的各種事實中，肯定還有一些需要運用刑法總則的有關規定。迄今為止，筆者還從未看到過僅需依據刑法分則就可以定罪量刑的考試案例。因此，在審查所給的刑事案例時，需要特別注意以下事實和刑法的相關規定：
1、行為人的年齡。刑事案例中給定行為人的年齡一般有兩種情況：一種是直接注明行為人的年齡；另一種是同時注明行為人的出生日期和實施犯罪的日期，此時就需要用后者減去前者求得行為人的實際年齡。在年齡的認定上，一律以公歷的年、月、日計算；行為人只有在過了14周歲、16周歲、18周歲的第二天起，才算已滿14周歲、16周歲、18周歲。一定要注意不滿14周歲、已滿14周歲不滿16周歲、不滿18周歲這三個年齡段，這三個年齡段對行為人的定罪和量刑有直接影響。例如，對不滿18周歲的人實施了犯罪的，必須闡明行為人具有刑法規定的從輕或者減輕處罰的情節，以及犯罪的時候不滿18周歲的人，不適用死刑的原則。
2、行為人實施犯罪的時間。應特別注意1997年10月1日新刑法生效這個日期。凡是在1997年9月30日以前實施的犯罪，并在1997年10月1日前判決未生效的，都要根據刑法第12條從舊兼從輕的原則處理。
3、行為人的人數。如果行為人實施的是故意犯罪且為2人以上共同實施的，應適用刑法總則中關于共同犯罪的規定。在案例分析中需要分清各共犯在共同犯罪中的地位、所起作用以及闡明刑法對主犯、從犯、協從犯、教唆犯的處罰原則。
4、行為人在實施故意犯罪過程中的停止狀態。行為人在實施故意犯罪的過程中，有可能會因為客觀或主觀上的原因，使犯罪停止下來，從而形成犯罪的預備、犯罪的未遂和犯罪的中止。因此，要仔細分析行為人在犯罪的什么階段，是由于客觀還是主觀上的原因使犯罪停止下來，從而認定是犯罪預備、犯罪未遂還是犯罪中止。同時闡明刑法總則對犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止的處罰原則。
5、行為人的身份。要特別注意行為人的身份是否為國家工作人員、國家機關工作人員等，不同的身份會影響對行為人的定罪和量刑。例如：貪污罪和職務侵占罪的最主要區別就在行為人是否為國家工作人員。此外，國家工作人員實施某些犯罪時，雖不影響定罪，但在量刑時要從重處罰。如國家工作人員犯誣告陷害罪的，從重處罰；國家機關工作人員組織、領導、參加黑社會性質組織的，從重處罰，等等。
如果犯罪主體是單位的，也要闡明根據刑法的規定，對單位犯罪應當適用兩罰制，即：對單位判處罰金；對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。
6、行為人是否實施了數個犯罪。如果行為人實施了數個犯罪，需要分清是在判決宣告前一人犯數罪的；還是判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，被判刑的犯罪分子又發現漏罪的；或是判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的這幾種情況，然后分別根據刑法第69條、第70條、第71條數罪并罰的規定處理。
7、行為人是否為累犯。如果案例給了行為人以前曾因故意犯罪被判過刑，且刑罰執行完畢或赦免的時間不滿5年，又再次實施故意犯罪的，有可能構成累犯。應闡明累犯應當從重處罰，累犯不適用緩刑，累犯不得假釋的原則。
8、行為人在實施犯罪后，是否有自首、立功的情節。如果有，也需要闡明刑法總則關于自首、立功的處罰原則。
9、其他需要運用總則的情況。如：精神病人犯罪的；聾啞人、盲人犯罪的；防衛過當、避險過當的；緩刑、假釋期間實施犯罪的；行為人在特定的時間、地點、使用特別的方法犯罪的，等等。這類情況對行為人的定罪和量刑也有影響。
二、刑事訴訟法案例分析
刑事訴訟法案例分析，是指根據所給案例，對犯罪嫌疑人、被告人在立案、偵查、審查、法庭審判、刑罰的執行過程中是否符合刑事訴訟法規定的程序所作的分析。從這幾年的考試案例看，主要是從所給的案例中在程序上找錯。一般來說，錯誤主要來自以下幾個方面：
（一）主體不當
主體不當，是指權力行使人無權行使法律規定的該項權力，或者雖有權行使，但在一定條件下法律對行使人行使權力作出限制的。如：刑事訴訟法第205條第3款規定：“最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決和裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決和裁定，如果發現確有錯誤，有權按照審判監督程序向同級人民法院提出抗訴”。如果地方各級人民檢察院對本級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定提起抗訴的，屬于主體不當。再如，原審人民法院對于發回重審的案件，應當另行組成合議庭，依照第一審程序進行審判。如果曾擔任過一審合議庭的成員，在發回重審時，又參加了另行組成的合議庭的，亦屬于主體不當。
（二）適用的對象不當
適用的對象不當，是指權力主體在適用法律時對法律適用的對象發生錯誤。例如，刑事訴訟法規定的5種強制措施，其適用對象僅限于犯罪嫌疑人、被告人，對其他任何人都不能適用。司法實踐中，即便是證人、被害人不配合司法機關的偵查活動，也不能對證人、被害人適用強制措施。
（三）時間或日期不當
時間或日期不當，是指權力主體在行使法律規定的權力時，超過了法律規定的時間或日期。在刑事訴訟法中，有許多法條都規定了相應的時間或日期，以確保刑事訴訟程序的正常進行。例如：對犯罪嫌疑人拘傳持續的時間不得超過12小時或者連續拘傳；對犯罪嫌疑人、被告人取保候審不得超過12個月；監視居住不得超過6個月，等等。權力主體在行使法律規定的權力時，超過法律規定的時間或日期，也是一種違反刑事訴訟程序的行為。
（四）適用程序不當
適用程序不當，是指權力主體在適用法律時，未按法律規定的程序進行。例如：逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經過人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，由公安機關執行。公安機關逮捕人的時候，必須出示逮捕證。當中的任何一個程序都不能省略。又如：人民檢察院對同級人民法院的判決、裁定提起抗訴，必須通過原審人民法院向上一級法院提出，不得直接提交到上一級法院。再如：二審人民法院對于事實清楚、證據充分，但適用法律有錯誤的，不是依法改判而是發回重審的，等等。
（五）犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利未得到保障的
在刑事訴訟法中，對犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利也作了規定。其中，對未成年犯罪嫌疑人、被告人和女性犯罪嫌疑人、被告人的應有權利還作有特別規定。司法機關在辦理案件時，應當保障他們應有的權利。如果其應當享有的權利未得到保障的，也是違反刑事訴訟程序的行為。
1、未成年犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利。這方面的規定主要有：刑訴法第14條第2款：“對于不滿18歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場”；第34條第2款：“被告人是盲、聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護”；第152條第2款：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理。16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理”；第213條第3款：“對未成年犯應當在未成年犯管教所執行刑罰”。
2、女性犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利。這方面的規定主要有：刑訴法第60條第2款：“對應當逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有嚴重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以采用取保候審或者監視居住的辦法”；第105條第3款：“檢查婦女的身體，應當由女工作人員或者醫師進行”。第112條第2款：“搜查婦女的身體，應當由女工作人員進行”；第152條第1款：“人民法院審判第一審案件應當公開進行。但是有關國家秘密或者個人隱私的案件，不公開審理”；第214條第1款：“對于被判處有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暫予監外執行：（一）有嚴重疾病需要保外就醫的；（二）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女”；第211條：人民法院執行死刑時，發現罪犯正在懷孕的，應當停止執行，并且立即報告最高人民法院，由最高人民法院依法改判。
3、一般犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利。這方面的規定有許多，例如刑訴法第11條：“被告人有權獲得辯護，人民法院有義務保證被告人獲得辯護?！钡?4條第3款：“被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護?！钡?6條：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告?！贝送?，犯罪嫌疑人、被告人還享有一項重要的權利，即：公訴案件的舉證責任由檢察機關承擔。犯罪嫌疑人、被告人除對刑法第395條巨額財產、刑法第282條非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪外，不負有提出證據證明自己有罪或者無罪的義務，偵查人員不得要求犯罪嫌疑人、被告人自證其罪。
（六）律師、辯護人應當享有的權利未得到保障的
在刑事訴訟法中，對律師、辯護人應當享有的權利也作了規定。律師、辯護人在行使法律規定的權利時，司法機關不得限制或阻礙。這些權利主要有：刑訴法第96條第1款：“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審”；第96條第2款：“受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件情況”；第36條：“辯護律師自人民檢察院對案件審查之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。辯護律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料，可以同在押的被告人會見和通信”；第37條：“辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料”。
在刑事訴訟法案例中找錯時，還有一些竅門可以適當利用。一是從案例分析的分值中估計可能有幾個錯。如分值5分，一般就是5個錯；分值8分，可能有4個錯，每個錯2分。當然也不是太絕對。二是多找錯，不扣分。案例分析中的找錯，不像多項選擇，多找了要扣分。所以，在答題時，可以多找一些錯，對那些似是而非的地方，先可以假定它是錯的，即便不是錯，也不會因多找了而扣分。
以上是我們對刑事案例分析的常用方法所作的介紹。應試人員還需要注意當前考試中出現的一種新趨勢，即實體法與程序法交叉的復合型試題，以考察應試人員對綜合知識的掌握和解決實際問題的能力。它表現為在同一個刑事案例中，既要求應試人員對行為人的行為是否構成犯罪，構成什么罪作出認定，還要求解決在刑事訴訟中存在的問題?；卮疬@類復合型試題時，基本上也還是以上所說的方法，只是需要更加靈活地使用。
OnAnalyzingCriminalCases
YangXinjingZhangJizheng
篇2
一、進路選擇
刑事程序改革決非單純的技術層面的改革，它有賴于司法體制乃至整個政治體制改革的廣度和深度。作為刑事程序改革的一項新事物，刑事司法審查制度的構建更多地受制于改革路徑的選擇。
(一)方法論的抉擇
對于刑事程序改革乃至司法改革的進路選擇，目前學界大致有兩種主流觀點，即漸進論與擅變論。前者主張改革應當循序漸進，逐步實施；后者主張激流勇進，大刀闊斧，追求一步到位。漸進論和擅變論作為司法改革的指導思想都有偏頗之處。正如徐靜村教授所言：“步伐太慢，適應不了社會發展的需要；改革步伐過于超前，沒有生存的土壤，則會功敗垂成?！?/p>
筆者以為，司法審查制度的構建作為我國刑事程序改革不可分割的一個部分，須有科學可行的方法論做指導。構建我國司法審查制度，在漸進與擅變兩種路徑的選擇上，漸進與擅變之間并沒有絕對的鴻溝。理想的改革思路應當是漸進與擅變相結合：對因構建司法審查制度而觸及國家司法體制乃至政治體制方面的根本性的變革，可以采取漸進的路徑，分步進行；而對于那些非根本性、一般制度層面的變革，則宜大刀闊斧、一步到位。
(二)系統變革與局部改良的融合
現行法律制度的約束使司法改革處于這樣一種窘境：要么系統地修改法律，實行真正意義上的“變法”；要么只能在法律框架范圍內進行局部調整。作為一個系統性、全局性的過程，司法改革須處理好體制內的變革和體制外的根本“變法”之間、隨時的局部改良和適時的系統變法之間的關系，在局部制度創新的同時，審時度勢，進行根本性的變革。目前實踐中大量存在著單憑直覺觀感、“摸著石頭過河”的改革實踐。正是這種只埋頭搞局部改良而不顧及根本變法的改革慣性，使得“我國已進行的司法改革表現出零星、零亂、盲目和膚淺的特點，缺乏理性指導和科學規劃，多數屬于內部性和形式化的措施改革，缺少有實質性的制度改革。
司法審查制度的構建是司法改革的一個系統工程，既具有相對獨立性，又具有整體性。相對獨立性特征使局部改良成為可能，而整體性特征則必然要求以系統變法來推進改革。這就要求我們在構建司法審查制度時，可以先進行一系列的體制內變革，為體制外“變法”準備條件；一侯條件具備，即進行系統、全面的體制性制度構建。
二、障礙化解
我國刑事訴訟領域存在重實體輕程序、重打擊輕保護的現實。司法審查制度的建立必然強調程序的正當和權利的保護，而這似乎有損于刑法的實施和對犯罪的打擊；由法院對偵控機關進行司法審查又與我國現行的司法制度相沖突；而且，從我國當前現實來看，還缺乏司法審查制度生存的司法理念傳統和民眾觀念基礎。所以，構建我國刑事司法審查制度必須克服觀念上和立法上的多重障礙，否則就會產生淮南之橘與淮北水土之憾。
(一)清除認識上的誤區是化解障礙的基礎
對于刑事司法審查制度，目前理論界及實務界存在著這樣一個誤區：司法審查制度的建立，將形成對被告方權利的保護與對偵控權力的約束，必然增強抗辯力量，削弱追訴效果，對懲罰犯罪不利。
此種觀點有失偏頗。刑事訴訟的目的不僅在于懲罰犯罪，還在于保障人權。懲罰是刑事訴訟的永恒目的之一，但這一目的的實現并不以限制或犧牲訴訟當事人的合法權益為前提。換言之，尊重和保障當事人的訴訟權利與懲罰犯罪并無矛盾之處。我國刑事司法改革的當務之急不是單純地加強打擊犯罪的力度，而是應設置司法審查制度以約束、規范偵查權的運行，在程序正當和保障人權的基礎上強化對犯罪的打擊。嚴格的司法審查制度固然會對追訴犯罪帶來某種不便(也許這種不便只是對以往的缺少約束的司法權力而言)，但同時也增強了追訴機關依法辦案的制度保證，使公民的合法權益得到更好的保障，促使控訴機關提高素質、減少司法腐敗，從提高辦案質量的角度實現對司法效率的追求。
(二)彌合立法中的沖突是化解障礙的技術因素
根據現行法，偵控機關對強制性措施的適用有決定權，檢察機關對公安機關和法院的活動有監督權。而設置司法審查制度，偵控機關采取強制措施和審查就需經過中立的司法審查機構的審查。
這不但分割了偵控機關的職權，也削減了檢察機關的訴訟監督權，與現行法律規定產生了矛盾。因之，構建司法審查制度須首先對我國偵查機關的職權和檢察機關的性質重新界定。
1.重新界定我國偵查機關的職權，首先必須對偵查權與司法權進行區分。偵查權是偵查機關查明案情、查獲犯罪嫌疑人的權力；偵查主體是公安、檢察機關；偵查的對象是與案件有關的事實；偵查的內容是偵查機關為查明案情而進行的專門調查工作和采取有關的強制性措施。司法權是指國家行使的審判權和對被追訴人采取強制性處分的裁決權。刑事訴訟中偵查機關和被追訴人是利益沖突的雙方。強制性措施的采用有利于偵查機關的追訴，而又關乎對被追訴人權益的限制或剝奪，是否采用、如何采用必然在雙方之間產生爭議。按照司法最終裁決原則，這種爭議只能由中立的第三方即司法機關進行裁決。偵查權屬于行政權已是法學界的共識，但在我國立法上尚未體現。我國現行立法只把逮捕的決定權作為司法權，而把其他強制性措施的裁決權作為偵查權，交由偵查機關自主決定。對偵查權與司法權的模糊認識致使偵查機關的職權范圍被不適當地擴大：把決定強制性措施的司法權揉入偵查權之中，一方面混淆了行政權與司法權的區別，另一方面使偵控機關同時擁有這兩種權力，從而分割了司法機關的裁判權，加劇了控強辯弱的傾向，并進一步使被告客體化。建立司法審查制度首先需要突破這種現有規定，重新界定偵查機關的職權范圍?？梢酝ㄟ^對刑事訴訟法的修改直接取消偵控機關對強制性措施的決定權，把司法權從偵查機關的職權中分離出來。
2.設置司法審查制度的最大障礙莫過于對我國檢察機關性質的重新界定。司法審查的主體是司法機關。如果檢察機關是行政機關，那么它采取的強制處分行為就應受司法審查；而承認檢察機關屬于司法機關的性質，就難以否認它擁有強制性措施決定權的合理性。判定檢察機關是行政機關而非司法機關雖有利于司法審查制度的設置，但與現行立法的規定相沖突：直接承認檢察機關是司法機關，卻難以否認它在承擔控訴職能時具有的行政機關性質。造成我國檢察機關雙重性質的原因在于它具有的法律監督權。訴訟理論和實踐中一直把監督法律實施的職權作為司法權，而監督權是檢察機關作為司法機關的理論支撐，是影響檢察機關性質的決定因素。設置司法審查制度后，強制性措施的決定權就由獨立的司法機關行使，必然要求限制檢察機關的訴訟監督權。但賦予檢察機關法律監督權是我國的立法傳統，全面否定至少在目前是不現實的。對于這個兩難，可以通過從的高度明確檢察機關的雙重性質來解決，即明確檢察機關在行使控訴職能時是行政機關，應接受司法審查，而在其他方面仍屬于司法機關性質，不受司法審查的約束。
(三)培養法治國家理念與民眾權利觀念是化解障礙的哲學保障
就現代法治國家而言，刑事訴訟中確立司法審查制度是以一定制度和理念為背景的：一是經由自然法思想、社會契約論演化而來的現代法治國理念；二是分權制衡的政治制度?，F代法治國在觀念上認為，國家與個人之間時刻存在沖突的可能。在沖突發生時，為防止國家權力的專橫擅斷，必須由中立的司法機關來進行審判、裁斷，以防止國家權力對個人權利的侵奪。正是基于此種認識，現代法院對社會的干預和影響日益深入，法院被賦予了權利制約功能，法院在現代法治社會中常被視為制衡國家權力、保障公民權利的最有力的也是最后的屏障?；凇敖^對權力絕對導致腐敗”的歷史經驗，法治國家為保障權力的合法運作，強調國家權力之間的分權與制衡，使國家權力在各自的范圍內合法運作，同時使分立的權力相互制約，以保持權力的互動平衡。偵查權在傳統上被視為行政權，基于立法、行政、司法三權分立制衡的結構要求，由司法權制約偵查權便是題中應有之意。
從我國目前的情況來看，國家利益和社會秩序的穩定是國家的最高價值觀。這種現實與現代法治國家的理念產生了對立，如個人獨立存在的價值、個人權益與國家利益的沖突。這就極易導致行政權的放大，使司法權缺乏足夠的獨立性權威，難以對行政權形成有效的制約?；谑?，在構建司法審查制度時，在技術層面上需要強調司法權在國家權力體系中的地位，強調司法權對行政權的制約：在觀念層面上，就需要進行法律至上、司法獨立等理念及民眾權利意識的塑造與培養。
三、制度預置
未來理想的刑事程序設計“應以審判中心主義和檢警一體化為基本思路，重點解決審前程序的改造和建立以審判為中心的訴審關系兩個問題”。我國檢警關系上的“配合制約”模式在司法實踐運作中存在不少問題，刑事立法對偵查活動的過度強調導致了審前程序在我國刑事訴訟中的中心化、實質化，進而造成了法庭審判活動的形式化和邊緣化。這與我們即將建立的司法審查制度所強調的“審判中心”、“司法至上”等理念是沖突的。因此，構建我國司法審查制度，首先要確立檢警一體化和審判中心主義的理念和相關制度。
(一)檢警一體化
我國現行法律對檢警關系的定位是“分工負責，互相配合，互相制約”。但檢警關系在實踐中并未如立法者所設計的那樣“既配合又制約”，而是要么配合過多，要么制約過多。檢警一體化制度的構建，首先可以使檢察院和警察共同作為控訴職能的承擔者，并由檢察官主導控訴活動的進程，使立案、偵查和審查三個訴訟階段因此而連貫成為一個不可分割的整體，共同作為檢察機關在法庭審理中控訴的準備階段，無疑更利于檢察機關的追訴行為。其次，檢警一體化有助于形成審前程序的三角訴訟結構，淡化其行政色彩。法官作為客觀中立的第三方介入審前程序，使檢警機關的追訴行為受到外部的司法控制，有效地監督和制約控方，使先天不平等的控辯雙方在訴訟過程中處于平等的地位。最后，從訴訟效益的角度來說，檢警一體化可以優化司法資源的配置，縮減訴訟成本，提高訴訟效率。檢警一體可使檢、警資源優化整合，偵查、審查兩個階段同時進行，無疑縮短了訴訟周期，降低了訴訟成本，提高了訴訟效益。
(二)審判中心化
篇3
改革開放后，我國的經濟體制、政治體制、生活方式和社會觀念等都發生了有目共睹的變化，法制建設取得了令人矚目的成就。今日經濟的快速發展、社會秩序的穩定、體制改革的深化和社會文明程度的提升，更要求法制建設同步運行，充分發揮保駕護航的職能作用。作為負有“打擊犯罪，保護人權”職責的刑事司法，其在社會政治、經濟、文化、思想等領域中的重要地位和作用愈益突出。近幾年來，經過理論界和司法實務界的不斷努力，我國的刑事司法工作取得了很大成績，并日益朝著科學化的方向發展。但由于種種因素的影響，在刑事司法實踐中，無論是實體上還是程序上都存在著與形勢發展不相適應的諸多問題，客觀上制約了刑事司法之科學和公正目標的實現。筆者認為，在諸多因素中，思想觀念的轉變是第一要素。因為思想是行動的指南，沒有科學的思想，先進的理念，超常的睿智，就沒有開拓和創新可言，就無法應對紛繁復雜的客觀現實，更無法適應社會生活的日新月異和千變萬化。作為刑事司法工作者，尤其是一名從事刑事審判工作的法官，要想跟上時代前進的步伐，做一名稱職的法官，其首要的任務是不斷加強學習，全面樹立現代刑事司法理念，并用以指導實踐，使裁判得以維護和促進社會的發展，而不是與社會的發展背離。結合司法實際，筆者認為，目前，應樹立如下司法理念：
一、樹立“打擊”與“保護”并重的理念
“打擊”與“保護”的涵義、關系?！吨腥A人民共和國刑法》第一條開宗明義地規定“為了懲罰犯罪，保護人民，根據憲法，結合我國同犯罪作斗爭的具體經驗及實際情況，制定本法”。這說明我國刑法的指導思想和根本任務是一致的，都是“懲罰犯罪，保護人民”，即是對少數犯罪分子實行，依法懲罰；對廣大人民實行民主，切實維護國家和廣大人民群眾的利益，這也是刑法作為人民民主工具的體現。“懲罰犯罪”也即是要鏟除社會上消極的、腐朽的東西，即犯罪，保衛社會主義的生產關系，解放生產力，為促進社會的發展創造必要的條件?！氨Ｗo人民”，也即是保護人民的財產權利和人身權利，維護整個社會的安定秩序和團結局面。該條中的“懲罰”和“保護”，或稱“打擊”和“保護”，依筆者理解，二者實為一個問題的兩個方面，是矛盾的對立和統一，雖然文字排列有先后，但其地位和作用并無先后之分，亦無輕重之分，我想立法者初衷亦如此。事實上，社會客觀現實也要求如此。既為矛盾的一體，在實際操作中，難免會?，F“矛盾”，顧此失彼，輕重失衡，這在過去多年的審判實踐中突出表現為重“打擊”，輕“保護”。
重“打擊”輕“保護”的淵源。從社會初始分工的角度看，刑事司法制度的本源功能就是打擊犯罪。因此，世界各國在相當長的歷史時期內都把打擊犯罪作為刑事司法制度的基本價值定位。無論是在古代東方國家還是在中世紀的西方國家，刑訊逼供在司法活動中的廣泛運用乃至合法化，就是這樣價值定位的表現之一。受“大公無私”等強掉社會利益的傳統價值觀念的影響，受“敵我矛盾”等階級斗爭的思維習慣的制約，我國的刑事司法制度一直偏重于打擊犯罪的需要，而對犯罪嫌疑人和被告人權利的保護重視不夠，盡管經過近年來的不斷努力，情況有所改觀，但在很大程度上仍然普遍存在著漠視犯罪嫌疑人或被告人權利的問題，在一些地方甚至情況還相當嚴重。如庭審中法官與公訴人一同審被告人，不能讓被告人充分發表質證、辯論意見，對待被告人態度蠻橫，帶著蔑視的口氣或目光，甚至剝奪或限制被告人依法享有的重要訴訟權利，使公訴人與被告人在法庭中的平等地位嚴重失衡，在很大程度上挫傷了被告人參與訴訟的積極性，損害了法律的尊嚴；有的地方嚴重違反審限規定，無視被告人人身自由權利，案件久拖不決，超期羈押；有的案件由于受過去“有罪推定”思想的影響，在事實不清，證據不確實充分，不能認定被告人有罪的情況下，不是作出宣告被告人無罪的判決，而是怕放縱罪犯，偏面地認為錯不了，憑感覺判案，直接作出有罪判決，或搞折衷，降格處理，嚴重踐踏了被告人的人權。
“保護”功能的彰顯。人是社會生活的主體，隨著社會的發展和人類文明的進步，以人為本和保護人權的觀念越來越受到各國人民的重視，并相繼在一些國家被確立為刑事司法的價值目標之一。自1980年以來，我國先后簽署了近20個國際人權公約。繼1997年簽署《經濟、社會及文化權利國際公約》之后，我國于1998年10月5日簽署了《公民權利和政治權利國際公約》，在2001年正式成為wto成員之后，我國批準并實施上述公約的歷史腳步越來越快。強調刑事司法保護領域的人權保障日益成為國際社會普遍關注的重大課題，也理所當然會影響到我國刑事司法價值取向。依《公民權利和政治權利國際公約》之規定，公民“在未依法證實有罪之前，應有權被視為無罪。”（《公約》第14條第2款）；“所有被剝奪自由的人應給予人道及尊重其固有的人格尊嚴的待遇?！保ǖ?0條第1款）這充分說明被告人的人權需要特殊保護，被告人完全享有最低限度的程序，包括“不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪?！保ǖ?4條第3款第7項）。與之相適應，我國刑事立法已作了較大調整，肯定了無罪推定原則，但未從立法上承認犯罪嫌疑人和被告人的沉默權。我們在司法中執行的還是“坦白從寬、抗拒從嚴”的刑事政策，某種意義上不利于保障被告人的人權。因此，在刑事審判領域，我們必須更新觀念，強化“保護”意識，使“保護”功能歸位，做好執行《公約》內容的準備，保證被告人享有受公正審判的權利，免遭不合法、不公正的刑事處罰，使刑罰真正發揮懲治犯罪和保障人權的雙刃劍作用。
“打擊”與“保護”的均衡。目前，世界上有些國家依然把打擊犯罪視為刑事司法的基本目標或惟一目標，其他利益和價值都必須服從于打擊犯罪的需要，為了打擊犯罪，司法機關可以不擇手段，不計成本，甚至不惜踐踏人權；有些國家則把保護人權，特別是犯罪嫌疑人和被告人的權利看作是刑事司法保護的基本目標或最高目標，其他利益和價值都
必須讓位于保護人權的需要，為了保護人權，不惜犧牲司法效率，甚至不惜放縱罪犯。毫無疑問，一味強掉犯罪嫌疑人或被告人的權利保護，必然會影響到打擊犯罪的效率。這兩種做法都是不可取的。過去，我們重“打擊”，輕“保護”，現在發現問題了就要改正，但是我們要避免從一個極端走向另一個極端，走到輕“打擊”重“保護”的路子上去，不能用打擊犯罪的基本需要來換取人權保護的“美名”。因為刑事司法畢竟肩負著維護社會秩序和保護公眾的生命財產安全的職能，還具有打擊犯罪和預防犯罪的功能。如何在審判實踐中保持打擊犯罪與保護人權這兩種價值取向的平衡，是一個擺在我們每一位審判人員面前的新課題，要解決這一課題，我們必須更新觀念，努力實踐，在追求審判的文明、重視在刑事訴訟中保護被告人乃至法院判決有罪的犯人的合法權利的同時，不能忘記刑事審判的根本任務還是打擊犯罪和保護人民。
二、樹立“實體”與“程序”并重的理念
篇4
1.1一般資料
116例鑒定精神病人中男103例，女13例；年齡17～81歲，平均(33.71±12.46)歲，21～40歲的青壯年96例；婚姻狀態：未婚85例，已婚19例，離婚11例，再婚1例。文化程度：文盲35例，小學46例，初中25例，高中10例。職業分布：無業74例，農民16例，漁民7例，工人4例，干部1例，其他14例。
1.2方法
采用自行設計調查表作回顧性調查，內容包括：一般人口學資料、案件類型、鑒定目的、結論、刑事責任能力、鑒定診斷等項目，鑒定診斷依據1998年年按中國精神疾病分類和診斷方案第2版(CCMD2-R)，2001年起按中國精神疾病分類和診斷方案第3版(CCMD-3)，根據我國《刑法》第十五條第一、二款的規定及我國修改后的《刑法》第十八條規定：“尚未完全喪失辨認或控制自己行為能力的精神病人犯罪的,應當負刑事責任,但是可從輕或者減輕處罰”，本院在實際操作中把精神病人的刑事責任能力按照“完全”、“部分”或“限制”、“無”3個等級進行判定。
2結果
精神疾病與案件類型的關系見表1；表1精神疾病診斷與案件類型的關系（略）
各類精神病法定能力評定情況見表2；表2各類精神病法定能力評定情況（略）
每年發生的刑事案件情況見表3。表3每年發生的刑事案件情況（略）
說明：MR：精神發育遲滯；分裂：分裂癥；躁狂：躁狂癥；人格：人格障礙；癲癇：癲癇所致精神障礙；沖動：沖動控制障礙；酒精：酒精所致精神障礙；腦器：腦器質性精神障礙；短暫：急性短暫性精神病；妄想：妄想陣發；滋事：包括尋釁滋事、擾亂、打人；破壞：損壞公共、家庭財物
重大刑事案指危及他人生命的案件：傷害、殺人、猥、放火、投毒
3討論
國內研究中精神病人刑事案件鑒定中以精神分裂癥為主，占49%～80%［1～3］，精神發育遲滯其次。本研究中精神疾病分類以精神發育遲滯45例居首，占38.8%，高于李良杰的10.4%［4］，和宋建成的18.6%［3］。精神分裂癥31例,占27.6%,低于張鉞［5］的80%,朱國欽［6］的78.48%，李良杰的44.7%［4］,與陳維梅的61.4%［7］。說明本地區精神病人刑事案件中以精神發育遲滯為最多。
兇殺案件在司法精神醫學上占有重要地位,本組資料兇殺案例占同期全部鑒定案例的4.8%,明顯低于朱國鈦的40.19%［6］張鉞的30.4%［5］李良杰的26.8%和沈慕慈的21.9%［1，4］其中精神分裂癥殺人5例，占50%，抑郁癥和癲癇所致精神障礙各2例，酒精所致精神障礙1例，說明精神分裂癥是兇殺案的主要病種，與朱國欽、陳維梅等學者的研究基本相符［6，7］。精神
分裂癥可以幻覺妄想支配下作案，對社會治安、人身安全危害極大，因此，加強對精神分裂癥的防治工作是防范精神病人作案的重要措施。酒精所致精神障礙和癲癇所致精神障礙均在意識障礙下行兇殺人,或因人格障礙激惹性行兇,作案手段殘暴,后果嚴重，同樣是防范的重點。
精神發育遲滯病人作案中以盜竊和為主，分別占62.5%、22.5%，本研究中未見有兇殺案，由于精神發育遲滯病人控制能力和辨認能力差,易在沖動情況下或在易受他人指使下犯罪。
本資料精神病人作案以21～40歲的青壯年占絕大多數，未婚者多；文化程度以受教育程度低的占多數，其中文盲35例、小學46例；職業分布為無業人員74例、農民16例。說明這類人群的精神病人是今后防治工作的重點。
精神病人發生刑事案件嚴重擾亂社會治安，影響力大，引起舟山市政府的重視，2005年舟山市開展“暖人心、促發展”工程（簡稱“暖促工程”），由政府出錢對重癥精神病人進行集中收治，刑事案件發生率，尤其是重大刑事案件發生率明顯下降，1998～2004年精神病刑事案件年均發生14.3例，重大案件年均發生5.9例，“暖促工程”后年平均發生刑事案件8例，重大刑事案件年均發生1例，說明在政府重視精神病人管理后精神病人刑事案件，尤其是重大刑事案件發生率明顯下降，成效顯著。
因此，政府重視精神病人管理，加強精神衛生知識的宣傳普及工作，及時治療各種精神疾病，尤其是對有攻擊、傷人言行的精神病人加強治療和管理，及時積極采取防范措施，是防止精神病人刑事案發生的重要舉措。
【參考文獻】
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4李良杰.48例兇殺案司法精神病鑒定分析.上海精神醫學雜志，1998,10(4):218.
篇5
一、“非法占有目的”概念之含義分析
要正確地全面理解“非法占有目的”，可以從以下幾個方面入手：
（一）“非法占有目的”涵義的理論聚訟及其評價
非法占有目的是研究財產犯罪的一個不可回避的概念。盡管我國刑法沒有明文規定盜竊、搶劫、詐騙等取得罪必須以非法占有為目的，但理論上的通說一直認為，這是應該以非法占有目的為必要要件。只不過對非法占有目的應作何理解，學者們的認識并不一致。概括起來，主要有這樣三種觀點：（1）意圖占有說。該說認為，“所謂非法占有目的，是指明知是公共的或者他人的財物，而意圖把它非法轉歸自己或第三者占有?！保?）不法所有說。該觀點認為，非法占有目的包含良種情況：一是以非法暫時占有（狹義）、使用為目的；二是以不法所有為目的。對非法占有目的或不法所有目的，不能理解為只是意圖占有或控制財物，還應包括利用和處分財物目的在內。（3）非法獲利說。該觀點認為，盜竊案等取得他人財物的犯罪都屬于圖利性的犯罪，其主觀要件不是以非法占有或不法所有為目的，而是以非法獲利為目的。
在上述三種觀點中，意圖占有說是我國理論界的通說。如果單從字面含義上來理解，“非法占有目的”僅指的是非法的控制、支配、掌握財物的目的。從這個意義上講，意圖占有說有其合理的內核。但我們認為，這種觀點把非法占有限定在一個極狹的范圍內，把刑法上的非法“占有”與民法上的作為所有權四項權能之一的“占有”等同起來，這并不符合司法實踐中打擊犯罪的現實需要。我們認為，刑法上非法占有目的中的“占有”應作廣義上的理解，這種占有在范圍上相當于所有權的全部內容，即占有、使用、收益、處分等，它是指向物的所有權的，是對物的全面的控制與支配。換個角度來看，如果把刑法上的占有權僅限于民法上的占有，那么就會使民法上的收益權、使用權、處分權失去作為最后一道防線的刑法的保護，特別是隨著商品經濟的發展，社會生活中出現了越來越多的不以占為己有為目的、而是非法行使使用權、處分權、收益權的行為，這種行為從本質上講仍然屬于“侵犯所有權”的內容。在這種情況下，刑法如果仍然固守原由理論，不適時地對其適用范圍加以調整的話，那么這樣的刑法就是不完整的，是欠缺理性的，是脫離現實生活的，其導致的結果必然是社會大眾失去對刑法的信任，失去對國家公權保護的信任。由此可見，如果說，意圖占有說有其存在的合理性，那么這種合理性僅限在特定的時期內。也就是說，在大一統的計劃經濟時代，在商品經濟不活躍甚至絕跡的年代，行使所有權的方式主要表現在行使占有權，那么對于財產犯罪來說，非法改變所有權則主要體現在非法占有的行為上。這樣，刑法保護了占有權，也就保護了所有權。如此看來，意圖占有說是有其存在的生活背景的。但在市場經濟飛速發展的今天，侵犯所有權，已不僅僅表現在侵犯財產的占有權上，更表現在對財產的非法使用、收益、處分上。在此，國外的立法經驗和模式值得我們借鑒和學習。如德國刑法規定盜竊罪必須出于“不法所有目的”，否則不成立盜竊罪。日本刑法雖沒有明文規定盜竊罪必須出于不法所有目的，但理論上和判例都認為盜竊罪的主觀要件除了需要故意之外，還必須有“不法所有的目的”。就非法獲利說而言，同樣它也把其適用范圍限制的很小，犯了與意圖占有說同樣的錯誤。雖然其初衷無可非議，目的在于縮小犯罪圈，縮小打擊面，但這是以犧牲刑法保護社會功能的完整性為代價的，因而這種理論在立法和司法上都無可取之處。在上述三種觀點中，相比之下，“不法所有說”有其現實的合理性，這也是國內越來越多學者支持該觀點的原因所在。綜上所述，為適應時展需要，對刑法上的“非法占有”應理解為“不法所有”。當然，為了避免概念上的混淆，一勞永逸的解決辦法是立法機關在適當時候對此加以修改，明確其含義。
（二）“非法占有”的含義分析
在把“非法占有目的”理解為“意圖不法所有”的基礎上，再來探析其具體的含義：
首先，在犯罪行為人的非法占有行為中，“非法占有”包含兩層內容，國外稱之為消極因素和積極因素，通常以排斥所有或持有和占為己有兩個概念來加以說明。排除所有或持有系指行為人意圖獲取財物之本體及其經濟利益，而排斥所有人或持有人對物之經濟地位。占為己有指行為人意圖使自己具有類似所有人之地位，將其所獲之物充當自己所有之財產，并利用該物之經濟價值，把非法占有分為積極因素和消極因素，對司法實踐有極為重要的指導作用。比如，我們能用是否具有積極因素來區分盜竊罪與故意毀壞財物罪：在盜竊行為中，行為人同時具有消極因素和積極因素，但在故意毀壞財物罪中，行為人只具有消極因素，即行為人以排斥所有或持有之意圖，取走他人之物，但未占為己有，也未加利用，而是加以毀壞或毀棄等之處分，則構成毀壞財物罪而非盜竊罪。又如它還可以用來區分非法占有目的與一時使用目的。就消極因素來講，非法占有目的中的排斥所有必定是具有持續性意圖，亦即是持續長久的排斥或持有的意圖，但在一時使用目的中的排斥所有或持有意圖，則只是他人之物的短時間之利用為目的，是一種短暫的排斥意圖；另一方面，就積極因素而言，前者是取得類似所有人之經濟地位之意圖，但是后者則只是意圖使用而已，行為人在主觀認識上，還具有“交還”的意思，并無占有之意圖。
其次，對“意圖不法所有”不能作這樣的理解：一是認為行為人必須有取得財物所有權的全部內容之意圖，才成立“不法所有意圖”，若行為人只取得了所有權的部分內容，則不成立“不法所有意圖”。二是認為行為人只要有取得所有權之部分內容之意圖，即可成立“不法所有意圖”。我們認為，這些理解都是片面的。第一種觀點的弊端在于，如果根據這一觀點來定罪，那么實際生活中為數甚多的行為就會由于缺乏所有權全部內容之意圖，而不能加以定罪處罰，這顯然有違立法本意。第二種觀點的弊端在于，因為使用權也是所有權的一部分，因而使中就容易把一時使用意圖當作“步伐使用意圖”，對其行為進行錯誤的定罪處罰。綜合這兩種觀點，我們認為，只要行為人有取得所有權之部分內容或全部內容之意圖，就足以認定其為“非法占有目的”，但在“取得所有權之部分內容”中，應排除單純的使用意圖而進行的行為。對這種行為是否將其犯罪化，立法者應根據社會形勢發展需要綜合加以考慮。在國外，有很多國家都將其定為犯罪，我國刑法對此沒有明文規定，但在有關司法解釋（即《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條第（四）項之規定）認為這種行為不能作為犯罪處理。
再次，行為人須有“不法”意圖。也就是說，占有須出于“非法”。如果行為人具有正當理由而申請取走他人之物，雖然有所“意圖”，但仍不成立犯罪。
二、“非法占有目的”的認定
篇6
先將行為訓練的目的、內容、要求和規范化動作講清楚，然后讓學生進行訓練。如教師在上一年級思品課 《上下樓梯靠右走》一課時，先講清上下樓梯靠右走的道理，然后講清要求：“那邊左，這邊右，上下樓梯靠 右走；不奔跑、不停留，挨著次序慢慢走，不做游戲不搭肩，道路通了多安全。”接著，教師讓小朋友認識“ 左”和“右”，再示范靠右走的動作。小朋友們明白要求后，一組組地模擬“走樓梯”（可在教室前部的地上 畫線當樓梯臺階，并指出“上”和“下”），也可以讓小朋友排著隊伍走樓梯，進行實地練習。這種先講后練 的做法，好處是讓學生明白了要求再付諸行動，可以在行動一開始就走上正軌。所以在行為訓練中被普遍采用 。
2.先練后講
先讓小朋友進行一些行為訓練，從中獲得一定的實踐經驗，然后給學生講行為訓練的道理和要求。如教師 在上一年級思品課《預備鈴響了》一課時，先進教室觀察小朋友在聽到預備鈴響了以后怎樣做的，哪些地方做 得較好，哪些地方做得不夠。然后，教師在此基礎上重申做好兩分鐘預備的重要性，并講述“預備鈴響了”以 后應該做到的要求和規范動作。歸納為：“預備鈴聲叮鈴響，停止活動進課堂；放好書本文具盒，安安靜靜把 課上?！弊屝∨笥褜φ找螅倪M自己的行動。這種先練后講的做法，有利于學生的自我教育。學生在實踐中 有了初步的體會后，更容易理解和接受教師所講的道理和要求，也會記得更牢。
3.講講練練
教師一面講規范動作要求，學生一面進行行為訓練。有時可形成“講—練—講—練”的幾個循環。如教師 在上二年級思品課《學做家務事》一課時，先讓小朋友看“想和做”第一幅圖，對照一下自己會做這些家務嗎 ？然后請一位小朋友上臺演示，教師一邊講，學生跟著練。這種講講練練，可以使課堂氣氛活躍，學生興趣盎 然，取得良好效果。
4.示范訓練
行為訓練要求需要通過具體的形象來體現，這就是示范。示范可以由教師擔任，學生模仿教師的規范動作 ；示范也可以由一些表現較好的學生擔任，讓他們表演規范的行為，其他學生進行模仿。在全班性訓練的基礎 上，還可以挑出動作正確的學生上臺示范。示范表演的做法可以使學生具體形象地明確行為要求，又有利于正 面教育原則的貫徹和學生學習積極性的調動，所以也是一種行之有效的做法。
5.情境訓練
在示范的基礎上，教師也可以設計一些情景，讓學生在規定的情景中，表現出自己應有的行為。
如請一位學生表演探望生病的同學或親友，該怎么說，怎么做。全班同學對他的表演行為進行評議。然后 ，同桌兩人一個當病人一個當探病者進行訓練。
這樣的情境訓練，重在真實感，學生興趣也較高，他們在“表演”中學會了規范的行為，體驗到文明行為 的愉快。
6.兒歌配合
將行為訓練的要求和規范化動作，編成兒歌，讓學生唱、記、邊唱邊練。此法對低年級尤為適合。在上二 年級的思品課《學會過馬路》時，用兒歌配合進行“安全過馬路”的行為訓練效果甚佳。兒歌的內容是：“橫 道線內過馬路。先看左，后看右，看清車輛才可走?！庇脙焊柽@種瑯瑯上口的形式配合訓練，有利于學生接受 ，并在行動中經常對照。
7.及時辨別
學生在行為訓練的過程中也會產生認識上和行動上的偏差，這時教師就要及時引導學生進行辨析。如發現 學生在課間活動中有不遵守活動規則的情況，就可以在課內引導學生對這種情況進行辨別，說說有什么不好， 應該怎么做，然后再讓學生練習正確的行為，并學會看到這種現象該如何進行勸告。這樣的及時辨別，有利于 課內課外的溝通，使行為訓練經?；徒】蛋l展。
8.以情促練
在激情中結合訓練，即激發學生的道德情感，使他們產生樂意接受行為的動機，再“趁熱打鐵”進行行為 訓練。如教師在上一年級《國旗國旗我愛你》一課時，升起模擬的小國旗（也可用投影片），同時播放國歌錄 音，激起學生崇敬之情，這時對他們進行“升國旗要肅立”的行為訓練則是最恰當的火候。以情促練，可以使 行為訓練變成學生的自覺要求，因而效果特別好。
9.實地訓練
行為訓練不只是停留在模擬階段，凡可以進行實地訓練的，如“上下樓梯靠右走”，“集合站得快、齊、 靜”，“維護公共衛生”，“參加公益勞動”等等，都可以進行實地訓練。這樣，學生的實際行為能力會有更 大的提高，他們在行動中受到的教育，得到的體驗也會更深。
10.組織比賽
小學生喜歡參加比賽。組織比賽可以激發學生的積極性和上進心。如教師在上一年級《好孩子愛勞動》一 課后全班舉行生活自理能力競賽，比穿衣、系鞋帶、理書包等，取得了很好的效果。通過比賽，學生逐步樹立 起愛勞動、會自理是光榮的道德情感，這對他們勞動觀點的養成和勞動能力的提高都會有很大的促進。
“行為訓練法”在運用的過程中，必須注意以下四點：
(1)行為訓練的內容要具體、明確，要求要恰當
一節課訓練的內容不宜過多，要求不宜過高。從內容到要求都要適合小學生的實際水平和接受能力，經過 他們自己的努力可以做到。這樣，一步一個腳印，才能有成效。
行為訓練的內容和要求也要注意“層次性”，即隨著學生年級的遞增，內容和要求也要相應有所增加和提 高。
(2)行為訓練前要講清訓練意義
教師在向學生提出行為要求時，應該使學生明確為什么要這樣做，這樣做的意義，以激發學生正確的道德 動機。有了正確的道德動機，才能產生符合社會要求的道德行為，啟發學生自覺行動的意向，從而使之成為學 生自己的自覺要求。
(3)教會正確的行為方式
在激起學生行為練習動機之后，教師要根據學生年齡小、經驗少的特點，幫助他們掌握正確的行為方式。 在教會行為方式時，應該由近及遠，由簡到繁，循循善誘，教育他們從身邊的事做起，從小事做起。這樣由小 到大，由少到多，久而久之，孩子們的好行為、好習慣也就能隨之養成。
(4)全員訓練，注意延伸
行為訓練是思想品德課不可缺少的環節，因此必須人人參與，要防止讓一兩個學生上臺表演交流，來代替 全班訓練的現象?！吧贁等吮硌荩鄶等丝磻颉保@樣的行為訓練，只是表面上熱鬧，不可能有實效。所以行 為訓練成功與否，很重要一條是看是否全班學生都調動起來了。只要教師在思想上切實樹立起“全員訓練”的 意識，就會想出各種方法讓每個學生都得到行為訓練。當然，全員訓練，組織得不好，會引起紀律混亂，這就 要求教師事先明確要求，訓練時先由少數人或個別小組進行示范，然后再擴大到全班每個學生。
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作者：王振 武立松 單位：江西科技師范大學
在施萊爾馬赫認為,理解是解釋技術的根基,解釋學問題的關鍵就不是對各種解釋技術的膚淺討論,而在于理解本身。這樣說來,如何有效破解“文本會造成誤會”這個問題就成了解釋文本理論的核心所在。他主張解釋者應該參照作者以及作者最初的所處的語言領域來確定給定文本的含義,應該參照文本中一個詞與周圍詞的共存關系來確定該詞的含義。尤其重要的是,解釋者應該努力穿越時空,深入到文本作者的心靈世界,以作者的思維立場與價值訴求去進行文本闡釋。解釋者若僅僅是表明自己對文本的看法,這是一種任意,是不足取的。施氏將理解看做文本解釋的基礎的觀點,在狄爾泰看來還遠遠不夠。狄爾泰說:“我們說明自然,我們理解心靈”。因為自然科學與人文科學同是人類智慧創造出來的真正的科學,兩者的差異性僅在于認知理性的路徑有別。自然科學是以外在的視角來揭示世界的可證實性與可認識性,而人文科學則是內省的視角來理解世界的精神生命。如是之故,狄氏確信,理解就是重新體驗過去的精神和生命,理解就是精神科學的基石和人文科學的普遍方法。這樣,詮釋學就完成了從文本解釋之技術到精神科學的方法論階段的轉變。由于二人同是站在方法論和笛卡爾、康德式的主客兩分認識論立場上來構建其詮釋學理論,因而這一時期的詮釋學被稱為認識論和方法論的詮釋學,也即“作者中心論”意義上的詮釋學。將解釋學界定為主客兩分關系的認識論與方法論層面的高度,這樣認識的目的歸結就是探索文本作者的真實含義,求得對作者意義的唯一正解。這樣的看法遭到了尼采的反對。為了追求一種徹底的反實證主義的路徑(反對所有簡單的既定事實的模式),尼采最終完成了一種痛苦的視角主義(anagonalperspectivism),一種作為折射為多種解讀和解釋的實在的觀點。他說:“基本的預設是,存在著一種完全正確的解釋——或者更確切地說,一個單一的正確解釋——對我來說,這在經驗上是謬誤的……,并不存在單一的美妙的解釋”。[7]于是,詮釋學迎來了其從認識論、方法論到本體論轉向的第二次“哥白尼式的革命”,[8](52)這次轉向的思想巨匠是海德格爾與伽達默爾。海德格爾不再把理解束縛于一種理念性的人的與物質相對的精神樣態,他把理解從科學方法論中徹底地解套出來,認為理解屬于“此在(Dasein)”的存在方式,是此在的現在進行時的自我解釋,亦即是人生存在世的方式。[9](15)在海德格爾這里,“在(Sein)”是確定在者作為在者的那種東西,是一切在者得以可能的基礎和先決條件,是使在者宣示其為在者的活動與過程。[10](592)而“此在(Dasein)”指的是人。海氏認為,任何一個在者均有其在,但一般在者對自己何以在、怎樣在并無所感知與思考,他們無力生發關于在的問題也不可能企望由他們來追問在。而只有人這種特殊的在者才能對為何“在”、如何“在”提出問題并探索之。所以“此在”指的是“人”而非“人在存在”。這樣一來,每一種解釋行為都是建立在人的理解的基礎之上的。理解是本體論的,它構成人存在的必要因子。申言之,海德格爾實現了從方法論、認識論的解釋學到本體論的解釋學的本質性轉變,從此解釋學就不再是主體對客體解讀的二元構造而成為對人存在本身的現象學詮釋,成為一種哲學解釋學。
作為海德格爾學術思想的繼任者與超越者,伽達默爾在完全贊同海氏關于理解和解釋是人的存在方式的立論的基礎上更進一步指出:凡是理解均存在一個前理解的問題,在理解文本時,理解者都是在自己前理解的基礎上進行的,理解者不可能是一張白紙,總會受到自身前理解的約束與推動而無法從根上消除之。也可以說,前理解是理解的前提條件,正是因為前理解,理解者的理解才得以可能。這個前理解在結構上是由前有(fore-having)、前見(fore-sight)和前概念(fore-conception)三部分[11](35)組成的。前理解的存在表明,要做到像傳統解釋學那樣,穿越時空的距離,將解釋者置于作者那樣的地位去理解作者本意是不可能的。人的歷史性存在決定了解釋者不可能完全復原文本的視域,而是會進行一個“視域融合”的運動過程,也即自己的視域與文本視域進行融合,并由此形成一種全新的視域。在解釋的過程中,解釋著與文本作者的關系是一個語言對話的相互理解的過程,雙方不是簡單的自說自話而是相互受到對方的影響并逐步向一種新的觀點過渡的過程,因而解釋始終是一種創造性的行為。因語言形式表達的文本具有多義性,而解釋者與作者對語詞的理解會有不同,這就決定的解釋結論的多樣性。也就是說,解釋具有循環往復、螺旋式上升的本性而非一次性完成的工作,解釋具有穩定性,但此穩定性是一種相對而非絕對。也因此,可以說解釋無所謂終局性謝幕演出,也無所謂“唯一正解”。本體論解釋學極大地消融甚至全面否定了解釋對象的客觀性,而力挺解釋主觀性的核心角色地位,因而是一種讀者中心論的解釋學。這引起了許多學者的質疑與反對。出于對解釋主觀性過于招搖的不滿,意大利學者貝蒂指出,無論主觀性在解釋中的作用如何重要,影響如何深刻,但客體總歸是客體,是一個真實的存在,在對客體的解釋中始終應該蘊含有一種客觀上可得證實的意義存在。解釋學要遵循現實性原則與相符性原則,前者強調理解者在重構原創造精神時需把文本解釋為他自己的生活存在,而后者意在保證解釋者的精神或思想必須與原作者的精神或思想相一致。[4](809)保爾•利科也認為,詮釋學關注的主題應該是文本本身:“詮釋學的核心關切并非是透視深藏于文本背后的意圖,而是顯影文本面前的世界”,“真正的自我理解如海氏與伽氏所欲言的,乃是某種可以由文本的內容所框定的事物”。[12](469)但是,利科的解釋學觀點并非是簡單肯定解釋客觀性的歷史回歸,而是一種主客觀性辯證統一基礎上的時代超越,是一種“本體論與方法論的統一”意義上的綜合詮釋學?？评镏鲝?在作者、文本與理解者三者之間,存在著以文本為活動中樞的兩個環節上的主客觀性的統一:其一是“文本形成環節”,在此環節作者的主觀性意圖與文本客觀性內涵之辯證統一;其二是“文本解讀環節”,在此環節文本客觀性內涵與理解者主觀性視域之辯證統一。這種詮釋學理論首先體現了黑格爾式的主客觀調和的善的理念。黑格爾在《法哲學》(thePhilosophyofRight)中指出,公共的倫理世界證明了客觀的既定法和解釋人或市民的主觀自治之間的調和。主觀性與客觀的和絕對的善的統一是倫理世紀或道德生活;在其中,我們發現了和解,因為它符合(善的)概念。[7]而且,立刻還主張,作者和讀者這兩種主體性的存在物以文本為橋梁得以實現相互之間的勾連與融通。利科的解釋學就不僅僅是解釋主觀性與客觀性的辯證統一,更是一種主體間性的哲學詮釋學理論,代表著詮釋學理論新的時代高峰,必將對包括刑法學解釋在內的法律解釋學產生深遠的影響。
“哲學變,一切變”[13](514)詮釋學的演變軌跡也對張明楷先生的刑法解釋學產生了極為深刻的影響,這主要表現在其刑法解釋學的“讀者中心論”之本體詮釋學根據和刑法解釋學與刑法哲學之關系論兩個方面。首先,我認為張明楷先生的刑法解釋學的詮釋學基礎是“讀者中心論”之本體詮釋學。在張教授看來,發現刑法的漏洞不是本事,而把有漏洞的刑法解釋得沒有漏洞才是真正的學術貢獻。以下是學界十分熟悉的張先生的刑法解釋學箴言:“刑法解釋是一種創造性活動,而不是消極地、被動地去發現立法者的原意。”[3](33)在此,張教授首先突出了解釋者的主觀性?！耙粋€用語的通常含義,是在生活時事的不斷出現中形成和發展的;刑法條文沒有固定不變的含義,對成文刑法的解釋不可能有終局性的結論,任何解釋均只具有相對的合理性。解釋者理應充分關注刑法文本的開放性,需深深懂得無限豐富的生活現實會不斷充盈刑法的含義,不僅在法條文字中、而且在具體的生活事實中發現刑法的真實含義,從而使刑法具有生命力……為了從生活中發現法律的真實含義,解釋者必須正確對待自己的先前理解?！忉屨卟豢晒滩阶苑庥诩荷淼南惹袄斫?而應將自己的先前理解置于刑法正義理念之下、法典相關條文之間、多變生活事實之中進行檢驗?！盵14](2)這里,張教授勾勒出他對解釋前理解的非常之重視。那么,如何具體實現解釋者與刑法文本之間的視域融合呢?張教授認為:“刑事立法是將正義理念與將來可能發生的事實相對應,從而形成刑法規范;刑事司法是將現實發生的事實與刑法規范相對應,從而形成刑事判決。作為解釋者,心中當永遠充滿正義,目光得不斷往返于規范與事實之間……解釋者心中必須始終懷有一部自然法,以追求正義、追求法律真理的良心解釋法律文本?！盵15](序說)“而不能大腦一片空白,目光僅往返于法條文字與漢語詞典之間?！盵16](145)最后,張先生堅定地指出:“在東海揚塵、白衣蒼狗的時代,一個解釋者不能兩次對同一法條作同一解釋?！盵2](前言)這樣,本體詮釋學“解釋結論的多樣性”與“無所謂終局性解釋,也無所謂絕對正確、完美而唯一的解釋結論”的主張完全得以呼應。然而,正如前述,本體論詮釋學刻意消融文本客觀性的哲學主張并非完美科學,招致了多方的質疑與批判。而且事實上,本體詮釋學因其所倡導的“詮釋學循環”從其產生的那一刻起就大面積侵入法學領域,從而引發激進的視角主義的深深恐懼。在激進的視角主義看來,解釋有時被描述為一種建設性或構成性實踐,偶爾解釋者會認為一種接近的權力高于文本。因為政治的侵入,法治處于一種墮落為“人治”的危險之中。這一危險引出了一連串的相關擔憂:在此法律不是變成了武斷任性,特定解釋者的隨心所欲的俘虜或工具嗎?在此我們不是證明了權力對于法律,意志對于理性(這是詮釋學循環希望消除的)的勝利嗎?對于羅森而言,詮釋學的政治意義源自于它與權力政治的共謀,它的對于尼采式權力意志的或多或少公然地支持。用政治術語說,有教化意味的詮釋學(也許甚至無啟示意義的詮釋學)是一種中產階級對于真理之暴力與鎮壓的性質的恐懼的表達。[7]所以,張教授的刑法解釋學因為其哲學根基的不牢靠而使得其解釋結論的合法性大打折扣,不能不引起筆者的審慎質疑。其次,我認為張明楷先生關于“刑法學是刑法解釋學與刑法哲學的統一”的觀點也涉嫌“認知上的片面性”。張教授認為:“解釋學不是低層次的學問,刑法解釋學也不是低層次的學問,而是含有深層的哲學原理;刑法解釋學與刑法哲學并非性質不同的兩種學問,這也是本書將刑法學理解為刑法解釋學與刑法哲學的統一體的理由。”這里首先存在的問題是張教授誤讀了伽達默爾的本體論詮釋學,沒有意識到真理與方法在伽氏詮釋學中的對峙關系。歐洲社會的近代史,就是一部科學發展史。隨著人類在自然科學領域的許多重大發現,使得人類第一次以自身的理性實現了對自然界的主體性認知,第一次以自身的力量實現了理性的除魅。自然科學方法在現世世界全面開花結果,昭示了人類前所未有的掌控自然界的巨大能量,隨后演化出實證主義哲學的哲學新領域——方法論哲學時代就此登上人類社會發展的舞臺,并領銜主演了一幕幕美奐絕倫的精彩劇目。然而,與人類普遍對自然科學方法論的沾沾自喜形成鮮明對比的是,伽達默爾卻顯得憂心忡忡,他深邃地指出了方法論時代的可悲后果,那就是人類的“被物化“或者說”異化”。在此,人與方法的邏輯關系由前者主宰后者異化為前者被后者所主宰,并成為使人物化的原因,方法從人的仆從的位置僭越到控制人的主體地位。
在這種主客異位的異化面前,真理不再是扮演對人生存在與意義揭示的角色,而成了與人相異的東西,并以一種咄咄逼人的姿態釋放這樣的信息——人類只有通過方法才能獲得真理。“因此,他首次提出要讓真理與方法區隔開來,即方法并不能保障人獲得真理,方法并無能力給人們提供一條通往真理的必由之路。恰恰相反,真理魅惑著具有方法的人,方法不僅使真理異化,而且將其徹底放逐在外?！盵17](47)其次,說刑法解釋學蘊含著深層的哲學原理,這當然無可厚非,因為哲學的品性就是對其他科學的高屋建瓴的指導,但由此裁定刑法解釋學與刑法哲學就沒有性質上的不同,則為筆者不敢茍同。哲學雖然在一段時期曾被稱為科學的科學,是一切學問的指導,但是事實上哲學不能代替具體學科的發展,哲學原理無法替代各門學科自己的原理與定則。“就刑法適用而言,刑法解釋當然比刑法哲學重要,但因為前者重要并不能就此證成兩者之間的區隔界限的不存在。事實上,刑法解釋學與刑法哲學雖是以刑法本身為其共同的觀察研究對象,但二者的研究視角、思維路徑和行為范式卻是有著明顯的不同。再者,二者把握問題的層次有著階梯形的差異,其研究的方法也不可能完全相同?！盵18](173)正所謂刑法之中研究刑法為注釋刑法學,也即刑法解釋學,而刑法之上研究刑法才是刑法哲學。因此兩者盡管可以相通但絕非可等量視之。第三,刑法解釋學的特殊價值取向決定了本體詮釋學的理念不能完全應用其中。本體論詮釋學的解釋文本之“非唯一正解”與“創造性活動”理念,如果是針對美學、文學等學科領域來說是恰到好處,因為“一千個讀者心中會有一千個哈姆雷特”,對作品進行創造性的體認與解讀,或者說讀者對作品的理解比作者可能會更勝一籌,都實屬情理之中,并且是應當積極追求的價值取向。這也是文學、美學之所以引人入勝的原因之所在。但是,刑法解釋是一個審慎考量對于一個公民的生殺予奪的過程與活動,在這其中對穩定性與可預期性的唯一結論之重要性如何重視都不為過。所以說,刑法解釋學與刑法哲學是相通的,但絕不是相同的。由此,筆者再一次質疑張教授的刑法解釋學之哲學根基,而對其在相關刑法問題解釋的結論之妥當性需在以后的研究中作進一步體察。
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論文摘要應闡述學位論文的主要觀點。說明本論文的目的、研究方法、成果和結論。盡可能保留原論文的基本信息，突出論文的創造性成果和新見解。而不應是各章節標題的簡單羅列。摘要以500字左右為宜。
關鍵詞是能反映論文主旨最關鍵的詞句，一般3-5個。
3、目錄。既是論文的提綱，也是論文組成部分的小標題，應標注相應頁碼。
4、引言(或序言)。內容應包括本研究領域的國內外現狀，本論文所要解決的問題及這項研究工作在經濟建設、科技進步和社會發展等方面的理論意義與實用價值。
5、正文。是畢業論文的主體。
6、結論。論文結論要求明確、精煉、完整，應闡明自己的創造性成果或新見解，以及在本領域的意義。
7、參考文獻和注釋。按論文中所引用文獻或注釋編號的順序列在論文正文之后，參考文獻之前。圖表或數據必須注明來源和出處。
中學生發明創造的思維培養
摘要：中學生的創新理論與時間的研究對于提高整體公民的科學文化素養以及創新能力有很重要的意義。作為創新的核心內容，創造性思維是指利用新方法、新技術去解決新問題的過程。創造性思維在整個發明創造過程中是不可或缺的重要部分。無論在理論上還是實踐上，在培養中學生發明創造過程中都需要注重創造性思維的培養。本文通過大量的調查以及文獻參考，找出在理論與實踐上中學生發明創造過程中需要注意的內容，并且為中學生創造性思維的培養提供一些建議。
關鍵詞：中學生發明創造；創造性思維
創新是一個民族進步的靈魂，是一個國家興旺發達的不竭動力。在一定程度上來說創新與國家的前途以及命運息息相關。中華民族自古以來就是一個創新型的民族，從古代的四大發明到近代的原子彈、氫彈的研制成功等等，這些發明在一定程度上推動了人類文明的進步。小到一個企業大到一個國家，如果沒有創新將會永遠沒有進步，只能被淘汰。中學生作為一個民族的新鮮血液，他們的整體素質與能力是一個時代的印記。創新思維的培養不僅僅是在理論上的解讀還有實踐中的挖掘。
一、中學生創造性思維的發展特點
1.創造性思維主要是通過自己固有知識的重新搭配組合，使用不同的方法以及程序對問題進行新的解讀，從而形成一種新的思維方式。創新性思維在解決現實問題的過程中昀能體現，其固有的四種基本品質為：變通性、獨創性、流暢性以及精致性。但是從一般評價角度來說更側重發散思維的維度以及處理問題結果的獨特性。
思維的流暢性與獨特性是衡量創造水平的關鍵指標。通過調查發現，從思維的流暢性來說中學男女生的發展曲線都差不多，但是男生創造性思維的流暢性不斷上升，但在初三到高三基本是停滯的；而女生在初中和高中的前兩年發展較快，但是高三有明顯下降趨勢。但是總體來說男生的創造思維的流暢性高于女生。
從思維的靈活性來看，初中發展緩慢高中發展迅速。男生的靈活性在同時間點上均高于女生。中學生的創造性思維在高中時達到昀高，之后會逐漸遞減。而從精致性上來看，初中階段緩慢上升，高中幾乎不變，男女發展曲線基本相似[1]。
2.影響中學生創造性思維發展的因素父母以及家庭方面對于中學生創造性思維的影響很重要。根據研究表明，父母的學歷水平越高或從事較高的社會地位的職業，其子女的創造性思維在靈活性以及獨創性方面顯著于其他職業的子女；受到較早家庭教育的學生與沒有受到良好教育的學生在獨創性方面有明顯的差異；一般生活在郊區以及縣城里面的學生在創造性思維的沉思性方面優于生活在城市里面的孩子。
學校在中學生的創造性思維的培養中也起到了很大的作用。一般具有好人緣以及威望的學生，他們的獨創性高于其他學生；具有影響力的學生在靈活性方面高于其他學生；每天睡覺平均七個小時的學生在獨創性方面高于睡覺六個小時的學生。其他例如學習方式、學習環境也會對其產生影響，但是不很顯著。
社會因素也會對中學生的創造性思維產生影響。經濟比較發達的地區，中學生的創造性思維發展高于偏遠的山區；其次傳統觀念以及語言的使用也會對其造成很重要的影響。
二、中學生發明創造的理論研究
創造性學習是對整個傳統學生學習方式的一次更新，隨著對創造性學習的不斷全面解讀，不斷找到其存在的理論支持。在《創新學習論》中龔春燕闡述了創新性學習的重要作用，它不僅是人類生存與發展的基礎，還是不斷推進素質教育的重要內容；不僅是學習的核心需求還是一個國家未來需要的人才的首要素質。隨后龔春燕又從四個方面對創造性學習提供了理論上的支持。從哲學的角度上來講，創新是人的本質所在，不論是哪個國家其發展教育事業的昀高目的就是為了培養出更多的創新型人才；從教育學的角度來說，一切教育發展都需要創新作為支撐，不論在教育的哪個階段都需要教育創新精神以及創新思維；從心理學的角度來看，創造性思維為創造性學習提供了堅強的理論支持；從生理學的角度來說，隨著當代腦部科學研究的不斷發展更是為創造性學習提供了先天的物質基礎。
有一種后現代知識觀指出，作為教書育人的主體，教師在看待學生時不應該把他們看作是什么都不懂的認知主體以及匱乏知識需要很長時間去積累的主體，而應該是具有一定的知識與能力并且可以迅速提升的一種主體以及與科學家、教育家一樣擁有自己的知識，但是需要不斷發展原有知識的人。在對待知識時，教師不應該把知識僅僅看作是一種“客觀的”“絕對的”知識，而應是一種具有價值性與社會性并且可以通過創新去完善擴充的知識[2]。
還有一種是主體性教育，主體性教育是指“通過對現階段社會的發展分析，總結出目前以及未來一個階段中社會需要的人才類型以及教育現代化的需求，教育者通過采用創造性的方式引導以及啟發受教育者潛在的教育需求，創造出一種文明、和諧、輕松的教育環境，從而通過有組織、有目的的規劃把學生培養成具有創造性、自主性的新型社會主體。核心思想就是把人作為一切活動的主體，尤其是在受教育中的學生。對于在受教育中的學生確保其在教育活動中的主體地位，從而不斷促進學生的不斷學習與發展。但是也存在一個問題就是強調學生是主體為一回事，在受教育過程中教育者是否承認是另一回事。很多的教育者在傳統的教育思想影響下不會將學生視為教育的主體而是客體，這樣就不利于學生的創造性思維的培養，也不能調動學生的學習積極性。
三、中學生發明創造的實踐應用
中學生在發明創造過程中需要遵循一個程序，即；觀察—想象—設計—繪圖—制作—實驗。
一切的發明創造都是源于觀察，達爾文曾經說道“我沒有過人的機智與理解能力，我唯獨有的只是對那些不經意的事物的觀察能力?！币虼嗽谥袑W生中進行一些小發明創造首先需要對其進行細微的觀察。例如一個再普通不過的蜂巢引起了馬拉爾琪的關注，經過不斷地觀察發現其仰角平均109度28分，銳角平均70度32分，這一發現對于建筑學有很大影響；古代的故事魯班發明了鋸也是在平時不經意間被樹葉劃破手指而突發奇想；再如莫尼埃從觀察樹根中得到啟示發明了混凝土[3]。
在創新過程中聯想也是很重要的，從觀察到的事物聯想到其他相關聯的事物。例如：蜂巢墻就是通過深入觀察蜂巢而建造出來的；通過袋鼠以及母親抱孩子的情景發明出了袋鼠衣。
再者就是設計，任何事物都有優缺點，通過篩選，去掉那些不能付諸于實踐的聯想，把復雜問題簡單化。明確目標，分解目標從而形成思路設計方案。
對自己所設計的事物進行繪圖制作，在過程中遇到不懂的地方及時向老師請教。
作品完成后要經過反復的實驗，要有耐心，因為任何東西都不是一蹴而就的。各個環節都不能忽視，從細節做起，才能形成昀有價值的創造。
參考文獻
篇10
在湯山事件中，中毒者系因服食油條、豆漿、燒餅等源自和盛豆業連鎖店的早餐而中毒乃至致死的。根據《食品衛生法》第39條的規定，應責令和盛豆業連鎖店停止生產經營，銷毀導致食物中毒的食品，并處以罰款，吊銷衛生許可證。另外如果查實該案確系故意投毒所致，那么投毒人實施了危害公共安全的投毒行為，并造成公私財產遭受重大損失與人身傷亡的嚴重后果，符合投毒罪的構成要件，依照《刑法》第115條的規定，應對投毒人處以10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。
同時據人民網、新浪網多家媒體報道，湯山事件的第一批中毒者是于14日清晨四點五十分送到八三醫院的，五點多鐘八三醫院的醫生已多次掛110電話報警，但和盛豆業連鎖店的豆漿、燒餅等一直賣到將近早晨七點，早上八點公安部門才派人查封該店。三個小時的時間，本可挽救多少不必要逝去的生靈，本可避免多少中毒事件發生。筆者認為，面對中毒事故這一威脅湯山全鎮居民的緊急事件，湯山鎮公安、衛生等行政部門沒有在合理的時限內，及時采取處理措施，并因不作為狀態的持續，導致違法銷售食品的現象持續，產生了對居民的更大損害，因此應當追究其行政不作為責任。不僅應追究公安、衛生等行政機關工作人員的政紀責任，還應追究行政機關的不作為賠償責任。（理論探討參見周佑勇：《論行政不作為》，《行政法論叢》第2卷，第272頁）
篇11
一、對學校內部管理行為進行司法審查的必要性
(一)是維護學生合法權益的需要
學校管理制度多為強制性規范和義務性規范，學生是學校管理的對象，學生日常行為必須符合學校各項管理制度的要求，在學校的統籌安排下完成學業。同時，我們也應該意識到，法治社會是人性得以張揚的社會，每個人的人格都是獨立的，在法律地位上，個人與個人之間、個人與組織之間、個人與政府和國家之間是平等的，任何一方都不擁有凌駕于另一方之上的權力。因此，學生雖然處于被管理者的地位，但作為一個獨立的個體，一旦其人格尊嚴受到侵犯，個人的權利和利益遭到破壞，可以通過行使訴訟權，請求法院對學校的管理行為進行司法審查。司法審查所追求的目標就是以司法權約束其他公權力，保護私權利，體現了對個人權利的尊重，也意味著法治所要求的從“義務本位”向“權利本位”的轉變。
(二)是維護學校正常教學管理秩序的重要保障
雖然學生會因行使訴訟權要求法院保護其合法權益，但不論其訴訟主張是否成立，不論其是否勝訴，其產生的客觀效果都是對學校正常教學管理秩序的維護。體現在法院對學校內部管理行為進行司法審查時，對學校內部管理合法行為的維護和對違法行為的糾正，支持和肯定合法的、正當的、合秩序的管理行為，糾正不合法的、不正當的、不合秩序的管理行為，從而弱化、消除學生與學校之間的矛盾，維護公共利益和學校秩序，保障學校的內部穩定。
(三)是促進學校內部管理科學化、法治化的重要途徑
學校內部管理行為的相對人是學生，學校在實施內部管理行為時，應當尊重科學規律，體現法治社會所倡導的“以人為本”的理念，將學校的管理目標與學生的內在需要協調一致，充分調動學生的主動性、積極性，達到學生自覺遵守學校管理制度的目的。體現在通過法院對學校內部管理行為的司法審查，促進學校完善管理制度，建立諸如原告的申訴和舉報程序、學生管理部門的調查程序、專門委員會的聽證程序、被告的辯解和申訴程序、校長裁決并做出決定的程序、具體實施的程序等，使學校管理行為遵循法治的精神和原則。
二、關于學校內部管理行為的法律定性
我國目前已有的涉及到學校內部管理的法律只有四部，即《教育法》、《高等教育法》、《義務教育法》、《職業教育法》，在這四部法律中，對學校內部管理行為沒有準確的法律定性，對學生合法權益受到侵犯時如何行使訴訟權利的規定比較原則，缺乏可操作性，如《教育法》只在第42條“關于受教育者享有的權利”的第4項規定了“對學校給予的處分不服向有關部門提出申訴，對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益，提出申訴或者依法提訟?！庇纱丝梢?，我國的大、中、小學生在其合法權益受到侵犯時，依據哪些實體法和程序法提訟，在訴訟中具有哪些權利義務，呈現無法可依的狀況。在司法實踐中，一般是由法院通過行使自由裁量權，對學校內部管理行為進行定性，決定此類訴訟所依據的法律，如有的按行政訴訟受理，有的按民事訴訟受理，有的則以無法律依據為由拒絕受理。學校內部管理行為的法律定性是提訟并對該行為進行司法審查的前提條件，只有在正確定性后，才能進入相應的訴訟程序，明確雙方當事人的權利義務，由法院對該行為進行司法審查。依筆者之見，學校內部管理行為應定性為行政行為，法院應依行政訴訟法的規定審理該類案件，行使司法審查權。理由如下：
(一)學校是行政法人
通說認為，學校是事業單位，但在我國現行教育體制下，除民辦學校外，大量的公立學校是由國家和政府設立的，政府的教育行政部門是學校的主管部門，負責教育機構的設置，規定學校的教育形式、修業年限、招生對象、培養目標等，學校的教育經費主要來源于國家撥款，在財政預算中單獨立項，學校的基本建設已納入各級政府的城鄉建設規劃，這些在《教育法》中都有規定?？梢姡覈膶W校在法律地位上具有特殊性，它雖是事業單位，但卻符合行政機關的基本特征，一是在組織體系上實行領導——從屬制，即由政府的教育行政部門領導，二是在決策體制上實行首長負責制，即校長負責制，三是在對學生行使管理職能時是主動的、經常的和不間斷的，四是以自己的名義與公民、企事業單位打交道，并獨立承擔責任。所以，學校是根據國家授權，組織教育教學活動，行使的是行政權力，學生是其行政管理的相對人。有學者認為，關于學校的法律地位，可以借鑒法國的“公務法人”概念，即指除國家和地方團體之外的，依法從事一定的公務活動的，獨立享有行政法上權利與義務的行政主體，如學校、醫院、圖書館、博物館等。也有學者提出了“公務組織”的概念，即只要在實際上行使公共行政職能的組織，就是公務組織，其在行使公共行政職權時，就是行政主體，其行為必須受行政法的調整，其相對人在受到侵害時，有權尋求行政法上的救濟。不論觀點如何，有一點基本形成了共識，就是學校因實施的是公共管理職能，應當屬于行政主體的范疇。
(二)內部管理關系是可訴的行政法律關系
學校與學生之問的關系是一種復雜的法律關系。學校在實施教學計劃，為學生提供后勤保障時，與學生之間是一種平等型的教育合同關系，而在實施招生、獎懲、頒發學業證書等內部管理行為時，與學生之間則形成隸屬型的行政管理關系。因為學校在實施內部管理行為時，與學生的權利義務不完全對等，它有權限制甚至剝奪學生的權利。
但我國《行政訴訟法》第12條第3項規定：“人民法院不受理因行政機關對行政機關工作人員獎懲、任免等決定提起的訴訟”。即法院不于預行政機關的內部管理行為。這是對國外的“特別權力關系”理論機械移植的結果?！疤貏e權力關系”起源于19世紀的德國，是指基于特別的法律原因，在國家的一定范圍內或行政主體在其內部因實施管理行為所形成的權力關系。學校與學生之問的關系就屬于特別權力關系，學校對學生擁有命令支配權力，學生只有服從的義務，他們之間的關系不受法律的調整，即使學生合法權益受到侵犯，也不得尋求司法救濟。但傳統的特別權力關系理論在“二戰”以后受到了現代法治觀念的挑戰，維護人權成為首要的任務，各國紛紛規定，任何行為只要侵犯了公民的基本權利，公民均可訴訟至法院尋求司法保護?？梢?，我國《行政訴訟法》的規定已不符合現代法治觀念，必須及時修改，允許司法權介入內部管理行為。因為作為內部管理行為相對人的學生既是被管理者，也是普通公民，對于學校做出的嚴重影響其合法權益的內部管理行為，如獎懲、退學、不予頒發畢業證、學位證等，應當允許其向人民法院。
綜上所述，學校內部管理行為應定性為特殊的行政法人實施的可訴的行政行為，如果在我國的法律制度中解決了上述兩個問題，法院介入學校的內部管理并對其進行司法審查的前提條件就具備了。
三、對學校內部管理行為進行司法審查的范圍
行政行為以其對象是否確定為標準，分為具體行政行為與抽象行政行為。學校在內部管理中對特定的學生實施的行為，如開除學籍、勸其退學、不予頒發畢業證等，即屬具體行政行為，學校在內部管理中對不特定的學生實施的行為，如制定校規校紀、通知、決定、決議等內部規范性文件，即屬抽象行政行為。我國《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”。可見，我國法院對學校內部管理行為中的具體行政行為進行司法審查是有法律依據的，法院可判決被告撤銷或部分撤銷具體行政行為，并可以判決被告重新作出具體行政行為。但我國法律對抽象行政行為是否可以進行司法審查沒有做出規定。依筆者之見，法院應對學校內部管理行為中的抽象行政行為進行審查，并撤銷違法的或不適當的抽象行政行為。一是因為將抽象行政作為司法審查的對象是當今行政訴訟制度發展的必然趨勢；二是因為我國學校制定的大量內部規范性文件中存在嚴重的違反法律、行政法規和規章的現象，如亂收費、罰款、擴大違紀處分的范圍并加重處罰程度的規定，此類規定俯拾即是，侵犯了廣大學生的合法權益；三是因為對抽象行政行為進行司法審查，可以更大程度和更大范圍地保護相對人的合法權益，法院對具體行政行為的司法審查只是保護了提起行政訴訟的相對人個人，而法院對抽象行政行為的司法審查，可以保護所有可能或已經受到該抽象行政行為侵害的相對人。
我國《行政訴訟法》除未對抽象行政行為是否進行司法審查做出規定外，對可以進行司法審查的具體行政行為也僅僅在第11條中列舉了八類行為。筆者以為，第ll條的規定只體現了對相對人人身權和財產權的司法保護，而對除人身權和財產權外的其他合法權益的保護處于法律空白狀態。在現代法治社會，人們享有的權利日益多元化，利益之間的沖突日益增多，人們的權利保護意識也越來越強。在校學生除享有人身權和財產權外，還享有廣泛的社會經濟權利、政治權利，如受教育權、選舉權、通信自由權、自由權等，學校在內部管理時很容易忽視對這些權利的保護，造成對這些權利的侵犯，如對考試作弊行為予以退學處理，在基層民主選舉中代替學生選民選舉。司法審查的目的就是遏制學校行政權力的膨脹，對學校行政行為進行全方位監督，促使其依法行政，而且我國又是一個缺乏法治傳統和權利保護意識淡薄的國家，因此，需擴大司法審查的受案范圍，只要學校內部管理行為侵犯了學生的任何合法權益，學生都可依法提起行政訴訟，請求法院對內部管理具體行政行為和抽象行政行為進行全面審查，體現社會民主，實現社會正義。
四、對學校內部管理行為進行司法審查的標準
法院對學校內部管理行為的司法審查，主要是審查該行為的合法性和合理性。
合法性審查是指法院審查被訴行政行為是否嚴格按照法律規定的范圍、方式、內容、程序及權限進行。根據我國《行政訴訟法》第54條規定，判斷學校內部管理行為合法性的標準是：1．主要證據是否確鑿充分，即學校提供的證明其內部管理行為合法的證據應符合證據的相關性、關聯性、合法性的要求，否則即為違法行為；2．是否違反法定程序，即學校在對學生作出不利的決定之前，應當告知當事人即將作出的不利決定的事實、根據和理由，為當事人提供陳訴和申辯的機會和時間，作出處理決定后應當制作相應文書并送達當事人，應當在一定期限內作出處理決定，不能久拖不決，否則即為程序違法；3．是否超越職權，即學校實施的內部管理行為不能超越其權限范圍，行使了其他機關的職權，如對違紀學生關禁閉、罰款，就是嚴重的越權行為，“越權無效”是世界公認的審查原則，也是現代法治的精髓。:
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近幾年來，我國金融業的逐步開放無疑給我國城市商業銀行帶來了巨大的競爭壓力。國際頂尖銀行花旗等差距很大，而與我國的工行、建行、農行相比，城市商業銀行的規模較小，例如：截至2008年年末，136家城市商業銀行的總資產約為41，319.7億元，還不及全國資產規模最大的中國工商銀行的1／2：而盈利能力則差異較大。
（二）業務發展緩慢
新業務的開展，是目前影響我國商業銀行的發展最重要的因素之一。隨著銀行與競爭的不斷加劇，銀行業紛紛向全方位、多功能、綜合化方向發展，而且還開辟了信托、現金管理、租賃等全新業務，全柜員也已經成為時尚。然而，目前，城市商業銀行業務組合缺乏多樣化，面對的固有的客戶群體單一，貸款組合缺乏多樣化，風險集聚在特定的行業，對所在區域及當地經濟的依賴性過大。
（三）客戶集中度高
由于我國城市商業銀行的產品缺乏差異化，品牌定位存在缺陷、現金管理、財富管理等產品服務落后，造成我國的城市商業銀行的客戶集中于政府，高端企業等，而中小企業和大眾的客戶缺相對很少。限制了城市商業銀行的發展。針對這些問題，2009年，在上海召開全國城市商業銀行工作會議提出了從長遠角度做好城市商業銀行的規劃，提出了要進一步做好市場定位、客戶定位、產品定位，進一步做好差異化經營和產品服務、進一步完善城市商業銀行的隊伍建設，做好員工的技能培訓，提高客戶服務水平。結合城市商業銀行發展中出現的這些問題，本文提出如下客戶發展策略。
二、我國城市商業銀行客戶發展策略
（一）樹立客戶發展戰略意識
城市商業銀行的客戶發展組織戰略是影響銀行經營模式的直接因素。城市商業銀行的客戶發展組織戰略目的為了實現城市商業銀行的整體戰略目標。目前，城市商業銀行實行以總、分支行制管理架構，基本是以各分行為主的經營核算，各業務經營部門按層級進行管理的客戶經營管理模式。面對日益激烈的競爭環境，城市商業銀行需要重新審視原有的客戶發展目標，建立完善的客戶發展模式，推行面向大眾化的金融產品，這對城市商業銀行長遠發展至關重要。要明確客戶是城市商業銀行的衣食父母，客戶發展才是城市商業銀行的持續健康發展之道。因此，城市商業銀行首先要明確我們的客戶是誰？我們怎樣維護好我們的客戶？我們如何加強客戶的管理？我們如何提升客戶的服務質量......具有了客戶發展的戰略意識是全面推進客戶發展戰略的思想保障。
（二）提升客戶服務質量
面對來自國內國外競爭對手的壓力，通過優質的客戶服務管理提高自身競爭力已成為各銀行搶占客戶的秘密武器，成為銀行制勝的法寶。有資料表明，企業的服務質量每提高1%，企業的銷售額可增加1%，員工每怠慢一位顧客，就會影響40名潛在的顧客。服務因素已日益成為各家銀行競爭的焦點。提升客戶服務質量主要從以下幾個方面著手：
1.建立優質的客戶投訴機制。
客戶的投訴會涉及到銀行的各個環節，如對金融產品的投訴、對服務的投訴等，為了保證城市商業銀行各個部分處理投訴時能保持一致，通力合作，快速高效，最終使客戶投訴得到圓滿解決，城市商業銀行需要進一步完善客戶投訴的規范和制定出統一的投訴機制。員工要學會向客戶道歉，向客戶致謝等投訴技巧的使用，出現投訴時要及時處理。
2.打造自己的服務品牌。
服務品牌是一種無形的資產，服務品牌的好壞成為銀行經營優勢的重要尺度，服務品牌的功能已成為影響銀行在市場競爭中生存與發展的寶貴資產，對城市商業銀行的發展有著積極而深遠的意義。城市商業銀行一旦形成了獨具魅力和個性的服務品牌，就能在客戶心中產生巨大的影響力和吸引力，成為開辟客戶市場、維護和提高競爭能力的重要手段，為城市商業銀行帶來持續的效益，引導城市商業銀行走向更高的臺階。
3.培養優質的客戶群體。
培養優質的客戶群體是提高客戶忠誠度的重要措施，培養優質的客戶群體的核心是“精確化服務”，精確地了解客戶希望的服務，找準客戶，目標到戶，充分利用產品、服務、網絡、品牌等優勢，建立、拓展、保持、強化對優質客戶服務，對不同層次的客戶制定不同的營銷方案，認真落實客戶發展戰略措施，積極爭攬新的優質客戶,著力挖掘他行高端客戶，在較短的時期內，使中高端優質客戶比重實現快速提升。培養優質的客戶群體，要留意客戶的動向，建立一個有效的信息系統，對客戶進行跟蹤，及時了解客戶的需求，提高優質客戶的忠誠度和滿意度。
（三）推行個性化金融產品
金融產品創新是城市商業銀行以客戶為中心，以市場為導向，不斷提高自主創新能力和風險管理能力，有效提升核心競爭力，更好地滿足金融消費者和投資者日益增長的需求，實現可客戶發展戰略的重要組織部分。金融產品創新是城市行業銀行運用高新技術來開展融資活動，包括新金融工具的使用和銀行業務的創新。推行個性化金融產品包括創新城市商業銀行的負債業務、創新城市商業銀行的中間業務品種、創新城市商業銀行的資產業務等。一是對存款業務和借款業務進行創新，消除環境變化對自身籌資帶來的不利影響，增強融資能力；二是對傳統的中間業務如結算、銀行卡、各種業務的服務功能上進行改良、向管理費用和服務領域上進行延伸，如信息咨詢業務、投資基金業務等。三是全力抓信用卡客戶拓展，通過向目標客戶的高層管理者直接營銷白金卡，通過目標客戶高層管理者向我行推薦白金卡等方式，加快建立高端客戶服務營銷機制，提高白金卡在財富目標客戶中的滲透率，實施中高端客戶市場拓展策略。四是鞏固和擴大電子銀行業務優勢。深入開展客戶體驗工作，提升產品價值和服務內涵，加大網銀產品演示力度，組織開展企業和個人中高端客戶網上銀行精準營銷活動，并將目標客戶分配到法人客戶經理和個人客戶經理進行營銷，持續提高網上銀行中高端客戶滲透率，快速發展和提高網上銀行中高端客戶滲透率。要抓牢抓實“一日一柜新增三戶個人網上銀行和WAP手機銀行”的營銷活動，加速搶占優質客戶市場，促進業務規模的持續發展和業務質量的雙提升。
總之，面對新的挑戰，城市商業銀行無論是從金融產品的創新還是從服務上都要做到“以客戶為中心”，以滿足不同層次客戶的不同方面的個性化金融需求。
（四）打造優秀的客戶發展團隊
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一、同性婚姻的定義
同性婚姻，或稱“同性戀婚姻”或“同性別婚姻”是指兩個相同性別成員之間的結合。同性婚姻同樣也有狹義和廣義之分。狹義的同性婚姻是指由婚姻法所認可的，并可享有與異相同的、全部的配偶權益的同性結合。廣義的同性婚姻則指同關系受到某種程度上的法律承認，可以通過完成登記等程序要求從而可能享有部分或全部配偶權益的結合。需要指出的是同性婚姻中的婚姻與一般的理解有所不同，其概念的外延要廣于法定婚姻概念。[2]
二、各國的立法實踐
當今社會對于同性戀以及同性婚姻采取了寬容的態度，許多國家對于同性婚姻的法律地位做出了相應的規定，主要為以下幾種形式：
1.注冊伴侶關系（民事伴侶關系，團結契約等）
實質是一種“準婚姻關系”，注冊伴侶關系擁有類似于婚姻關系的法律地位，同性婚者被賦予了異性婚者擁有的大部分權利義務，這一模式為大部分承認同性婚姻的國家所采用。荷蘭作為同性戀立法的先驅，1998年也采用了《注冊伴侶法》，用以規范同性婚姻。而且這部《同法》不僅僅適用于同性戀者，也同樣適用于想要暫時成為伴侶，但是又不想馬上結婚的異性戀。[3]
需要明確指出的是，登記伴侶關系與婚姻關系之間并不是等同的，荷蘭的《注冊伴侶法》便是最好的例證。再完善的伴侶關系法也不能賦予同性婚姻以合法的婚姻地位。這也是為廣大同性戀婚者所不滿的一點，因為伴隨同性戀權利解放運動的發展，同性婚姻要求的不僅僅是法律保障的權利及義務，而是法律承認的與異性婚姻平等的法律地位。
2.同居者關系
瑞典、西班牙的自治區域如加泰羅尼亞、亞拉貢和那瓦拉過去就采取這種立法模式。立法機關出于對同居者制定一個內部和諧一致的法律制度體系的目的，用同居關系定義并規范同性婚姻關系。這類法律的關注點并不在于性關系或者他們之間的終身結合在一起的承諾，而是在于他們形成或己經形成了一種生活上穩定結合在一起的事實。相比以上兩種立法實踐而言，這種方式距離同性婚姻的本質更加遙遠，在實踐中也難以定性“同居者”這一概念，因而被成為同性婚姻立法中的倒退。[4]
3.同性婚姻制度
婚姻是人類社會性最本質的體現，婚姻制度是維護社會秩序的重要手段，通過婚姻將雙方之間以及和其他人之間的社會關系得到確立。從法律上而言，婚姻關系的確立意味著當事人雙方之間的一些特殊的民事權利得以產生，例如扶養，家事權，配偶之間的繼承權等。正是因為婚姻關系特殊的社會地位和法律地位，20世紀后期以后的同性戀權利運動便不僅在形式上要求以婚姻形式締結兩性關系，更要求獲得異性婚姻中的配偶間相互享有的權利。
正是因為婚姻制度對于社會穩定的重要意義，許多國家以不同的法律形式承認同關系的合法地位，但是只有少部分國家以同于異性婚姻的婚姻形式承認同關系。目前，荷蘭、比利時和加拿大的安大略省和英屬哥倫比亞省均在法律上承認同性婚姻的效力。
三、同性婚姻的域外效力問題
對同性婚姻效力的承認包含兩個方面，一是承認同根據國內法具有某種法律身份并享有合法的權利和義務，二是承認根據外國法有效取得的某種法律身份及權利義務在內國同樣具有法律效力。前者屬于國內立法范疇，由各國根據國內民眾對同性戀婚姻的接受情況等條件決定是否承認，何時承認以及以何種方式承認同性婚姻的合法性地位，在不違反世界人權基本原則的情況下他國不得干涉。后者即是同性婚姻域外效力的問題，屬于國際法的范疇。一國可以長時間甚至永遠回避同性婚姻在其國內的合法化問題，但是由于其他國家就這一方面立法的進行，其不可能回避域外同性婚姻在其國內的效力問題。就現實而言，絕大多數國家都以一男一女的異性結合作為婚姻法的基石，因而同性婚姻的域外效力問題對于國際社會，尤其是尚未承認同性婚姻合法地位的國家更加嚴峻。實踐顯示，完全否認同性婚姻的效力會導致嚴重后果。國內的同性戀者出于法律規避的目的紛紛前往國外結婚，造成國內公共秩序的不穩定；外國合法的同性婚姻在同性戀伴侶依該外國婚姻法所產生的各種權利義務成為一紙空文，更為荒謬的是，同性婚姻既然無效，當事人在該國就可以再次結婚，由此產生的事實上的“重婚”問題對保護本國的公共秩序似乎毫無裨益。因而對于同性婚姻的域外效力不能一概而論，而應該根據不同的情況區別對待。
四、中國的實踐與建議
我國目前尚未承認同性婚姻的合法地位。私以為，對于同性婚姻問題的正視是時間的問題，考慮到立法環境的不成熟是必要的。隨著世界同性婚姻立法的發展，擺在我國面前的是一個需要盡快解決但是又容易忽視的問題，即外國同性婚姻在我國的效力問題。作者建議從以下幾個方面進行處理：
1.原則上否認外國同性婚姻在我國的效力
鑒于我國目前并未承認同性婚姻的合法性，全盤承認外國同性婚姻的效力將會導致我國同性戀者出于規避法律的目的前往國外登記結婚，不利于我國社會穩定，也會造成貧富同性戀者之間的不公平，因而現階段對以外國同性婚姻原則上允以否認。對于我國公民在國外締結的同性婚姻，查明主觀上是出于規避我國法律的，應完全否認。
2.慎重使用公共秩序保留
公共秩序保留，一國法院依其所屬國的沖突規范本應適用外國法律，因外國法律的適用會對法院地國的重大利益，基本政策，道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除適用。[5]因而公共秩序保留并不針對一切違反本國或本法域的婚姻形式,只有在承認這種婚姻形式的后果嚴重影響到法院地有關婚姻的基本制度的貫徹時,法院才能通過公共秩序保留制度予以排除。隨意使用公共秩序保留否認外國同性婚姻的效力也會傷害國家之間的相互關系，不利于國際關系的發展。
3.區別對待同性婚姻的身份關系和依附于同性婚姻的其他民事關系
在司法實踐中要區分同性婚姻的身份關系和依附于同性婚姻的其它民事關系，如繼承，扶養，收養關系，分別處理，不能一概而論。如果爭議內容是關于分身份關系的其它民事關系，同性婚姻僅僅作為先決問題出現，則可以依婚姻締結地法承認同性婚姻的效力，進而處理糾紛，以避免同性婚者的其它權利得不到保護的情況出現。
4.加快同性婚姻的國際私法立法
世界上同性婚姻立法迅速發展與國際人員頻繁流動客觀上已經將同性婚姻的域外效力問題擺在了我國面前，我國必須加快同性婚姻的國際私法立法，用于應對世界形勢的發展。
參考文獻
[1]孫振棟.《同性戀者人權保護問題研究》載梁慧星主編:《民商法論叢》(第24卷)，金橋文化出版(香港)有限公司2002年版，第614一615頁.
[2]王菁.《同性婚姻立法比較研究》,武漢大學法學院,2005年碩士論文.
