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篇1
理論上講，如果垃圾信息傳播者能夠嚴格遵守法律規定提供簡單、易行、有效的定出選擇裝置并尊重信息接收者的意愿，垃圾信息就可以得到有效控制。遺憾的是，現實中，網絡用戶的個人定出選擇要求很少得到尊重。此外。發送者為了逃避懲罰，經常變換身份和地址，使收件人的定出選擇要求無法送達，也給法律執行設置了巨大障礙。由此可見，如果垃圾信息發送者有意采取規避對策，定出選擇模式的社會效益就會大打折扣。
根據定人選擇模式，信息發送者在未征得信息接收者同意之前無權向其發送信息，發送者首先必須通過其他途徑吸引潛在用戶主動發出請求。在這種模式下，只有當潛在接收者認為某信息可能對其有用時才會請求發送，即使收到的信息與其期望的相差太遠，他們還可通過定出選擇模式取消其請求。因此，為了有效發揮定入選擇模式的社會功能，必須同時規定定人選擇與定出選擇模式。歐盟2002，年頒布實施的“隱私和電子通訊指令”，充分體現了定人選擇模式。該指令要求信息傳播者在向個人傳播電子商業廣告前必須獲得消費者的同意，禁止發送偽裝或隱藏發送者身份的商業信息，要求所有商業信息都包含有效的回復地址；該法允許企業向與其有貿易關系的客戶發送未經請求的信息，但在發送信息的同時，要給客戶提供拒絕此類信息的機會。
與定出選擇模式相比，定人選擇模式更受通訊用戶尤其是電子郵件用戶和網絡服務提供商的青睞。一方面，由于信息接收者在接受信息之前有機會了解信息的性質和內容，并請求發送對其有益的信息，這樣就會大大減少其郵箱里的垃圾信息，而垃圾郵件的減少相應地減輕了網絡服務提供商過濾或阻擋垃圾信息的負擔，從而降低了網絡服務提供商的管理費用和經營成本。另一方面，這種模式使信息發送者未經用戶同意收集和買賣用戶個人信息的行為變得沒有必要而且浪費，這從另一角度保護了個人隱私權。然而，無論采取哪種模式，立法之前都有必要對垃圾信息的性質和認定標準進行界定。
2、垃圾信息的概念及其判斷標準
目前，國際社會對垃圾信息沒有明確界定。目前大部分反垃圾信息法都是以電子商業信息作為規制對象，美國2003反垃圾郵件法適用于任何“商業電子郵件信息”，任何以商業廣告或促銷為目的的電子郵件都可能構成“商業電子郵件信息”，包括為了商業目的在網址上運營的內容，但該法明確排除了交易信息或關系信息。澳大利亞反垃圾郵件法(SPAMAct2003)第6條將“任何為推銷、廣告或促銷產品、服務、地產為目的，或以提供投資機會或交易機會為目的而發送的信息”都納入了該法規制的商業電子信息范疇。但該法明確排除了只包含事實性內容的信息以及由政府機構、政治團體和宗教組織授權發送的信息和由教育機構授權向其所有學生發送的信息。歐盟“2002電子商務條例”和“2003隱私和電子通訊條例”，將垃圾郵件定義為“經由電子郵件、為直銷目的發送的、未經請求的商業信息”。新加坡2007年頒布的“垃圾信息控制法”，借鑒了澳大利亞和美國的反垃圾信息法的主要內容與框架，將垃圾信息界定為“大量發送的、未經請求的商業電子信息”，該法的適用范圍限于“與新加坡有聯系的電子商業信息”，包括從新加坡發出和在新加坡境內收到的信息，如果接收者、發送者、或用以發送和接收信息的電腦、服務器或服務裝置等位于新加坡境內，就可以認定該信息與新加坡有關聯。和美國法律及歐盟指令一樣，新加坡控制垃圾信息法第7(3)條也排除了對“關系通信”和“為公共利益和公共安全目的，由政府或法律權威機構授權發送的信息”的適用。
綜上所述，大部分法律都將垃圾信息界定為通過網絡或網絡服務器向電子網絡用戶和手機用戶發送的、未經用戶請求的電子商業信息。但如何認定“未經請求”和“商業性”?
1未經請求的信息。從其字面意思看，所有未經接收者同意而直接發送到其私人空間包括郵箱和移動電話的信息，都可被稱為“未經請求的信息”。因此，在反垃圾信息立法中對“同意”的認定至關重要。
根據美國反垃圾信息法規定，如果接收者通過定出選擇或通過主動請求明確表示自己同意接受發送的或擬發送的信息，則可以認定接收者已經同意，但該法采取的是定出選擇模式，在用戶依法表示同意之前，任何個人、企業、組織等都可以“合法”地向他們感興趣的用戶發送“未經請求的”信息。雖然新加坡圾信息控制法規定“任何接收者既未請求也未同意接收的電子信息都是未經請求的信息”，但由于該法也采用了定出選擇模式，為消費者的主動選擇設置了障礙。
筆者認為，美國和新加坡的立法對垃圾信息的判斷標準都偏向了企業一方，為產品和服務供應商推銷產品和服務提供了極大的方便，而將垃圾信息的傳送成本和不便轉嫁給了廣大的普通網絡用戶。因為，定出選擇模式雖然表面上賦予了廣大信息接受者選擇權，而實際上由于缺乏舉報垃圾信息的有效途徑，接收者無法作出積極、主動和自愿的選擇，最終垃圾信息還是得不到有效遏制。為了有效保護廣大網絡用戶的權益，維護其對網絡業的信心，筆者建議立法者和信息發送者應該尊重用戶的個人請求，借鑒歐盟和美國部分洲如加利弗尼亞洲的規定，禁止發送者在未經消費者明確同意之前發送任何商業信息，任何未征得用戶事先同意就向其發送的商業信息都可被認定為“未經請求的信息”。
2商業信息。雖然大部分“反垃圾郵件法”限制的都是商業信息，但各國法律對“商業性”的界定標準卻不盡相同。根據美國反垃圾郵件法規定，所有通過網絡域名發送到特定電子郵件地址的商業電子信息都受該法規制，包括直接發送到無線通信設備如手機、衛星電話等的信息(S7702(5))。2004年，美國聯邦貿易委員會制訂了界定“商業性”的參考標準，即凡是只含有商業廣告、商品宣傳和請求等內容的信息都是商業信息；如果信息內容既包括商業廣告、又包括交易關系，則根據其各自在信息中的重要程度來確定；如果信息既包含商業性內容，也包含非商業性或非交易關系內容，該類郵件可根據接收者的合理理解來確定其是否商業性信息，接收者理解是否合理，可以從商業性及非商業性內容的比例、商業性內容所放的位置、商業性內容的排版方式等因素考慮。根據新加坡法第3(1)條規定，可根據信息的目的、內容、引證內容、信息顯示的方式等判斷是否商業信息。如果發送信息的目的是為了推銷產品或服務、或為某種產品或服務做廣告、或為請求產品或服務，該信息就可以被認定為商業信息。
顯然，美國聯邦貿易委員會制訂的標準主要從信息的構成考慮，而新加坡的標準則主要從發送者發送該信息的目的考慮。依筆者愚見，判斷某信息是否商業信息。可以根據信息內容推斷其目的，再根據發送目的確定其性質。只要依普通人理解某信息的主要目的是宣傳產品或服務、誘使收信人向其訂購產品或服務等，都可以認定該信息的商業性特點。
3、垃圾信息的責任主體
確認垃圾信息發送者對確認發送垃圾信息行為的責任承擔者至關重要。美國法律將任何發起、傳播或達成商業信息的個人或企業都稱為發送者(S7702(9))，新加坡法律則將任何發送、達成或授權發送未經請求的商業信息的個人或企業稱為發送者。兩國法律規定雖然措辭不同，但主旨基本一致，即垃圾信息發送者主要包括網站經營者、受經營者之托通過網絡或移動通信網絡發送信息的傳播者如服務提供商及電訊服務公司和授權第三方發送垃圾信息的企業或個人。但為了躲避法律制裁，有些發送者往往通過別人的服務器、隱藏自己的真實身份和地址向終端用戶發送垃圾信息，導致垃圾信息的發送主體不明確，責任主體也就難以確定。
為了有效過濾違法垃圾信息，找出非法信息發送者，可借鑒部分專家的建議，設立信任發送者(Trustedsender)和擔保發送者(bondedsender)自律機制。信任發送者可注冊成為第三方服務提供商的客戶，由第三方標示并證明其擬發信息的合法性；擔保發送者可向第三方服務供應商提供金融擔保，委托第三方發送信息。但如果委托發送的信息不符合ISP所定標準，或該發送者發送的信息遭到太多投訴，ISP可以隨時終止其服務。當越來越多的合法公司參與這些自律機制后，垃圾信息發送者就被不斷邊緣化，從而更易被負責任的ISP發現并過濾。明確了發送者之間的關系后，法律可要求所有參與傳播垃圾信息的主體承擔連帶責任。首先，由直接發送者即服務提供商向終端客戶承擔責任，發送者再根據合同關系或委托關系要求委托者或擔保人承擔責任。這樣既可以減輕用戶的舉證責任，又可減輕訴訟機構調查取證的難度，同時，還可以以法定義務的形式規范垃圾信息發送者的行為，迫使各參與主體履行注意義務。
4、法律執行問題
因垃圾信息泛濫而遭受損失的不但包括網絡服務提供商，還包括廣大終端網絡用戶，故除了賦予網絡服務提供商訴訟權外，還應該借鑒歐盟和美國加利弗尼亞洲的反垃圾郵件法規定，賦予個體用戶集體訴訟權，并給予受垃圾信息損害的消費者或網絡服務提供商足夠的救濟賠償。
另外，為了提高消費者維權的積極性，威懾垃圾信息發送者，在反垃圾信息立法中可以規定靈活方便的訴訟程序，適當擴大法律的適用范圍，將來源于和接收于本國境內的垃圾信息都納入其管轄，將刑事責任和民事賠償責任結合起來，對難以予以刑事處罰的發送者，應該加大其損害賠償的力度，具體賠償金額應足以對其繼續違法發送垃圾郵件具有震懾力，并加強與其他國家的司法合作，合理解決此類案件的管轄權問題。
5、結束語——立法建議
1采取定人選擇和定出選擇相結合的模式，只能在得到用戶事先同意的基礎上向其發送信息，并提供有效定出選擇裝置，供已經同意接收信息的用戶撤銷其請求。
2保護消費者的財產權和隱私權，未經消費者同意，不能為任何目的傳播或售賣在定人選擇模式下收集的用戶郵箱地址和電話號碼等信息。
3以法定損害賠償和懲罰性賠償的形式提供民事救濟，且賠償金額足以震懾違法者，并允許對未經請求的垃圾信息發送者提起集體訴訟。
4對故意違反反垃圾郵件法的發送者課以刑事責任，并通過國際合作形式獲得或交換違法證據。
5增加網絡服務提供商和移動電信服務提供商的注意義務，要求其通過技術手段對發送垃圾信息的網站地址和服務器進行監控和追蹤，盡量阻止垃圾信息經由自己的平臺傳送到終端用戶。
篇2
人事保證合同，又稱人格擔保合同，通說認為其源于羅馬法，系保證合同的一種特殊類型。人們對人事保證合同的涵義，從不同角度進行了探討。??具體而言，人事保證有以下內涵：其一，人事保證系以主債務人的職務行為為標的的保證。人事保證系以人事關系為保證對象的特殊保證，而保證人所作保證的人事關系中，主要是雇傭職務關系中的行為，即主債務人的職務上行為。其二，人事保證系以未來債務所作的保證。依學理，人們可為將來債務作保證，一般保證亦不以既存之債務為限，將來的債務如可得確定者，亦可設定保證，如最高額保證。人事保證，系以將來可能發生的損害賠償債務所作的保證，故屬于將來債務的保證。其三，人事保證系對受雇人損害賠償債務所作的保證。人事保證所保證的對象，為受雇人職務上行為所生的損害賠償債務，亦即就受雇人的損害賠償賠償債務代負履行責任。故保證人僅因可歸責于職務上的過失所產生的損害，負賠償責任。
二、人事保證合同存在的必要性
我國立法對人事保證合同應持何種態度不僅是一種學術理論探討，已成亟待解決的現實問題。筆者認為，人事保證合同存在具有必要性，具體理由如下：人事保證合同制度為人類社會的優秀法律制度，具有其獨特的功用與效能。我國法律對人事保證合同未做立法規定，但在現實中，人事保證合同運用非常普遍。因而法律應當積極的承認現實，而不應消極的回避，或一棍子打死。人們應當總結實踐經驗，在現實需要的的基礎上，對現實中的人事保證合同現象，抽象出對未來人事保證合同的訂立具有指導意義的東西，將會更有利于社會的發展。從人事保證的立法趨勢看，世界各國對其已作出單行立法或將之納入民法典，這成為其立法發展的明顯趨勢。
三、人事保證合同的立法規制
人事保證合同固然有一定的積極意義，但如果人事保證合同的前提即合理性和合法性消失，那其消極意義是不言而喻，尤其是占絕時優勢的雇用人將會濫用權利侵犯受雇人及保證人的合法權利。現代法律的任務一方面是維護契約自由，但更重要的一面是如何在契約自由的體制下，維護契約正義。因此，必須對人事保證合同加以立法規制。筆者認為應著重從以下幾個方面進行。
（一）適用范圍規制
1、保證范圍。人事保證的種類，大抵有二元論與三元論之分。二元論與三元論人事保證的范圍大抵包括:（1）保證受雇人的德、智、體、能等方面等能勝任受聘工作;（2）.保證受雇人履行雇傭合同義務，并承擔對受雇人的督導責任;（3）就受雇人不履行、不適當履行雇傭合同義務而對雇傭人所負損害賠償責任，承擔擔保責任;（4）保證雇傭人不因雇傭被保證人而受損害，否則承擔賠償責任，即若因受雇人的行為，不管是否與其所任職務相關、使得雇傭人受到損害，保證人負填補損害的義務;（5）.當受雇人存在不服從雇傭人勞動紀律、生病不能工作等情形時，負責將其帶離、為受雇人治病、承擔醫療費用等，確保雇傭人不因雇傭被保證人而招致任何不利益;等等。筆者認為，人事保證合同的保證范圍不應有如此廣泛，也實無必要。只有當保證人與雇傭人約定，若因受雇人職務上行為或利用受雇地位之行為而致雇傭人受有損害時，保證人對受雇人的損害賠償責任承擔保證責任，這才是人事保證應有保證范圍。這實際上是對受雇人誠信的保證，與設立人事保證制度的宗旨相符合。所以立法時，保證范圍不應過廣。
2、適用行業范圍。雖然人事保證合同制度的確立十分必要,但它必須適合我國目前的國情,它的適用應當有嚴格的限制，只有這樣才能使其作用得到發揮。我國社會目前面臨的就業(包括下崗再就業)壓力十分巨大,如果不加區分地增加就業時的條件限制,增加其就業的困難,從而加重社會負擔。
（二）人事保證合同保證人資格規制
篇3
本世紀初之前，我國法律職業化呈多元化發展，法檢系統及律師行業各有獨立的職業資格考試，且互不認同，若要從事跨行業法律職業必須“從頭再來”，此種狀況不利于高等法學教育的發展和法律職業共同體及統一司法理念的形成。2001年新的《法官法》、《檢察官法》經人大常委會修訂頒行，最重要一條修訂即是初任法官、檢察官必須從通過司法考試，符合任職資格的人員中選拔。2002年初《國家司法考試施行辦法（試行）》正式生效，并于同年舉行首屆統一司法考試。從此標志我國司法系統人才準入制度的規范化和選拔標準的公平、公正化，更有利于我國法律職業思維和理念的形成和升華，對司法機關及律師行業的人員素養的提升提供了一個量化的平臺。
（一）司法考試制度對高校法學教育及教師職業的影響
1、我國政法院校及綜合性大學法學專業是從建國初廢除國民政法《六法全書》，摒棄民國法統的基礎上成立起來的，法學教育幾乎照搬蘇聯等社會主義陣營的教育理念和模式，重視意識形態和國家，形態色彩濃厚，缺乏法理性和法系比較性，法學畢業生畢業直接分派到法檢系統從事實務工作，由此致使法律工作者大多成為政策的執行者而職業的法律人。期間，司法機關權威遭到踐踏，使本來步履維艱的法制道路更是雪上加霜。后，部分法學院校開始恢復，但因為前期發展的迷茫和眼前的法制環境的嚴峻，導致法學教育及法律人才的培養出現浮躁的趨向，甚至出現很多速成型的培養模式，功利色彩濃厚，這在當時對我國的經濟建設確實起到積極作用，但弊端也逐漸顯露出來。在此后20多年，法學高等教育不斷規范，法檢系統準入制度也不斷提高并逐漸注重較高的法學素養，逐漸形成了西政、中政幾個大的法學陣營格局。但21世紀初實行的統一司法考試制度卻使高等法學教育逐漸偏離主線，，因為法學專業的畢業生若要在法律職業舞臺上有所作為，必須通過司法考試。因此很多院校開始注重功利性和應試性，而忽略了基礎理論的學習和法律人格的培養，使得大學法學教育成為應試工具，特別是2008年考試政策規定：在校本科生大三階段即可參加司法考試，這無疑導致大學階段就是為了司考教材而學習，至于司考背后是什么似乎已無意義。其因缺乏獨立的法理思維，大學四年的系統學習似乎只為司法考試，從而造就很多會考試而不會學習的“高素質人才”，這對今后司法精英化的發展是一個桎枯，也和司法考試設立的初衷相違背。
2、教師行業因其職業特點，交際面狹窄，個人的獨立面不容易表現，所以教師職業雖然是個穩定的職業，但教師心態并不穩，又因現在司法考試及公務員考試條件比較寬松，所以很多年輕的老師多數抱著“跳躍”的心態在工作，因此很多老師相當多的精力不是放在學生身上和教學、課題研究上，而是把大量精力花費在司法考試上和公務員考試上，導致教師隊伍不穩，階層脫節，難以培養骨干力量。教師出身的占了每年公考和司考相當大的比例，在國家機關越來越要求社會在職經歷的情況下這個現狀不失為一個豐厚的資源備選。但是實踐中一些不足也逐漸凸顯出來。尤其在司法機關，這種缺陷比較明顯。因為教師行業的特殊性，在應試上要比應屆畢業生有更大的優勢，所以每年的司法考試“狀元”幾乎全是教師出身，動輒430分、430分。然后再從事律師行業或者通過公務員考試進入司法機關，但在司法實務中，這些高分狀元們卻顯得力不從心。究其原因，司法考試的單純應試性讓他們掌握了答對題的規律，但其只是知其然而不知其所以然。哪怕一個理工科出身背了三個月輔導資料竟也高分通過，這不能不說是現行司法考試注重應試性和表現出工具性的一個弊端。
（二）司法考試對法檢系統的影響
自新的《法官法》及《檢察官法》頒行，法檢獨立的資格考試被取消，法官、檢察官資格晉級必須通過司法考試，在中國法治建設是個質的飛躍。但也遺留下來一些問題，即改革之前已在法檢系統工作尚未任命的干警不得不面對和新進干警同一起點的問題，有些工作多年的干警，實務經驗非常豐富，但因精力和應試能力較弱，始終跨不過司法考試的門檻，給很多法檢機關造成“能用的人不合格”的尷尬局面，而年輕的法官、檢察官又缺乏實務經驗，造成“業務斷層”。這是特殊階段的局部特寫，但也需要引起足夠的重視。筆者在實務中即可感覺到，年輕檢察官有深厚的學理基礎和敏銳的邏輯思維，但缺乏實務經驗，在實務中難免會現一些失誤，但很多沒有法律資格的老干警有非常豐富的社會閱歷和實務經驗，如果有老干警的幫教，送上一段路，會少走一些彎路。對年輕干警樹立正確的價值觀也有很大的引導作用。
二、對大學教育模式與司法考試制度的關系的初步探討
司法考試主要是從接受過法學教育的人才中選拔應用型法律人才，而應用型法律人才的培養主要是通過法學本科教育來完成。因此，司法考試不可避免地會對我國法學本科教育產生重大影響，要求法學本科教育尊重司法考試的本質與規律，滿足法律職業對法律人才的需求，加快法學本科教育的改革步伐，實現法學本科教育與司法考試的良性互動，最大限度地發揮司法考試對法學本科教育的正效應。
1、更新法學本科教育的觀念法學教育中至關重要的一環是觀念的更新，由于司法考試對法律職業提供的準入標準，我國的法學教育的重點應該是法律本科教育。法學本科教育主要對應法律應用人才，即培養法官、檢察官和律師等。我國傳統的教育理念是精英教育理念，著力塑造“高級專門人才”，注重對學生的專業知識和道德品質的培養，導致傳統的法學本科教育普遍存在的法學教育與職業教育脫節，理論教學與法律實踐脫離，法學專業本科生缺乏實際操作技能的訓練、解決實際問題的能力差等現象。要改變這種狀況，法學教育應當采用精英教育與職業教育相結合的素質教育理念，在注重對學生的專業知識和道德品質培養的同時，要注重對學生職業素養和職業技能的培養，提高學生運用專業知識從事法律職業的能力為應對司法考試的需要，要實現師生原有角色的轉變，并革新教學的方式、方法。教師角色應從知識的權威向知識的組織者轉換、從知識的灌輸者向學習的促進者轉變；學生角色從知識的被動學習者向知識的主動探索者轉變。據此，學生和老師的關系是知識交往的主體性的伙伴關系。知識教學從“知識傳授”轉換為“知識對話”，既可激活教師的教育智慧，又可催聲學生的學習熱情。必須注重啟發式、探討式等有益于培養學生獨立思考能力和創新能力的方式，采用“問題研討”、“案例教學”、“診所式教學”、“模擬法庭”等教學方法，啟發和引導學生思考和解決現實生活中的法律問題，分析和評價實踐中的典型案例，熟悉法律條文的內容，領會法律的精神實質，掌握適用法律的技巧，以調動學生學習的主觀能動性，重視對學生獲取知識和運用知識能力的培養，提高學生的職業技能。
2、因法律職業需要的是理論與實踐相結合的學生，法學本科專業課程的教學內容要緊密結合聯系司法實踐和社會實際，因此，還必須改變我國目前高校教師隊伍較為封閉，與系統外部交流過少的狀況，在學校和法律實務部門之間建立靈活的人員交流機制，使法學教師定期有機會參加司法實務工作，并聘請優秀的法官、檢察官、律師擔任兼職或專職教師，努力造就一支既有高超的法學理論水平，又深諳法律實務的法學教師隊伍，以為法學教學內容的優化提供師資隊伍保障。
司法考試影響著法學本科教育，法學本科教育要應對司法考試，這是一個現實問題。但不是要把法學本科教育變成“應試教育”，而是要以司法考試為契機，推動法學本科教育理念、模式、內容與方法等方面的變革與創新，培養適應社會需求的全面發展的人才，不僅使學生具備法律從業者所應有的綜合素質，同時還要培養學生的從事法律職業所必備的智識和能力。
三、司法考試與高校畢業生及社會在職人員的關系
司法考試從一定層面上為大家公平競爭提供了一個公正的平臺，其體現兼容并包的準入門檻也為我國法律職業增添了不少色彩。但是在目前畢業生就業環境極為嚴峻的情況下，應當有意識的傾斜于此。社會在職人員的在工作上首先是有保障的，他們參加司考和公考為了是更有所作為，而在此情況下高校畢業生與其競爭并不占優勢，在公務員考試中此種情況表現的比較突出。從近幾年司考報名統計來看，全國近六百所高校有法學專業，法學畢業生在逐年增加，就業也日益困難。限定考試主體資格，要求報名者須具有法學本科教育背景，在一定程度上可以避免法學教育備選資源的浪費，另一方面可以限定行業穩定，避免行業間頻繁“遷徙”，比如教師隊伍可以要求其工作滿三年才可參加司法考試，五年才可參加公務員考試。針對招考進法檢系統通過司法考試的非法本專業人員司法實務層面暴露出來的一些問題，可以要求非法本專業通過司法考試后，須到律師事務所見習滿兩年才有資格報考法檢系統。針對中西部地區欠發達地區律法職業人才嚴重匱乏的現象，中央也實行了特殊的照顧政策，中西部地區報考條件降為法律專科學歷，同時分數上也有所降低。但根據中央2008年底的《司法改革意見》精神：適當放寬西部司考報名條件并相應降低合格線，在新疆、等地單獨組織在職法律職業考試試點，完善司考通過制度，完善從普通高校畢業生中招錄政法干警的辦法，將公務員考試和司法考試合并進行。我們應該深刻領會中央《司法改革意見》，針對中西部的法檢斷層現象有更深刻的認識，并在立法上細化，改變西部法檢系統僵化的人事布局，提高整體執法素養。
四、完善司法考試改革的探索
1、目前司法考試是有最高法、最高檢及司法部共同組織的，以司法部為主。不同部門利益沖突在所難免，每年的試題及答案也都引發了大量爭議，詬病頗多，一定程度上影響了司考的權威性。因此司法考試領導機構的組成應當最大限度的體現公平，不能只有“一家之言”，應當成立專門的司考組織機構，吸納學理性研究人士及司法實務人士參與其中，應當盡量選用通說，避免爭議問題的出現，并完善答案復議程序的透明化，最大限度的做到公開、公平、公正。鑒于司法考試和公務員考試相脫節，原則上法官、檢察官應從通過司法考試的優秀人才中選任，而實踐中若要成為法檢機關工作人員還要通過公務員考試，而律師行業卻只需“一卷永逸”，這在一定程度上會否定司法考試的權威性，而更多帶有工具性。因此應當改善這種狀況，根據中央《司法改革意見》精神，完善從高校法學專業及相關專業畢業生招錄政法干警的辦法，將公務員考試與司法考試合并。因此可以從法規角度細化，針對法檢系統，可以分類別招考。對業務類司法人員，比如法官、檢察官可以通過合并司法考試和公務員考試擇優選拔，作為法官、檢察官預備人員，并經過兩年審判或檢察工作以后，通過競爭考核任命為法官、檢察官。而非業務類人才招錄應當并入統一公務員考試中，按行政機關標準錄用。
2、改革司法考試模式，分階段累進通過
近年來，關于司考取消一次性考試的消息很多，但都未得到官方證實，個中原因不得而知。但目前“一卷定終身”的考試模式確實存在很多弊端，考試次數越少，結果的偶然性越大，一次性考試增大了非法律出身者僥幸過關的可能性。而在實務中這種弊端也較突出，有些所謂高分通過的非法律出身者竟然不會寫狀，問其原因，答曰，我只知道按答案去套，別的就什么不知道了，在法檢業務中這種不足也有表現。有學者建議引用日韓等國的累進考試制度，避免一次通過的僥幸心理。因各國國情不同，社會制度不能照搬套用，但日韓等國多年司法考試制度的實踐和理念確實值得我們借鑒。日本司法考試分兩次進行,第一次考試主要是針對不具備大學本科學歷所應該具備的知識能力者，采用單一選擇和論文的方法進行。第二次考試是針對通過第一次考試和可以免除參加第一次考試者。第二次考試分為三個階段:第一階段內容涉及憲法、民法和刑法三個科目，合格者方有資格參加第二階段考試,第二階段考試以論文方式進行，考試內容涉及憲法、民法、商法、刑法、民事訴訟法和刑事訴訟法；合格者方有資格參加第三階段考試,第三階段以口試的方式進行,考試內容涉及憲法、民法、刑法、民事訴訟法和刑事訴訟法五個科目。最后一個階段的考試成績未合格的,其第二次考試前兩個階段的成績不予保留。
我國臺灣地區的司法考試(其稱為法官、檢察官、律師考試)分為三試,第一試和第二試為筆試,第三試為口試。第一試未錄取者,不得應第二試;第二試未錄取者,不得應第三試。第一試和第二試的錄取資格均不予保留。第一試結束后,擇優錄取實考人數的百分之五十參加第二試。第二試結束后,擇優錄取參加第二試人數的百分之十六(確定具體人數時還應當考慮法院、檢察院當年需要增加的法官、檢察官的人數)參加第三試。第三試為口試,主要是考察應試者的專業知識和表達能力。考試的總成績以第二試和第三試的成績計算,其中第二試成績占百分之九十,第三試成績占百分之十,依總成績之高低,擇優錄取。但第三試成績未滿六十分者,仍不予錄取。
鑒于我國大陸具體國情組織三次以上累進考試不符合實際，但經過7年的司考實踐探索，在我國逐步建立起兩次累進考試制度。第一次為筆試，以基本法為主，注重“通說”，回避爭議問題，主要考察基礎法學理論，適當減少政論性試題，并適當設置每卷及格線；第一次考試考試合格者有資格參加第二次考試，第二次為筆試加面試，筆試內容以非基本法及實務案例為主；考試合格者有資格進入面試，面試主要考察法律思維能力及個人素養。面試合格者，按比例折合筆試總分和面試總分，然后從高到底劃出及格分數線。針對我國通過司法考試并不能直接從事司法工作的情況，根據中央《司法改革意見》精神，完善從高校法學專業及相關專業畢業生招錄政法干警的辦法，將公務員考試與司法考試合并，因此法檢系統的公務員考試可以放在第二次司法考試之后，將司考成績（合格線以上）與公務員成績按比例折合，從高到低擇優錄用。這樣要成為法官、檢察官預備人選就比從事律師行業多了一次法檢公務員招錄考試，但其又不同于現行司法考試和公務員考試互不交叉的狀況。
五、結語
縱觀我國法治道路的進程，我們可以發現，從建國以來我國的法治建設就道路曲折，但總體是不斷發展，不斷創新的。特別是改革開發以來，我國的經濟得到長足發展，法治氛圍也愈加濃厚。憲法修正案首次提出人權概念，這是歷史上是絕無僅有的，是我國依法治國理念的深化，因此對政法機關的執法理念和人員素質提出了更高的要求。所以我們的司法職業準入制度要不斷完善，與時俱進，通過合理的制度和規范保證司法機關理性執法、文明執法。
參考文獻：
[1]石勇冒朋舉.對我國司法考試制度的思考[J].當代學術論壇.2009.(5):82
篇4
(一)經濟學上貨幣理論及其民法學意義
貨幣首先是一個經濟學概念,幾乎現代社會進行的所有市場交易都涉及到貨幣,因此貨幣與語言并稱為人類最偉大的發明。不同的經濟學分支對貨幣的研究有不同的視角,但對于產生具有歷史必然性的認識是相同的。西方經濟學上,貨幣是一種直接起到交換手段或支付媒介作用的東西。[1]貨幣產生的最初和最基本的動機是經濟方面的考慮,因為通過一般等價物能夠有效克服“需求的雙重巧合”和“時間的雙重巧合”,降低交易成本。[2]而且根據雷德福(Radford)1945年對一個德國戰俘營的研究,即使人為的在一定范圍內消滅一種貨幣,也會創造出某種形式的貨幣。[3]政治經濟學有關貨幣的基本理論中,對于法學研究帶來最大啟示的莫過于對一般等價物的深入思考。馬克思在《資本論》中曾經詳細的論述過貨幣作為一般等價物的產生過程,其主要觀點是,商品的價值形式是簡單的和共同的,因而是一般的。[4]在某一社會中,通過不斷的商品交換,逐漸醞釀出了一般等價物。而當等價形式同某種特殊商品的自然形式社會的結合在一起,這種特殊商品便成了貨幣商品,或者執行貨幣的職能。在商品世界一般等價物的作用就成了它特有的社會職能,從而成了它的社會獨占權。[5]于是,貨幣便產生了。人類社會歷史上出現過的貨幣種類很多,只不過“金銀天然不是貨幣,但貨幣天然是金銀”,[6]早期貨幣以貴金屬為主,后來逐漸為紙幣所取代,近年來又出現了貨幣電子化現象,但“貨幣是交換和商品生產發展的最高產物”[7]這一判斷仍然具有重要的啟示。
民法上適用于貨幣的法律規則,實際上是經濟學上貨幣理論的法律化,因此應該從貨幣的職能中去探求其應有的內涵。貨幣的職能是指貨幣在經濟生活中所起的作用,主要是價值尺度、流通手段、貯藏手段、支付手段和世界貨幣五大職能。由于事實上世界貨幣和執行貯藏手段只有黃金或白銀才能承擔,因此不是以紙幣和非足值鑄幣為代表的現代貨幣的職能。價值尺度和流通手段是貨幣的基本職能,其中價值尺度職能實際上就是貨幣以自己為尺度來表現和衡量其他一切商品的價值,而不是真正用商品與貨幣相交換,即馬克思所說的“貨幣在它的價值尺度功能上,本來也只是作為觀念的或想象的貨幣”。[8]流通手段即是貨幣充當商品交換的媒介,由物物交換過渡到商品流通,紙幣也是從貨幣作為流通手段的職能中產生的。在民法上,價值尺度和流通手段功能相輔相成,成就了貨幣的一般等價物特點。支付手段在民法上體現為貨幣的所有權移轉和貨幣債權債務關系的發生與消滅。
(二)貨幣的法學概念及其特征
我國民法學界對貨幣的一般等價物本質認識一直較為清晰,[9]應該堅持從這個角度對貨幣進行定義。我們認為,貨幣是作為法定支付手段的一般等價物,具有以下法律特征:
第一,法定唯一性,包括唯一性和法定性兩個方面,是貨幣的基本特征。所謂唯一性,正如馬克思所指出的,隨著商品交換的頻繁出現,社會對于一般等價物的要求逐步趨同,最終必然會出現唯一的一般等價物,這是貨幣的社會特征。即使出現了某些地域性的、臨時性的一般等價物,并與貨幣保持穩定的兌換比例,由于其價值仍然依賴于與貨幣的掛鉤,兩者是評價與被評價的關系,貨幣仍然是唯一的一般等價物。所謂的法定性,即貨幣種類的確定并不必然決定于社會的自發形成而倚賴法律的規定,這是貨幣的法律特征。《中國人民銀行法》(以下簡稱“《銀行法》”,并區別于《商業銀行法》)第16條前段規定“中華人民共和國的法定貨幣是人民幣。”即使貨幣貶值或者極端不穩定,并因此出現了新的具有一定交換功能的社會性等價物,如我國民國時期的大米,貨幣仍然是唯一的法定一般等價物。法律可以規定用新的貨幣取代舊的貨幣,如果我國1955年中國人民銀行發行新人民幣,同時以1∶10000的新舊幣兌換率回收舊人民幣。法律也可以規定特定版別的人民幣的停止流通,并按照《人民幣管理條例》第21條的規定辦理收兌手續。理論上講,法律可以規定兩種甚至兩種以上的貨幣同時作為一般等價物,并明確二者之間的比例關系,如我國古代的金銀與鑄幣之間的關系,但從法定貨幣的社會屬性和金融穩定性需要出發,現代各國一般都只規定一種法定貨幣。因此在現代社會,貴重金屬盡管具有較為穩定的價值,但不是法定貨幣。
第二,國家信用性。貨幣是信用價值理性與工具理性的統一體。貨幣作為一般等價物,體現的是其工具理性的一面。而貨幣的信用價值理性,體現的是其價值性的一面。貨幣的工具性特征是實現價值職能的前提所在。[10]貨幣一般由國家授權中央銀行發行,如我國《銀行法》第18條第1款規定:“人民幣由中國人民銀行統一印制、發行。”也有部分國家和地區授權商業銀行發行和直接由政府發行,較為獨特的是我國香港地區,紙幣由渣打銀行、匯豐銀行和中國銀行三家銀行發行,而硬幣由香港特別行政區政府發行。貨幣的發行權由國家授予,并可以按照法律的規定終止授權。可見,貨幣之購買力,并非基于作為貨幣之物質素材的價值,實因國家的強制通用力及社會信賴。[11]因此,貨幣的信用性不同于股票的公司信用性,具有國家屬性,是國家信用性,具有法律強制性。
第三,高度流通性。《銀行法》第16條后段規定“以人民幣支付中華人民共和國境內的一切公共的和私人的債務,任何單位和個人不得拒收。”這是對貨幣高度流通性的法律規定。德國著名古典社會學家西美爾在其《貨幣哲學》中對此有深刻認識:“再沒有比貨幣更明確的象征世界絕對的動態特征的記號了。貨幣的意義就在于被花掉;當貨幣靜止不動時,根據其特有的價值與意義,就不再成其為貨幣了。……貨幣可以說是純粹的行動,它的存在就是不斷使自我擺脫任一既定的地點,因此貨幣構成了所有獨立存在的對等物,以及對其的直接否定。”[12]無怪乎各國勞動法,如我國《勞動法》第50條,都規定工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者本人,這恰恰是通過保證勞動者所得的高度流通性來保護勞動者的利益,避免實物工資給勞動者帶來的利益損失。
二、貨幣電子化的法律屬性
電子商務的快速發展催生了貨幣電子化現象,其法律性質成為理論上的爭議點。我們認為,這些貨幣電子化現象總體來說可以分為虛擬貨幣和電子貨幣兩大類型。所謂虛擬貨幣,一般是由非金融公司,如門戶網站或即時通訊工具服務商發行的以“幣”命名的某種服務。用戶購買虛擬貨幣的基本用途是交換該網站提供的服務,實際上起到的是為網站特定服務進行計量的功能。我國目前出現的虛擬貨幣種類主要有Q幣、泡幣、U幣、百度幣等。耐人尋味的是,手機充值卡中的金額同樣可以用于支付各種電信增殖服務,但因為未以“幣”命名,便未引起巨大爭議。由此可見,引起爭議的不是貨幣電子化的形式,而是因為商家為便于用戶理解、促銷服務而選用“幣”來命名。可以說,除電子化的形式外,虛擬貨幣與食堂的飯票沒有本質區別。所謂電子貨幣,一般是由金融公司發行,代表法定貨幣進行商業支付的服務。該類服務實質上是通過電子數據交換(IDE)調用銀行帳戶資金進行購買,并實際發生了資金的轉移交付,國際上較為常見的電子貨幣種類包括Paypal、E-gold等。
(一)虛擬貨幣的法律屬性
虛擬貨幣之所以近年來引起關注,主要是網絡游戲和互聯網增殖服務的興起。虛擬貨幣的交易出現的前提是網絡服務系統為這種交易提供了機制上的可能。部分游戲內部出現了用戶對某些特定服務的需求,如增強用戶在游戲中的表現性能、增加游戲功能等。用戶可以通過向服務商支付一定數量法定貨幣獲得一定數量的虛擬貨幣,進而用虛擬貨幣換取特定服務功能,這種模式為虛擬貨幣的存在提供了可能。換言之,如果用戶向服務商支付法定貨幣后是直接獲得某種特定服務,那么就不可能存在所謂的虛擬貨幣,虛擬貨幣充當游戲內部服務的計量單位功能十分清晰。而由于系統支持用戶之間通過某種方式相互支付虛擬貨幣,這才為虛擬貨幣的交易提供了可能。質言之,如果系統不支持任何意義上的虛擬貨幣交易,只允許用戶向網絡服務商購買虛擬貨幣,那么用戶之間的交易也就成了空談。例如中國移動的用戶之間不可能移轉話費,也就不會出現這樣的問題。而個人之間可以買賣郵票,因此出現了郵票交易。可見,虛擬貨幣交易發展出了如此巨大的市場,則顯然是網絡服務經營者在模式上提供了可能,即用戶可能通過支付法定貨幣購買之外的方式從游戲中獲得虛擬貨幣,如所謂的“打金幣”。否則,用戶之間都是通過支付相同比例的法定貨幣而獲得相同數量的虛擬貨幣,根本不可能出現利潤差,也就不會出現所謂的市場了。綜上所述,出現虛擬貨幣與法定貨幣的兌換市場,從本質上是網絡服務商在機制上提供了一種可能,而提供這種機制上可能的原因當然是經濟利益的驅動。
當前全球虛擬貨幣產業發展迅速,并出現了大量的專業服務公司,如美國的GameUSD、、韓國的itembay公司和我國的我有網和等等,其主要業務就是提供游戲幣與貨幣兌換業務并從中獲利。近年來我國內地銀行更是涉足虛擬世界的商品支付市場,如興業銀行廣州分行與騰訊公司達成合作,推出了國內首張“虛實合一”的信用卡——QQ秀信用卡,將面向騰訊QQ秀一族提供包括虛擬卡支付、財付通還款、在線申請、電子賬單通知、即時消息提醒等多種網絡服務。[13]國內搜索引擎公司百度更希望通過百度幣來統一各種不同的虛擬貨幣,實現進一步的流通。但2007年2月25日,文化部、公安部、信息產業部等14個部委聯合印發的《關于進一步加強網吧及網絡游戲管理工作的通知》規定,無異于對中國互聯網虛擬貨幣交易進行了定性:“中國人民銀行要加強對網絡游戲中的虛擬貨幣的規范和管理,嚴格限制網絡游戲經營單位發行虛擬貨幣的總量以及單個網絡游戲消費者的購買額;嚴格區分虛擬交易和電子商務的實物交易,網絡游戲經營單位發行的虛擬貨幣不能用于購買實物產品,只能用于購買自身提供的網絡游戲等虛擬產品和服務;消費者如需將虛擬貨幣贖回為法定貨幣,其金額不得超過原購買金額;嚴禁倒賣虛擬貨幣。違反以上規定的,由中國人民銀行按照《中國人民銀行法》相關規定予以處罰。”這也迅速引起學術界和產業界的激烈爭論。
我們認為,以普通公司信用為基礎發行各種虛擬貨幣,即使這些被稱作“幣”的虛擬貨幣與人民幣形成了一定的比例,仍然不是貨幣,其本質是無記名債權關系。[14]《銀行法》第20條規定:“任何單位和個人不得印制、發售代幣票券,以代替人民幣在市場上流通。”第45條規定:“印制、發售代幣票券,以代替人民幣在市場上流通的,中國人民銀行應當責令停止違法行為,并處二十萬元以下罰款。”如果虛擬貨幣在市場上代替人民幣流通,其本質就是一種擾亂金融秩序的行為,應該承擔相應的法律責任,這同時也是對貨幣法定性的一種維護。目前幾乎所有推出網絡虛擬貨幣的運營商都不提供網絡虛擬貨幣兌回現金的服務,因此虛擬貨幣的流通過程具有單向性,因此也無法形成金融交易閉環,缺乏官方退出機制。[15]極端的法律風險是,發行虛擬貨幣的公司破產,導致虛擬貨幣不能兌換服務,更不可兌現貨幣。質言之,使用虛擬貨幣的進行的所謂“購買”行為,包括跨平臺的虛擬貨幣支付,不過是復雜的債權互易而已。
(二)電子貨幣的法律屬性
與虛擬貨幣不同,電子貨幣的興起源于電子商務的發展對小額支付的需求,是一種金融服務,并具有一定的國際性。對于電子貨幣的前景,有學者認為電子貨幣是貨幣作為是一種支付工具,繼前貨幣階段、物權貨幣階段和債權貨幣階段后的第四個發展階段。[16]甚至有學者預測,隨著電子銀行的建立,電子貨幣將取代有形的貨幣。[17]對此筆者持謹慎態度。國內已經有學者對電子貨幣進行了分類研究后認為,儲值型、信用卡型、電子支票型和智能卡型的電子貨幣都要借助一定的終端設備,不能循環使用以實現個人與個人的支付,不能真正構成貨幣形態的一種,只有數字現金型電子貨幣符合貨幣的法律概念,才是真正的電子貨幣。[18]鑒于本文的篇幅,筆者將不重復相關探討,舉重以明輕,僅針對數字現金型電子貨幣的運行模式進行分析,以確定電子貨幣是否是一種法律意義上的貨幣。
數字現金型電子貨幣的應用過程實際上是《電子簽名法》所規定的電子簽名與加密技術的結合,大致分為以下幾個步驟:(1)兌換,買方在數字現金銀行開設帳號并申請開通電子貨幣服務;(2)存儲,使用電腦終端軟件從銀行系統復制一定數量代表貨幣的電子記錄存入硬盤;(3)付款,買方使用賣方的公鑰加密電子貨幣后傳送給賣方;(4)收款,賣方收到加密的電子貨幣后用對應的私鑰解密,獲得該電子貨幣;(5)兌換,通過獲得的電子貨幣向銀行申請資金移轉。筆者是為了展現交易的法律意義將上述過程分為五個步驟,實際運用是通過電腦上的專門程序與銀行聯網即時完成的。數字現金型電子貨幣之所以較之其他種類的電子貨幣更具有類似法定貨幣的特點,是因為其能夠實現人與人之間的支付。這種功能實現的關鍵是使用了“非對稱加密技術”。該技術于1976年由美國學者Dime和Henman為解決信息公開傳送和密鑰管理問題,在《密碼學新方向》一文中提出,能夠保證用戶在不安全的公開渠道上傳輸各方交換信息。加密的基本原理是將被加密的數據與一串特殊字符,通過一定的數學計算方法結合成一個理論上講不可破解的新數據。其中用來加密的數學計算方法就叫做算法,用來對數據進行編碼和解碼的特殊的字符串就叫做“密鑰”。由于密碼體系都是建立在專門設定的算法基礎上的,所以在電子商務的安全保密中,主要關注的是密鑰的生成及管理機制。“非對稱加密技術”的算法需要兩個密鑰:公鑰(publickey)和私鑰(privatekey)。公鑰與私鑰是唯一對應的,用公鑰進行加密的數據,只有私鑰可以解密。一對密鑰產生后,公鑰在互聯網上公開的提供下載,私鑰由所有人保存。因此,買方從銀行下載的代表了一定金額的電子貨幣,用賣方的公鑰加密后進行傳輸,如果非賣方的第三人獲取了該數據,由于無對應的私鑰,無法解密。賣方成功獲得買方傳輸的數據后,用自己的公鑰進行解密,獲得了代表相應金額的電子貨幣,并可以即時向銀行兌換。這樣的交易避免了第三人取得買房支付給賣方的電子貨幣,保證了交易安全。[19]
從上述分析可以看出,盡管數字現金電子貨幣可以通過計算機和網絡表現出來,貨幣所有人對該數字現金的控制是體現在對包含有該貨幣數量的信息的密碼控制上,[20]但其本身并不能單獨作為貨幣使用,仍然需要配合銀行系統完成相應支付,并非法定的直接支付方式。電子貨幣的信息流與現金流分離,充其量只是起到了與貨幣類似的支付功能,不過是模擬了人對人的支付而已,并不具有高度流通性。這種支付最終必須依賴于電子貨幣的發行銀行進行結算,不過是為了傳遞既有的貨幣而使用的新方法,[21]不具有國家信用性。事實上,電子貨幣只是勉強能夠完成支付手段,本身不能實現價值尺度和流通手段,因此不但不是法學意義上的貨幣,也不是經濟學意義上的貨幣。電子貨幣本質是一種特殊債權,只不過代表著電子貨幣的持有者要求電子貨幣發行者兌換對等現金的一種請求權。[22]所不同的僅僅是實現了支付方式的變化,加快了資金在付款人和收款人帳戶流通的速度而已。
(三)貨幣電子化的法律屬性
綜上所述,無論是虛擬貨幣還是電子貨幣,均未也不可能創造出新的法定貨幣,只是通過電子化的手段和精巧的合同設計,實現了互聯網領域基于IDE的債權債務關系電子化。《人民幣管理條例》第2條第1款規定“本條例所稱人民幣,是指中國人民銀行依法發行的貨幣,包括紙幣和硬幣。”因此理論上將,在技術上可能和安全的前提下,法律授權的法定貨幣發行單位,如中國人民銀行,發行某種形式的電子化貨幣,才可能稱為真正意義上的法定貨幣。而這只是一種理論上的假設,現在尚無任何國家的法定貨幣發行機構發行任何意義上的法定電子貨幣。在這種情況實際出現之前,任何意義上的貨幣電子化都不應認定為法定貨幣的新形式。
三、《物權法》視野下的貨幣“占有即所有”規則
學者論及的貨幣物權法規則主要是“占有即所有”規則,也有學者稱為“所有與占有一致原則”,是指貨幣在占有與所有關系上,貨幣的所有者與占有者一致。[23]貨幣“占有即所有”規則的重大意義在于將經濟學上的一般等價物理論轉化為民法規則,最大限度的促進流通,是世界各國民法的通例。該規則在大陸法系源于法諺“貨幣屬于其占有者”,而英美法的“貨幣占有與所有相一致原則”的確立最早體現在英國1884年Foleyv.Hill一案。[24]該規則同樣適用于無記名證券,[25]只不過兩者所表彰的權利不同而已。按照通說,民法之所以確定該原則,主要基于以下三個方面原因:第一,貨幣作為高度替代性的流通物,在流通過程中,完全湮滅其個性,根本無法辨別。第二,貨幣的購買力,并非基于作為貨幣的物質素材的價值,而是因國家的強制力以及社會的信賴。因而無論貨幣取得原因如何,均認為其為貨幣價值之歸屬。第三,如果貨幣占有與所有可以分離,則交易者在接受貨幣之際,勢必逐一調查交付貨幣之人(占有人)是否具有所有權,如此人人憚于接受貨幣,貨幣的流通機能將喪失殆盡,嚴重損害交易安全。[26]
《物權法》并未直接對貨幣所有權及其法律規則進行具體規定,因此需要對作為一種理論的貨幣“占有即所有”規則與《物權法》的相關規定進行對照分析,確定具體的制度取舍。《物權法》上與貨幣“占有即所有”規則相關的法律制度主要體現在以下四個方面:
(一)貨幣“占有即所有”規則與物的特定化
《物權法》第2條第3款規定“本法所稱物權,是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利,包括所有權、用益物權和擔保物權。”這對物的特定化提出了要求。貨幣是一種種類物,但可以特定化,只不過貨幣“占有即所有”規則在貨幣特定化的情況下排除適用。貨幣特定化有兩個特點:其一,當事人雙方有一致的特定化意思表示,約定貨幣特定化以排除貨幣“占有即所有”規則的適用;其二,該特定化的意思表示具有一定的公示性,因此在貨幣沒有混同的情況下,具有一定的對抗性。貨幣特定化具體表現形式包括特戶(如銀行結算帳戶)、信托財產權、[27]封金、專款(如土地補償費)和其他特殊商事關系(如委托、、行紀等業務)等。[28]貨幣特定化之所以能夠排除“占有即所有”規則的適用,有學者解釋是法律只承認直接占有者具有所有權,而不承認間接占有者對貨幣擁有所有權。[29]筆者認為這并非問題的實質,也不符合現行《物權法》的規定。其根本原因應該是此時的貨幣已經失去了作為一般等價物的意義,并因此可適用返還原物請求權。
(二)貨幣“占有即所有”規則與所有權權能的混同與變異
《物權法》第39條規定“所有權人對自己的不動產或者動產,依法享有占有、使用、收益和處分的權利。”延續了《民法通則》第71條對所有權權能的規定,而貨幣“占有即所有”規則的直接效果便是引起貨幣所有權四大權能的混同與變異。普通物所有權人享有占有、使用、收益和處分四大權能,其中使用以占有為前提,收益為使用之結果,處分導致物權變動。而對于貨幣的所有人來說,貨幣所有權權能發生了混同和變異,體現在以下方面:首先是使用權能和處分權能出現了一定程度的混同。作為典型消耗物的貨幣,使用并不導致實體意義上的消滅,而體現為貨幣所有權的處分。一次性的使用直接導致所有權的變動,這是貨幣不同于其他消耗物的最大特點。其次是產生了占有權能與使用權能的對立。普通物的占有權能是使用權能的前提,占有權能在物權變動中讓位于處分權能,使用權能與處分權能的混同導致了占有權能與使用權能的對立。而普通消耗物的使用導致物的消滅,無法形成權能的共存對立。最后是導致了收益權能的衰退。某種意義上講,貨幣所有權是最不具有收益功能的所有權,同時,貨幣又是收益功能最強的物。貨幣的占有并不直接導致收益,所有人必需將貨幣的所有權通過交易流通的方式轉化為債權,例如存入銀行,或者借貸他人,獲得法定孳息。可見,法定孳息之獲得,并非貨幣所有權的收益功能之體現,恰恰是貨幣所有權轉化為貨幣債權的收益。
(三)貨幣“占有即所有”規則與占有制度
學說上對于占有的成立要件向來存在主觀說和客觀說的爭議,事實上的管領(體素)已成為共識,爭議的核心在于是否還需要有占有的意思(心素)為成立要件,至今尚無定論。主觀說源于羅馬法,又分為薩維尼的所有意思說、溫德夏特的支配意思說和鄧伯格的自己意思說。客觀說19世紀末由耶林提出,認為體素是心素之實現,占有與持有,并無本質差別。另外還有以貝克為代表的純客觀說,認為占有依純客觀之事實支配狀態而成立,占有意思全無必要。[30]羅馬法的占有制度強調體素與心素的統一,即傳統的主觀說,而這實質上構成了貨幣“占有即所有”規則的理論前提。反言之,如果對于占有構成要件持客觀說,則無法直接推導出該規則,因此需要對該原則的具體適用效力進行重新審視。《物權法》第245條第2款規定:“占有人返還原物的請求權,自侵占發生之日起一年內未行使的,該請求權消滅。”侵占只可能是一種事實而不依賴于占有人的主觀意識,否則占有人返還原物請求權的起算點便無法確定,因此我國《物權法》采納的是“客觀說”。“客觀說”打破了持有與占有之間的界限,卻使得貨幣“占有即所有”規則的構建面臨選擇。“占有即所有”要求“客觀說”按照“占有”的特征進行構建。如果“客觀說”按照“持有”進行構建,則只能推導出占有貨幣的人是推定為貨幣的所有人。[31]這恰恰揭示了在“客觀說”理論框架下對貨幣“占有即所有”規則進行重新審視之必要,這又涉及到了《物權法》的物權變動模式問題。
(四)貨幣“占有即所有”規則與物權變動區分原則
我國《物權法》盡管沒有承認物權行為,但在物權變動上采納了區分原則,因此貨幣“占有即所有”規則的效力,也應該區分為物權效力和債權效力。所謂物權效力,即貨幣的占有在物權法上對于貨幣的所有權歸屬的意義。傳統民法學說的貨幣占有規則,主要關注物權效力,并于民法總則“物”章,或者物權法所有權編進行闡述,對于債權效力較為忽視,合同法理論僅關注金錢債務之產生消滅,不關注履行之過程。而作為結果的物權效力的形成,必然以作為過程的債權效力為前提,不可不查。
貨幣“占有即所有”規則的物權效力,應該區分為對人效力和對世效力,而傳統民法關注的,實質上是對人效力,即在相對人之間,無論是雙方合意還是非合意的移轉,都有心素的參與,應認定為同時具備心素與體素,占有人以占有事實對抗原所有人,原所有人僅享有債權性的返還請求權。因此,在貨幣特定化情況下,則不具有占有的心素,因而不能適用“占有即所有”的規則。這同時也印證了,“占有即所有”規則是建立在占有構成要件“主觀說”的基礎上的。在對世效力上,為保證社會秩序的穩定,應該不考慮占有之心素,僅以表面證據顯示并非為他人占有而持有即可,但允許以相反證據予以。因此,該規則在對世效力上,應表述為“持有推定占有”。
貨幣占有的債權效力,應歸納為“貨幣交付即給付”。所謂交付,僅指貨幣現實上的移轉;所謂給付,乃是貨幣法律上的移轉。只有貨幣現實上的移轉導致法律上的移轉,才能實現上述貨幣占有的物權效力,而我國《物權法》第25-27條規定的觀念交付,在貨幣的交付上不產生給付的效力。貨幣的現實交付乃一事實行為而非法律行為,[32]因此即使接受無民事行為能力人交付的貨幣,貨幣所有權也會發生移轉。[33]同樣,無民事行為能力人接受他人交付的貨幣,即使非純粹受益情形,貨幣所有權也會發生移轉。
四、貨幣特殊性及其物權客體屬性
(一)貨幣作為動產的特殊性
動產與不動產的區分是對物最基本的分類,學說上普遍認為,貨幣是一種特殊不動產,但對于這種特殊性的程度并未進行深入探討。所謂特殊,應該是指動產物權制度并不完全適用于貨幣。占有制度與動產移轉制度的特殊性如前文所述,筆者將通過逐一檢驗動產物權法的方式來評價貨幣的特殊性程度。動產原始取得制度上,貨幣不可能通過勞動所得,所謂的法定孳息制度如前所屬實際上并非用益收益。拾得遺失物、漂流物、發現埋藏物或者隱藏物相關規則均不適用于貨幣。有學者認為,貨幣所有權特殊性一種表現是適用于善意取得制度,且沒有限制。[34]這是對“善意取得”制度的誤解。事實上,無論貨幣取得人是善意或者惡意,都不影響其取得所有權,其原因在于前述的貨幣占有即所有規則,從所有人處取得,不生善意取得問題。[35]貨幣的混合與普通物的混合不同,實質是貨幣“占有即所有”規則的適用。同樣的道理,貨幣也不適用時效取得的規定,而是及時取得。貨幣本身實際上不存在擔保物權適用上的可能與必要,而作為定金和押金的擔保方式,實質上又排除了其他物適用的可能,可以說,這兩種制度是轉為貨幣設計的。貨幣所有權的保護制度也具有特殊性。貨幣在發生占有移轉之后,只能請求返還一定數額的錢款,不能根據物權請求權要求占有人返還原物,也不能要求恢復原狀。[36]
貨幣的特殊性并不僅僅體現在作為特殊動產,以物的分類作為研究工具,我們會發現貨幣的更多特殊性。貨幣被作為公認的種類物為傳統民法所舉例,但對于其特殊性缺乏探討。貨幣作為種類物的特殊性體現在數量和質量兩個方面:第一,貨幣的數量是指貨幣的名義值數量,而普通的種類物的計量是按照實際數量來計算的。貨幣的數量按照計算方式的不同分為名義值和實際值,名義值是將貨幣本身作為計量單位,實際值是按照其購買力計量。[37]歷史上貴金屬作為貨幣時期,曾經確實存在過按照貨幣的實際值,即貴金屬的重量作為貨幣的數量,[38]但我國民法意義上的作為種類物的貨幣的數量,按照《人民幣管理條例》第4條第2款規定的“人民幣依其面額支付”,是按照名義值而非實際值計算。第二,貨幣的價值與貨幣作為物的質量無關,而普通的種類物往往要求質量相同。《人民幣管理條例》第39條規定:“人民幣有下列情形之一的,不得流通:(一)不能兌換的殘缺、污損的人民幣;(二)停止流通的人民幣。”反而言之,貨幣的殘破程度只要不超過法律規定的限度,其價值就與新幣沒有差別;半張殘破貨幣可以換取半數等額新幣,應視為另半張殘破貨幣消滅或者丟失;借新幣還舊幣不構成瑕疵給付,借舊幣還新幣,債權人也不會產生不當得利。
種類物往往是可替代物,貨幣也是典型的可替代物,其特殊性亦然。不同貨幣紙張數量但代表價值相同的貨幣可以相互替代,不同版次的貨幣在法定有效期內具有同樣價值,這在替代物中是獨一無二的。在其他分類中,如貨幣作為可分物,是貨幣本身不可分,而是貨幣的價值可分;貨幣作為消耗物,并非如食品、能源等,消耗后即消滅。貨幣的消耗體現在貨幣所有權的移轉,其物質上并未消滅。普通流通物的流通方式一般以貨幣作為流通對象,而作為最為典型流通物的貨幣本身與其他貨幣之間的等額流通,除貨幣持有形式上發生變化,并不具有實際意義。
可見,貨幣之特殊性,已經特殊到了幾乎無法直接適用任何動產物權制度的程度。法律用語設計上以“特殊”修飾,一般是指該概念與作為典型之概念具有較大相似性。貨幣的性質及其權屬變動規則與其他動產具有如此大的差異,仍將其作為動產或“特殊動產”來認識,是否妥當,值得檢討。[39]
(二)民法法律物格視野下的貨幣物權客體屬性
有學者區分經濟學和法學角度,從經濟上看,貨幣是一般的等價物,是具有強制流通性的鑄幣或者紙幣。從法律上看,貨幣是一種特殊的動產。[40]而事實上,經濟學上的一般等價物已經通過制度設計具有法律意義。傳統民法將貨幣作為“物”的一種類型,稱為“金錢”。惟物有動產與不動產之分,貨幣依其性質,為一種特殊的動產。[41]這種分類的邏輯論證方式是:“非不動產即動產”,其本身就排除了貨幣作為一種單獨分類的可能。貨幣在物權制度與物的分類中體現出的特殊性,使得貨幣繼續被稱為特殊動產實在顯得過于勉強,這顯示了貨幣是一種只具有交換價值而不具有使用價值的特殊物。有學者曾提出設想,將貨幣(或者加上與其性質近似的有價證券)作為單獨的一類物來對待,從而使所有權的類型因而有不動產所有權、動產所有權和貨幣所有權之三分。[42]這種考慮實質上已經將貨幣作為商品的對立面,而不動產和動產的分類恰恰以商品為上位概念,因此,將貨幣納入該分類本身就存在邏輯層次的混亂。
西美爾在《貨幣哲學》中認為:“我們將首先考慮貨幣而不涉及以物質形式表現貨幣的材料,而作為貨幣,它是與商品截然對立的。乍一看來,貨幣好比說是組成了一個部分,而貨幣所購買的商品的總體構成了另一部分,只要考慮到它的純粹的本質,它就必須被徑直理解為貨幣,必須與所有哪些次要的,把它跟相對里的那方的聯系的性質毫無瓜葛。”[43]筆者認為,應該沿著該思路,將貨幣作為一種具有獨一無二特殊性的物,從一般物的各種分類中抽離出來,作為的單獨的類型,不再被歸入特殊動產。這種分類的理論工具,就是我們曾經提出的民法法律物格制度。[44]在第一層次上,我們將物分為生命物格、特殊物格和一般物格,后者即傳統民法上的物。這種分類方式不但能夠明確主體對不同物格的物不同的支配規則和支配力,對不同物格的物進行不同的保護,同時,也將傳統民法上對于物的各種分類方式,限制在一般物中,不強制對生命物格和特殊物格適用這些分類方式,以避免不必要的理論爭議,達到醇化和體系化物制度本身的目的。
注釋:
[1]參見[加]杰格迪什·漢達:《貨幣經濟學》,郭慶旺等譯,中國人民大學出版社2005年版,第5-6頁。
[2]李錦彰:《貨幣的力量》,商務印書館2004年版,序言。
[3]參見[加]杰格迪什·漢達:《貨幣經濟學》,郭慶旺等譯,中國人民大學出版社2005年版,第4、24頁。
[4]馬克思:《資本論》(第1卷),人民出版社1975年版,第81頁。
[5]馬克思:《資本論》(第1卷),人民出版社1975年版,第85頁。
[6]《馬克思恩格斯全集》第13卷,人民出版社1975年版,第145頁。
[7]《列寧選集》(第2卷),人民出版社1960年版,第590頁。
[8]馬克思:《資本論》(第1卷,)人民出版社1975年版,第74頁。
[9]參見佟柔:《中國民法》,法律出版社1990年版,第57頁。
[10]李錦彰:《貨幣的力量》,商務印書館2004年版,第14頁。
[11]參見陳華彬:《物權法原理》,國家行政學院出版社1998年版,第467頁。
[12][德]西美爾:《貨幣哲學》,陳戎女等譯,華夏出版社2002年版,第419頁。
[13]參見商務部網站文章:《“虛擬”信用卡問世首次涉足Q幣支付》,/aarticle/difang/jiangsu/200612/20061203955919.html。
[14]關于無記名債權關系,在現代社會大量存在,如各種充值卡、服務卡等,筆者將另行撰文說明。
[15]參見騫磊:《網絡虛擬貨幣的法律屬性及風險研究》,《法制與社會》2007年第6期。
[16]唐應茂:《電子貨幣的產生及其法律問題》,《科技與法律》1998年第4期。
[17]參見高富平:《物權法原論》(中),中國法制出版社2001年版,第449頁。
[18]劉穎:《貨幣發展形態的法律分析——兼論電子貨幣對法律制度的影響》,《中國法學》2002年第1期。
[19]詳細技術實現模式可以參考筆者撰寫的技術分析,參見楊立新主編:《電子商務侵權法》,知識產權出版社2005年版,第311-322頁。
[20]劉穎:《貨幣發展形態的法律分析——兼論電子貨幣對法律制度的影響》,《中國法學》2002年第1期。
[21]參見趙家敏:《電子貨幣》,廣東經濟出版社1999年版,第24頁。
[22]張慶麟:《電子貨幣的法律性質初探》,《武漢大學學報》(社會科學版)2001年第5期。
[23]陳華彬:《物權法原理》,國家行政學院出版社1998年版,第467頁。
[24]參見劉保玉:《論貨幣所有權及其流轉規則》,載王保樹主編《中國商法年刊(第三卷)》,西南財經大學出版社2004年版。
[25]梁慧星主編:《物權法研究》(上),法律出版社1998年版,第62頁。
[26]參見鄭玉波:《民法物權》,臺灣三民書局1995年版,第418-419頁。
[27]參見周顯志、張健:《論貨幣所有權》,載于《河北法學》2005年第9期。
[28]王利明:《物權法研究》,中國人民大學出版社2002年版,第39頁。
[29]參見陳華彬:《物權法原理》,國家行政學院出版社1998年版,第468頁。
[30]參見謝在全:《民法物權論》(下),中國政法大學出版社1999年版,第931頁,注釋1。
[31]申衛星、傅穹、李建華:《物權法》,吉林大學出版社1999年版,第52頁。
[32]參見高富平:《物權法原論》(中),中國法制出版社2001年版,第449頁。
[33]參見陳華彬:《物權法原理》,國家行政學院出版社1998年版,第468頁。
[34]張慶麟:《論貨幣的物權特征》,《法學評論》2004年第5期。
[35]參見陳華彬:《物權法原理》,國家行政學院出版社1998年版,第468頁。
[36]參見王利明:《物權法研究》,中國人民大學出版社2002年版,第35頁。
[37]參見[加]杰格迪什·漢達:《貨幣經濟學》,郭慶旺等譯,中國人民大學出版社2005年版,第7頁。
[38]參見[英]約翰·F.喬恩:《貨幣史》李廣乾譯,商務印書館2002年版,第18頁。
[39]許多學者已經對此提出了質疑,參見劉保玉:《論貨幣所有權及其流轉規則》,載王保樹主編《中國商法年刊(第三卷)》,西南財經大學出版社2004年版。
[40]王利明:《物權法研究》,中國人民大學出版社2002年版,第34頁。
[41]陳華彬:《物權法原理》,國家行政學院出版社1998年版,第466頁。
篇5
我國刑事訴訟法第63條規定：“對于有下列情況的人，任何公民都可以立即扭送公安機關、人民檢察院或人民法院處理：（一）正在實行犯罪或者在犯罪后即時被發覺的（二）通緝在案的（三）越獄逃跑的（四）正在被追捕的。這是我國法律對扭送的規定。但是，在理論界對于扭送的研究十分薄弱，在司法實踐中，公民在實施扭送的過程中出現的問題也層出不窮，不利于實現控制、懲罰犯罪和保障人權的目的，因此對于扭送的研究具有重要價值。
一、扭送的概念
從刑事訴訟法第63條的規定我們可以得出扭送是指：公民將具有法定情形的人強行送交公、檢、法機關處理的行為。這一表述基本反映了扭送的內涵，但沒有全部把握其特征。
正確理解扭送的概念，還應當把握扭送的以下特點并進行分析：
1.扭送主體的廣泛性。實施扭送行為的主體可以是任何公民。這說明扭送是公民一項普遍的權利，法律賦予每個公民扭送權，公民可以運用這種權利保護自己、幫助他人，同一切違法行為作斗爭。也伸張了正義，體現了國家支持的社會正氣。
2.扭送對象的特定性。按照刑事訴訟法的規定，公民可以扭送四類人：現行犯、通緝犯、越獄逃跑者或被追捕者。扭送的對象只限于上述四類人，任何人不能隨意擴大范圍。
3.有不同于強制措施的強迫性。首先，從“扭送”的詞義可以推斷出扭是一種送的方式，帶有迫使將其送交公安、司法機關的性質，不同于強制措施的強迫性。但公民只有首先控制住扭送對象才能將其送交公安、司法機關，這當然不是扭送對象自愿的，即迫于某種形勢、迫于扭送主體行為的正義性和合法性。同時還存在來自于社會、群眾的壓力和法律的權威，從而在精神上迫使扭送對象隨同扭送主體一起去司法機關。所以它不同于司法人員的執法有特定身份和權力做后盾，也就具有法定強制性。
4.具有即時性和暫時性。該特征對應的是刑事訴訟法第63條中的“立即”一詞。公民在發現具有法定情形的人時，在控制住扭送對象后應“即時”將其送往公安司法處理。必須立即送交，不得拖延。因此，扭送對于扭送對象人身自由的限制是暫時的，當公民將扭送對象移送至司法機關時，扭送行為結束。
5.保障性。扭送的另一層詞義是“送往”，側重點在于“送”。在這個過程中，公民不得對扭送對象進行關押和體罰，不能隨意進行搜查，不得隨意傷害扭送對象的身體或侮辱其人格。筆者認為扭送這一規定，有保障扭送對象人權的含義在其中。如果在扭送過程中，被扭送人行兇傷人，應從重追究其責任，而且如屬犯罪其性質上應予從重定性，以保障扭送主體的合法權益。這種保障應是對雙方的保障，不能做片面理解。
二、扭送適用中存在的問題
扭送在動員公民協助公安司法機關緝拿犯罪分子，弘揚社會正義，保障人權方面起著不可忽視的作用。但是，另一方面，扭送在具體操作過程中出現諸多問題，根源在于我國刑事訴訟法對于扭送的規定在立法上存在缺陷，具體表現在：
（一）扭送的法律性質規定不明確，對扭送主體的法律地位缺乏明確界定和權利保障機制。
縱觀其他國家的法律，無論是大陸法系還是英美法系，基本都存在類似我國“扭送”的規定，英美法系國家把任何人有權在沒有逮捕證的情況下對現行犯逮捕稱之為“無證逮捕”，德國則叫“暫時逮捕”。法、日則稱之為“對現行犯的逮捕”。這些國家都是將這一類似于“扭送”的規定，歸納在強制措施之中，而我國的刑事訴訟法中的扭送制度并非刑事強制措施。扭送行為是公民根據法律，對具有法定情形的人所采取的個人的行為，不具有職權性，是法律賦予公民的一項權利。但是在現實中，為何往往極少有人行使這一權利，以至于我們經常看到類似案例：“青島一女青年勇斗小偷，而一名的哥不但不見義勇為，反而拉著小偷逃走”“重慶市一公安在一中包車上與兩歹徒搏斗30分鐘后，只有一名保安最終站出來，其他40余名乘客自始至終充當的都是現場的看客”“廣東省某保安員幫助一對男女奪回了被搶走的皮包，在保安員與歹徒搏斗時，這對男女非但沒有援助，在保安員被擊傷倒地后，他們既沒有報警也沒有進行必要的急救，而是選擇倉惶離去”。[4][2]英雄流血又流淚的事件時有發生，扭送這一見義勇為之舉可能會對自身權益帶來損害，有時扭送犯罪分子可能還需要配合公安、司法機關取證和幫助調查。對于這些有利于社會的行為，我國法律并沒有制定相關法律進行保障。對于公民實施扭送行為時，其合法權益遭到侵害時如何救濟公民錯誤實施扭送時，是否應追究其法律責任？造成的損失是由國家承擔還是公民個人承擔？都沒有進行明確的規定，這不能不說是我國刑事訴訟法需要關注和完善的問題。
（二）扭送實施中的對扭送對象的人權保障不夠
刑事訴訟法中規定了扭送的對象是四類：現行犯、通緝犯、越獄犯和被追捕者。我國一直都提倡同犯罪分子做斗爭，公民對具有法定情形的人實施扭送是法律所鼓勵的。但是，有時也有將僅違反了公共道德的人扭送到有關部門的事件。這說明，扭送實施的隨意性比較大，對扭送對象的確定也比較困難。公安司法機關在執行法律的過程中都會有錯捕情況，更何況無偵查權、無強制能力且沒有受過相關專業訓練的普通公民。但是執法機關的錯捕是否違法，有嚴格的法定程序來加以衡量。扭送沒有相應規定，扭送的隨意性也增加了扭送對象的人權遭受侵害的風險。
另外，對扭送過程中扭送對象的處置問題。司法實踐中，往往由于公民對于犯罪的痛恨或被害人一方受到傷害的報復欲望，而出現一些過激的行為，如侮辱、示眾、拘禁、人身傷害等等。我們身邊也不乏有這樣的事件出現。這些行為顯然是錯誤的，甚至是違法犯罪的行為。因為憲法第37條規定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。……禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”第38條規定：“禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”一個公民即使犯了罪，他的合法權益仍然受到法律保護，即使要限制或剝奪他的某些權利，也應當依照法定的程序來處理。但是這個原則往往被忽視，“痛打小偷”被認為事大快人心的“正常”事件，扭送對象往往也因為“做賊心虛”而自認倒霉。然而，這個問題是不容忽視的，是不符合國際人權保護準則精神的，對扭送對象的人權亦應保障。
（三）扭送制度的規定太過原則和抽象，易被濫用。
我國刑事訴訟法第63條僅以不到百字規定了扭送制度，如此“簡陋”已不能適應社會發展的需要。現在我國大力提倡共建和諧社會，扭送制度對于營造和諧的氛圍具有相當大的調整功能。但是我國扭送的立法出現了大量空白和欠缺，規定得極為原則和籠統，在具體適用的過程中，無法應對出現的各種各樣的問題，扭送功能的發揮也幾乎處于沉睡狀態，致使如今社會無法形成敢于與犯罪做斗爭的好的風氣。甚至出現容忍犯罪，懼怕罪犯，“英雄流血又流淚”的不正常的社會現象。另一方面，濫用扭送，借扭送名義對他人進行誣告、陷害、打擊報復。這些實踐中層出不窮的問題，不得不令我們反思扭送制度規定的漏洞。
1.扭送主體范圍的缺陷
我國刑事訴訟法第63條規定：“對于有下列情況的人，任何公民都可以立即扭送……。”筆者認為，從立法本意來看，國家是鼓勵一切人同犯罪做斗爭的。一切人既包括我國公民、外國公民和無國籍人。但是“任何公民”的表述是比較模糊的。即使從廣義來講指我國公民與外國公民，但無國籍人是不包括在其中的。有人提出不會造成很大歧義，但是如果出現扭送對象以扭送主體是外國人或無國籍人無權扭送而其侵權的情況，會造成我國與外國交往中由于這一規定的缺陷成為他人攻擊的口實。筆者認為還是以“任何人”表述更為妥當。
2.扭送時間規定的缺陷
我國刑事訴訟法要求公民“立即”扭送，“立即”是個不確定的時間要求，需要立法進一步明確。比如說：“立即”到什么程度，衡量的具體標準是什么？如果是客觀原因如路途遙遠、交通不便、發生意外事件等造成扭送時間過長，是否應認為非法拘禁？筆者認為應對“立即”做出限定，具體要求是扭送過程的連續性，扭送行為的不間斷以及扭送行為在合理時間限度內完成。
3.扭送結果規定的缺陷
從我國刑事訴訟發對于扭送結果的規定看，公民只能將扭送對象送交公安機關、人民檢察院或人民法院，不能是其他機關或單位。這一條件對保護扭送對象不受非法處置很有必要。但是，在司法實踐中，這一做法不利于順利扭送，因為有很多犯罪分子總是想逃脫，而不顧一切反抗，這必然會對扭送主體的人身安全構成嚴重威脅。所以根據我國的實際情況，應擴大接受扭送對象的單位和個人。建議規定為：除司法機關外，公安機關的人民警察、基層公安保衛組織或人員（包括治安聯防部門、街道、村鎮的治安保衛組織、人員）都有義務接受扭送對象。但對扭送對象的處理權仍只歸于司法機關。這樣才能真正便利扭送，鼓勵扭送。
三、扭送的實現及保障
（一）應對扭送實行專門立法
正如上文分析，我國扭送立法規定得極為原則和籠統，其對社會生活的調整非常乏力。所以，當前應著重強化對扭送的法律控制，應當在法律上有統一、明確的界定。從實踐上，已有的國家立法無論是刑事訴訟法還是民法，都難以對扭送制度的實現及保障做出切實、完善的規定。所以要充分發揮扭送制度的作用，實現扭送的目的，應強化相應立法。
（二）扭送立法的框架設計
筆者認為，關于扭送的立法，可以制定《扭送條例》分為四部分進行構思：（1）總則部分。具體規定該法的制定依據、目的、扭送的明確定義、適用范圍、主管機關、原則與要求等內容。（2）分則部分。應分別規定出扭送的方式、強度、處理扭送的程序等對實施扭送的公民的特殊保護和獎勵法律責任，規定實施扭送的公民和其他相關機構在扭送中的義務和預設的法律責任。（3）救濟措施。扭送過程中可能出現對扭送主體和扭送對象發生諸多情況，產生一定后果，甚至發生難以預料的情況。出現后，法律采取一些應對措施，應以列舉式加以規定具體的辦法，予以救濟。（4）附則部分。具體規定實施該法的制定機關，其生效時間、準予援用的法律或法規等內容。
（三）扭送立法應注意的問題
扭送程序中應注意的問題，筆者在上文中已基本論述過，不再贅述。下面將重點論述立法分則部分的對實施扭送公民的權利保障和扭送中各主體的法律責任問題。
1.對于扭送主體和扭送對象合法權益的保障
（1）對扭送主體合法權益的保障與救濟
扭送是法律賦予公民同犯罪行為做斗爭的一項權利，這一權利的行使往往伴隨著行為者包括生命在內的重大利益的付出。我們對實施扭送的公民，需要的是有各種支持、關懷的保障機制。只有通過立法，建立健全社會保障機制，才能使“扭送”英雄流血不流淚。
首先，要建立健全全國性的法律保障體系。設定的規范要切實保障公民的人身不因扭送受到損害受傷的得到及時、完善的治療受到經濟損失的得到及時賠償、補償死亡的能真正善后。我們認為對于由于實施扭送在與犯罪做斗爭中犧牲的公民，對于事跡特別突出的可以由人民政府授予其“烈士”稱號，其遺屬應享受撫恤待遇，尤其是其子女的就業、入學、入伍問題應適當予以照顧。
其次，該立法應特別支持扭送主體補償請求權利的主張。具體包括：對被扭送對象侵害的人，即被救濟者的必要費用償還請求權對扭送對象的損害賠償請求權。在此特別需要說明的是，立法應明確國家是保護扭送主體的責任承擔者，還應授權專門的機關來履行這一職責。在國家向扭送主體履行該責任后，再向扭送對象或被救助對象追償。
再次，設立扭送基金，加強政府和社會各界對公民實施扭送的扶持和保護力度。要設立各級扭送基金，從法律上明確各界、各行業都有責任和義務扶持公民扭送，確保基金來源在制度上和法律上的保障。同時由政府設立表彰、獎勵等規定，對公民的扭送行為進行表彰。這是從精神層面對敢于同犯罪做斗爭的公民的肯定，是鼓勵群眾見義勇為的重要手段之一。
（2）對扭送對象合法權益的保障與救濟
扭送是具有強制性的，對未犯罪或者被錯誤追究的扭送對象來說，這種強制又是以犧牲其人身自由和其他權益為代價的，但即使是犯了罪的人，他的合法權益仍然要受到法律保護。因此，為防止侵犯扭送對象的權利，立法應許可扭送對象采取一些措施，對自己的權利進救濟：扭送對象可以進行申辯，對于公民的錯誤扭送可以及時澄清可以要求送往司法機關處理，防止扭送主體非法拘禁、濫用私刑扭送主體主觀存在過錯造成侵權時，扭送對象可以要求扭送主體賠禮道歉、賠償損失如果被公安、司法機關錯誤處理，可以要求國家賠償。
2.由扭送引發的法律責任問題
首先要正確處理扭送不當造成侵權應承擔的責任的問題。因扭送而侵權的情況基本有兩種：一種是無過錯侵權，另一種是過錯侵權。對前者一般按緊急避險或正當防衛處理。需要特別注意的是后者，這又有多種情況，如避險過當、防衛過當。對主觀上有故意的過錯的，因其行為性質發生質變，實際上已對社會不利，已不符合扭送的價值要求，則該追究什么責任就追究什么責任。對于主觀上存在過失的則應對其見義勇為實施扭送的方面該保護的保護，該獎勵的獎勵，對其侵權方面該承擔什么責任就承擔什么責任。但在刑事責任方面應將扭送作為特別的從輕情節。這樣無論對扭送主體還是被侵權人都體現了公平的原則。
篇6
加強教育培訓，提高執法人員的綜合素質，是規范執法行為的前提。要培養民警對法律忠誠的信念，樹立良好的職業道德。良好的職業道德是規范執法的內在力量，要把道德教育納入法制教育的范疇，結合隊伍管理和執法實際，從點滴抓起，逐步形成對法律忠誠的信念，樹立良好的職業道德，為平和、理性、文明、規范、公正執法奠定堅實的思想基礎。
二要轉變錯誤執法觀念：
要讓執法人員認識到，在打擊違法犯罪時，必須始終把維護公民的合法權益作為立足點和落腳點，不僅要保護守法公民的合法權益，也要維護被打擊對象的合法權益，堅決防止發生執法不公、執法擾民、執法犯法、設置法外障礙等現象。要始終把人民群眾滿意作為第一標準，把老百姓最擔憂、難辦、期盼的事放在心里，抓在手上，做在實處，進一步提升執法水平，提高執法質量。
三要嚴格落實執法責任：
落實執法責任，是減少隨意、無序執法，杜絕執法不作為、亂作為的一個重要執法保障。要按照職責分工，合理劃分執法人員執法權限，逐步建立起逐級負責的執法責任制。尤其是要針對不同的執法部門和崗位，按照不同的職責權限，明確執法工作在各個崗位、各個環節的執法責任，對工作中出現的執法過錯嚴格實行責任倒查，嚴肅追究有關人員的過失。
四要規范規章制度建設：
加強制度建設，規范執法行為，是改進執法工作的關鍵。要嚴密執法程序，規范執法環節，有效防止執法人員濫用自由裁量權。要認真總結執法工作經驗，建立健全執法過錯舉報制度、執法回告公示制度，切實按照規定公開執法依據、制度和程序，做到公開裁決、公開調解。
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理性，就是客觀公正的面對問題，冷靜妥善的處置問題。司法作為一種以說理方式解決問題的特殊的社會活動，特別需要理性來保證，司法者也必然應該具備理性精神。從某種程度可以說。現代司法的生命在于理性。司法理性的核心是依法辦事，就是司法行為必須符合法律的規范、法律的原意、法律的本質和法律的精神。公訴的理性精神要求公訴人在公訴過程中必須要遵循刑法的基本要求，審慎、周全地判斷和實施公訴行為，這就意味著公訴人應當具備以下思維意：一是尊重規則，運用專業思維進行觀察、思考和判斷的意；二是注重縝密思維。客觀、周全、慎重地作為或不作為，謹慎的對待情感因素：三是增強庭審時公訴意見的說理性，提高辯論發言的針對性，注重對證據真實性、合法性、關聯性的闡述。
平和，就是以平靜的執法心態，良善的司法舉措，公正的司法結果，不斷修復業已遭到破壞的社會關系，化干戈為玉帛，最終達到促進社會和諧進步的目的。平和的執法觀要求司法要謙抑，即司法活動應當保持足夠的謹慎、自制和謙遜。某種程度上可以說，司法謙抑是司法的內在品格。在公訴工作中貫徹司法謙抑理念應當做到：一是在是否適用刑法時，應考慮其他法律優先適用，只有當其他法律無法調整或者能調整但達不到預期目的時，才不得不考慮適用刑法來干預。二是為解決法律有限性和犯罪無窮性的矛盾，當出現與刑法規定的類型相同但性質更為惡劣的行為時，一方面應嚴格貫徹罪刑法定原則，另一方面也不能機械地理解罪刑法定原則，以追求形式合理性與實質合理性的統一。三是在具體辦案中，要注重公共利益原則與刑罰個別化原則相結合。執法活動既要符合社會公眾的整體利益和最大多數人的期待，也要具體問題具體分析，通過個案闡釋社會公正。
文明，是檢察職業道德的重要內容，是執法為民理念的本質要求和外在體現，也是對嚴格執法的進一步要求。文明相對于野蠻，我們說一項制度文明程度高，即表明該項制度依靠野蠻暴力手段維系的程度低。司法走向文明，即表明司法的權威不能再簡單依靠國家強制力，強制或能暫時壓制矛盾，卻使矛盾不斷積累，因而必須轉向更多地依靠社會公眾的尊重與認可，從根本上消解矛盾。檢察工作涉及廣大人民群眾的切身利益和社會生活的方方面面，執法是否文明直接決定著檢察機關的社會形象和在人民群眾心目中的地位。社會不斷向文明邁進，檢察機關的執法辦案水平也要與不斷發展的社會相適應。在執法辦案中，要深層次把握現代法治的精髓，堅持以人為本，作到法情相融，體現出對人的價值和存在的充分尊重，將法的嚴明公正與符合情理的人文關懷緊密結合起來，推動檢察工作朝著更加文明、公正的方向健康發展。
規范，是檢察執法的基本要求，是指執法行為必須嚴格遵照法律規定，不得恣意而為。規范是嚴格執法、公正司法的前提。作為法律監督者，自己首先要規范執法，依法辦案，只有這樣，監督行為才能得到被監督者的信服和遵從。執法規范包括執法實體和執法程序兩個層面的要求。“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區別。”從某種程度上可以說，正當程序是司法運行的既定軌道，是規范司法的有效途徑。由此決定了檢察工作必須循程序而動，依規矩而行。對于公訴工作而言，“規范”就是要在完善公訴工作管理上下功夫，細化辦案規程，完善業務流程，規范辦案環節，力求使每個執法環節都有章可循。
二、落實“理性、平和、文明、規范”執法觀應具備的理念
一是多元平衡的理念。檢察機關在執法活動中的一個最根本的問題，就是執法觀問題。當執法活動處于多種利益和價值觀念的沖突時，檢察機關的執法就有一個價值取舍和定位的問題。檢察執法的價值取向受歷史文化傳統、民族心理模式、政治經濟制度、社會道德意等多方面因素的影響。因此，檢察機關的執法活動會因國家、種類、時期的不同，其價值定位也會隨之不同。由于刑事執法往往關涉個人生命和自由的剝奪與限制。因此，刑事執法是價值觀念和利益沖突最為突出的領域，并集中表現為社會利益和個人利益的沖突。多年來，我國檢察機關的刑事執法活動一直偏重于打擊犯罪的價值取向，對犯罪嫌疑人和被告人權利的保護重視不夠。人類社會文明進步的表現之一就是對人權的尊重，這種尊重不僅是對社會中守法公民之權利的尊重，而且包括對那些違法或者可能違法的人的權利的尊重。從某種意義上講，對“壞人”權利的尊重比對“好人”權利的尊重更能體現社會文明的進步。因此，檢察機關在刑事執法活動中要真正履行好自己的職責，維護公平正義，就必須摒棄“重打擊，輕保護”的觀念，牢固樹立“保障人權”的現代司法理念。當然，保護人權不等于就可以弱化打擊犯罪。從刑事司法的目標來看，被告人權利的保護，不是其要追求的惟一價值目標，刑事司法的目標，是要讓每個人在日常生活中，免除犯罪對其人身或財產的侵害，或由此帶來的恐懼。因此，嚴重犯罪應該受到有效的偵查和，這是符合每個人利益的。當我們在糾正過去那種“只講打擊”的執法觀念時，不能就此忘記了刑事執法的根本任務是打擊犯罪和保護人民。檢察機關在所有的執法活動中，都應當兼顧不同的價值取向，平衡不同的利益，努力實現多元價值觀之間的平衡。
二是客觀中立的理念。客觀是司法安身立命之本，要旨是“全面”基礎上的裁斷。不論大陸法系還是英美法系，都日趨認同檢察官的客觀義務，聯合國《檢察官作用準則》亦對此予以明確肯定。“中立”是實現客觀的保障。要旨是“居中”裁斷。中立是對檢察官最基本的要求，它要求檢察官同爭議的事實和利益沒有關聯性，不得對犯罪嫌疑人存有歧視或偏袒，只能忠于事實和法律。在我國刑事訴訟法上，檢察官與法官一樣，均為客觀中立準則的共同守護者。首先，檢察官必須秉持公義。主持公道，伸張正義，保障人權。具體到實際辦案中，不僅要做到“不縱”，而且要做到“不枉”，即人們通常所說的“既不放縱一個壞人，也不冤枉一個好人”。其次，正是因為檢察官承擔了客觀義務，所以“以事實為
根據、以法律為準繩”的要求，才不僅僅是對法官的要求，而且也是對檢察官的要求。這一要求表面上看來難以實現。但也正因其難以實現，所以才成為法律人的執著追求。再次，既然檢察官亦肩負有客觀義務，其與法官也就互為監督：法官通過審判權的行使。對檢察官之指控進行審查：檢察官則可以通過抗訴權的行使，對法官之判斷予以糾正。刑事訴訟法所規定的“分工負責、互相制約”，正含有此意。因此，檢察官在行使檢察權的過程中。必須站在客觀公正的立場上，公正無私且不懷偏見，對各種不同的意見或觀點給予同等的關注，以強化法律監督、維護司法公正為價值追求，做國家法律的捍衛者和公平正義的守護人。
三是法律效果與社會效果相統一的理念。法律效果是基礎，是局部的評價。具有特殊性：社會效果是目的和歸宿。是全局的評價。具有一般屬性，兩者統一于依法辦案、正確履行職責的全過程。在執法辦案中，首先要追求辦案的法律效果。法律效果是社會效果的支撐，片面追求社會效果而不顧法律效果，往往導致執法違法，損害法治的權威。要忠實于法律，嚴格區分罪與非罪、此罪與彼罪的界限，做到認定事實、審查證據、適用法律準確，每一起案件都經得起歷史的檢驗。在追求法律效果的同時，還要注重辦案的社會效果。構建社會主義和諧社會要求我們，辦理任何案件都要以社會視角來審視和判斷，更加注重化解矛盾，更加注重社會和諧，努力爭取社會效果的最大化。在刑事訴訟中，法律賦予了檢察機關撤案、不等裁量權，要在嚴格執法的同時，合理運用好這些裁量權，以使執法活動取得最優效果。
四是平等保護的理念。“理性、平和、文明、規范”的執法觀旨在通過檢察執法人員的公正執法行為實現社會的公平正義，而法律面前人人平等作為現代社會的法治原則，是公平正義的有效載體和支撐。因此，樹立符合現代法治要求的平等保護理念，公平的適用法律是“理性、平和、文明、規范”執法觀的必然要求。按照當前檢察工作的特點，要在日常的檢察執法中做到平等地適用法律，主要是要做到反對特權和禁止歧視兩個方面。反對特權就是要求我們的檢察干警在執法中堅持依法平等保護各類主體的合法權益，不分地域、公私、貧富、民族出身，一律提供平等的司法保護和法律服務。禁止歧視與反對特權相對。不允許對任何在社會關系中處于劣勢地位的主體有歧視待遇，應當對他們予以平等的關懷幫助。目前，司法實踐中存在法律適用的歧視現象，如對外來務工人員及其子女與本地人在適用強制措施上的不同，同樣的犯罪、同樣的情節，本地人取保候審，外地人往往被采取逮捕措施。雖然這種情況的出現有其客觀原因，但我們還是可以做不少工作，以充分利用保證人擔保的方式，將強制措施適用的不平等問題降至最低限度。
五是司法高效的理念。司法高效，即司法活動以最小的成本投入來獲取最大的“收益”，它包括兩個方面的內容，一是司法效率，即我們通常所說的訴訟效率，強調的是訴訟進行的快慢程度，解決糾紛數量的多少，以及在訴訟過程中人們對各種資源的利用和節省程度。二是司法效益，即我們經常所說的實際效果，強調的是司法調整的實際狀態和結果與司法目的之間的重合程度，反映出社會對司法的認可、接受以及司法在社會的地位、權威，它的高低一定程度上是社會法治與否的基本表征。前者偏重于提高辦案速度，加快訴訟周期，以盡早解脫當事人因參與訴訟，本人權益處于不確定狀態而給本人及其親屬思想上造成的壓力和精神上的恐慌，避免“遲來的正義”：后者偏重于司法的實際成效，注重法律與政治、社會效果的有機統一，以避免“粗糙的正義”，從而以最少的人、財、物投入，在最短的時間界域內，最大限度地滿足人們對公平、正義、自由和秩序的需求。應當指出，在法律監督活動中，公正是第一位的，缺失公正，再高的效率、效益也不好。我們強調效益，只能是在保證公正的前提下提高效率和效果，以體現檢察執法的“又好又快”。
六是刑罰輕緩的理念。犯罪原因的多元化和刑罰威懾的有限性，決定了單純的重刑主義并不能夠解決社會治安和國家穩定的根本問題，刑罰雖必不可少，但并非解決問題的根本途徑。刑罰輕緩的核心是反對重刑，主張刑罰應當和緩，以便減少刑罰的施用可能造成的損害。在國際上，隨著非犯罪化的發展，同時出現了非刑罰化的國際潮流。倡導以刑罰之外的比較輕緩的制裁手段來代替原來的刑罰，或者減輕、緩和刑罰，以處罰犯罪。刑罰的輕緩化是堅持刑罰功能有限性科學理念的必然選擇，是對重刑主義破壞社會和諧的必要矯正，是刑罰合理化和現代化的重要內容。它要求國家在運用刑罰調整社會關系時，應適當控制刑罰的適用范圍和力度，并力求以較小的刑罰成本達到最大的社會效果。同時，刑罰輕緩化是達到刑罰經濟的必要條件。刑罰功能的實現，是通過對犯罪實施者的懲罰，即剝奪罪犯的自由、財產甚至生命等權益來達到的。從本質上講，刑罰畢竟是一種“惡”，刑罰的投入量過剩，必然會導致刑罰對社會成員的自由和其他權益的過度限制與剝奪，造成不必要的損害，這是違背正義理念的。此外，對犯罪人處以輕緩的刑罰，有利于培養公民內心對于法律的信仰。“刑罰通過排除違反規范的行為，確證規范的有效性，使人學會對法律的忠誠。這里的忠誠，可以理解為信仰。在這種情況下，服從法律不再是外在強制的產物，而是內心信仰的結果，刑法也不再是強迫的工具。”當人們對法律產生認同感時，自然就會以積極的態度遵守法律；反之，就會在內心形成與法律的對立，想方設法的規避法律成為其主觀追求。基于此，對犯罪人處以輕緩的刑罰是對社會公眾權利的維護，是培養公眾法律信仰的需要，而這種實現社會和諧所必需的人道主義乃是刑罰輕緩化最根本的哲學基礎。
三、公訴工作落實“理性、平和、文明、規范”執法觀的新途徑
觀念是行動的先導。在構建和諧社會的背景下，在踐行社會主義法治理念的語境下，在深入推進“三項重點工作”的具體要求下，只有認真實踐“理性、平和、文明、規范”的執法觀，才能夠澄清模糊認，明確工作要求，對公訴工作實現創新發展起到積極的引領、推動作用。
(一)審查時更多的考量公共利益原則
公共利益原則作為指導國家機構運作的原則，指的是國家權力運行必須有利于公眾的整體意志和最大多數人的普遍期待。當前，以社會矛盾化解為基礎的三項重點工作，關系改革發展穩定大局，關系黨的執政地位鞏固、國家長治久安、人民安居樂業。因此，可以說有效化解社會矛盾是現階段我國最大的公共利益。公共利益原則作為檢察機關或檢察官活動的一項基本準則，已為世界各國所普遍承認和確立。雖然目前我國理論界尚未將公共利益原則作為我國檢察機關活動的基本原則并進行深入研究，但它無疑是指導我國檢察機關訴訟工作的政策思想。公共利益原則的確立符合檢察制度和公訴權的本質屬性。公共利益是一種動態的、具體的存在，隨著社會的發展，其內涵也在不斷
調整、擴充，而法律則具有一定的穩定性和保守性。因此，公訴權的正確行使需要通過制定刑事政策加以指導，同時也意味著檢察機關履行公訴權時應具有一定的自由裁量權，使公訴權的行使既符合法律規定，又不至于刻板、僵化。而且在注重個人權利保護的同時，又能最終服從于社會公共利益的需要。公共利益原則的確立為公訴裁量權的擴大奠定了基礎，在具體的適用中，即在擴大公訴自由裁量方面要擴大相對不訴權的運用，完善相對不訴制度的法律規定，探索并建立附條件不和辯訴交易制度。這些制度的建立或完善，有利于維護公共利益，在現階段，即有利于化解社會矛盾。
(二)充分借鑒“恢復性司法”的經驗
“恢復性司法”是近年來西方刑事政策領域的一個重要名詞，它的基本含義是指與特定犯罪有利害關系的各方共同參與犯罪處理活動的司法模式。恢復性司法強調的是修復被犯罪所破壞的社會關系，實現原有的和諧與秩序，其理念基礎是恢復性正義理念，它在刑事司法的宏觀系統內促進了被害人、加害人及公共利益保護的價值平衡，促進了刑事司法的整體公正性。㈨在恢復性司法中，“恢復”一詞的含義不能機械的理解為使事態恢復到犯罪發生前的狀態，事實上犯罪所造成的某些損害是根本無法恢復原狀的。恢復性司法的價值在于通過被害人、犯罪人與社區成員之間的交流與對話，使社區人際關系升華到一種更和諧、人與人之間的紐帶更牢固的境界。當前，構建和諧社會的目標對公訴工作提出了新的更高的要求，必須對傳統的公訴方式和內容進行適當的改革創新，才能夠適應這種要求。公訴部門在執法辦案中，要借鑒恢復性司法理論，嘗試賠償或其他補償方式的運用，并通過和解與調解等一切可能的途徑修復被損害的社會關系與社會秩序，及時鈍化和減少矛盾，從而促進社會的和諧穩定。
(三)進一步深化刑事案件繁簡分流機制
近年來，我國刑事案件數量逐年上升，案多人少的矛盾日益突出。因此，建立快速便捷的訴訟程序就成為一種可供考慮的選擇。當前，要更加注意應用好刑事案件繁簡分流機制，建立健全快速辦理輕微刑事案件工作機制，將案件進行繁簡分流或輕重分流，根據專業特長、辦案能力、辦案經驗等特點，將辦案人員分為辦理犯罪嫌疑人自愿認罪，事實清楚、證據確實充分，罪行較輕的刑事案件的輕微刑事案件快速辦理小組和辦理重大疑難復雜刑事案件和經濟犯罪案件的重大疑難復雜案件辦理小組，以進一步提高訴訟效率，節約司法成本。要主動與公安、法院磋商。共同制定、會簽輕微刑事案件快速辦理的具體辦法，明確程序以及偵、捕、訴、審各環節的辦理期限，為司法實踐提供具體的操作依據，
(四)繼續深化未成年人辦案方式改革
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2、加強內務管理，進一步提升服務質量和水平。一是認真落實持證上崗制度。在認真搞好政策法規、業務知識、操作技能培訓基礎上，對民警進行執法資格認證考試，實行持證上崗，以增強違法處理民警的責任感。二是提高窗口服務水平。按照“便民、利民”和“微笑、高效”的工作要求，著力在提升服務質量上下功夫。增加了窗口服務的協警員，確立了駕駛員交通違法處理“一站式”服務工作站，方便了群眾，提高了效率。通過法制理念教育、規范執法行為和服務意識得到了增強，服務措施不斷完善，工作效率和服務水平進一步提高，受到了廣大人民群眾的普遍好評，取得了良好的社會效果。
三、“規范執法行為，促進執法公正”專項整改活動中，對不規范的執法行為認真進行盤查、整改和建章立制。
1、牢固樹立依法管理交通、依法行政和以人為本的思想。在交通管理執法活動中，多年來，交警在道路執勤中，少數民警我行我素思想不同程度存在，糾正和處罰道路交通違法，對人不對事、感情用事的情況時有出現。比如，同樣的交通違法，當事人經濟條件也相當，處理結果不一樣。暫扣車輛、證照不開憑證，扣留的證照私自保管，導至當事人東奔西跑，找不到地方處理。
2、打牢執法為民的思想。交通管理的目的是什么？交警究竟是在為誰執法？這個問題有的交警至今還在含糊不清，以至他們在道路執勤、執法工作中抓不做重點，主次不分，方法不但，和老百姓、和交通參與者糾纏不休，費了不少口舌，犧牲了大量時間，，又激化了矛盾。比如，一企業的一輛非營運小客車忘帶行駛證，執勤民警的確又清楚該車有合法的行駛證，該車系市內短途行駛而確有急事，就不要逼著駕駛人非倒回去拿證來才給以處理不可。外地車輛走錯了路或停錯了車。又如，一輛核載五座的小客車超座1人，核算起來是超過20，但是這種情況仍然按客運車超員20的規定處罰顯然就不夠公平了，要舉的例子還有很多。所以通過認真學習，使我們公安交警進一步牢固樹立執法為民的思想，處處多為民著想，多為民服務。從而在道路交通管理工作中，更加明確執法的目的，把管理的重心放在消除重、特大事故隱患上，對營運性客車嚴重超員、對低速載貨汽車（農用車）貨廂載客，對無證開車、“黑車”非駕、彎道超速、超車等等這些事關千家萬戶人民生命財產安全的嚴重違法行為，堅決依照法律、法規規定上限處罰，決不能掉以輕心，因為它事關千千萬萬人民的利益和生命財產安全。
3、在道路交通管理執法活動中，能夠把公平與正義準確的付諸于實踐，從而減少交通參與者、交通違法者對執法交警的一些誤解和不滿。比如，有兩個駕車人出現相同的一起交通違法行為，被執勤交警查獲，按法律規定應處200元罰款，但張三是企業老板，經濟條件很好，200元錢對他來說毫無半點影響，而李四是下崗工人，每月僅靠400元基本生活費維持家庭生活，李四拿出的200元和張三拿出的200元錢顯然價值懸殊就太大，所以對張三處罰200元、對李四處罰50元都屬于執法上的公平和正義，不能視為法律上的不平等。過去在道路執勤中常常遇到這樣的情況，一些不理解的群眾弄得交警很難處理。
4、增強交警識大體、顧大局的觀念。過去，交警在強化道路交通管理工作中，考慮單一的保暢通、保安全多，對老百姓的利益、老百姓的一些特殊情況、企業發展的艱難以及加快區域經濟快速發展思考得少，對道路交通管理的最終目的和方向不夠明確，沒有從根本上認識到交警工作的最終點和落角點是為社會經濟發展服務、為人民大眾服務，為經濟建設保駕護航。
5、進一步增強民警工作責任心和責任感。培養民警養成不拈輕怕重、不損人利已、遇到困難和矛盾不回避，遇事不推諉、勤奮好學的好作風，進一步規范民警的言行舉止，保障民警文明執法、禮貌糾章、熱情服務、助人為樂、吃苦耐勞一以貫之，盡心盡職完成好各個時期上級下達的各項工作任務。
總之，堅持社 會主義執法理念，規范執法行為、促進執法公正是我們公安機關每一個民警義不容辭的職責，我們要從“立警為公、執法為民”的高度出發，充分認識深入社會主義法制理念，全面深化規范執法行為、促進執法公正的必要性和緊迫性，在實際工作中自覺認真貫徹執行，并在執行中邊學邊用，邊領會邊整改，為履行道路交通安全管理職能，提高執法水平，推進我市公安機關交通管理部門依法行政、更好地規范執法行為。真正把促進執法公正作為執法活動的基本準則，做到嚴格執法、高效便民、誠實守信，真正把全心全意為人民服務落到實處。
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一、我國刑事證據收集規則立法現狀及反思
我國現代證據立法吸取了大陸法系證據立法的有益成分，在訴訟法內以專章對證據制度的有關內容作了規定。現行刑事訴訟法對刑事證據也有專門規定。然而，關于刑事證據收集規則的法律規定卻不甚完善，存在立法缺陷。
（一）立法現狀
我國現行刑事訴訟法、最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋對刑事證據收集規則作出了相關規定。《中華人民共和國刑事訴訟法》第43條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須按照法定程序，收集能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙，以及其他非法的方法收集證據。”該法第89條至第118條、第131條關于偵查的規定中也包含有刑事證據收集規則。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第61條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。”《人民檢察院刑事訴訟規則》（以下簡稱《規則》）第140條規定：“嚴禁刑訊逼供和威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述。”該規則第160條規定：“不得采用羈押、刑訊、威脅、引誘、誘騙以及其他非法方法獲取證言。”該規則第265條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據。”《公安機關辦理刑事案件程序規定》（以下簡稱《規定》）第51條規定：“公安機關必須按照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙或者以其他非法的方法收集證據。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀充分地提供證據的條件，除特殊情況外，并且可以吸收他們協助調查。”該《規定》第九章關于偵查的規定中也包含有刑事證據收集規則。與刑事訴訟法相適應，《刑法》第247條規定：“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪的規定定罪從重處罰。以上為我國現行法律、司法解釋中關于刑事證據收集規則的規定。
（二）反思
1、法律本身的缺陷——不完整，可操作性不強。
一項完整和獨立的刑事程序性規則由實體性規則和實施性規則構成。實體性規則指在什么條件下進行什么訴訟行為的規則；實施性規則指規定如何實現實體性規則的內容的規則。同樣，刑事證據收集規則也分為實體性規則和實施性規則。刑事訴訟法第43條、《解釋》第61條、《規則》第140、160、265條、《規定》第51條屬于實體性規則，其余規定屬于實施性規則。目前我國刑事證據收集規則仍然存在明顯的不足，其缺陷具體表現在：
（1）規定不完整
1）實體性規則不完整。《刑事訴訟法》、《解釋》、《規則》、《規定》均規定嚴禁用威脅、引誘等方法收集證據，但對應當用何種方法收集證據、對如何收集物證等其他證據卻未作具體規定。對非法方法取得的實物證據是否可以采證及對刑事非法證據的衍生證據的采證問題，我國的法律至今沒有規定，沒有形成具有內在邏輯聯系、層次分明的、系統的刑事非法證據排除規則體系。
2）實施性規則的規定不完整。①強制性證據收集行為缺少法律控制。依目前的規定，強制性證據收集行為如搜查、扣押、對人身和郵件的檢查等都由追訴機關自行決定，沒有相應的法律約束。②搜查、扣押、檢查等行為的限制性適用條件極少，如搜查、檢查的時間、地點、范圍等在法律中基本上沒有明確規定。③技術偵查措施非法治化。依據《國家安全法》和《警察法》的規定，偵查機關可以采用技術偵查措施。實踐中也運用得教廣泛，如通訊監聽、測謊、密搜、秘捕等。但目前這種運用基本上是偵查機關自行決定，秘密進行。法律對哪些屬于技術偵查措施、如何采用、如何進行規范等問題，沒有相應規定。
（2）立法粗疏，可操作性不強。目前的刑事證據收集規則的規定不明確，比較原則、籠統，缺乏針對性和可操作性。實體性規則如《規定》第51條規定公安機關必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。但究竟什么是“法定程序”，如何“收集”，沒有下文，實踐中難以操作。實施性規則如《刑事訴訟法》中關于搜查的第109條規定：“為了收集犯罪證據、查獲犯罪嫌疑人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關的地方進行搜查。”但對如何搜查、搜查有何要求未作詳細規定，實踐中無法準確操作。
2、立法的缺陷——公、檢、法在司法解釋中的程序立法違背了“程序法定”原則。
從關于刑事證據收集規則的司法解釋可以看出，公安局、檢察院、法院實際上對程序法進行了帶有立法性質的解釋，這明顯違背了作為現代程序法制化標志的“程序法定”原則的基本要求。
（1）程序法定原則的內涵
程序法定原則是刑事司法權法定化的表現，是為有效地保障公民的自由和人權，抑制刑事司法權的過度膨脹和擴張而設立的。所謂程序法定原則是指國家刑事司法機關及其追究犯罪、懲罰犯罪的程序，都只能由作為國民代表集合體的立法機關所制定的法律即刑事訴訟法來加以明確規定，刑事訴訟法沒有明確賦予的職權，司法機關不得行使；司法機關也不得違背刑事訴訟法所明確設定的程序性規則而任意決定訴訟的進程。換句話說，刑事訴訟程序規則“只能由立法加以規定，因此只能具有立法性質。”其他任何機關、團體或個人，以其他任何形式對刑事訴訟程序規則作出規定，都只能被視為是對程序法定原則的背離，其合法性都值得懷疑。
當代中國著力提倡“法治”精神和價值，程序法定原則就是“法治”精神在程序法上的體現。公、檢、法對刑事證據收集規則作出的帶有程序立法性質的司法解釋明顯地違背了這一原則。這一問題也充分反映了我國“重權力、輕權利”、“重打擊、輕保護”、“重實體、輕程序”的傳統觀念。
（2）違背程序法定原則的表現
1）關于公安機關有權采用技術偵查措施收集證據問題
我國現行刑事訴訟法未對偵查機關是否有權采用技術偵查措施收集證據作出明確規定。1995年制定的《人民警察法》第16條規定：公安機關因偵查犯罪的需要，根據國家有關規定，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵察措施。據此公安機關被授予采用技偵措施的權力。但這一規定仍然不能解決公安機關應采用何種技偵措施及如何適用的問題。然而在司法實踐中，由公安部制定的《規定》卻擅自規定公安機關有權采用監聽等技偵措施，這一解釋是違背程序法定原則的。
2）關于以非法方法收集到的證據的取舍問題
刑事訴訟法第43條規定嚴禁刑訊逼供和以威脅和引誘和欺騙，以及其他非法的方法收集證據。此法律條款僅僅是對證據收集方式的禁止性規定，并沒有對采用非法手段采取的證據的效力做出明確規定。從立法理念上講這是一種對“未然”的非法方法收集證據的警示與預防，但對于已然的非法方法收集的證據如何處理卻沒有說明。而最高人民法院《解釋》第61條規定凡經查確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。這就明確了非法獲取的言詞證據應當予以排除。雖然此規定一定程度上有助于保障人權、規范偵查中的收集證據活動，但該規定確立的方式值得質疑。
總之，我國刑事證據收集規則在立法上還存在諸多問題，證據立法有待完善。
二、我國刑事證據收集規則理論研究的現狀及反思
（一）理論研究的現狀
1、研究的發展
學術界開始重視對證據規則的研究發軔于我國的司法改革。較早論述我國刑事訴訟證據收集和運用的規則的是樊崇義主編的《刑事訴訟法學研究綜述與評價》一書。該書在關于證據制度的完善建議中指出：“完善我國證據制度的方向在于，將一些經過司法實踐檢驗，在運用證據行之有效的帶有規律性的重要經驗，上升為證據規則，用來規范刑事訴訟中的證明活動。”該書建議制定的證據規則，包括證據的法定形式和條件、保障證據客觀性和關聯性的規則、非法證據排除規則、證人拒絕出庭作證的法律責任、證明責任、疑罪從無等等，可以說這是我國訴訟法學界研究確立我國證據規則的開端。之后我國刑事證據規則的理論研究迅速發展起來，對我國的刑事證據立法提出了不少建議，取得了相當的理論成果。
2、現階段的熱點問題——非法證據排除規則。
當前刑訊逼供現象在司法實踐中仍然屢禁不止，刑訊逼供已經成了司法實踐中一個“不可忽視”的問題。學術界開始對非法證據排除規則給予高度重視，試圖通過對非法證據排除規則的研究，提出立法建議，促進我國刑事證據規則的完善，以有效地遏制刑訊逼供的發生，保障人權。對非法證據排除規則的研究已然成為理論界的熱點問題。
我國關于非法證據取舍爭論的真正焦點集中于具有真實性的非法證據，能否因采集證據方法的非法性而排除此證據，必須根據犯罪形勢、法制狀況、傳統法律文化等一系列因素，來確定刑事非法證據可采性的判斷標準。在發展和完善我國刑事訴訟制度過程中，我們可以借鑒英美非法證據排除法則的合理成分，建立起符合我國國情和法律發展水平的證據排除規則。在建構我國刑事非法證據排除規則時，我們應當將控制犯罪與保障人權并重，兼顧刑事司法實體真實與程序正當，在國家權力與公民權利利益之間找到一種適度的平衡，以實現刑事訴訟的目的。
（二）反思
1、理論研究對刑事證據收集規則未給予足夠重視。
刑事證據規則包括刑事證據收集規則、審查判斷規則和運用規則。目前理論界研究的重點是刑事證據審查判斷規則和運用規則。《刑事證據法（研究草案）》可以說是學者們對刑事證據研究的重要成果，它包括一般規定、證據種類、證據能力、證明四章。然而在全部的27條規定中沒有明確規定刑事證據收集規則，這不能不是一個缺憾。《刑事證據規則的立法建議》是另一理論研究成果，其第二章用31條的篇幅對取證規則作了專章規定，但是在這些規定中對證據的收集規定的過于原則，如第6條規定：“公訴案件中有罪證據的收集由偵查機關進行。偵查機關的偵查分工和偵查措施由刑事訴訟法來確定。”且這難以和真正意義上的刑事證據收集規則等同。由此不難看出理論研究的欠缺。的確，刑事證據收集規則并非處于刑事證據規則的核心地位，但這并不能說明對它的研究就可以擱置一旁。況且，收集證據還是審查判斷證據和運用證據的前提。目前的理論研究有“重結果，輕過程”的傾向。
2、非法證據排除規則并非刑事證據收集規則
從理論研究的現狀來看，大有非法證據排除規則即為刑事證據收集規則之嫌，實質上二者是不能夠等同的。
（1）對非法證據排除規則的界定
理論界對非法證據排除規則的界定主要有以下幾種觀點：1）“此等有關非法所取得的證據限制其證據能力的法規即所謂證據排除法則。”2）“非法證據是否予以否定或什么樣的非法證據應當予以排除的規則。”3）“在刑事訴訟中，因為證據的來源違法，而導致其效力被排除，不得作為定案的證據使用的規則。”
（2）非法證據排除規則并非刑事證據收集規則
從以上理論界對非法證據排除規則的界定來看，非法證據排除規則是禁止性規范，內容主要包括方法禁止和證據禁止，即重心在“排除”上。而刑事證據收集規則是規定應當如何收集證據的準則，是授權性規范。是不是禁止使用非法的方法、手段就可以保證收集證據的合法性呢？筆者持否定觀點。因為雖然明確了禁止的方法、手段，在一定程度上可以遏制偵查人員采用非法的方法收集證據，但由于對“應當如何做”沒有詳細規定，偵查人員沒有可遵循的具體的操作規范，收集活動仍然處于非法治化狀態。即使不會出現非法證據排除規則所規定的后果，也難以保證收集到的證據的證據能力。此外，如果說非法證據排除規則的確立是為了保障人權，那么刑事證據收集規則的完善更是如此。因為非法證據排除規則僅是一種事后救濟，是間接保障；而刑事證據收集規則是事前救濟，它可避免人權受到直接的侵害，是一種直接保障。可見，如果僅對非法證據排除規則進行立法，而不對刑事證據收集規則進行完善，那么證據的收集就仍然無法規范，證據的審查、運用乃至訴訟效率也就難以保證。
3、理論研究有脫離實際之嫌。
學者們對刑事證據規則的研究主要是以借鑒英美法系證據規則為基礎的，在探索適合我國國情的刑事證據規則方面取得了相當的成果。但仍然存在脫離實際的問題，突出表現就是脫離了我國的訴訟模式這一實際。
我國的訴訟模式既非英美法系特色的，也有別于大陸法系，是在繼承中華法律傳統的基礎上，吸取大陸法系的有益成分而建立起來的。從我國現行刑事訴訟制度來看，我國刑事訴訟結構屬于以職權主義為基礎，吸收當事人主義中某些內容的混合模式。在這種模式下，偵查占有重要地位，突出表現就是偵查階段收集的證據幾乎可以毫無例外的在法庭上使用，偵查中的結論幾乎不會被推翻。在刑事訴訟目的上更側重于查明事實，懲罰犯罪。而英美法系國家的訴訟模式是以審判為中心的，其偵查較之我國偵查的地位要低。以這種模式為背景的證據規則基本上就是證據運用規則。借鑒英美法系證據規則無疑對我國的證據規則的發展大有幫助，但將研究集于證據運用規則一點上，顯然是無視偵查在我國刑事訴訟中的地位，偏離了訴訟實踐。可見，以程序至上、保障人權為理論支點，要求實行類似美國的教徹底的非法證據排除規則的主張，與我國現實國情還有一定距離，而非法證據的采用以不損害實質意義的程序正義為前提是我國借鑒英國非法證據處理規則的重要之處。因此，證據運用規則固然重要，但對刑事證據規則的系統研究應當全面，不可有所偏廢，應當結合偵查實際，對刑事證據收集規則也給予足夠關注，保證刑事證據規則研究的協調、全面發展。
篇10
企業兼并從經濟方面來看,有以下幾個特征:(1)企業兼并的自主性,即在企業兼并的過程中,兼并是兼并方自主選擇的行為。(2)企業兼并的流動性。企業兼并的過程,其實質就是生產要素的社會流動過程,在企業兼并中,企業的全部或主要的生產要素將發生整體的流動。(3)企業兼并的有償性,即優勢企業通過出資購買或承擔債務等方式取得劣勢企業的產權及其他相應的權利。(4)企業兼并的互補性,企業兼并通過對被兼并企業的改組,實現生產要素的優化組合。西方的規制理論研究的是市場失靈時政府如何干預經濟,它屬于產業組織經濟學的一部分,是近二三十年來比較活躍的一個領域,其研究成果在西方規制實踐中得到了廣泛的應用。西方的規制理論及其實踐對我國市場經濟的形成及其規范化具有十分重要的意義。所謂規制(Regulation)是指政府依據一定的規則對特定社會的個人和構成特定經濟的經濟主體的活動進行限制的行為。①也就是政府利用法規對市場進行的制約,它是政府干預市場的手段之一。規制分直接規制和間接規制,間接規制指反壟斷政策,由司法部門實施。直接規制指由行政部門直接實施的干預,它又可分為經濟規制和社會規制兩種。經濟規制是對特定行業(與自然壟斷有關的行業)的管制,社會規制是不分行業的管制。運用西方的規制理論來分析我國的企業兼并行為具有重大的現實意義。②
二、規制企業兼并的理由
企業兼并對社會經濟的發展具有重大的推動作用,它是企業成長的重要途徑和方法,企業兼并行為在微觀和宏觀層面上具有不同的經濟效果,其對經濟生活的積極或消極影響也存在很大的不同,正因為如此,我們需要對企業兼并行為進行規制,充分發揮其積極的作用,遏制其消極的作用。
一般來說,企業兼并的積極作用主要有:企業兼并有利于促進生產要素的合理流動,優化資源配置,提高全社會資源利用的效率,改善投資的結構;企業兼并有利于促進產業結構的合理調整;企業兼并有利于實現規模經濟效益;企業兼并有利于使科技成果迅速地轉化為生產力;企業兼并有利于迅速地擴大企業,增強企業的競爭實力。
與此相對應,企業兼并在發揮其積極作用的同時,其消極的社會影響也十分明顯。具體表現在:企業兼并如果超過了必要的限度就容易形成壟斷,從而破壞市場秩序,損害有效競爭;由于企業兼并的資金需求量大,中間環節比較復雜,從而為投機商牟取暴利提供了方便;由于企業兼并與證券市場的關系十分密切,在兼并中發行的債券較多,容易引起證券市場的動蕩。
從世界各國企業的發展史來看,企業兼并是企業成長的主要方式,它是企業競爭的重要手段之一,對社會生活將產生重大的經濟和社會效益。但是,一旦超過了必要的限度,就會走向反面,產生負面影響,會阻礙市場競爭,破壞社會生產力的發展。因此,世界各國一般都通過立法對企業兼并行為進行規制,支持正當的企業兼并行為,禁止不正當的企業兼并行為,確保企業兼并能最大限度地發揮其社會功效。
三、西方國家規制企業兼并的方法
西方國家在規制企業兼并時一般是通過立法實現。具體來說就是:(1)反壟斷法的規制。規制的界限是企業兼并是否會導致壟斷。(2)公司法的規制。包括兩方面:一是公司種類的規制。如有的國家立法規定,兼并只能在股份有限公司和股份有限公司與有限責任公司之間進行。二是兼并內容方面的限制。如禁止有可能侵害到公司股東和雇員利益的兼并。(3)特殊行業的規制。如果是關系重大的兼并,必須事先得到有關部門的批準。
從具體的規制方法來看,一般從實體和程序兩個方面來進行。
1、規制的實質要件企業兼并先后經歷了橫向兼并、縱向兼并、混合兼并三個階段,并且具有這三種經濟形式。世界各國在規制兼并時一般是根據不同的經濟形式分別對企業的兼并行為進行規制的。美國對企業兼并的規制方法起源于美國1968年的《合并準則》。這種規制方法對于具體判斷兼并行為是否損害有效競爭提供了一套較有操作性的標準。具體來說:
(1)橫向兼并(HorizontalMerger)。橫向兼并是指同一經營環節上的相關企業的兼并。橫向兼并的主要經濟目的是消除或減少競爭,并因此增加兼并企業的市場份額。根據美國1992年的《橫向合并準則》的規定,反托拉斯法應對企業的橫向兼并行為從以下幾個方面進行考察和評判:合并是否明顯地導致市場集中化;合并的潛在反競爭效果如何;合并對市場進入的影響程度;合并對效率的影響;合并是否是企業避免破產的唯一途徑。③
2、縱向兼并(VerticalMerger)。縱向兼并是指同一生產過程中的相關環節的企業兼并。縱向兼并的經濟目的是為了保證供應和銷路,免受供應上的壟斷性控制和銷售上的競爭威脅。評判縱向兼并是否給有效競爭帶來消極的影響,主要從合并的對象是否是競爭性的供給者;合并有無圖謀取消市場;合并是否進行了掠奪性的定價;合并是否存在價格歧視;合并是否形成進入壁壘④等幾方面進行。(3)混合兼并(ConglomeralteMerger)。混合兼并是指跨行業、跨產品的綜合性的企業兼并,又稱為一體化兼并。混合兼并在性質上分為產品擴張、市場擴張和純粹混合兼并三種,混合兼并屬于多樣化經營的范疇。在混合兼并中規制的主要重點是商業互惠。所謂商業互惠是指兩個企業各有所需,相互之間進行買賣。這種商業互惠因導致不公平的競爭行為而受到法律的規制。與此同時,對混合兼并也可以運用市場結構的方法進行規制。
在上述三種兼并形式中,以橫向兼并損害有效競爭的危險性最大,其次是縱向兼并,混合兼并的損害最小。與之相對應,規制對不同形式的兼并行為采取了不同的規制方法。
2.規制的程序要件
(1)實行事先登記或申報制。實行事先登記或申報制的目的是為了使政府及時了解市場的集中情況,從而對那些可能產生或加強市場支配地位的企業兼并行為進行禁止或干預。同時也可以使公眾、兼并企業的競爭者及時獲得市場信息,調整經營方針,以適應新的競爭環境。
(2)實行事后申報制。根據德國
《反對限制競爭法》第23條的規定:如果合并企業的市場銷售額在合并前的營業年度共同達到了5億馬克,合并后就必須向聯邦卡特爾局進行申報。該條還針對某些市場的特點,對某些合并應當事后申報的標準作了特殊規定。無論是事先還是事后申報,對兼并行為實行審查是西方國家規制兼并行為的共同性做法,許多國家都有類似的規定,如日本的《禁止壟斷法》第15條第1款規定:“國內公司相當于下述行為之一者,不得合并:①因這一合并在一定交易領域實質上限制競爭。②這一合并是用不公正的方法進行。
四、我國規制企業兼并的立法規定及其完善途徑
隨著企業兼并在我國的發展,我國頒布了一系列的關于規制企業兼并的立法,但這些立法一般都散見在一些單行的法律、法規中,目前尚無規制企業兼并的專門系統的立法。在現有的單行立法中,較為主要的有以下兩個:一是1987年2月19日國家體改委、國家計委、財政部、國家國有資產管理局的《關于企業兼并的暫行辦法》。二是1993年12月29日八屆人大五次會議通過的《中華人民共和國公司法》。根據現行的立法規定,我國規制企業兼并的主要內容有:公司合并應當由公司的股東大會作出決議;股份有限公司的合并必須經國務院授權的部門或者省級人民政府批準;公司合并可以采取吸收合并和新設合并兩種形式;公司合并時必須通知債權人并取得債權人的承認,債權人要求清償債務或提供擔保的,公司必須滿足其要求,這是公司合并的必備條件和法定程序;公司合并中,因合并而吸收其他公司的存續公司,應辦理變更登記,被其他公司吸收而解散的公司應辦理注銷登記。公司增加注冊資本的,應當依法辦理變更登記。⑤
從上述立法規定中我們可以看出,對企業的兼并行為我國立法分別從兼并的形式、程序和實體三個方面進行了規制。但是,僅有上述這些立法規定還不夠,遠遠不能滿足我國企業兼并迅速發展的需要。隨著我國市場經濟體制的建立,我國企業兼并將出現一個蓬勃發展的新局面,為了適應企業兼并現實發展的需要,保證企業兼并朝著健康的方向發展,建立一個有序的企業兼并市場機制,規范企業的兼并行為,我國應進一步加強和完善企業兼并方面的立法,建立和健全我國規制企業兼并行為的途徑和方法,以形成較為完備的法律保障體系。具體來說,目前應加強以下幾方面的工作:
第一,在確立我國企業兼并的規制方法時,應注意借鑒和吸收西方國家在規制企業兼并時的一些成功的做法,總結其在發展進程中正反兩個方面的經驗和教訓,探索兼并規制發展的一般規律。與此同時,還應注意從我國的現實國情出發,選擇和確定合于我國的兼并規制方法。
第二、進一步完善我國現行的《公司法》。《公司法》是規制企業兼并行為的直接法律依據,在《公司法》中一般都具體設定企業兼并的法律程序、操作規范及規制方法,而我國目前的《公司法》中對兼并規制的規定還不夠具體,有必要增加一些帶操作性的規范,從立法上具體界定企業兼并的含義。
第三、要加快我國證券立法的步伐。
在企業兼并中,運用證券交易手段實施的企業兼并日趨發展,通過控股實現兼并的越來越多,企業兼并市場與證券市場的關系十分密切,因此,有必要加快我國證券立法的步伐,對證券交易行為進行具體界定。
第四、要加快制定我國的《企業兼并法》和《反壟斷法》。《企業兼并法》應包括兼并主體雙方的關系,兼并方的權、責、利,政府的規制方法,兼并中資產的處理,被兼并企業間人員安置,土地、財政、稅務等部門的協調職能等。《反壟斷法》的立法目的是為了取締壟斷和不正當的競爭行為,以維護公平、公正競爭的市場環境。它應當包括總則;具體列舉壟斷和不正當競爭行為的表現;規定除外條款;規定主管機關及其職責、處罰、附則。
注釋:
①[日]植草益:《微觀規制經濟學》,第1頁,中國發展出版社,1992年10月版。
②張帆《規制理論與實踐》,載于北京大學經濟研究中心《經濟學與中國經濟改革》第154—170頁,上海人民出版社,1995年9月版。
篇11
醉酒駕駛行為入刑兩年來，學界對醉酒駕駛行為應否入刑的論辯已經漸漸淡出，近一年關于此話題的學術論文已鮮有耳聞，而且據權威部門公布的數據看，醉酒駕駛行為的入刑，對全社會醉酒駕駛行為起到了較為有效的遏制。但是筆者認為，醉酒駕駛行為的入刑依然存在較大的風險，應從其背景出發，深究醉駕入刑存在的問題，理性看待醉酒駕駛行為的入刑。
一、醉酒駕駛行為入刑背景
從根源深究問題所在，才能正確理性認識醉酒駕駛行為入刑的各種問題和風險。首先，醉酒駕駛行為入刑是由于國內形勢。廣州黎景全、成都孫偉銘、南京張明寶以危險方法危害公共安全案，以及杭州胡斌交通肇事案等特別典型、社會輿論影響甚大的一系列案件的發生，使醉酒駕駛成為輿論焦點，強烈的民憤誘導了立法者，他們依據所謂的“民意”，將醉酒駕駛行為列入草案繼而入刑。然而這些看得到的“民意”，一大部分僅能被稱作網民的意愿。網民一詞，就把一部分不上網不會上網，或者上網沒有發表言論的人排除在外了，這種民意不能代表廣大人民群眾特別是司機的意思。因而這種“依據人民群眾反響強烈”也即是所謂的“民意”將醉酒駕駛行為入罪的標準，難以服眾。
其次，醉酒駕駛行為入刑是由于國際形勢。為了順應國際立法趨勢，我國立法者盲目支持將醉酒駕駛行為規制為犯罪行為，但是他們卻沒有意識到犯罪概念在國內外的不同。很多西方國家將一些行政違法行為也納入到犯罪的概念范疇，此范疇是個大范疇，而我國犯罪概念的范疇卻僅僅指違反刑法規定行為的小范疇，不包括行政違法行為。如此盲目規制犯罪，讓醉酒駕駛行為入刑的依據欠缺。
再次，學者及立法者對“風險社會”的不同理解甚至是誤解，增加了刑法抽象危險犯的設立，醉酒駕駛行為即作為一典型抽象危險行為被列入刑法。德國學者烏爾里希·貝克認為，風險社會“指在高科技發展推動下的工業社會，某些局部的或突發性的事件卻往往引起或導致整體性的社會災難”。該風險，是對人類整體的威脅，沒有哪個群體或者個人可以避免。然而學者們認為醉酒駕駛行為是一種抽象危險行為，這種行為的存在會給社會帶來嚴重的社會危險，因而以此為由給醉酒駕駛行為入罪提供依據。張明楷教授指出，“‘風險社會’并不一定是社會的真實狀態，而是文化或治理的產物，不應將‘風險社會’當做刑法必須做出反應的社會真實背景，刑法不應當盲目增加抽象危險犯。”筆者認為，醉酒駕車行為僅對特定區域特定路段內的人群造成一定危險，而其他區域內的民眾不會造成任何危險，醉酒駕車行為不能被當作進入風險社會的典型。因而，我們不能將風險社會泛化理解，認為我國現在已經進入了風險社會或者處在風險社會之中而增加抽象危險犯的入刑，以免民眾因為過度缺乏安全感而催生浮躁之民意，導致刑法頻繁立法，加重刑法立法風險。
二、醉酒駕駛行為入刑存在風險
將一行為以刑事犯罪化處理，需要考量將該行為入刑的必要性，可行性和實效性特征。
（一）醉酒駕駛行為入刑的必要性
醉駕行為情節輕微的，依我國《刑法》第十三條但書規定，不認為是犯罪，受行政法規制；醉駕行為情節惡劣，造成傷亡的，依法予以刑事制裁。現行刑法對醉駕的規定，沒有情節限制，僅以存在該行為即為罪，進而導致即使沒有對法益的實際侵害，也以犯罪處罰，筆者認為此規定與罪責刑相適應原則存在沖突。另外，我國法網存在厲而不嚴的情況，筆者認為我國行政法對醉駕的行為的規制已足夠，可以加大行政處罰的打擊力度，但不必以刑法加以規制，這樣及嚴密了刑事法網，也保持了刑法的謙抑性的品格，所以醉酒駕駛行為入刑實在不必要。
（二）醉酒駕駛行為入刑的可行性
面對世界各國將醉駕行為犯罪化的趨勢，我國照搬西方做法將醉酒駕駛行為犯罪化處理，然卻忽略了中西方犯罪概念的差異性。我國實行行政處罰和刑事制裁二元化懲治體系，而西方籠統地將所有違法行為犯罪化處理。目前西方正經歷反對犯罪化的激烈論辯，非犯罪化已儼然成為國際形勢政策發展的趨勢，我們應該看到將不適宜犯罪化處理的行為進行刑法規制的弊端，保持我國二元化懲治體系。在使用民事救濟或者行政制裁手段就能解決問題的時候，就應當使用其他制裁手段，只有在不得不使用刑罰手段進行處罰的時候，才可以將該行為作為犯罪而納入刑罰處罰的范圍。刑法的這種謙抑性維護著我國二元化懲治體系。現代社會的刑法仍應體現其以懲罰為目的的最后手段性，醉酒駕駛行為入刑違背刑法謙抑性，破壞我國二元化懲罰體系，其可行性缺乏法理依據。
（三）醉酒駕駛行為入刑的實效性
根據公安部統計，自2011年5月至2012年4月，全國公安機關共查處酒后駕駛35.4萬起，其中醉酒駕駛5.4萬起，同比下降44.1%。這說明我國醉酒駕駛行為入刑以來實施效果較好。但是，2011年5月至2011年6月，全國因醉酒駕駛機動車造成交通事故死亡105人，比去年同期下降33.1%。2012年1月至2012年4月，因酒后駕駛造成交通事故死亡人數同比下降28%。此數據說明醉駕入刑以來的效果下降趨勢變緩。我國臺灣地區醉駕入刑第一年，酒駕案件下降三成多，但是隨著時間的流失，民眾戒心松懈，此后酒駕案件呈現持續上升的趨勢。醉駕入刑以來，各地對醉酒駕駛的查處力度不一，個別醉酒者仍存在僥幸心理。雖然醉駕案件近年來下降了四成，但是這一良好效果能否繼續保持，需要執法部門的全力配合。如若醉駕行為進一步減少，卻沒有良好的制度統一執法，相關部門勢必松懈執法。民眾的守法意識是否依然如初，刑法能否有其原本的威懾作用，醉駕行為的打擊效果是否還會一樣好，有待時間考證。另外，受到刑事處罰的醉駕者如何回歸社會與醉酒駕駛行為入刑的實效性緊密相連。醉駕入刑讓更多人有了“前科”，他們復歸社會后的心理問題以及就業問題乃至生存問題都是醉駕入刑的風險，如何處理這些問題將是對醉駕入刑實效性的長期考驗。
三、醉駕入刑之完善
朝令夕改的法律不是好法律，不能維護法律的穩定性和權威性，面對醉駕已經入刑的現狀，筆者認為不宜過多討論其應否入刑，而應立足現狀，為其合理存在進行解釋與維護。對醉酒駕駛行為的規制，應當有以下幾點理解和完善：
第一，刑法分則對醉駕行為的規制與總則“但書”并不沖突。國內許多學者認為刑法條文對醉駕行為以行為犯規制，即行為者一旦實施醉駕行為即構成犯罪，認為該條文與刑法總則“但書”中“情節顯著輕微危害不大不認為是犯罪”存在沖突。但筆者認為，“刑法對犯罪行為有定性和定量規制，立法者已經依據‘但書’的指引，以暗示罪量要素方式，將罪量要素規定在法條之中。”“‘在道路上醉酒駕駛機動車’是危險駕駛定性描述與罪量要素的同體。”也就是說，對量刑至關重要的情節等要素，立法者已考慮，并作為暗示罪量要素在刑法條文中包含。裁判者必會對情節的輕重有所考量。
第二，醉酒駕駛行為不宜全部適用刑法規制。一則依梁根林教授的觀點，即使存在與“在道路上醉酒駕駛機動車”字面意思相符的事實行為，但該行為并未真正觸犯刑法所保護的法益，與刑法的規范保護目的并不沖突，因而應當將其認定為“情節顯著輕微、危害不大”，進而不認為是犯罪將其出罪。這樣的處理方式既符合刑法罪責刑相適應原則又為醉酒駕駛行為出罪找到了路徑。二則對醉駕行為情節顯著輕微的人施以刑罰存在較為嚴重的后續問題。罪犯收監后的交叉感染，回歸社會的心理障礙，生活壓力，就業問題都與其輕微刑事犯罪行為不成比例，這樣的刑罰對行為人來說太過嚴苛。筆者認為，刑事法網的嚴密性比嚴厲性更重要。對情節顯著輕微危害不大的醉酒駕駛行為，將其出罪，以行政處罰予以規制，這樣既不失刑法的威懾力，又維護我國行政懲罰與刑事制裁相結合的二元懲治體系，既保持嚴密的刑事法網，又打擊輕微醉酒駕駛行為，可謂良法。
篇12
一、海運服務市場準入法律規制基本問題界定
（一）服務貿易及海運服務的概念
服務貿易，根據《服務貿易總協定》（GATS）規定國際服務貿易具體包括四種方式：（1）跨境交付（Cross-border Supply）；（2）境外消費（Consumption Abroad）；（3）商業存在（Commercial Presence）；（4）自然人流動（Movement of Natural Persons）。海運服務涉及領域較廣，主要是指以船舶為工具，從事跨越海洋運送貨物和旅客運輸服務以及相關輔助服務部門。其中，運輸服務可以分為國內運輸和國際運輸，GATS所規范并努力促使其自由化開放的僅指的是國際運輸范疇的海運服務。在WTO的第MTN.GNS/W/120號文件《國際服務貿易分類表》[1] 中，將"海運服務"（Maritime transport Services）列入第十一類"運輸服務"（TRANSPORT SERVICES）中的A項，其內容包括六個方面：旅客運輸（Passenger transportation）；貨物運輸（Freight transportation）；船舶及船員租賃（Rental of vessels with crew）；船舶的維護和保養（Maintenance and repair of vessels）；拖駁服務（Pushing and towing services）；海運支持服務（Supporting services for maritime transport）。這六項內容，前兩項是海上運輸服務，后四項是海運輔助服務。由此可見，GATS所指的海運服務應是海上運輸和海運輔助服務兩類。
（二）GATS框架下的海運服務市場準入
市場準入（Market Access），根據GATS的第16條規定，作為GATS中的一項特定義務，是服務貿易自由化的重點。GATS允許各成員方根據其本國情況對不同服務門類的市場準入條件作限制，分步驟進行服務市場自由化。在海運服務市場準入問題上，發達國家和發展中國家的差距非常明顯，即使是發達國家內部，在海運企業實力上也有著較大的差異，所以有關海運服務的市場準入，各成員方可根據本國海運服務情況，對本國的海運服務市場準入作限制規定。由于在GATS中，市場準入被列入第三部分"具體承諾"中，這即表明市場準入并非成員方的一般義務，其具體承諾范圍需要成員各方根據自己的實力特別承諾其開放領域，經多邊談判來協定。[2] GATS第16條規定，成員方一旦準備承擔市場準入方面的義務，開放國內市場，則它給予其他成員方的服務和服務提供者的待遇，不得低于根據其承諾表中所同意和規定的期限、限制和條件。市場準入制度實質是成員國許可外國商品或服務的進入，其目的在于促進服務貿易在各國之間的自由流動，而不能簡單將其理解為一種限制。在海運服務貿易中，實現海運服務市場自由化和開放，才是GATS中對于市場準入規定的重要目標。
（三）法律規制的概念
"規制"（Regulation或Regulatory Constraint）來自西方的政府規制理論。在西方，政府規制理論是近三十年來比較活躍的研究領域，主要研究的是在市場經濟體制下公共機構如何利用政策、法規對微觀經濟行為進行規制和制約。目前，該理論的研究成果在政府規制實踐中得到廣泛的應用。[3] 英文單詞"Regulation"或"Regulatory Constraint"，在我國被翻譯為"規制"或"政府規制"，是指有規定的管理或是有法律規制的制約。"規制"作為西方政府規制經濟學的一個重要的概念，學界對它的理解看法不一。日本學者金澤良雄認為，規制是"在以市場機制為基礎的經濟體制下，以矯正、改善市場機制內在的問題（廣義的失靈）為目的，政府干涉經濟主體（特別是對企業）活動的行為"。美國學者斯蒂格勒認為"作為一種規則，規則通常是產業自己爭取來的，規制的設計和實施主要是為規制產業自己服務的"。所以，規制是指政府（廣義的政府，國家機關）依照法律、法規對微觀經濟主體的經濟行為所進行的規范和制約。[4] 從規制的這一定義可引申出海運服務市場準入法律規制的定義。所謂海運服務市場準入的法律規制是指國家依據法律法規的規定，對海運服務和服務提供者所進行的規范和制約。
二、我國海運服務市場準入法律規制分析
（一）我國海運服務市場準入法律規制現狀分析
1、我國海運服務市場準入承諾范圍。我國在海運服務貿易方面對WTO的承諾主要體現在國際海運服務、海運輔助服務、集裝箱服務、海運服務和國內航行權等方面，承諾的基本內容如下：（1）國際海運服務：海運服務提供商可以在中國設立合資的船運公司；外資公司的占股比例不得超過49%；合資公司的董事會主席和總經理必須有中方人員擔任；（2）海運輔助服務：國外合作方只能以合資形式進入這一部門，但是允許外資占有超過半數的股份；（3）海運服務：國外合作方只能以合資形式進入這一部門，外資占股不得超過49%；（4）國內航行權：國外的船只能在通往港口的航線上航行。同其他國家相比，我國有關海運服務市場準入方面做出的承諾已經屬于較高的開放水平。
2、我國海運服務市場準入法律制度。我國目前有關海運方面的法律法規，主要有《海商法》、《海上交通安全法》、《港口法》、《國際海運條例》、《船舶登記條例》、《防治船舶污染海洋環境管理條例》、《航道管理條例》、《航標條例》、《船舶和海上設施檢驗條例》、《防止拆船污染環境管理條例》、《船員條例》等法律法規。其中，我國有關國際海運服務市場準入的承諾通過《海運條例》第32條加以體現，并在商業存在形式中增加了"中外合作經營企業"。在海運服務方面，《海運條例》第33條規定，經國務院交通主管部門批準，外商可以依照有關法律、行政法規以及國家其它有關規定投資設立外商獨資企業，為其擁有或者經營的船舶提供承攬貨物、代簽提單、代結算運費、代簽合同等船舶業務，而不是僅限于合資企業的形式。由該條規定可見，我國有關船舶服務實際開放程度要高于承諾。此外，《海運條例》將無船承運業務和國際船舶視為兩種不同的海運服務，對無船承運是否向外資開放未作規定，而我國在入世承諾表中也只是針對國際船舶做出了開放承諾。[8] 除《海運條例》外，我國對外資市場準入方面的規定還有：（1）交通部《關于進一步對外開放航運市場的指示》，該指示規定通過雙邊協議，在對等條件下允許外商在華設立獨資子公司辦理航運業務；允許外商在華設立航運合資企業；（2）交通部《關于深化改革屯擴大開放、加快交通發展的若干意見》規定，依照對等原則，經批準允許外國船公司開辦獨資或合資航務企業，從事自有船舶的攬貨、簽單、結匯和簽訂海運業務合同；允許外商以合資形式經營裝卸、倉儲業務；（3）國務院《關于進一步改革國際海洋運輸管理工作的通知》，該通知規定允許外國船公司開辦獨資或合資航務企業，從事自有船舶的攬貨、簽單、結匯和簽訂海運業務合同；目前國內船公司無力開辟的航線或班輪不夠密集的航線依照對等原則吸引外資班輪掛靠我國港口；（4）交通部《關于貫徹實施的通知》規定允許中外合資、合作企業經營我國國際集裝箱多式聯運業務，規定了新申請成立的企業經營國際集裝箱多式聯運的限制條件。[9] 以上行政指導意見及工作通知，在法理上雖不具有法律的效力，但仍可體現我國對海運服務市場踐行有序開放及逐步自由化的努力，這些制度對我國海運服務市場的發展起到了不能忽視的作用。
（二）我國海運服務市場準入法律規制存在問題分析
縱觀我國有關海運業的法律法規及指導政策，發現我國的海運服務市場管理法律規制還存在以下問題：（1）法律規制對民族海運企業扶植力度不夠。世界各國對本國海運業扶植的主要措施有貨載保留、貨載分配和補貼政策等。我國自改革開放以來，逐漸取消了貨載保留和造船貸款優惠等措施，導致我國船舶航運成本遠遠高于外國船舶，我國船舶占有我國進出口貨物貿易承載量比例下降，導致許多企業到國外造船或掛方便旗。這樣直接導致了我國稅收流失，并影響造船業、船檢業的發展。按照GATS的規定，海運服務貿易自由化是漸進的過程，市場開放的步伐邁的過大，超越民族海運業的承受能力，反而會阻礙民族海運企業的發展；（2）海運管理立法不足。我國自上世紀90年代以來，有關海運基礎設施、技術規范、行業管理等方面的立法已經有了較大進步，但是面對海運業的逐步開放與挑戰，海運管理的法律體系仍需要豐富完善。除了在立法數量上不足外，現有的法律法規在效力等級上仍然不足，目前我國有關海運立法大多是行政法規和規章，法律效力層次較低，而且大部分法規制定的時間距今已較長，未能適應海運市場出現的新問題，使得問題難以及時應對。如有關海運服務方面的法律規范至今仍是空缺，海運服務的發展隨著海運業的繁榮也逐漸蓬勃，海運服務的形式也在不斷地更新，因此，海運服務作為海運服務中的重要部分，對于海運服務的規范和約束也應受到相關立法、行政部門的重視。由于立法進程過慢，容易導致我國海運市場管理出現無法可依的現象，不利于我國海運服務業的市場的有序發展；（3）法律法規沖突。我國的立法模式實行分級立法的模式，地方立法機關及政府可以在法律授權范圍內制定適用于本地區的法規、規章。就海運服務業而言，沿海開放地區的對外貿易及海運服務發展較快，有關法規規章制定的步伐也較快，從而容易出現地方法規規章與國家現行法律、行政法規、部門規章等出現沖突，尤其是外資的鼓勵和優惠措施方面容易出現沖突的現象。對此，國家應予高度重視，及時清理并廢止與國家法律法規不相符的地方性法規規章，避免損害我國法律的有效性、統一性。
三、完善我國海運服務市場準入法律規制體系
我國海運服務市場準入方面的承諾已處于較高的開放水平，在海運服務市場開放程度較高的情況下，國內法律規制與GATS以及相關國際公約、雙邊或多邊協定的契合，是目前完善我國海運服務市場法律規制的首要任務。美國、歐盟、北歐國家和日本等國，對我國海運服務市場十分重視，要求我國擴大、深化海運市場的開放，并且這些國家是我國的主要貿易伙伴，我們與這些國家就海運服務問題進行磋商的同時，也應該借鑒他國有關海運方面的法律規制，健全我國有關海運服務市場準入的法律規范，建立系統的海運服務法律規制體系，從而在全球海運市場逐步開放中，保障我國海運服務業的蓬勃發展。
為了更好地規范我國海運服務貿易市場，維護公平有序的市場競爭，促進我國海運業的持續、穩定、健康的發展，借鑒并超越世界海運大國，我國需要逐步構建符合我國國情并順應時展需要的海運服務法律體系。在完善我國海運服務法律規制體系的過程中，制定科學可行的海運服務立法規劃，完善與海運服務立法相關的各個環節，建立一個分類明確、結構合理、層次清晰、內容全面的國際海運服務法律體系。從法律政策上加大民族海運企業扶植力度，整合資源優化產業結構，提高海運企業國際競爭力。同時，協調立法過程中各部門利益的平衡，統籌兼顧船方、貨方、港口方及相關部門的利益關系，根據WTO及GATS相關規則要求，在市場準入和國民待遇等基本原則的基礎上，保障各方的合法權益，完善我國航運管理體制。此外，還應注重法律法規之間協調與銜接，避免有關海運方面的法律規范與其他部門法相沖突、矛盾和抵觸，并及時完善其他海運服務配套法律法規。如海商法、海事訴訟與海事仲裁方面法律的更新與完善。
總之，我國海運服務法律規制體系應當以海運服務市場管理法為核心，結合調整海運服務中民商事法律關系的海商法、海事訴訟與仲裁法律制度，構建一個在形式上層次分明、結構嚴謹，在內容上門類齊全、相互連貫的海運服務法律規制體系，從而踐行我國海運服務貿易具體承諾，推動我國海運服務貿易自由化進程。我國海運服務立法的完善是一個動態的發展過程，相信我國的海運服務立法會隨著海運服務的逐步開放，而日益完善、健全成熟。
參考文獻：
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篇13
一、食品安全犯罪刑法規制的必要性
當前，學界并未形成統一、明確的食品安全的定義。世界衛生組織將食品安全問題界定為“食物中有毒、有害物質對人體健康影響的公共衛生問題”；我國《食品安全法》將其界定為：“食品無毒害，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害豍”。學界對這一問題同樣存在不同認識，有學者將其界定為“按照食品原來用途進行制作和食用時，不會產生是消費者受到傷害的一種擔保”。根據這些不同的界定，我們可以看出，食品安全是指食品的生產、銷售應嚴格按照國家強制標準要求進行，不得存在可能損害或者危害人體健康安全的有毒、有害物質或者導致消費者生命安全受到侵害、危及消費者本身及其后代的隱患。食品安全犯罪并不是一個具體、獨立的罪名，而是學界提出的關于新興經濟犯罪的類型，是對刑法中涉及食品安全相關犯罪形態的統稱，主要包括刑法中規定的生產、銷售不符合安全標準的食品罪；生產、銷售有毒、有害食品罪；生產、銷售偽劣產品罪等。刑法修正案八對食品安全監管瀆職犯罪規制力度進一步強化。豏從當前我國社會現實發展角度分析，進一步強化食品安全犯罪刑法規制具有必要性和緊迫性。
首先，從理論角度分析，食品安全犯罪刑法規制是我國形勢政策的要求，與我國憲法確定的以人為本的理念相契合。食品安全問題關乎群眾基本生存權，這為推動我國刑法食品安全規制提供了法律前提和支撐。而我國刑法遵循寬嚴相濟形勢政策，刑法是對抗犯罪，保障公民法益的有效規范和手段，對涉及千家萬戶健康和發展的食品安全問題更應給予嚴厲的處罰。
其次，從食品安全問題現狀角度分析，當前我國面臨的食品安全問題十分嚴峻：從三聚氰胺事件到皮革奶，從硫磺饅頭、地溝油到甲醇白酒、毒豇豆、毒韭菜，暴露出來的食品安全犯罪涉及到各個食品生產環節和領域，而食品生產環節的非法添加和惡意添加，瘦肉精、防腐劑的濫用等問題已經使國人脆弱的神經不堪重負，食品安全問題已經成為我國一個沉重的社會話題。
總的說來，食品安全犯罪已嚴重影響著我國公民生命權、健康權，成為影響社會安定、和諧的不穩定因素這一，侵害者我國市場經濟的機理和經濟發展。進一步推動刑法規制已刻不容緩。
二、食品安全犯罪刑法規制現狀
食品安全問題一直是我國刑法關注的領域，已經形成了較為完善的食品安全犯罪刑法規制法律體系，但這從當前食品安全犯罪和刑法規制司法實踐角度進行對比分析可以看出，當前我國食品安全犯罪刑法規制仍舊存在一定的不足。
（一）食品安全犯罪刑法規制探索
1997年刑法第143條和第144條與食品安全犯罪直接相關，這是我國構建刑法食品安全犯罪規制的基石。豐2011年刑法修正案八將《刑法》第143條食品衛生修訂為食品安全，將第144條衛生標準改為安全標準，刪除了拘役刑和罰金刑的上限，并進一步增加食品監管瀆職罪，將食品安全監管瀆職犯罪單獨予以規定，這些措施無疑都提升了刑法規制食品安全犯罪的強度。然而，在此次修訂中增加了適用條件，將“有其他嚴重情節”作為加重處罰的適用性條件，這顯然降低了刑法規制食品安全犯罪偵查、調查局鄭的難度，即便犯罪行為未對消費者造成嚴重損害，從非法獲利的金額、銷售額度等角度同樣可以確定存在嚴重情節的要件，從而實現對該類行為的規制和處罰。
（二）食品安全犯罪刑法規制存在的問題
從當前我國食品安全犯罪刑法規制探索上分析，盡管刑法修正案八推動了我國食品安全犯罪刑法規制的進步，但在罪名設置、刑事責任設定、食品安全犯罪刑法規制范圍等角度仍舊存在一定問題，不利于我國食品安全犯罪刑法規制目的的實現。
首先，食品安全犯罪刑法規制范圍較為狹窄。從當前我國食品安全犯罪刑法規制的范圍分析，我國食品安全犯罪所涉及的罪名主要是指生產、銷售不符合食品安全標準的食品的相關犯罪，但對食品加工、運輸、包裝、存貯等中間環節均未涉及。當然，除此之外食品安全相關犯罪還涉及非法經營罪、虛假廣告罪、以危險的方法危害公共安全罪、濫用職權罪等，但這也并未涉及除生產、銷售不符合食品安全標準等食品安全犯罪的其他類型。盡管最高人民法院出臺的《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》將食品安全犯罪的類型進一步拓展至加工、運輸、包裝和存儲環節，進一步細化了這一法律規定，其可操作性和針對性提升，但與食品經營相關的“采集”、“摻入”等實踐中較為嚴重的問題并未涉及，仍需進一步細化。同時，還缺乏對過失造成食品安全犯罪、食品進出口造成食品安全犯罪問題的規定。
其次，刑法設置合理性不足。盡管刑法修正案八采取了無限額罰金制，沒有規定最低和最高罰金額，這與比例制罰金刑相比有了一定的進步。但刑法修正案八的無限額罰金制的設置會導致司法實踐中刑罰權威和威懾力的弱化，而且規定的原則性較強，缺乏相應的細化，導致司法實踐中受法官自由裁量權的影響較大，從而導致罰金刑的不方便操作。這不僅給司法實踐帶來一定的難題，同時在一定程度上并不符合罪刑相適應原則的要求。除此之外，當前我國刑法規制過程中，還存在資格刑缺失的不足。從當前我國食品安全刑法規制的實踐角度分析，推動食品安全犯罪刑法規制資格刑設置能夠更加有利于強化對食品安全犯罪的刑法規制。在食品安全犯罪問題日益嚴重的情況下，我國刑法僅設置了剝奪政治權利和驅逐出境兩種資格刑，較為單一，而且后者還僅適用于外國人犯罪，顯然這種資格刑設置無法發揮資格刑對食品安全犯罪刑法規制的制度價值。并且，當前刑法關于資格刑的設置并未對從事特定職業活動的資格進行限制，無法有效遏制行為人犯罪后再次進行食品安全犯罪的可能。
當然，除此之外，我國食品安全犯罪刑法規制還存在與行政法規和行政處罰銜接不緊密等問題，這都不利于實現對食品安全犯罪的有效、全面打擊。
三、食品安全犯罪刑法規制對策
2011年，刑法修正案八對食品安全犯罪的刑法規制實現了一定程度上的強化，開啟了我國食品安全犯罪刑法規制的大門，邁出了較為關鍵的一步。針對當前我國食品安全犯罪的嚴峻形勢，針對我國當前立法存在的問題，應進一步推動我國刑事立法的完善，從而推動食品安全犯罪的刑法規制。
（一）關于食品安全犯罪層面的整合和完善
食品安全犯罪層面的整合和完善應從拓展我國食品安全犯罪范圍的角度進行，主要做好以下三個方面的工作：
首先，應進一步推動我國食品安全犯罪立法和司法解釋的出臺和完善，將食品經營行為中涉及的具體行為進行明確，特別是針對較為原始的生產方式中所涉及的采集、以及持有等涉及食品安全的各個環節進行明確，從而彌補當前我國當前立法的不足。盡管這并不屬于經營行為的范疇，而將其納入規制范疇能夠有效實現對生產、經營行為的源頭控制，適當拓寬食品安全犯罪的外延，進而實現刑法對提升食品安全犯罪的打擊力度。
其次，對摻入行為進行規制的覆蓋。由于食品生產摻入等行為涉及食品安全，盡管我國《食品安全法》對添加劑等問題進行了界定，但對于添加劑、轉基因、摻入等問題并未在刑法中得到合理體現，這導致司法實踐中只能按照生產、銷售不符合安全標準的食品罪、生產銷售有毒、有害食品罪或者生產銷售偽劣產品罪定罪量刑。但這在司法實踐中極易造成同類型犯罪行為的不同判決結果。所以，應該在刑法規制中增加相關獨立罪名，以強化對該類型食品安全犯罪的規制。
最后，從立法角度進一步拓寬食品安全犯罪規制范圍，將過失造成的食品安全犯罪、因進出口食品引起的食品安全犯罪納入刑法規制范疇。具體而言，可將因進出口食品引起的食品安全犯罪納入刑法分則走私罪中進行規制，通過立法解釋進行擴容；但在量刑上應考慮食品安全的危害性特點，要比一般走私犯罪從中處罰。將過失造成的食品安全犯罪納入刑法規制范疇，參照過失犯的量刑方式和標準，在食品安全犯罪量刑幅度內從輕設置處罰。
（二）關于刑事責任設置的完善
當前，我國食品安全犯罪刑事責任設置主要是財產刑和資格刑的設置，而這一設置存在一定的問題，應針對當前存在的問題進一步完善。
