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要研究憲法價值在刑事訴訟法中的體現和承載，就必須研究憲法與刑事訴訟法二者之間的關系。在傳統法學理論看來，憲法與刑事訴訟法的關系是“母法”與“子法”的關系。憲法是國家的根本大法，一個國家的其他法律都必須以該國的憲法為根據，不得與憲法相抵觸，刑事訴訟法自然也不例外。
但是，隨著理論的發展，人們開始在更深層次上認識憲法與刑事訴訟法二者之間的關系。刑事訴訟法具有懲罰犯罪和保障人權的雙重功能，在具體實現過程中，懲罰犯罪與保障人權卻常常處于沖突狀態。懲罰犯罪帶有強烈的國家強制的色彩，而相對于強大的國家刑事司法機關，弱小的犯罪嫌疑人的權利更容易受到國家權力不當侵害的威脅。此時，憲法的價值就得以彰顯。憲法確認了公民的基本權利，以最高法的形式設置了在刑事訴訟中國家可以限制公民個人權利的底限，從而約束有關刑事訴訟的立法、執法和司法。只有在這樣的認識基礎上，人們才可能對憲法與刑事訴訟法二者之間的關系以及憲法價值在刑事訴訟法中的體現和承載有深入的認識。
二、憲法價值在刑事訴訟法中的體現和承載：域外經驗
他山之石，可以攻玉。要了解憲法價值在刑事訴訟法中的體現和承載，不妨先從西方的和刑事訴訟法的發展經驗來進行考察。
從西方國家的普遍經驗來看，的精髓在于限制國家和政府的權力，保障個人的基本人權。它以憲法這一國家的最高權威形成制約國家權力、保障公民權利的制度，并通過的政治運作而得以實現。的根本原則是限政和保權，其核心特征是對國家權力的法律限制，尤其是將國家和國家機關的行為和制度設置置于憲法的框架下運作，從而實現對公民權利的保障。在條件下限制政府權力，也就是要求政府表明如何行使權力，一種制度如何操作，才能體現正當性。而尊重和保護人類所享有的基本權利應當是作為一個正當政府的最主要條件。
刑法和刑事訴訟法特別是刑事訴訟制度是法律制度的重要組成部分，由于其涉及到犯罪控制與保障人權的平衡，因此與憲法聯系更為緊密。西方學者認為刑事訴訟法是“實施中的憲法”和“行動中的憲法”，可見刑事程序制度對于憲法的重要性。刑事訴訟程序規則更加緊密地觸及到一個國家的政治組織。制度上改變，尤其是文明發生重大變動，對刑事裁判形式所產生的影響，要比對具體規定哪些行為是危害社會利益的行為以及如何懲罰這些行為的影響，更加迅速、更加深刻。
除了思想和學理層面外，西方國家和從制度層面上，從憲法對于保障犯罪嫌疑人人身權利的角度作了規定。各國憲法都重視刑事訴訟程序特別是刑事訴訟制度，相應地作了規定。據統計，世界上142部成文憲法對刑事程序中就有關于確認公民享有的權利和保障個人權利行使的規定。各國有88％的憲法規定，在刑事訴訟中被告人享有如辯護、與證人對質等權利；80．4％的憲法涉及到公民私生活，特別是對住宅以及個人生命保護問題；66．9％的憲法規定了人身自由和人身保障權。1789年法國《人權宣言》第7條規定，“除非在法律規定的情況下，并按照法律所規定的程序，不得控告和拘留任何人。”1791年法國憲法對此予以確認。在德國，根據基本法第1條至第20條，在刑事訴訟中確立了法治國家程序原則，即程序法定原則。《日本國憲法》第31條規定：“任何人，未經法律規定的程序，不得剝奪其生命、自由或者科處其他刑罰。”在英美法系國家，刑事程序法定原則具體表現為正當程序原則。美國憲法修正案第14條規定，“不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產。”這些規定，對于保障犯罪嫌疑人的人身權利發揮了重要作用。
三、1996年刑事訴訟法對1982年憲法的體現
就我國而言，從歷史上來看，1979年刑事訴訟法存在一些缺憾，其重要原因在于1975年憲法和1978年憲法不完善。1996年刑事訴訟法有了很大進步，充分體現了1982年憲法的精神。概括來看，如(1)憲法關于我國國家性質和指導思想的規定，關于我國的社會制度、政治制度、國家機關的組織和活動原則的規定等，是刑事訴訟法的性質、目的、宗旨、任務和基本原則的直接依據；(2)憲法關于我國國家機關和國家機關工作人員必須依靠群眾，傾聽群眾意見，接受群眾監督的規定，也是公安司法機關進行刑事訴訟活動必須遵守的工作路線；(3)憲法關于任何公民非經人民法院決定或者人民檢察院批準和決定，并由公安機關執行，不受逮捕的決定，是刑事訴訟法關于決定或者批準逮捕犯罪嫌疑人的權限和程序依據；(4)憲法關于陪審制度、公開審判和被告人有權獲得辯護的規定，都是刑事訴訟的原則和制度；(5)憲法關于我國公民的權利和義務的規定，如公民對任何違法失職的國家機關和國家機關工作人員有權提出控告，在權利受到侵害時有權提出申訴，以及對公民的這種控告和申訴，任何人不得壓制和打擊報復的規定等，是刑事訴訟法中訴訟參與人享有的訴訟權利的根據等。
此外，刑事訴訟法的一些條文還直接反映了憲法的規定。如根據憲法第35條規定的“人民法院、人民檢察院、公安機關辦理刑事案件，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執行法律。”把在刑事訴訟中行使著國家權力的公安機關、人民檢察院、人民法院三機關互相分工、互相配合、互相制約在刑事訴訟法中作為基本原則加以規定(刑事訴訟法第7條)。根據憲法第129條“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關”，刑事訴訟法賦予參與刑事訴訟并行使著控訴權的檢察機關監督整個刑事訴訟的權力，并確立了“檢察監督”的原則(刑事訴訟法第8條)。憲法第126條規定的“人民法院獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”體現在刑事訴訟法第5條中。
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(二)啟動條件的規定較為模糊與主觀
在新刑事訴訟法中，將控制下交付的啟動條件規定為“根據偵查犯罪的需要”。在對其進行理解的過程中，最為重要的就是界定“需要”二字。在心理學中，認為“需要”是人的主觀狀態，是生理需求與社會需求在人腦中的反映。從心理學的角度對控制下交付的啟動條件進行分析，其更加注重偵查機關的主觀要求，而忽視了實施的客觀可能性。此外，啟動條件的規定較為模糊，可操作性較差，導致偵查人員可能陷入到無所適從或者濫用的局面，導致控制下交付的啟動不能夠選準準確的時機，增加控制下交付的風險。
(三)申請與執行的程序缺乏具體性
在新刑事訴訟法中規定，公安機關實施控制下交付的申請與執行都“依照規定”，但對規定的內容卻并未具體體現。時至今日，我國在法律層面中都沒有對控制下交付的申請與執行程序進行明確的規定，所存在的都是一些文件與協議。主要的文件包括《公安機關禁毒民警執勤行為規范》、《關于案件偵查協作有關問題通知》等;主要的國際協議包括《聯合國禁止非法販運品與精神藥物公約》等。這些文件與協議成為了我國警方實施控制下交付的重要依據，能夠為反毒的國際合作提供更高的保障。但是依據這些文件與規范對控制下交付進行規制，存在一定的問題，例如缺乏法律的剛性與強制性、缺乏具體的申請與執行程序等。
(四)控制下交付與相關法律規定存在沖突
從長期的偵查實踐中可知，我國對于控制下交付缺乏明確的法律規定，在運作方面存在非常嚴重的違法性，與刑事訴訟法、海關法、出境入境管理法等相關法律規定都存在嚴重的沖突。在新的刑事訴訟法中，雖然針對控制下交付制定了相關的規定，但是其與相關法律規定之間的沖突并未得到解決。例如，在刑事訴訟法的相關規定中指出，我國的搜查與扣押都是公開的，但是在控制下交付進行執行的過程中，如果偵查機關采用公開的搜查與扣押方式將會驚動犯罪嫌疑人，因此需要在絕密的狀態下執行，但是這種非公開的搜查與扣押在新刑事訴訟法中是沒有法律依據的。
二、結論與建議
(一)結論
我國在對刑事訴訟法中的控制下交付立法模式進行規制的過程中，實現了國際傳統立法模式的突破，與國際公約的發展相互適應。但是，新刑事訴訟法中控制下交付的相關規定只有一條，內容較為粗疏、可操作性較差，同時還與國際公約相互抵牾。因此，對控制下交付立法進行變革已經成為必然的選擇。在對控制下交付立法的改革與完善路徑進行選擇的過程中，需要考慮的因素主要包括兩個方面:第一，刑事訴訟法修正案在2012年3月15日頒布，2013年1月1日生效，刑事訴訟法在短時間內并不會對其再次進行修正，難以滿足控制下交付變革的需求;第二，我國刑事訴訟法的容量較少、設計抽象，而控制下交付這種偵查措施又較為復雜，在刑事訴訟法中對控制下交付進行詳細、系統的規范存在一定的難度。通過以上兩個方面因素的考慮，本文指出控制下交付改革與完善的主要路徑包括:第一，對《公安機關辦理刑事案件程序規定》進行修改，從而實現對控制下交付的具體化與規范化;第二，通過專門性行政規章的執行實現對控制下交付的規范;第三，通過制定專門的《控制下交付法》實現對控制下交付的規范。這些改革與完善的路基各自具有自己的優勢與不足，通過對這三種路徑進行綜合分析之后得出，選擇第三種路徑的可行性較高。
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【引言】
我國刑事訴訟法把效率視為訴訟的基本理念與價值要求之一，對被害人因犯罪行為遭受的損失賠償問題采取雙軌制來解決，規定了刑事附帶民事訴訟制度。在我國，刑事附帶民事訴訟，是指司法機關在刑事訴訟過程中，在當事人及其訴訟參與人參加的情況下，在依法追究被告人刑事責任的同時，附帶解決由遭受損失的被害人或人民檢察院所提起的，由于被告人的犯罪行為而使被害人遭受物質損失的賠償問題而進行的訴訟活動。該制度在設立之初有其科學性和合理性，在我國的司法實踐中發揮了重要作用。其原本的設計目的是為了在程序上方便當事人訴訟，使其免遭訴累，及時彌補被害人因不法侵害遭受的損害，但隨著社會的發展，刑事附帶民事訴訟出現了一系列問題，其不足之處也不可避免地暴露了出來。霍姆斯曾指出：“理性地研究法律，當前的主宰者或許還是‘白紙黑字’的研究者，但是未來屬于統計學和經濟學的研究者。”因此本文試從分析我國刑事附帶民事訴訟存在的問題入手，以法律經濟學程序效益分析為視角，對我國刑事附帶民事訴訟制度的改革進行新的探討。
一、實然與應然：刑事附帶民事訴訟的立法錯位
理解法律，特別是要理解法律的缺陷。
（一）刑事附帶民事訴訟立法上的價值功能
1.刑事附帶民事訴訟有利于正確處理刑事案件，實現訴訟公正
訴訟公正是個永恒的話題。美國哲學家羅爾斯指出：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。”在法律體系內部，訴訟法律制度與公正的關系最為直接，因為訴訟法律制度是具體落實、實現公正的，任何一種公正的法律目標都必須經由一個理性的程序運作過程才可轉化為現實形態的公正。而刑事附帶民事訴訟制度正是在刑事訴訟過程中，將刑事案件和附帶民事案件合并審理，從而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成損失、損失的程度，以及被告人犯罪后如何對待其犯罪行為所造成的損失、是否真正認罪、悔罪等問題，正確執行懲辦與寬大相結合的刑事政策，準確地對被告人定罪量刑和科以民事責任，實現訴訟公正。
2.刑事附帶民事訴訟有利于合理利用社會資源，實現訴訟效益
司法機關在刑事訴訟中附帶解決損失賠償，而不是讓受害人另行提起民事訴訟，可以把由被告人的犯罪行為所引起的彼此密切相關的刑事、民事兩種案件簡化在同一個訴訟程序中進行。對于司法裁決的整體而言，可以盡量保持對同一事實刑事、民事裁決的一致性；對司法機關來說，可以避免刑事、民事分離審理時所必然產生的調查和審理的重復，從而大大節省人力、物力和時間。可以說，在某種程度上，刑事附帶民事訴訟體現了平民化的精神，在這些案件中，既不需要繳納訴訟費用，也往往無需支付律師費聘請律師，又不必重新排期候審，在迅速、減少費用成為正當程序要求一部分的今天，刑事附帶民事訴訟有利于實現訴訟效益的價值尤其明顯。所以，將刑事附帶民事訴訟制度置于社會這一大環境中加以審視，社會資源的合理分配和利用也將成為我們思考問題的重要要素。
（二）刑事附帶民事訴訟立法規定與現實的巨大反差
根據我國立法的規定，刑事被害人有兩種選擇，其一是在刑事案件立案后至第一審判決宣告以前通過提起附帶民事訴訟的方式加以解決，其二是在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。事實上，由于民事訴訟部分對于刑事訴訟的“附帶性”，導致我國當前實行的刑事附帶民事訴訟的方式，在實踐中存在著諸多問題。無論是法院做出無罪判決、檢察院撤回、公安機關撤銷案件還是被告人逃脫，由于被告人刑事上的無罪、不予追究或者難以追究，直接導致被害人民事賠償請求的難以實現。既然作為民事損害賠償訴訟，按照民法的一般原理，民事訴訟的證明標準要明顯低于刑事訴訟證明標準，在刑事部分被告人可因為“犯罪事實不清、證據不足”而被按照疑罪從無原則宣告無罪，但并不代表被告人對于民事部分就不承擔責任；盡管被告人逃脫，但如果法院認為法律關系簡單的，是可以對民事部分缺席判決的；檢察院撤回的，意味著國家對被告人的刑事責任放棄追究，但并不意味著被害人就放棄了民事賠償的請求。可見，在刑事附帶民事訴訟的模式中，由于民事賠償對于刑事訴訟的“附帶”性質，導致法院的刑事審判對民事判決直接發揮了決定性的影響，當司法機關決定不追究被告人的刑事責任時，被害人的民事賠償請求很難實現，這也意味著在此種情況下，被害人既無法實現復仇和懲治犯罪人的欲望，也無法實現獲得民事賠償的訴求，從而突出暴露了刑事附帶民事訴訟體制的內在缺陷。
《中華人民共和國刑事訴訟法》第78條又規定：“附帶民事訴訟應當同刑事訴訟一同審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。”而《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第99條在此基礎上更進一步規定：“如果同一審判組織成員確實無法繼續參加審判的，可以更換審判組織成員。”從法理上說，以追求效率為己任的附帶民事訴訟因為某些特殊的情況而無法同刑事訴訟一并審結時已喪失了存在的價值。不能為刑事被害人提供較一般民事訴訟更及時有效的賠償的附帶民事訴訟屬于重復立法，有害無利；立法涉及成本問題，要考慮投入與產出的關系；另外，由刑庭法官審理附帶民事訴訟不會比專業的民庭法官高明。最高人民法院關于在刑事審判后可以更換審判組織成員繼續審理附帶民事訴訟的規定更是與審判權行使的親歷性原則相左。刑事訴訟法關于附帶民事訴訟制度的上述規定使設置該制度的初衷難于實現，應該具有的制度整合功能在立法及司法實踐中沒能得到充分體現，對被害人的救濟只能是口惠而實不至，訴訟程序無法發揮定紛止爭的作用，不利于保護社會秩序的安定，立法在實然與應然之間出現巨大反差，導致民事賠償請求很難實現。
二、沖突與協調：刑事附帶民事訴訟程序效益分析
理性地研究法律，當前的主宰者或許還是“白紙黑字”的研究者，但是未來屬于統計學和經濟學的研究者。
——[美]霍姆斯
（一）程序效益分析的兩個基礎理論
1.科斯定理及其交易成本理論
科斯第二定理指出：如果存在實際的交易成本，有效率的結果就不可能會在每個法律規則下發生。在這種情況下，合意的法律規則是使交易成本的影響減至最低程序的法律規則。這些影響包括交易成本的實際發生和由避免交易成本的愿望誘使無效率的選擇。
將科斯定理運用于對訴訟程序的效益分析，我們必然會有這樣的推論：訴訟程序的設計和選擇適用都應充分考慮訴訟成本對訴訟效率帶來的影響。為了實現有效率的訴訟結果，立法者、程序參與者都不得不重視訴訟參與各方合意的作用，以期減少訴訟成本。如果訴訟各方能夠通過合意達成對爭議事項的解決，無論是參與各方本身還是公安、司法機關的訴訟投入都將實現最小化，即實際訴訟成本最低。實際訴訟成本越低，則所獲訴訟的結果就越有效率：訴訟各方均在各自的自愿同意下解決了糾紛，最大可能避免因二次訴訟的發生導致的新的司法資源的浪費和當事人新的訴訟成本的增加。無論從個人利益還是社會效益的角度來考量，均達到了效益的最大化。
2.波斯納財富極大化理論
波斯納在他的財富極大化理論中提出了兩個重要概念，即自愿和協商。他認為，一種促進或助長自愿性和協商性的法律制度更容易得到人們的偏愛。借助于理假設，每個人都是自己福利的最好判斷者，因而在自愿和協商的條件下，每個人都想通過交易來改善自己的福利，增加自己的財富。促進或者助長自愿性和協商性的法律制度也就是一個追求財富極大化的制度。而且，波斯納對“財富極大化”進行了解釋，其中的“財富”指一切有形和無形物品和服務的總和。波斯納對“財富”的此種解釋，在將要進行的刑事附帶民事訴訟程序的效益分析中，筆者認為可以將其解釋為經濟性和非經濟性的收獲的總和。
用波斯納財富極大化理論分析訴訟程序，至少可以得到一種指導思想的啟發：要通過訴訟程序實現財富極大化，在設計程序之初就應當充分注重程序參與者的理性選擇，為程序參與者提供協商的機會，盡量使程序能夠保證并促進參與者的自愿與協商。在程序的實際運用中，執法者則應指引和幫助程序參與者在自愿的前提下進行有效協商。
（二）程序效益的基本要素
1、訴訟程序的成本
經濟學中對成本問題的思考有一個角度是在機會集合范圍內以替換的形式進行的，即獲得某物品而不得不放棄的另外一種物品的數量。從這個角度出發，訴訟程序的成本應是指程序主體為實施訴訟行為而耗費的人力、物力、財力和時間等司法資源的總和。每一訴訟過程，其中所耗費的司法資源主要包括以下四個方面的內容：（1）人力資源。進行訴訟程序活動既需要相當數量的法官、書記員、翻譯人員、法警、陪審員等，還需要訴訟當事人、律師和證人、鑒定人等參與訴訟活動。（2）物力資源。表現為法院為進行正當的訴訟活動所必備的法庭設施、通訊及交通設備，以及當事人和有關機關為被采取強制措施、被查封或扣押的物品、文件、財產等。（3）財力資源。通常包括法官、陪審員、書記員等的薪金，案件受理費、勘驗費、鑒定費、公共費、翻譯費、律師費，以及證人、鑒定人和翻譯人員的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼費、保證金與實際支出費用、執行費用等。（4）時間資源。訴訟中時間的浪費或者訴訟周期的拖延，往往意味著程序主體在單位時間內訴訟活動效率的降低，并同時造成人力、物力或財力資源耗費的增加，因此在訴訟程序中，時間也是一種與經濟耗費直接相關的司法資源。這種成本包括私人成本和國家支付的公共成本兩部分。
2、訴訟程序的收益
作為追求財富極大化的主體，從事任何活動都預期獲得最大收益。所謂收益，就是一定的投入產出的成果。訴訟程序的收益除了物質性收益，更多地體現為非物質性收益，如倫理性收益，即理性主體讓渡司法投入而追求糾紛的解決、社會秩序的回復、國家法律威嚴的樹立、正義的弘揚等等。對法院而言，如果其進行訴訟活動存在經濟收益，那么該經濟收益一方面是指其收取的訴訟費用的數額，另一方面則是解決提交到法庭的爭議，恢復社會秩序的穩定；對訴訟各方來說，則是指預期利益的實現或者預期不利益的避免。可見，訴訟成本與效益涉及經濟和非經濟兩種價值體系，所以對訴訟程序的效益分析，不僅要考慮訴訟程序投入的經濟合理性，更要考慮訴訟程序的產出能否滿足程序參與者的愿望和目的，以及訴訟產出的社會效果。
（三）刑事附帶民事訴訟程序效益的實踐分析
作為單純的民事案件，當事人本來享有在訴訟時效內選擇管轄法院和時間的便利，而且案件審理期限可長至6個月，可以更加從容地進行訴訟活動；雖需要交納訴訟費，但只要符合條件，也可以申請緩、減、免并得到批準。而作為附帶民事訴訟案件，則必須在一審宣判前向受理刑事案件的法院提訟，審理期限短，對當事人的訴訟經驗和技巧提出了更高的要求。附帶民事訴訟的特點決定了刑事部分的審理左右著整個案件的審理進程，而民事部分又受到刑事審判程序的局限，不能嚴格按民事訴訟法規定的程序進行訴訟。附帶民事訴訟的管轄、期間和送達、證據交換、時效等規定被迫根據刑事訴訟的特點相應調整、簡化，甚至不再適用。反過來，刑事部分的審理進程，也不能不受所附帶的民事案件進展情況的影響。
雖然附帶民事訴訟案件因其復雜而延長審限的絕對數量不多，但是因附帶民事訴訟而延長審限的比例是單純刑事案件的兩倍，其對案件及時審結存在負面影響是不爭的事實。另一方面，絕大多數附帶民事訴訟案件均被壓縮到一個半月內審結，相對于普通一審民事案件6個月的審限來說，審理速度過快，是否過于強調效率優先而影響實體公正的擔心并不多余。刑事案件的庭審程序、調點、認證規則等與民事案件差異很大，在刑事附帶民事訴訟中，訴訟參與人往往具有雙重身份，從而享有刑事、民事兩種不同的訴訟權利，承擔兩種不同的訴訟義務，加上當事人在法律知識、文化素養、語言表達能力等方面的差異，使庭審節奏很難把握。從司法成本看，我國刑事普通程序由于其程序的嚴謹性和被告人通常被羈押的特殊性，訴訟過程中所消耗的公、檢、法等機關的各項訴訟資源本身就比民事訴訟多，在重罪刑事訴訟中附帶解決全部民事賠償也不夠經濟。即使不考慮上述成本，就減輕當事人訟累的作用而言，現行刑事附帶民事訴訟制度的作用亦有限。
法律限定附帶民事訴訟的提起期間是刑事案件立案后第一審判決宣告以前，并規定未在該期間提起附帶民事訴訟則不能再提起，避免了刑事程序頻繁被附帶民事訴訟的提起打斷，致使審判拖延，有利于刑事訴訟成本的降低。但是，僅有提起民事訴訟的期間限制，并不能保證附帶民事訴訟程序效益的實現。原因是我國對附帶民事訴訟的立法指導思想是“刑優于民”，就導致在司法實踐中存在“先刑后民”的審理順序。向民庭提起民事訴訟與提起附帶民事訴訟的關系問題上，在刑事訴訟沒有提起之前，可以在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的人，有權向民庭提起民事訴訟。而在刑事訴訟過程中，則不準單獨向民庭提起有關民事訴訟，此前向民庭提起的有關民事訴訟除非已經審結生效，否則或者應當中止審理；或者應當根據人的申請撤銷向民庭提起的有關民事訴訟，而由他在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。而且一旦啟動了附帶民事訴訟程序，刑事部分的審理沒有結束，附帶民事部分是不可能先行判決的。這就意味著，如果在刑事訴訟活動中，出現被告人在法庭審理期間潛逃或消失后，根據有關司法解釋的規定，法院應當將刑事訴訟暫時停止，待上述影響訴訟正常進行的因素消失后，再恢復進行后面的訴訟程序。在這種情況下，被害人的民事賠償要求不能及時甚至長期得不到解決，其為進行附帶民事部分的訴訟成本只得隨著刑事案件的審理進程起伏，被害人沒有別的手段將自身訴訟成本降至最低，反而被無限擴大。這對于被害人而言，過于不公，除非放棄要求賠償，被害人甚至沒有選擇的余地，不僅要被拖進刑事案件的整個過程，而且還要承擔高額訴訟成本的風險。這種情形下的被害人，即使能夠判斷怎樣的程序對他是有益的，也沒有辦法去追求更有效益的程序結果。
三、廢除與完善：刑事附帶民事訴訟改革的價值選擇
在理論轉變為實踐的時候，于每一個轉折點都會出現棘手的問題。
——安德魯卡門
（一）改革刑事附帶民事訴訟的指導原則
1、兼顧訴訟程序的經濟效益與非經濟效益
訴訟程序的效益除了經濟效益，還包括非經濟效益，如社會秩序的恢復、國家法律威嚴的樹立、全社會公正信念的堅定等。對經濟效益的追求并非刑事附帶民事訴訟程序的唯一目標，更多的時候必須重視非經濟效益的實現。只有在程序和實體公正得到保障的前提下，談論程序的效益才有意義可言。立法者和司法者在公正和效益的關系上處于怎樣的立場，決定著司法資源的主要流向，是制約程序效益提高的重要因素。可見，在訴訟效益和訴訟公正之間如何側重，是研究訴訟程序效益首先要確定的基調。在刑事訴訟價值中，公正處于首要地位。只有在正義得到實現的前提下，才能提高訴訟效率；對訴訟效率的追求，不能妨礙公正價值的實現。如果為了實現訴訟效率而無視訴訟公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附帶民事訴訟程序時，無論是采用節約訴訟成本的方式還是以增加訴訟收益的途徑提高程序效益，都不能以之為終極目標。當然，對程序和實體公正的強調也不能成為忽視訴訟程序經濟效益的借口。提高刑事附帶民事訴訟程序的效益，經濟效益和非經濟效益兩個方面都應當兼顧，以程序公正為首要目標，以盡可能少的司法投入實現公正。
2、以人為本、尊重程序參與者的自由意志
不論附帶民事訴訟如何進行，其本質上還是一種民事訴訟，因此民事訴訟的各種原則在沒有特殊情況下，都應當適用它。筆者認為，民事訴訟中無論是訴訟權利平等原則、處分原則還是法院調解原則都可歸結到一點：以人為本、尊重程序參與者的自由意志。而我國的刑事附帶民事訴訟程序，在這方面有很多缺陷，一旦要求損害賠償就被拖進了整個刑事訴訟的進程，不能根據自己的意志決定進行賠償訴訟的形式，甚至不能決定自身訴訟投入獲得收益的最大化。對此，筆者認為完全有必要引進民事訴訟中的體現當事人自由意志的調解和處分兩項原則。
3、平衡被害人、被告人利益和社會公共利益的關系
刑事附帶民事訴訟程序是特殊的民事訴訟，但由于其適用與刑事案件一并審理的民事案件，涉及諸多利益關系，必須作出平衡，以保證該程序不違背公平理念，無損正義的實現。一方面應重視被害人與被告人利益的平衡。被害人與被告人的利益平衡，主要考慮被告人的人權保障和被害人的權利保護問題。另一方面應重視被害人、被告人與社會公共利益的平衡。社會公共利益對于訴訟程序設計上的重要性，正如一些學者認識到的，是“在分配和行使個人權利是決不可以超越的外部界限”。對于附帶民事訴訟程序而言，社會公共利益也是其賦予被害人、被告人權利，限定其權利范圍的界限。“在個人權利和社會福利之間創設一種適當的平衡，乃是正義的主要考慮之一。”如何既實現被害人、被告人利益，又不對社會公共利益構成實際損害或者形成損害的危險，是附帶民事訴訟程序所不能忽略的一環。這種平衡能否建立，直接決定著對該程序是否正義的評價。
（二）完善我國刑事附帶民事訴訟模式之路徑
1、從訴訟成本的角度提高程序效益之設想
（1）限制附帶民事訴訟的案件范圍。作為提起附帶民事訴訟基礎的刑事案件有特別重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事損害情節也有輕重繁簡的差異，同時被害人的請求內容有精神損害賠償和單純的物質損害賠償的不同，請求的對象有針對刑事被告人和非刑事被告人之別，若對此不加以區分，都規定可以進行刑事附帶民事訴訟，不僅不能保證被害人得到公平的民事賠償，更可能導致整個訴訟程序的混亂、拖延，增加訴訟成本。因此，應對不同的案件進行梳理，繁簡分流，區別對待，限制可以提起附帶民事訴訟的案件范圍。具體而言，對被害人提起附帶民事訴訟的案件，法院應予以審查：如果案情簡單，適宜通過附帶民事訴訟解決的，則將其納入刑事附帶民事訴訟渠道；如果案情復雜，不適宜通過附帶民事訴訟解決的案件，則應限制被害人的選擇權，告知其向民庭或者將案件轉交民庭處理，將復雜的民事訴訟排除在外，以此簡化附帶民事訴訟，提高受案范圍內進行的刑事附帶民事訴訟程序的效益。具體來說，這兩類案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的應當對被害人承擔民事責任的其他單位和個人；二是被害人或其近親屬是否提起精神損害賠償；三是是否屬于特殊領域的侵權行為，是否屬于嚴格過錯責任或無過錯責任，是否涉及舉證責任的倒置等情形。
（2）賦予被害人程序選擇權。附帶民事訴訟制度對被害人的積極意義在于：“使其因刑事公訴人為證實被告有罪而采取的必要行動中得到便利。特別是在被害人由于貧窮或無知，沒有條件為了自己的利益而時，附帶民事訴訟的方式更有利于保障被害人的利益。”但是，如果被害人有條件為自身利益而的時候，或者被害人希望通過單獨的民事訴訟程序使自己的民事權利得到更專業維護的時候，附帶民事訴訟程序就可能不再是被害人的首選。因此，應當賦予被害人程序選擇權，讓其自主決定請求賠償的方式。最高人民法院在1998年制定的《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第89條中規定：“附帶民事訴訟應當在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前提起。有權提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不能再提起附帶民事訴訟。但可以在判決生效后另行提起民事訴訟。”從而在司法解釋中確立了被害人獨立提起民事訴訟的方式。作為解決犯罪被害人刑事損害賠償的兩種重要方式，同時確立附帶民事訴訟與犯罪后獨立的民事訴訟制度，允許被害人行使選擇權，即當事人可根據自身的條件，選擇提起附帶民事訴訟或者獨立提起民事訴訟，對于保護被害人的損害賠償權是有重要意義的。
筆者認為，允許被害人就犯罪行為引起的損害提出民事賠償請求，可以分為兩種情況處理：一是被害人選擇附帶民事訴訟方式的，應當在刑事案件立案之后，法院一審判決之前提出；二是被害人選擇獨立提起民事訴訟的，應當改變司法實踐中存在的“先刑后民”的審理順序，重新界定民事訴訟與刑事訴訟的審理順序，被害人既可以在刑事追訴程序啟動之前，也可以在刑事訴訟程序過程中或者刑事審判之后向民事法庭提出，法院按照民事訴訟的立案條件進行審查，如果決定受理的，可以按照被害人提供的證據材料按照民事證據規則依法判決，沒必要等到刑事案件審理或審理終結以后，這樣被害人的程序選擇權才不會形同虛設，訴訟成本才不會加大；當然，法院如果認為為審理民事案件所必要時，可以先中止民事程序，待與此案有關的刑事訴訟審結后再繼續進行。對于民事判決或調解結案后的執行，應完全遵循民事執行的要求。
（3）全面引入刑事訴訟和解制度。刑事和解，是指通過調停人使受害人和加害人直接交談、共同協商達成經濟賠償和解協議后，司法機關根據具體情況作出有利于加害人的刑事責任處置的訴訟活動，包括經濟賠償和解和刑事責任處理兩個程序過程。發揮刑事和解制度兼顧并平衡公正與效率的功能，能夠及時達成附帶民事訴訟的調解與履行。刑法及刑事訴訟法及相關司法解釋均要求在刑事司法過程中，司法機關應充分考慮加害人的悔罪態度和社會危害后果，這為刑事和解提供了有力的法律基礎和廣闊的法律空間，而刑事和解制度的探索也契合了和諧司法的內在要求，既是刑事附帶民事訴訟審判工作的最有力的手段，也是刑事審判參與和諧社會建設的有力武器。但應注意不要過分固定刑事和解制度的適用階段，在整個刑事附帶民事訴訟程序中，都允許被告人和被害人就損害賠償達成協議，進而結束關于損害賠償的審理活動。
（4）健全刑事附帶民事案件的調解機制。借鑒民事調解的成功經驗，發動各種社會資源，擴大調解人的參與面，充分利用民事訴訟中訴調對接的相關梁道，鼓勵和確認社會調解在附帶民事案件中的作用，支持一切合法的調解結果，建立刑事附帶民事訴訟的調解格局，徹底扭轉刑事附帶民事訴訟由法院單打獨斗的局面。在刑事案件的各個階段都應提倡涉及民事賠償事宜的調解，立案偵查過程中的偵查人員、審查時的公訴人都有權依法對附帶民事賠償事宜進行調解，一旦達成調解協議，即便進入訴訟，法院均應支持。對于人民群眾、社會機構、其它國家機關參與達成的調解協議，只要不違法，不侵害當事人的合法權益，都應視為有效的處理結論。為此必須加強業務培訓，特別針對人身損害賠償相關的民事法律法規和民事審判政策方面的業務培訓，提離刑事審判隊伍的民事審判索質和調解能力。從根本上扭轉以案尋法，被動辦案，對相關民事法律及其精神理解不準不透而適用有誤情況的出現，提高調解的自覺性和能動性。同時審判業務能力的提高也可以有效提高調解的針對性和有效性，克服審判人員對刑事附帶民事調解工作的畏難情緒，扭轉調解、執行上的被動局面。在日常的審判管理中，將刑事附帶民事訴訟的審判質量作為審判考核的重要指標之一，特別是將刑事附帶民事訴訟的調解納入到審判調解的整體布局中，作為法官審判業績的考核依據之一。借鑒民事調解的相關規章制度，結合刑法、刑事訴訟法及其司法解釋相關規定和刑事政策的相關要求，制定出刑事附帶民事調解的規范流程，具體規范和指導相應的調解工作，從而降低訴訟成本，更有效地提高刑事附帶民事訴訟程序的效益。
2、從訴訟收益的角度提高程序效益之設想
首先，應將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟的賠償范圍。最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第一百條規定：人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定。而《民法通則》及最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償若干問題的解釋》均規定了精神損害賠償問題，相互之間嚴重沖突。其次，將告知被害人提起附帶民事訴訟規定為人民法院一種應盡的義務和責任。受經濟等各方面因素影響，并不是所有的被害人都有能力請律師來幫助保護自己的權益，被害人如果錯過了提起附帶民事訴訟的機會，就要承受另行提起民事訴訟所引起的心理之痛與經濟之重，而明確法院的告知義務則可以減輕被害人的負擔。最后，在刑事訴訟活動中充分體現“民事賠償優先”原則，全面確立財產犯罪的附帶民事訴訟制度。在對被告人同時處以財產刑和對被害人給予民事賠償時，民事賠償應優于財產刑執行。現時，財產犯罪受害人既可附帶也可單獨提起民事訴訟，要求犯罪人賠償損失，并可根據生效判決，請求原處理的司法機關幫助執行。
可以說，從提高刑事附帶民事訴訟程序效益的角度考慮，改革我國刑事附帶民事訴訟程序，只是完善一個程序的操作，讓被害人有選擇的機會、使其對程序后果能夠形成明確的預期。而如果希望通過增加刑事附帶民事訴訟程序的收益，達到提高程序效益的目的，著力解決好每一樁被害人以附帶民事訴訟方式提起的關于損害賠償的訴訟才是增加程序收益的做法。
【結語】
篇4
一、行政訴訟法相關解釋關于先予執行制度的現行規定。
關于先予執行制度，《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第48條和94條作了規定。但是，筆者認為48條規定的先予執行制度與94條規定的先予執行制度是有著本質區別的兩種先予執行制度。
關于48條規定的先予執行制度。《解釋》第48條第2款規定：“人民法院審理行政機關沒有依法發給撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等案件，可以根據原告的申請，依法書面裁定先予執行。”根據法條規定，可見48條規定的先予執行制度是指人民法院在審理行政案件時，在作出裁判執行之前，因原告人難以或無法維持生活，及時裁定負有義務的行政機關先行給付原告人一定款項，并立即付諸執行的措施。①48條規定了人民法院審理行政機關沒有依法發給撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等案件，可以根據原告的申請，依法書面裁定先予執行。先予執行是基于救助申請人的生活急需，為了及時而切實地保護當事人合法權益所作的有力措施，必須以具備法定的條件和人民法院認為確有必要為前提。人民法院做出先予執行的裁定應當符合以下條件：一是原告必須向人民法院提出先予執行申請，未提出申請的人民法院不能裁定先予執行。二是法律關系必須明確，不先予執行將嚴重影響申請人的生活。即原告要求被告行政機關履行給付義務基本明確，不需要進一步查證，只是何時給付和給付標準沒有最后明確。嚴重影響申請人的生活，是指如果不馬上采取先予執行措施，申請人的生活將難以或無法維持，為解決申請人生活的急需，才能裁定先予執行。三是原告的訴訟請求必須有給付內容。如，要求發放撫恤金或最低生活保障費等。48條規定的先予執行制度不必以申請人提供擔保為前提。因為，48條規定的幾種需要先予執行的案件，多是由于申請人的生活急需的案件，申請人本來就生活困難，如果要求申請人提供擔保，往往難以做到，反而增加了申請人的困難。如果申請人確實生活困難無力擔保，也應裁定先予執行，不應當把是否提供擔保作為先予執行的條件。當事人對先予執行的裁定不服的，可以申請復議。復議期間不停止裁定的執行。
關于94條規定的先予執行制度。《解釋》第94條規定：“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行被訴具體行政行為，人民法院不予執行，但不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失的，人民法院可以先予執行。后者申請強制執行的，應當提供相應的財產擔保。”根據該條規定，可以看出，94條規定的先予執行制度是指在訴訟過程中，被告行政機關或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行被訴的具體行政行為，人民法院一般不予執行，但是不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補或者難以彌補的損失的，為了保護國害利益、公共利益或者他人的合法權益，人民法院對被訴具體行政行為可以裁定先予執行，并立即付諸執行的措施。按照94條的規定，被訴具體行政行為在訴訟過程中以停止執行為原則，“以不停止執行為例外。”94條規定的先予執行制度，必須符合以下條件：一是作出具體行政行為的行政機關或者具體行政行為所確定的權利人必須提出先予執行的申請，未提出申請的，人民法院不應裁定先予執行。二是被訴具體行政行為不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成難以或不可彌補的損失。三是具體行政行為確定的權利人提出先予執行的申請，應當提供相應的財產擔保。
94條規定的先予執行制度與48條規定的先予執行制度的異同點。相同點：1、按照法條規定，兩種先予執行制度都發生在訴訟過程中。因此，94條與48條規定的先予執行制度又叫訴訟過程中的先予執行制度。2、兩種先予執行制度都必須基于當事人的申請，當事人不提出先予執行的申請，人民法院將不得裁定先予執行。3、不先予執行對申請人將造成重大影響。②4、人民法院作出先予執行的裁定必須立即執行。
不同點：1、設定的理論依據和目的不同。48條規定的先予執行制度是基于法律的理性，基于法律救助弱者人性化的一面，為了救助申請人的生活急需而設置。94條規定的先予執行制度是基于行政效率，基于具體行政行為的即時實現，為了保護國家利益、公共利益或者他人的合法權益而設置。2、申請人的主體不同，在訴訟中的地位也不同。48條規定的先予執行制度，申請人的主體多是具體行政行為所針對的相對人，在訴訟主體地位上多是原告人。94條規定的先予執行制度，申請人多是作出具體行政行為的行政機關或具體行政行為確定的權利人，在訴訟主體地位上多是被告人和第三人。3、被申請人的主體不同。48條規定的先予執行制度被申請人的主體是負有給付義務的行政機關，在訴訟主體地位是被告人。94條規定的先予執行制度被申請人的主體是具體行政行為確定的義務人，在訴訟主體地位上是原告人。4、是否提供擔保的規定不同。48條規定的先予執行制度不以申請人提供相應的財產擔保為先予執行的前置條件。94條規定的先予執行制度，具體行政行為確定的權利人申請先予執行必須提供相應的財產擔保，否則人民法院不準予先予執行。5、48條規定的先予執行制度必須具有給付內容。執行標的多指金錢財物。94條規定的先予執行制度，執行標的可以是金錢財物，也可以是行為。如強制拆遷。基于以上分析可以看出，48條和94條規定的先予執行制度是兩種不同性質的先予執行制度。
二、先予執行制度現行規定的立法缺陷
筆者這里所說的先予執行制度現行規定的立法缺陷主要是針對《解釋》94條的規定所言。筆者認為《解釋》94條規定的先予執行制度主要存在以下缺陷：
一是權利人申請先予執行的擔保規定過死。筆者認為應增加除外但書規定。可以這樣規定：權利人申請先予執行的，應當提供擔保。但確有困難的除外。因為具體行政行為確定的權利人或義務人都是行政相對人，行政相對人是指公民、法人或其他組織。權利人或義務人都有可能存在生活困難無力提供擔保的情況，強制擔保有時不現實也往往難以實現。因此，筆者認為應根據實際情況而定。權利人確實困難無力提供擔保，但具體行政行為確需緊急執行的，也應準予先予執行。
二是將先予執行局限在訴訟過程中，使一些沒有進入訴訟程序但急需得到執行的具體行政行為不能得到及時有效的執行，有的甚至以后難以執行或根本無法執行。按照現行的《行政訴訟法》及《解釋》的規定，具體行政行為要得到法院的執行而進入司法執行程序，要經過兩種途徑：一是訴訟執行。包括法院作出維持判決后的執行及一些特殊案件訴訟過程中的先予執行。二是非訴訟行政執行。是指具體行政行為生效后，也就是具體行政行為確定的義務人法定期限內不復議不訴訟又不履行義務時，作出具體行政行為的行政機關或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行。可以說這兩種途徑，為具體行政行為得到有效的司法執行提供了有力的法律保障。但是，筆者認為現行法律規定的兩種途徑執行具體行政行為，還不能完全有效地保護具體行政行為得到有效的執行。兩種途徑的執行，延長了具體行政行為進入執行程序的時機，限制了一些急需得到執行的具體行政行為的執行，使司法實踐造成了困惑。請看下面的案例：
*某區計經委下屬散裝水泥管理辦公室對甲水泥廠作出征收散裝水泥管理資金征收決定，要求甲廠交納散裝水泥管理資金32萬元。征收決定除甲廠完全服從并自動履行外要得到執行，有三種途徑：一是自行執行。這要法律法規賦予其強制執行權。二是訴訟執行。這要甲水泥廠對征收決定不服并且提訟，且已被人民法院立案受理。三是非訴訟行政執行。這要甲水泥廠法定期限內不復議不訴訟又不履行法定義務，行政機關提出執行申請。征收決定能否自行執行？不能。因為相關法律法規沒有賦予計經委或散裝水泥管理辦公室對征收散裝水泥管理資金有強制執行權。那么，征收決定要得到執行只好采取另外兩種途徑。能否采取訴訟執行？這就要看甲水泥廠是否提訟了。③因為根據行政訴訟的一般原理，作出具體行政行為的行政機關不能提起行政訴訟，也就是說只有行政相對人才有提起行政訴訟的權利，而行政機關無權對自己作出的具體行政行為提起行政訴訟。如果甲水泥廠對征收決定不服或者雖然服從，但就是不履行義務，也不提起行政訴訟，訴訟執行就不能采取，更不要說訴訟中的先予執行。那么，只好走非訴訟執行的途徑。根據《行政訴訟法》第六十六條的規定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”可見采取非訴訟強制執行，具體行政行為要經過法定的復議期限、期限。④法定的復議期限為2個月，⑤法定的期限為3個月。假如在這3個月內，甲水泥廠進行改制拍賣轉讓。原廠股東收回資金一走了之，新股東又不肯認可32萬元的散裝水泥管理資金，3個月后，征收決定再安步就班地進入執行程序，無形中增加了執行難度，錯過了執行時機，甚至32萬元的散裝水泥管理資金就有可能隨著企業移而泡湯。限于現有法律的規定，國家利益因征收決定得不到及時執行而遭受重大損失。
三、建立非訴訟先予執行制度的立法構想。
上述矛盾，因法條將先予執行制度局限在訴訟過程中而得不到解決，因此，筆者建議建立非訴訟先予執行制度，以解決上述問題。
非訴訟先予執行制度，就是非訴訟具體行政行為的先予執行制度，是指具體行政行為一經作出，如果不及時執行，可能給國家利益、公共利益或者他人的合法權益造成不可或難以彌補的損失時，作出具體行政行為的行政機關或者具體行政行為確定的權利人在具體行政行為確定的義務人或者其他利害關系人申請復議或者提訟前即可申請人民法院先予執行。具體行政行為確定的權利人申請先予執行的，應當提供相應的財產擔保。
非訴訟先予執行制度不同于學者們基于“訴訟不停止執行原則”的理論所說的具體行政行為一經作出即具有拘束力、執行力、公定力而認為具體行政行為不管復議、訴訟與否都不得停止執行的觀點。不停止執行原則，《行政訴訟法》第44條作了規定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執行：（一）被告認為需要停止執行的；（二）原告申請停止執行，人民法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失，并且停止執行不損害社會公共利益，裁定停止執行的；（三）法律、法規規定停止執行的。”⑥根據法條的規定，訴訟不停止執行原則是指公民、法人或其他組織因不服行政機關的行政處理決定，可以向人民法院，但在訴訟期間，原行政機關作出的具體行政行為仍須執行。不停止執行的主要理由是：現代國家的行政管理要求效率，同時，行政管理具有連續性。如果一經當事人即停止行政行為的執行，勢必破壞行政管理的效率性和連續性，若遇情況較多時，甚至導致行政管理陷于癱瘓，不利于維護社會利益。由于不停止執行原則保證了行政特權及高效性，因而被大多數國家所普遍適用。我國《行政訴訟法》也沒有避免而采納吸收了該觀點，建立了“以不停止執行為原則，以停止執行為例外”的被訴具體行政行為的訴訟過程中的執行原則。后來的《行政復議法》借鑒此理論又建立了“復議不停止執行原則”，《行政復議法》第21條規定：“行政復議期間具體行政行為不停止執行；但是，有下列情形之一的，可以停止執行：（一）被申請人認為需要停止執行的；（二）行政復議機關認為需要停止執行的；（三）申請人申請停止執行，行政復議機關認為其要求合理，決定停止執行的；（四）法律規定停止執行的”。筆者并不贊成上述“復議、訴訟不停止執行原則。”我國行政強制執行的基本模式是：以申請人民法院強制執行為原則，以行政機關強制執行為例外。⑦這一基本制度確立了人民法院是不停止執行原則的主要執行主體。實踐中，人民法院在行政訴訟中既是審判主體，又是執行主體，由其實施不停止執行原則，不利于人民法院訴訟活動的正確開展。同一具體行政行為同時進入審理、執行兩個訴訟階段，同一人民法院對同一具體行政行為同時實施兩種不同的訴訟行為，一方面要求法院按照行政機關或權利人的申請，假定具體行政行為合法，實施強制執行。另一方面又要求法院審理具體行政行為是否合法并公正裁判，這就使得原告即行政相對人對人民法院在行政訴訟中的公正性、嚴肅性產生質疑，甚至懷疑行政訴訟的目的和作用。目前，由于行政復議期限與訴訟期限的不一致，出現了同一具體行政行為的執行立案在先，訴訟立案滯后的現象，加劇了人民法院在行政訴訟中審判和執行的沖突。訴訟不停止執行原則與《行政訴訟法》第六十六條的規定相沖突。根據《行政訴訟法》第六十六條的規定，具體行政行為只有在法定期間內公民、法人或其他組織不提訟又不履行的，行政機關才可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。《行政訴訟法》第六十六條實際上規定否定了《行政訴訟法》第四十四條規定的訴訟不停止執行原則，而建立了訴訟停止執行原則。《解釋》第94條又對訴訟停止執行原則作了細化，賦予了一些特殊案件的先予執行權，建立了“以停止執行為原則，以不停止執行為例外”的被訴具體行政行為訴訟過程中的執行原則。⑧筆者贊同《行政訴訟法》第六十六條、《解釋》94條規定的“訴訟停止執行原則”，具體行政行為訴訟過程中、復議過程中，“以停止執行為原則，以不停止執行為例外。”它保證了人民法院審判行政案件的公正性、客觀性和權威性，同時，在很大程度上保證了行政管理的合法、即時和高效，實踐中是切實可行的。因此，筆者所說的非訴具體行政行為的先予執行制度，就是建立在“以停止執行為原則，以不停止執行為例外”的具體行政行為“訴訟、復議停止執行”理論基礎上的。具體行政行為不經過復議期、期一般不得申請執行，但是不及時執行將可能給國家利益、公共利益或他人合法權益造成難以或不可彌補的損失時，即可申請人民法院先予執行。
非訴訟先予執行制度是以具體行政行為“停止執行為原則，不停止執行為例外”為理論基礎，與《行政訴訟法》第六十六條、《解釋》94條的原理相同。非訴先予執行制度適用的案件范圍，是具體行政行為在法定的復議期限內、期限內，不得申請人民法院強制執行，但不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成難以彌補或不可彌補的損失的案件。申請人申請人民法院關于執行具體行政行為，必須對不先予執行的后果也就是符合先予執行的條件負舉證責任。具體行政行為確定的權利人為申請人時，應當提供相應的財產擔保。但是權利人確實困難無力提供的，人民法院也可以先予執行。
注釋：
①最高人民法院行政審判庭編，《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋。釋義》，中國城市出版社出版，2000年6月第1版，P100.
②對申請人造成重大影響應這樣理解：針對48條是指不馬上采取先予執行措施，申請人的生活將難以或無法維持。針對94條是指不馬上采取先予執行措施將可能使國家利益、公共利益或者他人合法權益造成難以或不可彌補的損失。
③參見皮純協、胡錦光主編，《行政訴訟法教程》，中國人民大學出版社出版，1993年7月第1版，P33-34：
“我國《行政訴訟法》第24條第1款規定‘依照本法提訟的公民、法人或者其他組織是原告’，第25條規定行政機關作為被告參加訴訟。即行政訴訟能否產生的主動權在公民、法人或者其他組織；行政機關處于被動地位，只能成為被告當事人，既不能也不能反訴。”
④參見《中華人民共和國行政復議法》第九條：“當事人在行政訴訟中有權進行辯論”。
⑤參見《中華人民共和國行政訴訟法》第三十九條：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出。法律另有規定的除外”。
⑥皮純協、胡錦光主編，《行政訴訟法教程》，中國人民大學出版社出版，1993年7月第1版，P55.
篇5
篇6
所謂調和是指事物內部各構成要素合法、合理，要素之間無梗阻、無矛盾、無沖突、協調一致。筆者所稱權力行使具有調和性，是指檢察機關中承擔刑事訴訟法律監督相關職能的部門在法理上不存在與刑事訴訟法律監督不相容的矛盾或沖突。換言之，承擔刑事訴訟法律監督相關職能的部門既不能同時扮演“監督者”與“被監督者”的雙面角色，也不能同時兼具“運動員”與“裁判員”的雙重身份。筆者之所以強調刑事訴訟法律監督權力行使具有調和性，是因為憲法和法律既賦予了檢察機關職務犯罪偵查職能與訴訟職能，但同時又賦予了檢察機關刑事訴訟法律監督職能。偵查職能、訴訟職能與刑事訴訟法律監督職能從宏觀上講是相對的權能，兩者的身份尤如“監督者”與“被監督者”、“運動員”與“裁判員”，是一對矛盾的雙方，在一般的法理意義上兩者不能兼容。如果這種不能兼容的權能由檢察機關同一個職能部門承擔或行使，則既會削減刑事訴訟法律監督職能的作用，造成訴訟職能與訴訟法律監督職能的“內耗”，又會難逃檢察機關既當“裁判員”又當“運動員”的“兩面角色”之嫌，從而在一定程度上影響檢察機關的執法公信力。需要特別指出的是，在理解和把握權力行使主體具有調和性時，應著重把握好以下三點:一是訴訟職能與訴訟法律監督職能在一般法理意義上之所以不能兼容，其根本原因是存在“兩面角色”或“雙重身份”的內在矛盾。二是訴訟職能與訴訟法律監督職能不能兼容，是相對的，而不是絕對的。訴訟職能與訴訟法律監督職能不能相容，指的是訴訟職能與訴訟法律監督職能整體上的不能兼容，但訴訟法律監督的部分職能與訴訟職能則可以兼容。是否存在有礙司法公正之嫌是評判訴訟職能與訴訟法律監督具體職能能否兼容的根本標準和依據。換言之，如果存在有礙司法公正之嫌，則兩者不能兼容;如果不存在有礙司法公正之嫌，則可以兼容。我國現行刑訴法第54條規定，在審查環節對非法證據應依法進行排除，這充分說明了訴訟職能與訴訟法律監督的具體職能并非絕對不相容。三是承擔刑事訴訟的職能部門可以承擔法定的部分刑事訴訟法律監督職能，但不應承擔刑事審判法律監督職能。刑事訴訟職能之所以與刑事審判法律監督職能不能兼容，是因為如果兩者兼容則存在“雙重身份”的利己之嫌，這與檢察官客觀公正義務［5］不相容。
三、權力行使手段法定且適當
一般而言，權力的有效運行往往要借助一定的手段，手段是體現權力作用強度和促進權力運行效果的重要保證。刑事訴訟法律監督權是一項重要的檢察權能，其規范運行要通過法定的手段來保證。從法理上講，法律如果不賦予權力行使必要的手段，則該項權力就不可能運行，實際上該項權力也就成了虛設的權力。法律如果賦予權力行使的手段不明確，則容易造成手段的濫用，最終導致權力的濫用，造成司法無序的混亂局面。在筆者看來，如同權力配置一樣，在賦予檢察機關刑事訴訟法律監督手段時，既不應唯少、又不應唯多，而應以適當為原則。唯少則不利于刑事訴訟法律監督職能的發揮，唯多則容易造成權力的濫用，適當則要求手段種類適中，能最大限度地滿足刑事訴訟法律監督的需要，最大限度地促進刑事訴訟法律監督職能的發揮。正是從這個意義上講，實現刑事訴訟法律監督規范化必須適當配置法定的權力行使手段。
四、信息資源充分共享
就刑事訴訟法律監督而言，往往由于監督的事后性，一般很難做到同步監督，監督效果往往大打折扣。能否及時監督在一定意義上對監督效果起著決定性的作用，而及時監督的首要前提之一是信息收集反饋要及時迅速。在刑事訴訟法律監督中，信息是“觸角”、“傳感器”和“信號源”。可以說，如果刑事訴訟法律監督缺乏必要的信息，則其應有的效果很難體現。從信息與刑事訴訟法律監督的相互關系進一步來看，理論上，信息的封閉性越強，則監督的效果越弱;信息量越少，則監督的效果越小;信息獲取越遲，則監督的效果越差。相反，信息的開放性越強，共享度越高，則監督效果越好;信息量越多，則監督效果越突出;信息收集反饋越及時，則監督效果越明顯。實現刑事訴訟法律監督運行的規范化，一個很重要的方面就是要確保信息資源充分共享。需要指出的是，筆者所強調的信息資源充分共享包含三層含義:其一是迅速、準確、全面地收集信息;其二是收集的信息及時反饋;其三是信息的全面互通和充分利用。
五、配套制度機制健全完備
由于法律本身所固有的滯后性和粗疏性，因而任何一項權能的實際運行要想實現法定的預設價值，取得預期效果，離不開多方面的支持和保障，而其中健全完備的制度機制又是十分重要的方面。可以說，如果制度機制不健全、不完備，權力的實際運行就不可能順暢，權力的作用效果就很難達到預期目的。司法實踐中，制度機制不健全、不完備存在明顯的弊端，主要體現在三個方面:一是投入成本的增加;二是隱患瑕疵的增多;三是資源的浪費。就刑事訴訟法律監督而言，筆者認為健全完備制度機制至少應包括以下五個主要方面:一是發現機制;二是監督制約機制;三是糾錯機制;四是責任追究機制;五是保障機制。應當指出的是，“制度機制是理性構建的產物，也是利益平衡的產物。制度利益直接聯結當事人利益與社會公共利益，對它的衡量是利益衡量的核心所在。”因此，制定健全完備的制度機制，必須充分考慮其制度利益與利益平衡，保持制度機制的利益理性。
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要研究憲法價值在刑事訴訟法中的體現和承載，就必須研究憲法與刑事訴訟法二者之間的關系。在傳統法學理論看來，憲法與刑事訴訟法的關系是“母法”與“子法”的關系。憲法是國家的根本大法，一個國家的其他法律都必須以該國的憲法為根據，不得與憲法相抵觸，刑事訴訟法自然也不例外。
但是，隨著理論的發展，人們開始在更深層次上認識憲法與刑事訴訟法二者之間的關系。刑事訴訟法具有懲罰犯罪和保障人權的雙重功能，在具體實現過程中，懲罰犯罪與保障人權卻常常處于沖突狀態。懲罰犯罪帶有強烈的國家強制的色彩，而相對于強大的國家刑事司法機關，弱小的犯罪嫌疑人的權利更容易受到國家權力不當侵害的威脅。此時，憲法的價值就得以彰顯。憲法確認了公民的基本權利，以最高法的形式設置了在刑事訴訟中國家可以限制公民個人權利的底限，從而約束有關刑事訴訟的立法、執法和司法。只有在這樣的認識基礎上，人們才可能對憲法與刑事訴訟法二者之間的關系以及憲法價值在刑事訴訟法中的體現和承載有深入的認識。
二、憲法價值在刑事訴訟法中的體現和承載：域外經驗
他山之石，可以攻玉。要了解憲法價值在刑事訴訟法中的體現和承載，不妨先從西方的和刑事訴訟法的發展經驗來進行考察。
從西方國家的普遍經驗來看，的精髓在于限制國家和政府的權力，保障個人的基本人權。它以憲法這一國家的最高權威形成制約國家權力、保障公民權利的制度，并通過的政治運作而得以實現。的根本原則是限政和保權，其核心特征是對國家權力的法律限制，尤其是將國家和國家機關的行為和制度設置置于憲法的框架下運作，從而實現對公民權利的保障。在條件下限制政府權力，也就是要求政府表明如何行使權力，一種制度如何操作，才能體現正當性。而尊重和保護人類所享有的基本權利應當是作為一個正當政府的最主要條件。
刑法和刑事訴訟法特別是刑事訴訟制度是法律制度的重要組成部分，由于其涉及到犯罪控制與保障人權的平衡，因此與憲法聯系更為緊密。西方學者認為刑事訴訟法是“實施中的憲法”和“行動中的憲法”，可見刑事程序制度對于憲法的重要性。刑事訴訟程序規則更加緊密地觸及到一個國家的政治組織。制度上改變，尤其是文明發生重大變動，對刑事裁判形式所產生的影響，要比對具體規定哪些行為是危害社會利益的行為以及如何懲罰這些行為的影響，更加迅速、更加深刻。
除了思想和學理層面外，西方國家和從制度層面上，從憲法對于保障犯罪嫌疑人人身權利的角度作了規定。各國憲法都重視刑事訴訟程序特別是刑事訴訟制度，相應地作了規定。據統計，世界上142部成文憲法對刑事程序中就有關于確認公民享有的權利和保障個人權利行使的規定。各國有88％的憲法規定，在刑事訴訟中被告人享有如辯護、與證人對質等權利；80．4％的憲法涉及到公民私生活，特別是對住宅以及個人生命保護問題；66．9％的憲法規定了人身自由和人身保障權。1789年法國《人權宣言》第7條規定，“除非在法律規定的情況下，并按照法律所規定的程序，不得控告和拘留任何人。”1791年法國憲法對此予以確認。在德國，根據基本法第1條至第20條，在刑事訴訟中確立了法治國家程序原則，即程序法定原則。《日本國憲法》第31條規定：“任何人，未經法律規定的程序，不得剝奪其生命、自由或者科處其他刑罰。”在英美法系國家，刑事程序法定原則具體表現為正當程序原則。美國憲法修正案第14條規定，“不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產。”這些規定，對于保障犯罪嫌疑人的人身權利發揮了重要作用。
三、1996年刑事訴訟法對1982年憲法的體現
就我國而言，從歷史上來看，1979年刑事訴訟法存在一些缺憾，其重要原因在于1975年憲法和1978年憲法不完善。1996年刑事訴訟法有了很大進步，充分體現了1982年憲法的精神。概括來看，如(1)憲法關于我國國家性質和指導思想的規定，關于我國的社會制度、政治制度、國家機關的組織和活動原則的規定等，是刑事訴訟法的性質、目的、宗旨、任務和基本原則的直接依據；(2)憲法關于我國國家機關和國家機關工作人員必須依靠群眾，傾聽群眾意見，接受群眾監督的規定，也是公安司法機關進行刑事訴訟活動必須遵守的工作路線；(3)憲法關于任何公民非經人民法院決定或者人民檢察院批準和決定，并由公安機關執行，不受逮捕的決定，是刑事訴訟法關于決定或者批準逮捕犯罪嫌疑人的權限和程序依據；(4)憲法關于陪審制度、公開審判和被告人有權獲得辯護的規定，都是刑事訴訟的原則和制度；(5)憲法關于我國公民的權利和義務的規定，如公民對任何違法失職的國家機關和國家機關工作人員有權提出控告，在權利受到侵害時有權提出申訴，以及對公民的這種控告和申訴，任何人不得壓制和打擊報復的規定等，是刑事訴訟法中訴訟參與人享有的訴訟權利的根據等。
此外，刑事訴訟法的一些條文還直接反映了憲法的規定。如根據憲法第35條規定的“人民法院、人民檢察院、公安機關辦理刑事案件，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執行法律。”把在刑事訴訟中行使著國家權力的公安機關、人民檢察院、人民法院三機關互相分工、互相配合、互相制約在刑事訴訟法中作為基本原則加以規定(刑事訴訟法第7條)。根據憲法第129條“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關”，刑事訴訟法賦予參與刑事訴訟并行使著控訴權的檢察機關監督整個刑事訴訟的權力，并確立了“檢察監督”的原則(刑事訴訟法第8條)。憲法第126條規定的“人民法院獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”體現在刑事訴訟法第5條中。
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由于行政訴訟有著和民事訴訟不同的立法宗旨和目標，故兩者雖在第三人制度上有相同之處，但存在更多的不同。行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的相同點。(第三123人參訴的目的。訴訟第三人無論是與案件本身或與裁判結果有利害關系，還是支持原告或被告，其參與到訴訟中都是為了維護自己的利益。同時，有第三人的參加，人民法院可廣開言路，徹底了解案情，從而客觀地審辦案件。(參加訴訟的時間。第三人參訴是以他人之訴正在進行中為前提，故其參與到訴訟中的時間也就限定在他人訴訟開始之后裁判終結之前，這是第三人性質所決定的。⑨參加訴訟的方式。行政訴訟第三人可根據本人申請經過法院予以準許參加到訴訟中或由法院通知其參訴。
民事訴訟中分為有獨立請求權和無獨立請求權的第三人，其中無獨立請求權的第三人也存在這兩種參訴方式。(提高訴訟效率。第三人參加訴訟引起的參加之訴與本訴的合并，同時可以避免第三人因沒有參加訴訟而提起新的訴訟，造成審判資源的浪費，從而及時、有效的處理案件。行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的不同點。①第三人范圍的不同。因對行政訴訟第三人的“利害關系”不同的理解產生的不同。民事訴訟上第三人是指對原告和被告所爭議的訴訟標的主張獨立的請求權，或者雖無獨立的請求權，但從法律視角來看案件的處理結果與其存在利害關系，因而參加到他人之間已經開始的訴訟中的第三人存在有無獨立請求權之分。另外，行政訴訟法規定，允許與提訟的行政行為之間存在利害關系的利益主體(包括公民、法人、其他組織)作為訴訟的第三人參與案件審理。那么此處的“利害關系”是可以準用民事訴訟法中的范圍(即包括直接和間接的利害關系)還是窄于民事訴訟法第三人的范圍，而僅指直接利害關系?這個問題也是上面提到過的學術界存在爭議的焦點之一。在實務中，對“利害關系”的認定也沒有局限在與具體行政行為有“直接利害關系”中，還包括了與案件的判決結果的利害關系。同時我國行政法及其解釋并沒有把“利害關系”只規定在直接利害關系上。②對民事訴訟第三人范圍的擴大。由于民事訴訟是解決平等主體之間的爭議，所以不存在行政機關成為第三人的情形。而在行政訴訟當中，其解決的是行政機關與公民、法人或者其他組織在行政管理過程中發生的爭議。由于行政機關的參訴，會區別于民事訴訟第三人的范圍。因此這里會涉及到行政機關是否可以成為行政訴訟第三人的問題，基于《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》的相關規定，應當追加被告但原告未許可的，人民法院應通知其作為第三人參與訴訟。可以看出當行政機關作為機關法人參加訴訟時，就可以作為行政訴訟第三人。⑧第三人類型的不同。
行政訴訟第三人是否能夠與民事訴訟第三人一樣，存在有無獨立請求權之分呢?行政訴訟第三人提出的主張存在三種情況：第一，原告與被告的主張均不同意；第二，原告與被告的主張都同意；第三，無主張，當其支持的當事人敗訴，可能被判決承擔某種義務。由于行政訴訟的情形和制度與民事訴訟的不同，無法簡單的參照民事訴訟中對第三人的“二分法”來對行政訴訟第三人進行劃分。現在學術界對行政訴訟第三人的劃分還沒有形成一致的意見。學者提出的劃分標準主要有兩種：～類是與民事訴訟法第三人的劃分進行比較，以第三人提出的不同訴訟主張進行劃分；一類是借鑒德國、日本、臺灣等大陸法國家對行政訴訟法第三人的劃分，按第三人與案件處理的利害關系進行劃分。由于行政訴訟制度很多脫胎于民事訴訟制度，很多學者仍借鑒民事訴訟第三人，但不是簡單根據有無獨立的請求權進行二分，而是根據第三人不同的訴訟主張將行政訴訟第三人分為：有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人。有獨立請求權的第三人其訴訟主張與原告、被告的訴訟主張都不同，即既反對原告又反對被告，則為有獨立請求權的第三人；無獨立請求權的第三人包括兩種，一種是站在被告一方支持被告主張，在訴訟中輔助被告進行訴訟，另一種是提出的訴訟主張與原告一致，輔助原告進行訴訟。也有學者借鑒德國、日本和臺灣等大陸法國家對行政訴訟第三人的類型劃分，根據第三人與案件處理利害關系及其在案件審理中的作用，將行政訴訟第三人分為：獨立第三人、準獨立第三人和輔助第三人。以上對行政訴訟第三人的分類都可以為理論和實踐提供指導，同時也可以看出其與民事訴訟法第三人的分類是很不相同的。
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要研究一個詞匯的含義我們首相應當先探究其漢語語義，“原則”一詞是指“觀察問題、處理間題的準繩”。 依照漢語的語義解釋，再結合社會具體情況，我們不難得知，“原則”一詞具有主觀品性和客觀品性。原則是評價或規范社會行為的一種精神手段，原則的主要作用是在主觀領域里調配或指導人的認識及與認識有關的相關行為，這是原則的主觀性的主要體現。因為原則是一種人們主觀方面的產物，原則會不同程度地受到人的不同認識水平及其社會立場點等主觀因素的影響。不同的社會，不同的人，在不同的歷史時期，通常情況下在認識和評析同一社會事件時，會持有不同的原則和不同的標準。即便是在同一歷史時期，相同的社會，不同的人也會對相同的社會事件持有不同的原則和標準。原則來源于人們長時間的社會實踐經驗的積累，亦是基于對主體本身所為的社會行為與客觀存在的共同認識而形成的。原則作為一種評價尺度，其內部也包含不同的人們對其自身所為社會行為在特別客觀背景下的規律性探究，此種規律性探究被社會群體認同之后，再反映到原則之中就構成了原則的客觀內容。因此，原則從本質上講是一種主觀與客觀的有機統一體。原則既不能等價于客觀規律，也不能等價于完全出自主觀的設計或臆造。原則的此種雙重品性自然而然的會被演繹到刑事訴訟原則之中。想要完整地理解和掌握刑事訴訟原則的概念與特征，必須研究刑事訴訟原則與其他構成要素之間的關系以及在整個刑事訴訟法律體系中的地位。在以往的研究中，許多學者對對原則與規則區別和聯系缺乏清楚的認識。因此，剖析刑事訴訟原則的概念和刑事訴訟原則與規則的區別是非常必要的。在現代法治國家的背景下，刑事訴訟法原則構成了刑事訴訟法律規范體系內的根本性規范，它處于刑事訴訟法律規范體系的最高層級，構成其他程序規范的原理、基礎或出發點。
在我國我國刑訴法學學界對于該原則的具體稱謂眾說紛紜，概括起來大致有以下幾種：第一，刑事訴訟法訴訟原則。第二，刑事訴訟法原則。第三，刑事訴訟原則。第四，刑事訴訟基本原則。第五，刑事訴訟法基本原則。學界的不同觀點數量雖較多，但是爭議之處可以歸結為兩個方面：第一是基本原則和訴訟原則之爭。第二是刑事訴訟法和刑事訴訟之爭。從稱謂上講，“刑事訴訟原則”、“刑事訴訟法的基本原則”和“刑事訴訟基本原則”這三種觀點均不是很科學，而應當稱為“刑事訴訟法原則”。筆者認為，從內容的角度考量，刑事訴訟原則應當在刑事訴訟的不同階段上都發揮著重要作用，而且貫穿于刑事訴訟活動的全過程的基本準則。
二、刑事訴訟原則分類及特征
按照學界通說，我國刑事訴訟原則體系由以下三個部分組成：第一，理念性原則，就是存在于人們的意識層面，并且能夠對刑事訴訟活動的各個階段具有規范作用和普遍指導意義的刑事訴訟原則，包括：（1）國際法優位原則；（2）司法獨立原則；（3）法定程序原則；（4）無罪推定原則；（5）程序正當原則；（6）自由心證原則等。第二，制度性原則，就是對整個刑事訴訟運行具有規范作用與指導價值的制度性刑事訴訟原則，包括：（1）比例原則；（2）檢察監督原則；（3）辯訴平等原則；（4）控審分離原則；（5）程序參與原則；（6）法官中立原則；（7）保障辯護權原則；（8）證據裁判原則等。第三，程序性原則，即對刑事訴訟的進展具有程序性規范作用與指導價值的刑事訴訟原則，包括：（1）審判公開原則；（2）一事不再理原則；（3）國家追訴原則；（4）司法審查原則；（5）訴訟及時原則；（6）起訴裁量原則；（7）直接言詞原則；（8）上訴不加刑原則等。
關于刑事訴訟基本原則基本特征之說理論界爭議很大。有五特征說、四特征說、三特征說等等。 通常認為概括性、法定性、全局性是刑事訴訟法基本原則的主要特征。刑事訴訟原則具有概括性是因為，刑事訴訟原則是對現代訴訟制度和刑事司法實務的總結和概括，是刑事訴訟制度發揮作用的基礎。法定性，是指刑事訴訟法乃是刑事訴訟原則確立的基礎。如果脫離我國刑事訴訟法的法條去概括刑事訴訟原則就會導致概括的隨意性和難以結合司法實踐的情況。法定性特征是社會主義法治國家的基本要求和本質屬性。全局性，是指刑事訴訟原則在刑事訴訟的不同階段都發揮著關鍵的作用，并且貫穿刑事司法活動的始終。在這一特征的指導下，我們才可以將刑事訴訟原則與某些階段性原則進行區分。全局性原則是統領全局，并且體現在刑事訴訟的各個階段;而階段性原則顧名思義是階段性的，而不能統領全局的。這些觀點雖然有區別，但仍然具有很多相似之處。“刑事訴訟原則應當是貫穿于刑事訴訟全過程，體現在訴訟活動的各個方面。”并且，“必須具有普遍指導意義，不僅國家的專門機關及其工作人員應當遵守，而且各訴訟參與人也應當遵守”。 其“在為法官提供裁判依據和為公民提供行為指導時顯得比較模糊，不明確”。因而，只能“在宏觀上起指導作用”。
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二、 刑事訴訟法的哲學思想簡述
正義與秩序是馬克思刑事訴訟法哲學思想的基本價值內涵，刑事政策觀是馬克思刑事訴訟法哲學思想的主要內容，在此基礎上對馬克思刑事訴訟法哲學思想的全貌進行展開研討，從中感悟其思想的博大精深以及它對當代中國刑事法治建設的啟迪。馬克思的法律思想是非常豐富的，目前有關馬克思的法律思想包括刑事法律思想的研究成果，有重要學術內容、理論意義和實踐價值。
樊崇義教授很早就主張本文由收集整理將刑事訴訟原理中有關辯證唯物主義認識論的研討視為刑事訴訟法哲學, 認為“哲學, 既是世界觀, 又是方法論。其中辯證唯物主義認識論對刑事訴訟活動具有極為重要的指導意義。刑事訴訟的立法、司法活動, 都是以辯證唯物主義認識論為指導的。辯證唯物主義關于事物普遍聯系的觀點、矛盾對立統一的觀點、實事求是的觀點是刑事訴訟法學的基石, 在刑事訴訟法學體系中占有重要地位。但是目前我國訴訟理論界對這一問題的研究還不夠深入”[3]，因此倡導對該問題的研究。此后, 樊教授繼續關注這一問題, 以便對我國刑事訴訟證明標準上的“客觀真實說”提出質疑, 主張“法律真實說”。在認識刑事訴訟中辯證唯物主義認識論的基礎上, 我國有許多訴訟法學者參與研討, 并且產生了一大批高水平的論著。如吳宏耀博士撰寫的《訴訟認識論綱——以司法裁判中的事實認定為中心》。
三、 簡評刑事訴訟法中的哲學思想
綜觀目前的諸多成果，我們不難發現，在馬克思刑事法思想尤其是刑事訴訟法哲學思想的研究方面有許多基礎性工作要做。
（一）馬克思法律哲學思想研究中的不足
現有的馬克思刑事法思想研究的成果比較豐富，也出版了較多的相關論著。這些論著在馬克思法律思想包括在刑事法思想的研究取得相當深度的成果。但是這些成果大多都是對馬克思刑事法思想分類的歸納與總結，有些甚至是類似于馬克思法律思想的編年史，都缺乏對馬克思刑事法的核心問題或主線的透徹把握，對馬克思刑事法思想的內在理論邏輯沒有充分的認識。所以對馬克思刑事訴訟法思想研究需要進一步的深入。從刑事訴訟法哲學的角度探究馬克思刑事法思想,目前在國內的學術界還未見相關的研究成果。馬克思的著作最近幾年都有出版，以前的研究缺乏這方面的資料。這種情況表明，馬克思刑事法思想有進一步探討和深入研究的需要，也有相應的研究拓展空間。也說明了馬克思刑事訴訟法哲學思想的研究具有理論的挑戰性，也有理論上突破的可能性。
（二）簡析近年來我國對刑事訴訟法哲學思想的研究
我國訴訟法學界雖然在刑事訴訟法哲學研究上取得一定進展, 但始終沒有對刑事訴訟法哲學自身的問題展開研討,導致其對當下法哲學研討做出無力的回應。具體來講,近年來,我國學術界逐漸出現部門法哲學的研究熱潮，主要表現在全國性學術會議的相繼召開。 2004年12月18日至19日,由吉林大學理論法學研究中心與中國政法大學訴訟法學研究中心(今已改建為訴訟法學研究院,下同)共同策劃,由中國政法大學訴訟法學研究中心承辦、海南大學法學院協辦,在海南博鰲成功地召開了“2004年教育部人文社會科學重點研究基地(法學)主任聯席會議暨部門法學哲理化研討會”[3]。會上,與會專家對部門法學哲理化的基本問題進行深入討論。其間有中國政法大學訴訟法學研究中心的師生提交了具有較高水準的論文。2007年8月24日至25日, 中國法學會法理學研究會、吉林大學理論法學研究中心與上海師范大學法與社會發展研究中心共同主辦、上海師范大學法與社會發展研究中心與上海師范大學法政學院法律系承辦,在上海師范大學成功召開了“法理學與部門法哲學理論研討會”,會議的中心議題之一便是探討部門法哲學[3]。這就需要我國訴訟法學界就刑事訴訟法哲學如何定位等問題做出進一步的回應。這反映了我國刑事訴訟法哲學要以以往的研討結論、研討對象、研討方法為對象反過來思考自身、定位自身。這就超出了現有刑事訴訟法哲學的研討范圍和認知的水準, 成為我國刑事訴訟法哲學研究要面對的一個難題。
再則,刑事訴訟法哲學研究也應分析產生中西前述差距的原因。因為只有對制度方面差距的產生原因有清醒的認識,我們才能研討我國能否以國外的做法為參照對刑事訴訟法進行再修改及如何進行再修改,才能更有效地探討我國的刑事訴訟現代化。一旦有人對此進行追問,必然會對刑事訴訟法哲學的研討方式、立論前提、價值預設、研究結論產生懷疑，對刑事訴訟法哲學研討的現狀進行批判。這就意味著: 以往的刑事訴訟法哲學研究終點將作為進一步研討的起點，以往的研究結論將成為進一步研討的對象。這需要我們打破思維的定勢，突破原有的學科界限,吸收部門法哲學的研討成果,重新認識刑事訴訟法哲學。
（三）對刑事訴訟法的思考
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二、被害人權利保護在訴訟程序方面存在的問題
目前雖然我國在《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)中賦予了被害人作為當事人的地位,但是仔細的研究具體的條文不免會發現其實對被害人作為當事人的具體權利的規定并不夠完善,導致被害人作為當事人的權利不能得到真正的實現。對刑事被害人的保護還是有很多不足之處。具體分析,有以下幾個方面需要改進:
1.啟動訴訟程序中被害人的程序參與性權利未得到充分的體現。根據我國現在的《刑事訴訟法》的相關規定,在現行的刑事案件中,公安機關、人民檢察院、人民法院只是把被害人的控告、報案的犯罪行為當作是形式立案材料的來源之一,刑事被害人并沒有真正的實現控訴職能,至于是否立案則需要等待公安、司法機關對案件的審查,認為有犯罪事實并且需要追究刑事責任的才決定立案,因此被害人如果想主張權利必須先控告、報案,否則并不能進行刑事訴訟程序。
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一、自學輔導式運用的必要性
1、課程設置的需要。刑事訴訟法課程開設的時間一般是在大學二年級，根據大學生的學習特點，到了高年級階段，自學成了學生學習的主要方式。然而刑事訴訟法的課程安排一般都在60-72學時，經過了2012 年的刑事訴訟法的大修以后，課程內容發生的極大的變化，不僅知識含量增加了，而且法律規定的含義也加深了，可謂時間緊，任務重，課堂教學不可能講授教材的一切有關內容，需要學生進行自學。
2、激發學生的求知欲望。大學生們的好奇心和對未來的向往使他們的學習興趣很容易被激發。如果教師不能很好的利用這一時期，教會他們一種正確的學習方法，學生會認為學習法律是很枯燥的，從而對法律產生厭倦，甚至逃離的想法。啟是自學輔導的前提。
3、有利于培養學生的自學能力。在自學輔導教學過程中，教師自始至終注意培養學生的獨立思考能力，抓住刑事訴訟法教學重點和難點，法理聯系具體案例，進行適當啟發，打開學生思路，使學生思維能力不斷向縱深發展。自學輔導教學中培養學生自學能力的過程是一個有計劃、有步驟、由淺入深、由學生的不自覺到自覺的誘導培養過程。同時，學生在撰寫課程論文和畢業論文時都需要在教師的指導下獨立完成，學會利用各種資料獨立的獲得知識。
二、自學輔導式
在刑事訴訟法教學中的開展途徑關于自學輔導式的教學模式有很多種，諸如基本式、靈活式、整合式等等，究竟哪一種模式是最好最有成效的，還要考察所適用的科目以及所適用的學生群體。就刑事訴訟法課程而言，比較合適的自學模式就是提前式，也稱為課前預習補充式。如前所述，刑事訴訟法課程知識容量大，一節課的教學內容較多，如果所有的知識點都要在課堂內完成，就會出現一個突出的矛盾: 知識面大，但只是點到為止，學生消化不了。具體操作如下:
1、導入新知識。對于法學專業的學生，在大一階段就已經學習了法理、憲法學、法律史等相關基本法學理論知識，對一些法言法語、原則、規則等有了初步的了解和理解。根據以前積累的知識，引入當前社會關注的熱點案例，再結合本節課要講授的刑事訴訟法理論，激發學生的學習興趣。比如在講授非法證據排除規則時，可以引入佘祥林案、趙作海案、呼格吉勒圖案等社會關注度較高的案例。利用問題導入，這樣可以調動學生學習的興趣，主動去了解查找相關資料，最后總結掌握這些知識。
2、布置自學內容進行討論。法律知識的教學是一個比較枯燥的過程，尤其是訴訟法學，程序繁多，層次不清，概念容易混淆。那么如何對這些知識進行講解，能夠給學生留下深刻的印象就是進行開放式的、指導式的討論。討論過程中教師要積極創造活躍的氛圍，不要給學生施加過多壓力，當然事先也不要預設標準答案，讓學生在討論中各抒己見。尤其是當學生根據自己的觀點，從自己的角度出發認真準備查找資料以后，發表的個人見解，教師應當給予充分的肯定。課堂最后，老師肯定大家的觀點并給出合適的結論。學生通過這種案例式的討論，對其中蘊含的理論知識都有一個較為深刻的印象，以此達到理想的教學效果。
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刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規定，貫穿于刑事訴訟全過程，對專門機關和訴訟參與人的訴訟活動起規范和指導作用的基本準則。
刑事訴訟基本原則有以下特點：
（一）刑事訴訟基本原則貫穿于刑事訴訟全過程，體現在訴訟活動的各個方面。刑事訴訟的基本原則在刑事程序的各個階段都起作用，而不是只適用于刑事訴訟中的某一特定階段。僅在某個特定訴訟階段適用的原則，不是刑事訴訟基本原則。例如審判公開，兩審終審等。
（二）刑事訴訟基本原則具有普通指導意義。它不僅要求國家的專門機關及其工作人員應當遵守，而且要求各種訴訟參與人都應當遵守，它是一切參加到訴訟中來的機關和人的行為規范。
二、刑事訴訟基本原則的體系
刑事訴訟基本原則的體系是指由各個刑事訴訟基本原則相互聯系構成的有機整體。按照確立刑事訴訟基本原則的要求，我國刑事訴訟基本原則的體系包括以下內容：（一）司法機關依法獨立行使職務原則；（二）專門機關與群眾相結合原則；（三）以事實為依據，以法律為準繩原則；（四）公民在適用法律上一律平等原則；（五）公檢法三機關分工負責、互相配合、互相制約原則；（六）用本民族語言、文字進行訴訟原則；（七）保障訴訟參與人依法享有訴訟權利原則；（八）檢察監督原則；（九）未經人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪原則；（十）刑事司法原則；（十一）刑事司法協助原則。
以上十一項刑事訴訟基本原則是一個互相聯系的統一體系，其中任何一項基本原則的實現雖有其獨立性，但又與其他原則的正確執行相關連，違反了其中任何一項基本原則，其他有關原則的貫徹也必然會受到影響。
三、確立刑事訴訟基本原則的意義
刑事訴訟的基本原則是在長期的刑事訴訟實踐中對刑事訴訟活動規律的概括和總結，既體現了我國司法工作的優良傳統，又為深化司法改革，實現司法公正創造了條件。
