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訴訟管轄問題
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1、建立、完善調解體系解決糾紛的需要。調解作為化解社會糾紛的基本手段，有狹義與廣義之分，狹義上的調解，即訴訟調解，是與審判相并行的一種民事審判機制，是訴訟中調解，屬于狹義的司法調解。廣義上的調解，除了狹義訴訟調解外，還包括所有訴訟外糾紛調解手段，如人民調解、行政調解、仲裁調解等。作為解決社會矛盾、糾紛的基本手段之一的調解，是以消除當事人之間的對立與對抗為目的，能及時、徹底地治療和補救被糾紛破壞的社會關系，是重要的社會管理手段與工具。
2、銜接、互補訴訟內調解方式的需要。訴訟外調解作為與訴訟內調解相對的概念，二者在調解主體、調解性質、調解協議書的法律效力等方面均有較大不同。訴訟外調解的調解主體是除審判人員以外的第三人，而訴訟中調解的主體為法院或審判人員；訴訟外調解無須融于和受限于訴訟審判中，具有自身獨立性，調解的內容主要依賴當事人的自覺履行，調解協議書的效力較弱，不履行調解協議內容的，可以通過法院調解或裁判，而訴訟中調解是以審判權為基礎的調解，是司法機關對雙方矛盾糾紛進行裁決前最后一次謀求雙方達成一致的審判活動，是在法院或法官的主持和參與下進行的，調解協議書經雙方簽字送達后即具有法律強制執行力，除非調解內容違法或違背當事人的真實意志。
3、構建多元化糾紛解決機制，實現社會和諧的需要。調解將講法與說理相結合,最大限度地體現了當事人的處分權,有利于徹底化解社會糾紛,在維護社會穩定,實現社會和諧的過程中發揮著重要作用。近年來，受一些觀念的影響，行政調解、人民調解、仲裁調解等訴訟外糾紛調解機制的功能受到了很大的制約，大量糾紛涌入法院，不僅增加了法院負擔，也使矛盾難以迅速地化解，增加了社會不安定因素。
三、構建我國的訴訟外糾紛調解機制
借鑒國外的非訴訟糾紛解決機制的成功做法，結合我國的調解經驗與國情，筆者以為，構建我國的訴訟外糾紛調解機制，應圍繞調解體系網絡、具體的制度運作等方面，從以下四個層次入手。
（一）法院附設調解
1、法院附設調解與法院訴訟調解的區別。法院附設調解不同于我國目前正大力鼓勵的訴訟中調解。雖然兩者都體現了法官審判權和當事人處分權的相互作用，都是為了盡量平衡解決當事人糾紛，防止訴訟過于遲延，避免訴訟費用過于高昂，獲得審判的法律效果和社會效果雙贏等目的，但是，二者在性質和程序結構特征上存在較大的差別：訴訟中調解是以法院名義代表國家正式行使居中裁斷的審判權；依法設立的法院附設調解本質上屬于一種授權性的，受當事人處分權和法院審判權雙重制約的訴訟外程序。
2、法院附設調解的具體制度建構。法院附設調解是適合我國國情的一種重要的訴訟外糾紛解決機制，建議可以先選擇在幾個區縣人民法院推行以人民調解員、律師、人民陪審員、退休法官等為調解人或公斷人的審前調解試點，然后再逐步推廣。
（二）行政附設調解
1、行政附設調解概述。行政附設調解是由國家行政機關或準行政機關所附設，包括行政申訴、行政調解、行政裁決、勞動爭議調解、等。行政附設調解也應同法院附設調解和民間調解一樣，均應在查明事實、分清是非、明確責任的基礎上，說服當事人互諒互讓，依照法律、法規及有關政策的規定，讓雙方當事人自愿達成協議解決爭端。因此，合法和自愿是調解必須遵守的原則。但筆者認為，為構建行政附設調解制度，交通事故損害賠償糾紛、醫療事故糾紛、拆遷裁決等有待進一步完善。
2、行政附設調解的程序啟動與效力。為了充分發揮行政附設調解的重要功能和積極作用，應當對行政附設調解的程序啟動和效力問題作出明確的法律規定：一是行政調解的啟動方式。根據是否依申請可分為依申請的行政調解和依職權的行政調解。依申請的行政調解，指法律沒有規定必須經過行政調解，而是只規定糾紛當事人可以依法向行政機關申請調解。
（三）民間調解
筆者把法院、行政機關以外的組織或個人所主持自治性的調解統稱為民間調解。民間調解類型多、內容廣，為了更充分的發揮當事人的主觀能動性，法律不能管得太多太死。我們只能從宏觀上構建一個法治框架：可以按照行政區劃設置相應的調解機構為當事人提供免費調解（當然，也可以收取必要的管理費用）；建立由國家和政府按比例負責的資金制度（也可吸收社會資金）；由調解法對調解人的資格和培訓進行規定。可以借鑒它國的經驗對受案范圍進行規范，為了充分體現對當事人選擇權自決權的尊重，法律可以規定，當事人是否到調解中心完全自愿。對于調解書的法律效力，可分兩種情況規定：在調解中心調解的，具有強制執行效力；未在調解中心調解的視情況而定，若當事人進行了公證，則具有強制執行力，除非當事人有相反證據證明該公證違法或者內容不真實。如果沒有進行公證，則不具有強制執行力。
（四）調解—仲裁
調解—仲裁是糾紛當事人基于對金錢或時間的考慮，通過簽定協議達成合意，規定一旦調解無法就所爭議事項達成和解協議時，可以賦予調解人轉向仲裁人角色的權力，并據此作出一個具有拘束力的裁定，是將仲裁和調解、和解相結合的一種全新糾紛解決機制。仲裁和和解、調解是不同的糾紛解決方法，但是，“目前，世界上存在一種正在擴展著的文化，它贊成仲裁與調解相結合。這一文化長期以來存在于東方，現在正在以這樣或那樣的方向向西方和世界其他地區擴展。
仲裁與調解相結合作為解決糾紛的一種特別方式，與單獨的調解具有根本的區別。在仲裁與調解相結合時，主持調解的調解員就是同一案件仲裁庭的仲裁員；同時，將仲裁方式和調解方式實行有機結合，即調解成功，則仲裁庭可以依據和解協議作出裁決書結案；調解不成，則仲裁庭可以恢復仲裁程序繼續進行仲裁審理。調解并非仲裁的必經程序，不能帶有任何強制性。調解—仲裁糾紛解決模式將調解與仲裁相結合，充分發揮各自的優點，能促使糾紛得以更快更經濟地解決。隨著社會的發展，這種結合顯示出越來越強大的生命力。
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那么，應建立怎樣的公益訴訟制度呢？我們認為，首先，要吸收外國的經驗，其次，應立足于我國的現狀，解決[我國現階段存在的問題，即如何保障國有資產不致流失。因此，我國的公益訴訟制度應包括以下內容：
一、公益訴訟制度的保護范圍。凡是涉及到危害國家利益和其他公共利益的行為，無利害關系的組織和公民都可以提起民事訴訟來保護這種利益。這包括違反不正當競爭法的行為，違反環境保護法的行為，當然一個最重要的內容就是保護國有資產。
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證人證言質證協助義務主體的明確為證人出庭作證提供了有利條件
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(一)立法模式的選擇
綜觀世界各國各地區的小額訴訟立法，大致存在三種模式。第一種模式是在民事訴訟法典外單獨設置小額訴訟程序，如美國各州都規定了專為小額法庭制定的訴訟程序，韓國為處理大量的小額案件專門制定了《小額審判法》。第二種模式是在民事訴訟法典中設置專門的章節來規定小額訴訟程序，如英國在其《民事訴訟規則》里專章規定了小額索賠審理制，日本在其《民事訴訟法》里第六編專編規定了“關于小額訴訟的特則”，我國臺灣地區也在其《民事訴訟法》里對小額訴訟程序做出了特別規定。第三種模式是在民事訴訟法簡易程序中對小額訴訟程序做出規定，如德國和法國的小額訴訟程序就是通過對簡易程序的簡化來實現的。筆者認為，結合世界小額訴訟的幾種主要立法模式，并從我國國情和立法傳統出發，我國可以在民事訴訟法典中的簡易程序一章后設置專章來規定小額訴訟程序，從而使小額訴訟程序獨立于普通程序和簡易程序。
(二)適用范圍的確定
對于小額訴訟程序的適用范圍，我國應當采用世界各國的普遍做法，即以訴訟標的額的最高限額作為小額訴訟的適用標準。小額的標準直接與普通民眾的消費規模和交易習慣相關，我國人均收入偏低且不同地區差別較大，甚至在同一個省、自治區、直轄市內的不同地區也有很大的差異，因此各地區不宜統一規定“一刀切”的標準。應根據中國各地的不同情況，在“各省、自治區、直轄市上年度就業人員年平均工資百分之三十以下”的基礎上，各省級人民法院可以根據各自的經濟發展水平在上述幅度內自行確定轄區內不同地區的標的額上限，最后報最高人民法院備案。同時，小額訴訟程序適用案件類型一方面限于給付之訴，另一方面給付請求不僅限于金錢，也可包括其他小額動產或有價證券，這樣更符合小額訴訟程序的目的。
(三)地域管轄的特殊性
現行《民事訴訟法》對民事案件的管轄采取了“地域管轄”原則，第二十一條確定了“原告就被告”的管轄原則，第三十四條確定了“合意管轄”的原則。在小額經濟糾紛中大量存在著消費者與商家或廠家的消費糾紛，而消費者與商家或廠家的經濟地位懸殊，如果還是要求廣大消費者統一到商家或廠家住所地或格式合同確定的法院，將可能給當事人帶來更大的訴訟成本，進而影響當事人訴諸法院維護自身權利的積極性。因此，在小額訴訟程序中，應當確立原告所在地法院管轄這一原則，有助于保護經濟上處于弱勢地位的小額案件當事人的合法權利;而當雙方當事人均為法人商人或均為自然人時，就不適用此項原則，而仍應依照通常的“原告就被告”與“合意管轄”原則。
(四)賦予當事人程序選擇權
在民事訴訟領域，程序選擇權主要是指在民事訴訟法規定的范圍內，當事人有選擇訴訟程序及其他程序事項的權利。與《民事訴訟法》當事人雙方“約定”適用簡易程序的規定不同，原告時，可以主動行使程序選擇權，選擇是否適用小額訴訟程序。如果原告選擇適用小額訴訟程序，則被告享有了程序異議權。即如果被告就適用小額訴訟程序有異議，應當在答辯期內向法院提出異議申請，并說明理由，經法院審查，如果異議成立，應將案件轉入簡易程序或普通程序;如果被告在答辯期內沒有提出異議，則視為默示同意選擇小額訴訟程序。
(五)限制律師
小額訴訟因其標的額較小，訴訟成本有限，聘請律師必將大大增加當事人的訴訟成本，不符合小額訴訟設立的目的。可以在小額訴訟程序的立法中取消有關律師的規定，但針對當事人法律專業知識不足的情況，法官應更主動地介入訴訟、行使職權，而不像在普通程序和簡易程序中那樣消極。
我國小額經濟糾紛案件訴訟程序的具體設置
(一)形式
當事人可以預約到法院。當事人可以口頭，也可使用固定格式化狀，這種狀由法院提供，并且法院應預先印制各種常見狀的樣稿，供當事人參考填寫。當事人口頭的，法院應當記入筆錄，由當事人簽字確定。
(二)庭前準備工作
為了保證庭審的順利進行，開庭前的準備工作是完全必要的，但不能把準備工作復雜化。關于開庭的各種通知和訴訟權利的告知，應以口頭方式，并簡化送達、簽字等手續，避免小額訴訟程序復雜化。
(三)實行獨任審判
通過對小額訴訟程序的域外考察可以看出，世界各國均規定了法官獨任審理的制度。我國《民事訴訟法》第一百四十五條也規定:“簡單的民事案件由審判員一人獨任審理”，而小額訴訟程序審理的是較之更為簡單的小額經濟糾紛。因此，我國在構建小額訴訟訴程序時，也應當規定一審審理由審判員一人獨任擔當的制度。
(四)審理時間和審理期限
為了不影響當事人的正常工作，節約當事人的訴訟成本，可以將開庭時間安排在節假日或者夜間，由法官根據當事人雙方的具體情況自行決定。在雙方當事人一同到法院要求解決糾紛的情況下，則應當立即安排人員進行審理，爭取當日審結。并且，按照我國簡易程序所規定的3個月的審理期限，對于小額訴訟程序來說還嫌過長，可以規定在立案之日起30日內審結。
(五)調解前置
注重調解一直是我國民事審判的優良傳統，在構建我國的小額訴訟程序時應當規定調解前置主義:即凡適用小額訴訟程序審理的案件，應當先行調解，鼓勵雙方當事人達成調解協議，及時化解矛盾，調解不成的才進入審判程序;并且，對于調解成功的案件，當事人只須繳納二分之一的訴訟費用，以調動當事人的積極性，提高前置調解的成功率。
(六)簡化證人作證
在小額訴訟程序中，證人未必都要出庭作證。可以允許證人將法官需要詢問的事項提供證言，并在當地公證機關進行公證，或由法官在開庭階段電話詢問證人，而不必一定要求證人出庭作證。
(七)簡化法庭調查和法庭辯論程序
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一、憲法訴訟是公民基本權利的最終性的救濟途徑
憲法訴訟可以在多種意義上使用，一是在與違憲審查同一意義上使用，二是專指作為違憲審查制度的一種具體形式的，解決違憲爭議的訴訟形態。[1]本文是在更寬泛的意義上使用憲法訴訟概念，即通過訴訟程序來解決涉及憲法的爭議的審判活動。憲法訴訟可以是一種獨立的訴訟活動，由專門機關按照憲法訴訟專門程序進行的活動，如體制下的憲法訴訟；也可以是與其他的具體法律訴訟并無嚴格程序區分的訴訟活動，如普通法院司法審查制下的憲法訴訟。筆者認為，憲法訴訟的本質特征就在于承認憲法條款的在司法中的直接效力，通過司法訴訟的途徑解決憲法爭議。而保障公民基本權利是憲法訴訟中最主要的內容。
確認和保障公民的基本權利是憲法的基本精神之一。憲法所確認的公民基本權利，需要通過普通法律加以具體化，并且通過普通法律的實施得以實現。然而，普通法律并不能完全替代憲法本身對權利的保障作用。“沒有救濟就沒有權利。”憲法訴訟是憲法上的權利救濟制度。公民的基本權利受到侵犯時，在通過其他訴訟手段不能得到維護或者沒有其他的途徑可以得到有效補救時，應當有權提起憲法訴訟，從而使受損害的權利得以恢復。“一種無法訴諸法律保護的權利，實際上根本就不是什么法律權利。”[2]憲法是現代國家法律體系的重要組成部分，憲法確認的公民基本權利也是公民在法律上的權利，公民的憲法基本權利被侵犯時，如果因為沒有相應的具體法律規定不能通過訴訟得到保障，也不能直接依據憲法提訟，那么憲法基本權利的存在也就失去其獨立的意義。
在現代法治社會的權利救濟體系中，訴訟救濟是最主要、也是最有效的救濟方法，而憲法訴訟則是保障公民基本權利的最終性的救濟途徑。訴訟所具有的客觀性、中立性、公正性、正當性和高度的程序性等特性，使得憲法基本權利的爭議可以得到公正的解決，被侵犯的權利能夠得到有效、及時的恢復。我國已經建立起相對完整的刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟三大訴訟制度。但由于立法相對于社會發展的滯后性以及成文法具有的不可避免的局限性，必然發生一些無法通過這三大訴訟制度來解決的權利爭議案件。由于憲法不能進入司法，缺乏相應的憲法訴訟制度，也就使得這一部分權利的爭議不能得到有效的解決。這種狀態的存在不僅極大地損害了憲法的權威和尊嚴，而且其本身也是違反憲法的。1998年發生在上海的女大學生錢某訴屈臣氏超市搜身案和1999年北京的王春立等訴民族飯店侵犯選舉權案等，也在一定程度上印證了我國憲法進入訴訟的必要性。
建立憲法訴訟制度也是完善我國人權保障機制的一項重要內容。在我國政府簽署加合國的兩個人權公約以后，如何進一步完善我國的人權保障制度，并為最終批準這兩個公約創造條件，已成為眾目所注。完善我國的人權保障機制，既有一個完善各項人權保障的具體立法的問題，而憲法進入司法，建立保障公民基本權利的憲法訴訟制度無疑具有重要的意義。隨著我國改革開放和社會主義市場經濟建設的深化，公民的法律意識和權利意識已經大為提高。在權利被侵犯時，人們更多地、經常地訴諸法律，希望通過訴訟來維護自身的合法權益。而現行司法體制和訴訟制度的弊端與局限也已得到了充分的表露，權利保障的法律制度實際上已經落后于社會發展的需要，亟須進行改革。
二、憲法公民基本權利條款的直接效力
建立我國公民基本權利的憲法訴訟制度，在理論上首先涉及對憲法基本權利條款在訴訟中的直接效力的認定。承認憲法公民基本權利的直接效力，實行公民基本權利的憲法訴訟，已成為世界性的慣例，不僅在發達國家被普遍認可，也為許多第三世界國家群起效法。
在英美法系，憲法基本權利從來就有直接效力。在英國，沒有憲法典，但法院可以直接適用憲法性法律。基本權利大多表現為憲法判例。憲法判例本身就是司法判決的產物，并作為先例拘束司法。美國普通法院違憲審查制度的確立，則是直接將憲法典作為可由法院來適用的法律。
在大陸法系國家，憲法直接效力的確定晚于英美法系。但在二戰以后，也都逐步承認憲法也是法律，確立了憲法具有直接的司法效力的體制。德國基本法第1條第3款明文規定：“下列基本權利作為可以直接實施的法律，使立法、行政和司法機構承擔義務？”；在學術界，基本權利可拘束行政機關一切行為的觀點已成為通說。葡萄牙1982年憲法第18條第1款規定：“關于權利、自由與保障的憲法規定，得直接適用。”歐共體成員國的憲法基本權利，實際上受到雙重司法保障。成員國公民的基本權利受到損害甚至可訴諸歐洲人權法院。
在我國憲法理論上，一直存在著憲法效力的直接性與間接性的分歧。傳統的觀念認為：憲法的效力是間接的而不具有直接的法律效力，憲法的規范具有原則性，且無制裁性規定，憲法只能通過具體立法實現，不能直接適用。憲法條文也不能在處理具體案件中直接引用。[3]據此，憲法的基本權利也只能通過具體立法才能實現，不具有直接的法律效力。上述觀念，在我國司法實踐中是根深蒂固的，從而導致了我國憲法長期以來被排除在司法領域之外。
筆者認為，憲法基本權利條款在其最終實現方式上可以有直接和間接的區分。然而從憲法規范的法律效力上來說，從它對行為的約束力上說，不僅是最高的、而且也是直接的，憲法規范對一切國家機關、社會組織和公民的行為應具有直接的法律效力。司法機關在審理具體的刑事、民事和行政等案件的過程中，絕大多數情況下并不直接引用憲法的條文。但這只是說明在具體立法相對完善的條件下，司法機關沒有必要或不需要再援引憲法的條文。沒有必要或不需要，并不是說不能引用。憲法規范的原則性和概括性正是憲法作為公民權利的保障書而發揮作用的基礎，也是憲法應當進入司法、建立公民基本權利的憲法訴訟制度的重要條件，甚至可以說是憲法訴訟的基本特征。憲法規定公民基本權利的意義不只是對基本權利的確認和宣告，還在于它是各項具體的人權立法的基本精神所在，是一個國家的公民權利保障制度的基礎和依據。憲法對公民權利的原則規定為司法機關具體適用法律、保障公民權利提供了基本的依據和指導；同時通過它的原則性可以彌補普通法律的缺漏，避免出現法律保護的真空。在我國近年來發生的一些訴訟案件中，也已涉及到憲法的原則規定在司法中的適用問題。
憲法規范的原則性與普通法律的具體性是相輔相成的。憲法關于基本權利的規定需要普通法律加以具體化；而普通法律對公民權利的保障應當以憲法為指導，必須符合憲法的精神；在依據普通法律不能解決公民基本權利的保障時，應當引入憲法或者進行憲法訴訟。而這一切必須建立在承認憲法的直接效力和司法適用的基礎上。確立基本權利的直接效力，對保障公民基本權利的實現具有重要意義。
三、公民基本權利憲法訴訟的適用范圍
保障公民權利的憲法訴訟，已經成為當代憲法發展的共同趨勢。然而在憲法訴訟的適用范圍上仍然存在著不同的理解和做法。這與對憲法基本權利條款的約束對象和效力范圍的傳統觀念緊密相關。
在西方傳統憲法理論中，憲法基本權利的規定，是為了保障人民免遭國家權力（公權力）濫用的侵害，是公民對抗國家侵犯的一種“防衛權”，而不是為了防止私人的侵犯。憲法對權利的保障通常只是約束國家和國家機關，私人行為只受法律約束而非憲法的約束。因此憲法訴訟只限于對國家機關，特別是立法機關的立法行為和行政機關的行政行為，而非針對個體公民，并不適用于民事領域。如日本學者宮澤俊義認為：“基本人權本來在國家關系上是保障一般國民的權利的”，私人相互之間的關系“原則上屬于私人自治的領域”。[4]
隨著社會經濟的發展和社會結構的變遷，大量的個人所有的工商企業等法人組織、學校、社會團體等社會組織的產生，就使得這些組織，尤其是一些在社會上擁有“優勢地位”的組織及個人，有可能憑借其“壓倒的實力”地位，侵犯其他居于“實力劣勢”地位的個人的基本權利。從而在西方國家中引起了人們對國家權力應否介入私人領域，憲法的基本權利條款對私人之間關系的效力的關注。而在一些國家的司法實踐中也出現了司法機關受理傳統的私法領域中侵犯公民憲法基本權利的案例。在美國，基于憲法基本權利條款一般只是針對政府侵犯，而非私人侵犯，私人行為一般只受法律約束的傳統觀念，憲法訴訟也主要針對政府機構而非個體公民。但是，帶有“國家行為”的私人行為，即私人的所作所為以某種方式和政府相聯系，則被認為是一種“例外”。[5]
在德國，學者們提出了憲法基本權利“對第三者效力理論”，即憲法基本權利對國家與人民關系外的第三者，亦即私人與私人間的效力。如H……C.Nipperdey提出，基本權利是“最高層的規范”，如不能直接在私人間被適用，則憲法的基本權利之條文，將淪為僅“絕對的宣示性質”罷了；主張憲法基本權利在私人的法律關系中有“直接效力”，法官可以“直接引用基本權利”的規定，審理民事案件。G？Müller也認為，基本權利乃“首要之規范”，應該在法律的所有領域內獲得實現；所謂“市民國家”的時代已過去，憲法所確立“社會國家”原則，要求基本權利能有“對第三者”的效力。也有一些學者對此持否定態度，認為將憲法基本權利的規定，“移植”到私人的法律體系，是侵犯了“私法自治”以及“契約自由”等私法體系的“基本價值”。[6]
1957年，德國聯邦勞工法院裁判著名的“單身條款案”，法院認定以契約規定“維持單？quot；的條款，違反基本法保障的”婚姻及家庭“制度（第6條第1項）、”人類尊嚴“（第1條第1項）、以及”人格發展權“（第2條）等，此類契約應為無效。強調民事法是受到憲法所預期的”基本價值體系“所拘束，故民事法不能被視為憲法外之物。在日本也出現了法院依據憲法基本權利條款裁決私人間爭訟的先例。如在三菱樹脂案件中，三菱樹脂公司以申請雇傭人員在大學參加過政治活動為理由拒絕雇傭，該申請雇傭人員向法院控訴三菱公司的歧視行為，法院經審理宣告公司的行為違憲無效。
而從我國的憲法傳統觀念和現實的憲法規定來看，憲法規范不只是調整國家權力的運行以及國家機關與國家機關、國家機關與公民的關系，而且調整公民與公民之間的關系；不僅涉及公權力，而且也涉及私權力的領域。憲法關于公民基本權利的規定對其所涉及的各類社會關系都是直接有效的，憲法訴訟在其范圍上，不僅包括國家機關的侵權行為，也應當包括社會團體、經濟組織、事業單位、基層自治組織等社會組織侵犯公民憲法基本權利的行為在內。主要理由如下：
第一，在我國憲法理論實踐中，并不存在強調基本權利是針對國家權力的“防衛權”的觀念。我國憲法規定的公民基本權利相對于由國家機關具體行使的權力，是一種制約，然而國家機關不僅不能隨意侵犯公民的權利，同時還負有保障公民權利實現的義務。社會主義國家的性質決定了人民是國家的主人，國家是人民的國家，代表和保障人民的意志和利益；國家利益與集體利益、公民個人的根本利益是一致的，不存在人民（公民）與國家權力的對抗，當然談不上“防衛”。如果說有對抗，那是針對敵對勢力和敵對分子。
第二，從我國憲法的具體規定看，公民基本權利的條款不只是對國家和國家機關行使公權力有效；而且對公民、社會組織的行為也具有約束力。例如，憲法第36條規定：“任何國家機關、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民？”；第40條規定：“任何組織和個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”第44條規定：“退休人員的生活受國家和社會的保障。”第45條規定：“公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下有從國家和社會獲得物質幫助的權利。”第48條規定：“婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭的生活等方面享有同男子平等的權利。”等等。憲法的上述規定表明了公民基本權利不僅是針對國家機關的，而且也是針對“社會”、“社會團體”、“組織”和“個人”的。國家機關以外的社會團體、企業事業單位、其他社會組織和個人的行為也都受憲法的基本權利條款的直接約束。
第三，在現實生活中，侵犯公民基本權利的行為不只是來自國家機關，經濟組織、基層自治組織、學校等社會組織，甚至某些個人，侵犯公民基本權利的事件也時有發生。社會組織侵犯公民基本權利的行為，大體上可分為兩類：一類是社會組織憑借其相對于公民個人的“實力地位”，如經濟組織對其所聘用人員，學校對其員工、學生，村民委員會對村民等，實施的侵權行為；另一類是在我國的具體情況下，社會組織還承擔了一部分的社會管理職能，如選舉的組織、離退休人員的退休金發放、人事檔案的管理等等，憑借其實施管理的權力，侵犯被管理對象的基本權利。
在大多數情況下社會組織和個人違反憲法、侵犯公民基本權利的行為，主要是受普通法律的約束，承擔民事的、行政的和刑事的法律責任，但這并不能排除必要時的憲法適用。在普通法律尚不完備、存在某種局限，或者通過民事、行政或刑事的訴訟不能有效地保障公民基本權利的情況下，完全有必要引入憲法，通過憲法訴訟使得公民被侵犯的權益得到恢復。
在我國進行社會主義市場經濟建設的過程中，我們需要完善民商立法，建立和健全適應市場經濟建設需要的法律體系。但是民事活動也不能違反憲法、侵犯公民的基本權利。有學者認為，從長遠目標看，應當是所有的憲法權利都具有直接效力，但根據我國的特殊國情，則主張采用“先公后私、先易后難、逐步擴展”的原則。筆者認為，在我國的憲法傳統中并不存在基本權利只是針對國家權力的“防衛權”的觀念，憲法關于基本權利的規定也不是約束國家機關的行為，在憲法訴訟制度的建立上應當不存在“先公后私、先難后易”的問題。從某種意義上說，在民事領域的憲法訴訟要“易”于公權力的領域。
四、建立我國憲法訴訟制度所面臨的障礙
憲法訴訟在我國是一個全新的問題，由于長期以來形成的憲法不能進入司法的習慣的影響，實踐中也缺乏與憲法訴訟相關的個案，要建立適應我國國情的憲法訴訟制度，還存在著諸多的障礙。第一，憲法本身的規范性程度不高，弱化了憲法的司法適用性。一方面，某些憲法基本權利規范本身的原則性和概括性的程度并不高，難以適應社會的發展對權利保障的需要。例如，對公民財產權的規定，只限于保護公民的合法財產所有權，未能包含債權、知識產權和具有財產性質的公物使用權等權利。在關于公民人格尊嚴不受侵犯的條款中，規定了“禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”，然而“禁止”的三種行為并不能涵蓋侵害人格尊嚴的全部行為，難以避免在權利保障上出現遺漏。另一方面，我國現行憲法缺乏保障基本權利的概括性條款（諸如德國憲法“人的尊嚴不受侵犯，尊重和保護它是國家的義務”；美國憲法中的“正當法律程序”之類的概括性條款），也不利于憲法訴訟作用的發揮。應當適時修改憲法，完善其規范化的程度。
第二，現行的訴訟制度的局限，也不利于憲法訴訟的有效運行。需要通過憲法訴訟來糾正的對公民基本權利的侵害，大多與國家機關，尤其是行政機關的行政管理活動有關。在現實生活中，行政機關尤其是基層行政機關違法侵犯公民基本權利的行為，有不少是以具有普遍約束力的決定和命令等行政規范性文件形式表現出來的。而按照我國現行的訴訟制度，法院不具有對行政規范性文件的審查權。建立我國的憲法訴訟制度，有必要賦予人民法院對行政機關的行政規范性文件的審查權。行政機關的行政行為違反憲法、侵犯公民基本權利的，法院應有權裁定其無效。第三，憲法制裁方式在具體運用上的局限。從我國憲法的規定看，憲法的制裁方式主要是撤銷和罷免兩種。法律、法規和其他規范性文件的被撤銷，也即宣布其無效。而罷免則是對違法、失職的國家機關工作人員的制裁，它只能由法定的機關和單位行使。撤銷和罷免的憲法制裁形式，并不能簡單適用于憲法訴訟。在法院不擁有違憲審查權的體制下，撤銷權的運用范圍又受到很大的限制。在我國現行體制下，在憲法訴訟中適用的制裁形式可以分為兩類：一是確認行為的違憲，因而不能產生法律效力。在這類情況下，往往只要確認行為違憲而無效，公民被侵犯的權利即可得到恢復。主要適用于國家機關、社會組織等作出的侵犯公民憲法基本權利的決定、命令。二是確認基本權利受侵犯的狀態，從而判定行為人承擔相應的具體法律責任。在某些情況下，發生的憲法爭議并不涉及行為是否有效，或者說確認行為是否有效并不能使公民被侵犯的權益得到恢復和補救，需要同時采取其他相應的權利救濟手段。例如，發生在北京的民族飯店侵犯選民選舉權案，確認被告的行為是否無效，并不能使原告的被侵犯的權利得以恢復。
第四，司法人員觀念上和素質上的障礙。由于長期以來我國憲法不在司法審判中適用，缺乏相應的憲法判例，在司法人員中形成了憲法不能作為法院審理案件依據的觀念，這種觀念是根深蒂固的。建立憲法基本權利的憲法訴訟制度，要求司法人員有較高的法律素質。建立我國的憲法訴訟制度，可以采取逐步、漸進的方式。可以在實踐中選擇較為典型的涉及憲法基本權利的案件，通過審判活動形成司法的判例，在最高法院公報中公布，以探索憲法訴訟的經驗。在適當的時候通過相應的立法或司法解釋確立我國的憲法訴訟制度。
注釋：
［1］在錢某訴屈臣氏公司一案中，兩級法院均認定侵權行為成立，但在對侵權行為的性質判定和法律的適用上并不相同。虹口區人民法院一審按照侵犯公民的人身權和名譽權來判案，而上海市中級人民法院二審則認為公民的人格尊嚴受法律保護，屈臣氏公司的行為違反了《憲法》第38條和《民法通則》第101條的規定，侵犯了錢某的人格權。在法律界引發了能否引用憲法來判案的爭議。在王春立等16人訴民族飯店一案中，原告以民族飯店的行為侵犯選舉權為由，要求其承擔法律責任并賠償經濟損失200萬元。北京市西城區人民法院一審以原告的訴訟請求不屬于法院的受案范圍，裁定“不予受理”。王春立等人不服提起上訴，北京市第一中級法院二審裁定駁回上訴，維持原裁定。該案的審理結果表露了，由于憲法不被法院作為審理案件的法律依據，致使公民憲法基本權利的糾紛不能得到合法的解決，因此也失去了法律的有效保障。有關內容可參見：王振民《我國憲法可否進入訴訟》，《法商研究》1999年第5期，第32-33頁；史衛民、雷兢璇著《直接選舉：制度與過程》，北京：中國社會科學出版社1999年11月版，第387頁。
［2］據《參考消息》1998年10月7日報道：在我國政府代表簽字加合國的《公民權利和政治權利國際公約》后，聯合國人權事務高級專員瑪麗？魯濱遜表示歡迎，并呼吁我國“采取額外措施，在批準公約之前就采用公約規定的準則”。
［3］四川省眉山縣人民法院在受理劉明訴鐵道部第二十工程局二處第八工程公司、羅友敏工傷賠償一案中，認定被告第八工程公司與被告羅友敏簽訂的承包合同中約定“施工中發生傷、亡、殘事故，由羅友敏負責”，把只有企業才有能力承擔的安全風險，推給能力有限的自然人承擔，損害了勞動者的合法權益，違反了《憲法》第42條第2款關于國家“加強勞動保護”的規定和《勞動法》的有關規定，依照《民法通則》第58條第1款的規定，該約定應當屬于無效條款，不受法律保護，第八公司對原告劉明的工傷事故，依法應當承擔連帶責任。該案體現了憲法的原則規定在民事賠償案件中的具體應用。參見《最高人民法院公報》1999年第5期，第172-173頁。
［4］關于憲法的直接適用和間接適用，可參見拙文《論憲法的適用性》，載《法學家》1996年第3期，第23-24頁。
［5］關于德國的“單身條款”案和日本的三菱樹脂公司案件，可參見陳新民著的《憲法基本權利之基本理論》下冊，元照出版公司1999年6月版，第82頁；張慶福主編的《憲法學基本理論》（下），社會科學文獻出版社1999年版，第892頁。
［6］有關主張可參見周永坤著的《論憲法基本權利的直接效力》一文，載《中國法學》1997年第1期，第27頁。
［7］如各級人大罷免由其產生的國家機關工作人員，選民或選舉單位罷免由其產生的人民代表。
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一、原告資格
對原告資格我國采取了較為寬泛的規定，如對有限責任公司的采取具有股東身份即可。對股份有限公司才取持股比例和持股時間的限制較為苛刻。股份有限公司中的封閉性公司類似于有限責任公司，可以借鑒有限責任公司的規定。對于股份有限公司中的上市公司，適用現有的規定也不妥。鑒于各上市公司的股本大小差異可能甚大，以持股比例作為原告資格標準在各公司股東之間可能出現實際上的不平等。例如，聯通公司的總股本為196億多，根據其1993年6月30日披露的信息（以下其他公司均同），其第二至第十大股東均是流通股股東，均為各證券投資基金。其中第二大股東持股8000多萬，也僅占股本的0.44%。[1]
鑒于上市公司股份流動快和持股比例小的特點，可以采持股數額的限制。持股數額的限制可有效防止持股極小的股東濫訴。持股時間的限制沒有必要，在股東代表訴訟中原告也是需要付出一定成本的。同時為了一些剛受讓股票就發現問題的股東來說也是不公平的。立法是將每個人假定為理性經濟人的，對股東濫訴的防止完全可以通過后續的一些監督來實現。當濫訴股東發現其濫訴的成本較高時，應該會放棄訴訟，在開始并不能確定其就是濫訴股東時就做過的限制是不可取的。根據比例原則，在有多種方式可以達到目的是可選擇傷害較小的。因此，通過后續監督機制的完善來防止濫訴才更為可取。
二、公司在股東代表訴訟中的地位
由于我國新公司法也未明確的規定公司在股東代表訴訟中的地位，因此對這一問題的研究是必要的。對公司在訴訟中的當事人地位，各國差異較大。在美國的代表訴訟實踐中，盡管實體意義上的訴權屬于公司，但它卻是以被告身份出現的，并且公司是訴訟中“不可或缺的一方當事人，沒有它，訴訟將無法進行下去”。英國法院的代表訴訟實踐，也將公司作為名義被告來對待。[2]在日本的股東代表訴訟中，公司既非原告，亦非被告。股東在提起代表訴訟后，應當立即將訴訟情況告知公司，以便于公司決定是否參加。[3]我國新公司法對公司的訴訟地位沒有作出規定，在我國司法實踐中，已發生的股東代表訴訟的案例，既有將公司按被告對待的，也有按第三人對待的。 [4]
在股東代表訴訟中，公司作為真正的法律關系的主體，首先其應該為必要的訴訟參與人。英國和美國之所以將公司作為名義上的被告，主要認為在代表訴訟中包含著一種股東對公司不作為的訴訟，另一個訴訟則為公司對侵害其合法權益的訴訟，而股東代表訴是這兩個訴訟的合并。按照英國和美國的規定來看，就會出現公司作為實質意義上的原告和名義上被告的沖突，這種沖突在我國的訴訟法構建中易產生混亂并且會導致實踐的難以理解。而結合實踐中有將公司作為第三人對待的情況，可以將公司作為第三人對待。這樣也不會影響公司在訴訟過程中的監督權和知情權，并且又能防止公司高管利用公司對原告訴權過分的干預。公司的這種第三人地位不同于民訴法中第三人，公司的第三人地位應該是一種必須參加訴訟的第三人。為保證公司監督權的有效行使，可允許公司成為有獨立請求權的第三人也可成為無獨立請求權的第三人。
三、公司中其他股東的訴訟地位
在部分股東提起代表訴訟時，還有大部分未提起股東代表訴訟，而訴訟的結果對全體股東都會產生間接的影響。由于對判決結果采取的是一事不再理原則，因此對其他股東知情權和監督權的保障也顯得尤為重要。對待此問題，可以設立受理后的公示制度和股東參與訴訟申報制度。具體申報時間的限定為首次開庭前為止，由法院依法實行。由于成為原告要付出一定的成本因此有部分股東不愿成為原告，可以將其作為無獨立請求權的第三人參加訴訟。對股東代表訴訟這一程序的完善，有利于對其他股東合法權益的充分保護，同時會起到對濫訴股東有效的監督作用，防止公司因股東代表訴而受損。
四、管轄
從世界各國立法看，公司法都規定股東代表訴訟由公司住所地的法院管轄。我國大多學者也持這一觀點，其理論依據是：股東代表訴訟的被告是侵害公司利益之人，一般是公司的內部人，考慮到公司自身或其他股東都會參加到代表訴訟中，而該類案件的審理，多涉及到公司設立時各股東之間的協議、章程及董事、經理行為的審查與認定，有關證據也多在公司所在地。但是這樣一種僵化的規定，可能會導致與專屬管轄和協議管轄等的沖突，也可能會導致一些案件處理的高成本。針對上述問題，應當根據股東代表訴訟的類型分別確定管轄：當內部人員侵犯公司利益時，由公司住所地法院管轄；當公司外部人員侵害公司利益時，應采用民事訴訟法的一般管轄原則。[5]采用區別對待原則的處理方式，靈活而有效的解決了公司管轄的沖突，同時也適應我國公司法實踐發展的要求。
文章對股東代表訴訟的反思只是針對一些有問題的地方進一步思考，對前置程序、被告資格、可訴行為等其他未經論述的表示認同現有立法的規定。對股東代表訴訟的研究還將隨著公司的發展和實踐的進步而不斷繼續。由于當前公司法中股東代表訴訟案例的不足和筆者實踐經驗的不足等因素，可能有些地方考慮不周，請讀者指正。
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篇8
據統計，我國是世界上遭受反傾銷案件調查最多的國家，且反傾銷裁定敗訴的比率也是世界上最高的。1995年至2006年6月，我國遭遇反傾銷調查的案件總數為500起，并且在全球反傾銷立案數量逐步減少的情況下，針對中國的反傾銷立案仍然呈增長的趨勢。2006年國外對我國反傾銷立案數占全球反傾銷案件總數的36％…。
導致這一現象的重要原因之一，是我國以往的企業會計準則體系與國際會計準則在很多方面差異很大。我國企業面臨反傾銷訴訟時，由于以往的會計資料都是以歷史成本為主要計量屬性，而國際會計準則大多采用公允價值這一計量屬性，從而導致反傾銷調查中在確定產品的正常價值這一環節上，我國企業的會計資料不能得到調查機構的認可，企業的會計信息被認為是不能真實、公允地反映企業財務狀況和經營成果，通過這些會計信息得到的企業的產品價格也被認為是不可比和非公允的，因而我國企業常常在反傾銷訴訟中處于劣勢。
反傾銷不是一個單純的法律問題，認定傾銷的過程需要良好的會計支持。自2005年以來，歐盟上市公司全面采用國際財務報告準則，在國際反傾銷調查中，許多判斷標準都是以公允價值為基礎的，這既是社會經濟發展的必然趨勢，也是國際慣例的現實要求。2006年我國財政部頒布了新的企業會計準則，啟用公允價值這一國際上通用的會計計量屬性，這既適應了國際趨勢，也為我國企業應對日益嚴峻的國際反傾銷形勢提供了會計支持的基礎。
1公允價值是反傾銷中正常價值確定的基礎
傾銷是指一國產品以低于相似產品的正常價值進入進口國的流通領域。WTO關于傾銷有兩種認定標準，即價格傾銷和成本傾銷。根據價格傾銷標準，如果一個產品的出口價格低于在正常貿易過程中為該出口國確定的相似產品的可比價格，則該產品將被認定是傾銷產品；而根據成本傾銷標準，如果相似產品在出口國國內市場的銷售價格或者向第三國銷售的出口價格低于單位生產成本加上銷售費用、管理費用等之和，并且這種銷售在一個持續時期內數量巨大，其價格不能在合理的期限內補償其所有的費用，則這些銷售由于價格原因可看做不屬于正常貿易范疇內，并在確定正常價值時不予考慮。
無論是價格傾銷還是成本傾銷，都涉及正常價值這一概念。正常價值是各國反傾銷法律中的核心之一，是確定是否存在反傾銷行為以及計算傾銷幅度、決定反傾銷措施的關鍵因素。
關于正常價值的界定在美國反傾銷法中規定，正常價值是指外國相同產品在母國或第三國市場經調整的銷售價格，或者是目標商品的結構價格。在世貿組織及歐盟對傾銷的界定中規定，一項產品在正常交易過程中供其本國國內消費的同類產品的可比價格，即為該產品的正常價值。因此，概括起來正常價值就是指在正常貿易交易過程中供出口國國內消費的同類產品或相似產品的可比價格。如果存在這種活躍公開市場，則一般采用公開市場上的銷售價格來計算；如果不存在這種活躍的公開市場，或者由于國家控制經濟，生產要素價格不是由市場決定的，則要采用一個與被調查國經濟發展水平相當的、存在活躍的公開市場國家的價格水平來計算所謂的“正常價值”，或者以該同類或類似產品出口到第三國的價格或者以該相同或類似產品的生產成本加合理費用、利潤(即結構價格)為正常價值。
反傾銷中正常價值這一法律概念所反映的實質是一種公開市場價格，是買賣雙方對全部相關因素擁有合理知識，沒有人被迫購買或被迫出賣；欲買者和欲賣者在自愿平等的基礎上交換一項財產的現金量或現金等價物。因而公開市場價格與會計準則中的公允價值的定義是一致的，即兩者的本質都是一種基于市場信息的評價，是市場而不是其他主體對資產或負債價值的認定，且交易雙方平等、自愿、熟悉情況是他們的基本要素。
由此可見，正常價值和公允價值在其概念的內涵上是一致的，都是以體現市場公平的公開市場價格來確定，即從會計計量屬性來看，所謂正常價值就是會計計量的公允價值，公允價值是正常價值的會計本質。
2、公允價值在我國申請市場經濟地位中的影響
公允價值在反傾銷訴訟中的影響是深遠的，它的影響不僅僅是體現在某一次反傾銷訴訟中，而且關系到我國市場經濟地位的確定。公允價值的采用是我國申請市場經濟地位會計舉證中的重要標準。在國際社會中，美國及歐盟的大多數國家將我國視為非市場經濟國家，其主要原因在于，我國企業的成本核算中，并未采用公允價值計量屬性，我國涉訴企業的成本資料被認為是顯失公允性的。因而，在正常價值計算時，調查機構不直接采用我國企業國內的成本資料，而是采用替代國的相同或同類產品成本資料。反傾銷調查當局選定的替代國成本又往往比我國成本高出幾倍甚至幾十倍，這樣就人為地提高了我國涉訴出口產品的正常價值，使得原本并不存在傾銷或傾銷幅度很小的出口產品被冠上了傾銷的罪名，被征收高額的反傾銷稅，對我國進出口貿易造成了巨大的損失。
在反傾銷中公允價值應該由市場決定，這不僅反映原材料、能源的供應基于市場因素，也反映產品的銷售是由市場決定的。而那些未采用公允價值計量模式所生成的會計信息很難得到反傾銷調查機構的認可。例如，1999年歐盟對我國電子秤傾銷案中，涉案的2家中國企業——上海TERAOKA電子公司和上海YAMATO秤器公司，因為在國內銷售產品時價格幾乎一樣，而受到政府控制，故其市場經濟地位的申請遭到了拒絕。歐盟認為生產商在定價上是不“自主的”，成本資料以及銷售價格的制定并未采用公允價值的計量模式，而是在“質性”的政府控制之下。因此，這2家中國企業所提供的會計資料因未采用公允價值計量，被認為是非基于市場供求信息而被完全駁回，即該2家企業提供的產品銷售價格是不能有效地被用來計算傾銷幅度的。
由于公允價值和正常價值具有本質的一致性，否認公允價值在我國的應用環境實質上就是否認我國的“市場經濟地位”，是違背我國改革開放和完善市場經濟初衷的，同時也會產生經濟及其他方面的不良后果。隨著我國進入后WTO時代，面對眾多反傾銷案的巨大沖擊，我國極力爭取國際社會對我國完全市場經濟地位的承認工作必將更加積極深入地開展。因此，公允價值計量在我會計準則中的廣泛應用必須同步進行，才能保證這項工作取得最終的成功。
3公允價值在我國抗辯替代國選擇中的影響
所謂替代國，就是反傾銷調查當局選定的與我國經濟發展水平相同、貿易環境相同的市場經濟國家。在正常貿易條件下進口產品在其生產國的市場銷售價格就是涉訴產品的正常價值。如果涉訴產品來自“政府壟斷”或“高度壟斷”的出口貿易國，那么在反傾銷訴訟中該國將被認定為非市場經濟國家，其正常價值的確定就必須以某一替代國國內市場同類產品的銷售價格，或者生產成本加上一定數量的管理費用和銷售費用以及一定數量的利潤作為正常價值的基礎。雖然我國出口企業在以往的反傾銷應訴中進行了市場經濟運行的陳述，但由于某些不確定性因素，企業本身的銷售價格或成本很容易被反傾銷調查部門拒絕，而往往不切實際地選擇其他第三國的替代價格，無法做到公平、合理地確定我國產品的傾銷與否和傾銷幅度。為了將損失降到最低，我國企業應根據自己的會計信息平臺，對反傾銷調查機構確定的“替代國”進行抗辯并提出合理有據的建議。其中企業在日常經濟過程中適當采用公允價值進行成本核算和管理就是一個關鍵的環節。公允價值計量使會計記錄由靜態轉為動態，能更客觀地反映企業真實的財務狀況和經營成果。2006年我國財政部頒布的新企業會計準則中，在債務重組、非貨幣易等具體準則中大膽采用了公允價值計量屬性，而在存貨、固定資產、無形資產、長期股權投資、企業年金、股份支付、收入、政府補貼、企業合并等具體準則中，也直接或間接地運用了公允價值計量屬性。如企業嚴格按照新準則的要求，謹慎地運用公允價值進行成本及銷售核算，那么這些會計資料便可以作為選擇合適替代國的參考，在反傾銷訴訟的過程中可以據此對調查機構選擇的替代國提出質疑并作出有力的抗辯。在歐盟理事會2001年7月19日公布的對我國節能燈反傾銷案的終裁決定中，多數應訴企業和大量的未應訴企業被課以高額反傾銷稅，主要原因是調查機構不合理地選用墨西哥作為該案的替代國所致。同一案中，廈門某外商獨資企業滿足了歐盟所謂的市場經濟地位標準，其出口價格與自己的成本加費用加合理利潤比價，結果就沒有傾銷可言。如果歐美把中國與印度、韓國等在反傾銷調查中同等對待的話，就不會有如此眾多的對中國產品傾銷的指控，也不會產生高額反傾銷稅。
因此，我國出口企業在進行相關業務核算時，應力求公開、公平、公正，力求滿足新準則中有關公允價值的計量條件，盡可能引入公允價值計量，從而能提供真實、透明、公允的會計信息，在滿足國外反傾銷調查需要的同時，為正常價值計算中替代國的選擇提供完善的會計支持。
4在反傾銷訴訟中我國企業運用公允價值應注意的問題
新的企業會計準則與國際會計準則在總體上是基本協調的。但由于國際會計準則是以發達的市場經濟為假設前提，公允價值得到了廣泛的應用，留給會計人員專業判斷的空問較大。在我國市場經濟環境下，企業運用公允價值應對反傾銷訴訟時要注意如下幾點：
a．保證信息質量的可靠性。相對于具有客觀性、確定性和可驗證性的以實際交易為基礎的歷史成本計量，公允價值計量雖然能提供更為相關的信息，但也具有不確定性、變動性。因此我國企業在應對反傾銷訴訟時，必須按照新企業會計準則的指導思想，在滿足會計信息可靠性的質量要求前提下，審慎地運用公允價值。只有真實可靠的會計信息才是應對反傾銷訴訟的會計支持基礎。
b．提高公允價值計量的實際操作性。有許多會計要素如資產和負債在市場上很難找到可供參考的價格，未來現金流量的金額和貨幣的時間價值等都是不確定的，在計量的操作上往往面臨著很大困難。所以企業應重視與反傾銷相關的市場信息及其他有用信息的收集與整理，建立良好的反傾銷會計信息平臺。同時，在日常會計事務中，要保管好與企業生產、經營、銷售等相關的原始資料和數據。從而為公允價值計量模式的實際運用提供一個可靠的基礎。
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眾所周知,醫療損害賠償訴訟中的“二元化”問題一直是長期以來困擾法學界和司法實務界的疑難問題,所謂“二元化”,又稱“雙軌制”,是指法院在審理醫療損害賠償案件時,面臨著是適用《醫療事故處理條例》( 以下簡稱《條例》)還是適用《民法通則》及其司法解釋的矛盾沖突。2003 年最高人民法院的《關于參照 < 醫療事故處理條例 > 審理醫療糾紛民事案件的通知》規定: “條例施行后發生的醫療事故引起的醫療賠償糾紛,訴到法院的,參照條例的有關規定辦理; 因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛,適用民法通則的規定。”也就是說: 構成醫療事故的侵權賠償訴訟適用《條例》,而非醫療事故的一般醫療損害賠償訴訟則適用《民法通則》及其司法解釋,這樣就在審判中確立了一種“區分不同類型分別適用法律”的“雙軌制”,此種司法“二元化”的體制在實踐中產生了不少弊端,歷來為人所詬病。2010 年 7 月 1 日,新的《侵權責任法》正式施行,對“醫療損害責任”作了專章的規定,按理說,新法的頒布應當使醫療損害賠償訴訟在法的沖突問題上歸于統一,但遺憾的是: 《侵權責任法》的出臺并未使“二元化”問題得到解決,反而使“二元化”進一步走向了“多元化”——由于該法第 5條認可了“其他法律”對侵權責任的相關規定,這就使得醫療損害賠償訴訟可適用的實體法規范由原來主要的 4 部變成了現在的 5 部,它們分別是: 《民法通則》及其司法解釋、《關于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》、《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》、《醫療事故處理條例》,加上新實施的《侵權責任法》。“多元化”的諸法并存局面使得原有的疑難至今更為凸顯,而且問題還不止于此,仔細研讀《侵權責任法》會發現: 該法對“醫療損害責任”規定不僅內容過少過窄( 只有寥寥 11 條規定) ,并且對如今醫患關系中急需解決的大量爭議問題懸而不論,只作出了一些籠統抽象的規定,這就給實踐中雙方當事人的對向操作都留下了可辯護的理論空間,由此可能產生新一輪的矛盾和沖突。概括起來,“多元化”軌制在司法審判中至少會產生如下四個問題:
1. 賠與不賠的矛盾
如果《侵權責任法》并未排斥“其他法律”的適用,則《條例》49 條規定的“不屬于醫療事故的,醫療機構不承擔賠償責任”是否依然有效? 如果有效,就會和《民法通則》產生矛盾。根據后者第 106 條之規定: “由于過錯……侵犯他人財產、人身的,應當承擔民事責任。”也就是說,即便不屬于醫療事故,只要醫方的醫療過失行為給患者造成不應有的損害,都應當根據其過錯程度對其進行相應賠償。
2.“重責輕賠,輕責重賠”的矛盾
這是醫療損害賠償訴訟中屢見不鮮的一個荒謬怪圈:由于醫療事故適用《條例》賠償,而非醫療事故的一般醫療損害則適用《民法通則》及其司法解釋予以賠償,導致兩者之間的賠償標準相差反常——《條例》只規定了 11 項賠償項目,《民法通則》卻規定了 13 項,后者規定了死亡賠償金,前者則沒有。故構成醫療事故的死亡案件按照《條例》處理,患者的近親屬只能獲得精神損害撫慰金( 但包含了死亡撫慰金) ; 而在不構成醫療事故的死亡案件中,患者的近親屬按照《民法通則》處理,卻可以獲得死亡賠償金加上精神損害撫慰金的雙重賠償,二者之間數額往往相差巨大,這就造成了“重責輕賠,輕責重賠”的怪現象,導致兩種裁判的結果顯失公平,也給司法界帶來了極大的困惑。
3. 如何賠的方式、方法的矛盾
在具體賠償的方式、方法上,《條例》和《關于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》也存在較大差異,例如: 對于醫療費,《條例》第 50 條第 1 款規定“按照醫療事故對患者造成的人身損害進行治療所發生的醫療費用計算”,不包括原發病醫療費用,后續治療費“按照基本醫療費用支付”; 而《解釋》第 19 條則規定按照治療“實際發生的數額確定”,同時還包括“器官功能恢復訓練所必要的康復費、適當的整容費以及其他后續治療費”等,兩者出入相差很大。再如喪葬費的賠付,《條例》第 50 條第 7 款規定“按照醫療事故發生地規定的喪葬費補助標準計算”,其金額約為 3000元左右; 而《解釋》第 27 條則規定“按照受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標準,以六個月總額計算”,死者近親屬可以獲賠 6000 ~8000 元左右。
4. 城鄉差異及其他類似矛盾
以“重慶綦江彩虹橋坍塌事件”為例,該事件中對城、鄉死難者賠付的醫療費、喪葬費及其他費用采取了不同的檔次和標準,前者每人獲賠 4. 845 萬元,后者每人獲賠 2. 2 萬元[1]。對此,包括死難者家屬在內的廣大公眾紛紛提出質疑: 同一個事故遇難,為何補償卻分兩樣? 這明顯違反了“法律面前人人平等”的憲法基本原則,著名的民商法專家楊立新教授表示: “在賠償問題上提出所謂的‘城鄉差別賠償’,在侵權行為法看來,是十分荒謬的。”
“多元化”軌制導致了司法審判的兩難困境,造成法官無所適從和適用法律的混亂,進而影響到法的統一性、嚴肅性和尊嚴,也由此妨害了社會的公平正義,成為現代醫患關系中必須澄清和面對的現實課題。
二、解決“多元化”問題的公正應對機制
“多元化”問題的本質,實際上乃是一個“公正”問題,根據美國學者羅爾斯的正義論: “公正”的核心在于能夠對公民之間基于社會合作所產生的“權利和義務”、“利益和負擔”進行合理分配[2]。在醫療損害賠償訴訟中,當法官受到“多元化”的負面影響而對醫患一方或雙方作出重判或輕判,使其本應享有的合法權利得不到保障或者本不應負擔的法律責任卻判令其承擔,這就產生了不公正,“多元化”帶來的不公正將動搖人們對法的信仰,沖擊法治的精神和理念,進而有可能成為新一輪醫療沖突不斷擴大的根源。為此,就必須正本清源,在醫療損害賠償訴訟中確立起一種公正的司法機制,以統一賠償的適用標準,解決上述矛盾和沖突。筆者曾在拙文《醫患關系法律調整中的公正》中借鑒羅爾斯的理論,提出醫療公正是“一種建立在醫患關系基礎之上的法律利益調節機制,通過它的調節,最終使醫患雙方在權利義務的分配和法律責任的負擔上達到平衡與協調”[3]。據此,我們提出應對“多元化”問題的公正機制可以考慮如下思路:
1. 建議制定統一的《醫療損害賠償法》
目前真正對醫療損害賠償作出專門規定的法律法規,只有《條例》和《侵權責任法》的第七章,但《條例》畢竟只是行政法規,與前 4 部規定中的任何一部法律或司法解釋相比都處于“下位法和上位法”的關系,故彼此一旦發生抵觸,就使《條例》的適用處處捉襟見肘,且易引起“行政權介入司法權”的口舌之爭[4]。而《侵權責任法》對“醫療損害責任”的規定只有一章,內容又太少太籠統,遠未涵蓋醫療損害賠償訴訟所需要涉及的方方面面,例如當事人的訴因選擇、醫療事故和醫療差錯的界限、醫療責任的性質區分、醫療差錯的處理原則、醫療事故的預防、鑒定、處置、監督、賠償等的細化標準和罰則等重要問題,都沒作規定,故仍難以滿足現實的迫切需要。其他諸法如《民法通則》及其司法解釋、《關于審理人身損害案件適用法律若干問題的解釋》、《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》等,都不是專為醫療糾紛的特殊性而設計,許多規定對于醫事的司法實踐只具有參照性,而沒有針對性和確定性,并由此導致醫療損害賠償領域的“五法鼎立”,形成“多元化”沖突且妨害了公平正義。
在這個問題上,建議我國可以參照法國的立法先例:2002 年 3 月 4 日 法 國 出 臺 了《患 者權利 和 衛 生 系 統 質 量法》,這是一部適用于所有從事醫療、護理事業的機構和個人、統一規定其權利義務的特別法,它結束了傳統上對醫療責任的性質所做的合同責任和侵權責任、行政責任和民事責任的區分,并對所有醫療事故、非醫療事故引起的損害賠償責任提供統一適用的法律依據,從而使醫療損害賠償責任成為一項統一的法定制度。建議我國也可以采取類似的做法,制定一部統一的《醫療損害賠償法》,根據國內有關學者的研究建議,撤銷《醫療事故處理條例》中損害賠償部分和《侵權責任法》的相應重復部分,實行“單軌制”合并,著手建立“五個統一”,即: “統一案由為醫療過錯損害賠償糾紛,不再區別為醫療事故糾紛和醫療過錯糾紛; 統一鑒定類型為醫療過錯鑒定,不再區分為醫療事故鑒定和醫療過錯鑒定; 統一鑒定標準為司法部制定的人身損害賠償標準,不再區分為衛生部制定的醫療事故人身損害賠償標準和司法部執行的人身損害賠償標準; 統一賠償項目和標準,不再區分醫療事故賠償和醫療過錯賠償標準; 統一使用民法通則和司法解釋,不再區分不同類型分別適用法律。”[5]這些都是頗值得嘗試和可資借鑒的。
2. 凡因過錯給患者造成醫療損害,無論是否構成醫療事故,一律應當采取賠償的立場
篇10
原告制度是行政訴訟中的一項重要制度，《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第24條規定"依照本法提訟的公民、法人或者其他組織是原告。有權提訟的公民死亡，其近親屬可以提訟。有權提訟的法人或者其他組織終止，承受其權利的法人或者其他組織可以提訟。"以此規范可見，我國行政訴訟原告分為兩類：若是公民、法人或其他組織認為自身合法權益受具體行政行為侵害從而具有原告資格、行使訴權、作為原告、參加訴訟，則這類原告被稱為"原始原告";若作為原始原告的公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵害其合法權益，但是受侵害的公民已死亡、法人或其他組織已終止，無法親自行使訴權、作為原告，這就出現原告資格轉移和繼受的問題，根據法律規定，已死亡的公民的原告資格可轉移給近親屬，已終止的法人或其他組織的原告資格可轉移給承受其權利的法人或其他組織，這就是承繼原告。本文將主要探討的問題限定為公民的原告資格轉移制度，對于法人和其他組織的原告資格轉移問題不作論述，所以下文涉及到的原始原告和承繼原告，都是專指公民。就公民而言，原始原告就是指認為合法權益受具體行政行為侵害的享有原告資格的公民，承繼原告就是指因原始原告死亡從而繼受其訴權的近親屬，《<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的司法解釋》（以下簡稱《解釋》）第11條將承繼原告的范圍限定為原始原告的近親屬。
2 行政訴訟原告資格轉移制度確立的目的
《行政訴訟法》的立法宗旨是：維護公民、法人和其他組織的合法權益，監督行政機關依法行使職權。行政訴訟中各項制度都是圍繞這個宗旨并以實現這個宗旨為目的而構建的，行政訴訟原告制度也不例外。在原始原告親自行使訴權維護自身合法權益的情況下，由于原告資格并未發生轉移、承繼原告不會參與到訴訟中，所以原始原告制度涉及的權利保護對象就是單一的原始原告。但是，在原始原告死亡，原告資格發生轉移的情況下，因為涉及原始原告和承繼原告兩方，所以在原告資格轉移制度權益保護對象的確定這個問題上學界一直有爭議，筆者贊同的是保護綜合權益的觀點，即認為構建行政訴訟原告資格轉移制度是為了保護原始原告和承繼原告雙方的合法權益。
有學者認為，當原告資格發生轉移的情況下，承繼原告繼受原告資格參加行政訴訟并從訴訟結果中獲得實質性的權利，由于原始原告已經死亡、行為能力已經喪失，同時權利能力也消失，所以原始原告不可能再親自參加行政訴訟，也不會通過行政訴訟得到任何權益。概而言之，行政訴訟原告資格轉移制度的設計是為了保護承繼原告單方的權利。具體行政行為直接侵害的是原始原告的合法權益，也正是為了給原始原告合法權益受侵害提供司法救濟才開啟了行政訴訟，也就是說，行政訴訟起始的目的是為了保護原始原告的合法權益。在原始原告死亡、發生原告資格轉移給其他利害關系主體的情況下，由于原始原告的各項權利伴隨著主體的死亡而不復存在，所以已死亡的原始原告已經沒有任何權利，但是筆者不同意上述學者觀點的是，筆者認為即使原始原告享有的法律上的權利已不存在，但是死者仍享有相關的利益，如名譽、榮譽等利益，這些利益仍然受到法律保護。所以筆者認為，行政訴訟確立原告資格轉移制度是為了保護原始原告和承繼原告雙方權益。
3 原告資格轉移制度保護的具體權益
通過上述論述可知，行政訴訟原告資格轉移制度的目的是保護綜合權益。原始原告制度保護公民的合法權利，但在原始原告死亡的情形下，有學者認為，原告資格轉移制度保護的是原始原告的身后權，"身后權就是指人死后應當享有的權利，或者說，身后權是指死者的權利。"傳統民法理論認為，公民的民事權利能力始于出生，終于死亡，公民死亡后民事權利即不復存在。同樣，在行政法上，作為行政相對人的公民的死亡會帶來其行政法上權利的消失。但是很多國家在立法上卻注重對公民死亡后人身權的延伸保護，如《捷克民法典》第15條承認公民死亡后的人身權利即身后權仍然可以得到法律保護，能夠行使訴權的主體包括死亡公民的配偶、子女、父母。《匈牙利民法典》第86條規定，公民死亡后，其名譽仍不受侵犯，有權請求保護死者名譽的主體包括其親屬和遺贈受益人。我國最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第5項也主張死亡公民的名譽仍然屬于法律保護的利益，其近親屬有權行使訴權尋求法律救濟。這些立法例實際上是對傳統民法理論的一種突破和發展，是在社會不斷發展的趨勢下基于善良風俗原則所作出的規定。身后權包括身后姓名權、身后肖像權、身后名譽權、身后榮譽權、身后隱私權等。有學者認為，當公民死亡后，與其人身相關的權利就會轉化為身后權而繼續受法律保護。原始原告生前受行政機關違法具體行政行為侵害而受到損害的權利，在原始原告死亡后，其生前受到損害的合法權利通過轉化為身后權的形式而繼續受到法律保護并且仍可以通過行政訴訟的途徑加以救濟。只是在原始原告死亡的情形下，其不能再親自行使訴權，原告資格必須轉移給與其有法律上利害關系的主體，通過承繼原告行使訴權、參加訴訟的間接途徑來保護原始原告的相關利益。所以，原告資格轉移制度的價值就在于通過承繼原告行使訴權來保護原始原告的相關利益。
對于上述學者對身后權的觀點，筆者不是全部贊同。首先，在原始原告生前存在行政機關的具體行政行為侵害其合法權利的事實，這一事實啟動了行政訴訟程序。其次，在原始原告死亡之前，具體行政行為侵害的都是原告的合法權利。但是當公民死亡后，權利主體資格消失，也就不存在任何法律上的權利，而法律保護的僅是死者的相關利益，而不能稱其為"權利"，如上述我國最高院在審理名譽權案件的解答第5項所述，該法條中保護的是"死者名譽"，而不是"死者名譽權"。所以，筆者認為，就原始原告而言，原告資格轉移制度保護的是原始原告在生前的一些與人身相關的不能轉讓的權利在死亡后轉化為死者的相關利益，而且這些相關利益基本上都是與人身權相關的，而不是所謂的"身后權"。
就承繼原告而言，根據《行政訴訟法》及相關司法解釋，當原始原告死亡后，承繼原告只能是原始原告的近親屬，毫無疑問，將承繼原告的范圍限定為近親屬是出于保護親權以及對死亡公民財產繼承的考慮，但是在實踐中可能會出現與死亡公民有利害關系但又不是近親屬的其他法律主體的合法權利無法得到法律救濟的情形。所以承繼原告范圍的限定明顯過窄，不利于全面保護相關利害主體的合法權利。
原告資格轉移制度保護承繼原告三方面的合法權利：第一，原始原告在生前可轉讓的權利（大多數為財產權），在公民死亡后，這些具有可轉讓性的權利不會轉化為死者的相關利益從而繼續受法律保護，而是轉化為與公民有利害關系的主體的相關權利從而繼續受法律保護。如，原始原告在生前受違法具體行政行為罰沒的財產，當公民死亡后，公民生前所享有的財產權不會轉化為死者的相關利益，而是在公民死亡時，公民生前所享有的財產權轉化為近親屬的繼承權或者公法債權人、私法債權人的財產代位權等其他權利，權利主體發生變化，這些權利主體可以據此取得原告資格、以自己名義提訟、作為原告、參加訴訟。第二，原告資格轉移制度也保護違法具體行政行為的作出所波及和影響到的承繼原告的利益。有時一個具體行政行為的作出雖然只是針對一個行政相對人的，但是其影響力的波及范圍卻是很廣闊的，行政相對人的利益直接受侵害，與行政相對人有關的其他主體的利益也會間接受到影響。如一個行政機關作出的具體行政行為侵害到行政相對人的名譽權，而且也牽連到行政相對人家庭成員的名譽權受損，這時，作為具體行政行為的相對人具有原始原告資格可以提起行政訴訟請求保護名譽權，但是，如果作為原始原告的公民死亡，則其家人可以繼受其原告資格以自己名義提起行政訴訟，在這種情況下，承繼原告請求保護的不僅僅是已死亡的原始原告的名譽利益，而且還有具體行政行為的作出所影響到的與自身相關的名譽權。第三，原告資格轉移制度也保護承繼原告的訴訟權利。雖然訴訟在大多數情況下都是作為公民維護權益的重要手段，但是權本身也是公民的一項重要權利，訴訟權利的享有和行使是承繼原告其他相關權利得以實現的基礎和手段。但是，在有些情形下，承繼原告行使繼受的訴訟權利并不是為了維護原始原告的權利或自身其他與原始原告有關的權利，這種權的行使對糾正行政機關的違法具體行政行為、追究相關行政機關的責任，有著重要意義。如，行政機關違法對行政相對人不予頒發駕駛執照，在原始原告死亡的情形下，其近親屬取得承繼原告的資格，從而行使訴訟權利，但是即使原告勝訴對原告也沒有任何實質意義，因為原始原告已經死亡，行政機關不會再向其頒發駕駛執照，而且也不會向承繼原告頒發，所以，承繼原告不會因為訴訟而取得實質性的權利。
4 現行原告資格轉移制度規定的不完善以及筆者的修改建議
行政訴訟原告資格直接影響到相對人一方的訴權，影響其合法權益保護的寬窄，因而需慎重對待。美國行政法學者伯納德?施瓦茨曾說："行政法的任何方面都沒有有關原告資格方面的法律變化迅速。"因此，應高度重視并努力完善行政訴訟原告資格轉移制度，為公民提供一種"無漏洞的權利救濟"。
《行政訴訟法》及相關的司法解釋確立了原告資格轉移制度，同時明確了承繼原告的范圍--原始原告的近親屬，這種規定是為了保護親權及近親屬的繼承權，但是其他大多數與原始原告有利害關系卻不是其近親屬的主體的合法權利卻被忽略，導致權利保護的片面化，有悖于行政訴訟保護合法權益的立法宗旨，這就要求擴大承繼原告的范圍。根據上述分析，原告資格轉移制度保護的權利包括原始原告生前的財產權在其死亡后轉化為其近親屬的繼承權、債權人的財產代位權等多種權利，因此筆者認為，可以將承繼原告的范圍擴大為"與死亡公民生前有法律上利害關系而且不繼受死亡公民的訴訟權利就會損害其相關合法權利的有關主體"這種開放式的規定。這項規定的適用必須同時滿足兩個條件：首先，必須是與死亡公民生前有法律上的利害關系，如是死亡公民的近親屬或者債權人等;其次，必須是不繼受死亡公民的訴訟權利就會損害其相關合法權利。如在原始原告死亡后，如果其近親屬償還了債務，則債權人的債權沒有受損害，也就不用通過提起行政訴訟來加以維護，在這種情形下，債權人就不享有承繼原告的資格;如果債權人的債權沒有得到清償，只能通過提起行政訴訟來維護自身債權，在這種情況下，債權人就享有承繼原告的資格。這種開放式的規定能夠及時應對社會環境的變化，具有很強的適用性，從而全面保護公民的合法權益，真正體現原告資格轉移制度的價值。
參考文獻：
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篇11
研究目的
近年來,隨著城市建設的加快,流動人口大量增多。隨著人口流動所帶來的許多社會問題，尤其是流動人口子女受教育問題顯得尤為突出。本文在研究了眾多學者關于流動人口子女受教育權益法律保障的文獻的基礎上，首先對流動人口及受教育權的相關概念作了界定，并分析了我國流動人口子女受教育現狀，得出完善受教育權益保障迫在眉睫。其次，分析了我國在流動人口子女受教育權益法律保障的建設成就及法律保障存在的漏洞或不足。再次，根據問題結合原因并借鑒國外經驗對我國流動人口子女受教育權益法律保障提出建議。
研究意義
我國的流動人口是 2世紀 8年代中葉出現的，是在改革開放的國家政策背景下產生的一種特有現象。流動人口尤其是流動民工群體是我國經濟、社會轉型時期必然出現的特殊群體，也是我國現代化過程中必然要面對的一個問題。本文主要從我國流動人口子女受教育權益保障現狀分析出發，探究目前造成流動人口子女受教育權益缺損的原因，有利于明確我國當前面臨的保障困境，探討解決流動人口子女受教育權益問題的對策，促進受教育權益問題的解決。有助于保障流動人口子女受教育權益，實現教育和社會的公平，并對維護我國社會的安定團結及推動城市建設和發展起到一定作用。
國內外研究動態
國內研究動態
隨著城市建設的加快,農民工大軍逐漸成為城市建設的主力,大批農民工涌入城市,農民工子女的受教育權問題越來越成為社會關注的熱點。以下是我國學者的主要觀點：
陳信勇，藍鄧駿在《流動人口子女平等受教育權的應然與實然》一文指出當前流動人口子女權益缺損主要有幾點表現：1.入學條件遭受不公正對待。許多地區的流動人口子女入學需要很多證明才能申請就讀公辦學校。雖然國家已經取消借讀費，但是還有很多公辦學校巧立名目征收類似于借讀費的歧視性費用。2.難以平等享有教育資源。我國基礎教育財政性經費投入嚴重不足及教育資源地區分布不均造成流動人口子女與優質教育無緣。3.民工子女學校成為歧視源頭，并且遭遇義務教育根本價值強烈沖突。4.由于流動人口的工作、居住的流動性使得子女學習過程不穩定從而導致教育質量下降法學畢業論文的開題報告(3篇)法學畢業論文的開題報告(3篇)。
李業春在《進城農民工子女受義務教育權法律保障機制研究》一文指出：1.輟學和超齡上學現象嚴重。2.多數流動人口子女只能就讀農民工子女簡易學校，學習條件特別簡陋。3.流動人口子女易產生不健康心理狀態，影響對社會的認知，很難產生對社會的認同。
鹿文卿在《農民工隨遷子女受教育保障研究》一文認為受教育權有缺損體現在受教育待遇上的多個不平等。1.教育經費不足，根據國務院規定流動人口子女教育經費的供給以流入地政府為主，流入地政府的財政直接影響到受教育權的實現。2.教育及教學設施匱乏，多數農民工子弟學校辦學條件簡陋，師資力量缺乏并且存在安全隱患。3.參加教育及教學活動的不平等，流動人口子女容易受到老師和同學的歧視而無法正常參加某些教學活動。
顧益民，張慧潔在《行政法語境下的流動人口受教育權保障》中通過行政法視野分析認為造成受教育權益缺損原因有：1.縣市等基層行政單位所承擔的教育財政壓力和行政責任與其政治經濟和法律地位不成比例，負擔沉重。2.缺乏有限的行政監督行為和系統性的行政責任追究機制。教育行政責任人往往是基層縣市級的教育管理者，責任追究中裁量空間過寬。
鄔雪紅，姜國平在《論我國流動兒童受義務教育權的司法保護》中詳細分析了司法保護的諸多缺陷影響流動人口子女受教育權益問題的解決。1.憲法不能進入普通司法程序作為法院判案的依據，不能通過憲法予以救濟。2.尚未建立憲法訴訟制度，有時只能通過民事訴訟的替代方式對受教育權予以保障。我國民事法律中沒有對受教育權予以明確規定，民法理論上也沒有關于受教育權的概念。3.受教育權也很難通過行政訴訟救濟。 行政訴訟的受案范圍限于侵犯公民人身權和財產權的行政行為，侵犯公民受教育權的行政行為不屬于行政訴訟受案范圍，而且只有當行政主體的具體行政行為侵犯了特定相對人的受教育權時，行政相對人方可提起行政訴訟。
鄭 風,李 娜在《論流動人口子女受教育權法律保障的完善》中分析了法律保障的不足，認為：1. 我國對公民受教育權實現的程序性規定較少。2. 法律體系存在內在矛盾并且與現實制度的不配套使受教育權利得不到實現。3. 在教育法體系中,有關保障受教育權的部分比較單薄,對侵犯受教育權所負責任主體、法律責任、法律救濟途徑的規定還比較模糊。
顧倩在《論農民工子女受教育權的保障》中認為需要擴展法律保障范圍以及完善司法救濟制度。1.修改部分法規如《流動兒童少年就學暫行辦法》并制定一部切實保護農民工子女受教育權的《農民工子女受教育法》。2.增加行政訴訟救濟途徑并確立民事訴訟賠償制度，當農民工子女平等受教育權受到除行政機關和公立學校以外的平等民事主體侵犯時,應當追究侵權者的民事責任，認為應該建立憲法訴訟保障制度。
李業春在《進城農民工子女受教育權法律保障機制研究》一文認為應該改革現行戶籍管理制度。制定《義務教育經費法》，保證教育經費的合理、足額的投入與使用。制定一部切實保護農民工子女受義務教育權的《農民工子女教育法》并完善《義務教育法》。
鹿文卿在《農民工隨遷子女受教育保障研究》一文提出可以可以采用公益訴訟的救濟方式，公民、社會團體及國家機關都可以作為原告，以 行政不作為 為訴因，以侵犯受教育權的主體為被告向法院提出訴訟請求。流動人口子女作為一個社會階層，屬于弱勢群體，當個人訴求利益遇到困難時，國家應當提供一種公益訴訟以實現他們的訴求，維護他們的權利。
陳思琦在《農民工子女受教育權探析》中提出應該加強教育法規的可操作性并且制定《教育經費法》規范教育財政投入法學畢業論文的開題報告(3篇)工作報告。增加中央財政對教育經費的總體投入及對義務教育的投入，完善各種教育經費監督機制，明確違反教育經費法的法律責任。逐步擴大對行政訴訟法中作為保護范圍的 合法權益 的解釋 ，放寬行政訴訟的受案范圍。
國外研究動態
年英國政府頒布了《1944 年教育法案》，明令廢除學校教育中的雙軌制，確立人人享有最低限度的平等受教育福利權。2世紀 6年代以來，教育平等的立法理念得到進一步的重視。
1967 年的《兒童和他們的小學》強調政府更加關注教育機會和社會協調，減少社會階層之間的屏障，通過國家干預，突破因社會經濟障礙而陷入貧困的兒童無法擺脫困境的惡性循環，對于那些處于 教育優先區 的貧困與處境不利兒童給予額外的教育資源。20世紀90年代以來，英國政府制定了一系列新的教育政策，推進教育民主化，確保不會有人因貧窮等問題而喪失接受包括高等教育在內的受教育權，2017 年頒布的《兒童法案》，采用法律的形式保障兒童權利，包括衛生權利和平等受教育權等。
美國的 教育券 計劃。美國一些地處經濟發達地區、條件比較優越、歷史比較悠久、牌子比較響亮且又有政府保障的學校，反而不如一些私立學校和條件不利學校更具創新精神。為了實現公平競爭，在更深層次上實現學校均衡發展，在部分地區采取了諸如 自由擇校 和 教育券 等制度，把國家的人均教育經費以 教育券 的形式發給學生家長，由他們自由選擇自己信任的學校，達到學校在競爭中的均衡。
美國的特許學校運行辦法。學校要和教育管理部門簽訂一個合同，學校要對學生承擔責任，公共管理部分就把本地的學生經費給該學校。根據特許學校法，民間也可以興辦，民間興辦的學校可以從國家獲得公共經費。特許學校被認為是公辦學校，不得收取學費，也不得用任何理由拒絕一個在該學區的申請者。
主要研究內容、創新之處
主要研究內容
隨著城市化的進程加快，流動人口子女受教育權益保障問題日益突出。本文主要研究流動人口子女受教育權益法律保障問題。首先通過分析眾多學者關于流動人口子女受教育權益法律保障制度建設的文獻的基礎上，對流動人口子女受教育權的相關概念作了界定，并分析了保障流動人口子女受教育權益的重大意義。其次，闡述了我國流動人口子女受教育權益保障的歷史進步及其如今面臨的困境，概括了我國近年來在法律在政策對解決流動人口子女受教育權益問題做出的努力，并通過調查得出目前存在的主要問題。再次，從法律保障、政策、學校、家庭和自身因素分別分析了流動人口子女受教育權益難實現的原因，進而就完善其憲法、民事、行政法律保障提出對策和設想。
創新之處
研究內容的創新：當前,學術界對流動人口子女受教育權益保障制度從社會學、教育學等角度研究相對較多，從法律角度研究的比較少。而我國的流動人口子女受教育權的法律保障制度存在諸多不足。本文在研究內容上就從這一角度進行研究。
我國護理學本科培育的是有科研能力與臨床能力的綜合型護理人才法學畢業論文的開題報告(3篇)法學畢業論文的開題報告(3篇)。教育重在培養質量 ，既要關注護理學本科生科學素養的培養，又要強調其科研實踐能力。畢業論文是本科生培養計劃的重要組成部分，也是護理學本科生培養質量的一個重要標志。開題報告是護理學本科生完成畢業論文撰寫的一個重要環節，是護生在教師的指導下選擇所要研究的問題，并進行實驗方案設計的過程。開題報告的撰寫是訓練護生科研能力和創新能力的重要手段〔1〕。本文對 2017～2017 級某中醫院校的 243 名護理專業本科畢業生的開題報告進行回顧性分析研究，以期對提高中醫護理學本科生開題報告撰寫質量進行深層次地探討。
研究對象
級、2017 級及 2017 級 3 屆中醫護理學本科畢業生共 243名，其中 2017 級 62 名，2017 級 74 名 ，2017 級 107 名 。 均為國家高考統一招生，學制4年。
方法
依據選題范圍、科研設計及撰寫方法3 個方面對 243 份開題報告進行回顧性分析，開題報告由資深護理專家與護理學院專職教師依據評分表評分。采用SPSS13.統計軟件對結果進行描述性分析。
結果
選題范圍243份開題報告所涉及的選題范圍見表1和表2。
科研設計 開題報告中實驗性研究占 86.7%，均為臨床試驗，調查研究占29.3%，無研究設計開題報告占 42.28%。其中，實驗性研究設計，明確研究對象納入及排除標準的占85.1%， 隨機占17.7%;正確設置對照的占 79.68%。
開題報告撰寫情況 243 份開題報告撰寫存在問題詳見表 3。
討論
選題范圍
從表 1、表 2 中見開題報告選題范圍較大 ，其中 ，臨床護理最多，占34.98%，其他為中醫護理占 19.75%，社區護理最少僅為3.29%。 中醫護理中，中醫技術操作技能最受關注，涉及內容包括靜脈炎防治、穴位按壓、腹部按摩等中醫專科護理技術，占中醫護理選題方向的87.5%。 中醫護理學本科生開題報告選題范圍較廣泛，特別是涉及到中醫護理及臨床護理的內容較多。 中醫護理技術操作中，穴位按壓及各種防治靜脈炎的中醫護理操作方法最受關注，占中醫護理選題的 87.5%，這不僅表明中醫院校護理學本科生對本專業的重視度及理解力，更說明護生選題能從解決患者實際問題的角度出發， 對本專業的操作技能勤思考與研究，而以社區護理作為選題方向的最少，可能與護生對社區了解不夠有關。心理護理占選題方向的18.52%， 這與當今社會更重視患者、家屬以及醫護人員的心理健康有關。
開題報告撰寫質量
開題報告中需要詳細論述的內容包括選題的目的和依據;選題的理論意義和現實意義;國內外研究現狀和發展趨勢及存在問題并附有主要參考文獻;自己的設想以及課題的學術和實際應用價值;選題的基本內容、構思及預期達到的水平;所需的科研條件，擬采取的研究方法、技術路線、實驗方案及可行性分析; 已有的研究工作基礎和研究條件 ;論文工作計劃
對策
篇12
這一階段的兒童在成長中如果沒有受到良好的教育，就很容易出現世界觀偏差、被犯罪分子教唆、受到侵害，甚至是成為刑事犯罪的實施者。農村留守兒童的家庭不能給予其良好的教育和保護，造成兒童心理上的自卑和不健康。缺乏情感關懷的兒童在成長中心理脆弱、偏激、敏感。學校作為留守兒童生活的重要環境，本應當承擔起留守兒童的心理輔導、家庭調查、成長檔案管理等責任。但是，由于我國農村留守兒童聚集的主要地區都處于經濟條件較落后的地區。作為農村邊遠地區的學校大多沒有能力為留守望兒童提供心理建設、法律援助的能力。全社會雖然對農村留守兒童給予關注，但畢竟鞭長莫及。城市里的愛心志愿者距離他們太遙遠，不能給予及時的幫助。而邊遠地區的志愿者隊伍發展緩慢，也不能夠為農村留守兒童提供幫助。因此，農村留守兒童面臨著刑事訴訟問題時，就需要刑事法律援助。研究如何針對農村留守兒童進行刑事法律援助就有著重要意義。
2.當前農村留守兒童刑事法律援助中的主要問題
2.1缺乏專業機構與人員
農村留守兒童作為社會的特殊弱勢群體，應該有法律援助的專業機構和人員對他們進行刑事法律援助。然而現實情況是農村留守兒童大多聚集在偏遠地區為主的經濟欠發達地區，在這些地區我國的法律援助體系不夠完善，缺乏專業法律援助機構，以及專門農村留守兒童刑事案件經歷和經驗的法律援助律師。而產生這一問題的主要原因是缺乏專項資金的支持[2]。
2.2刑事法律援助大多不能覆蓋訴訟全過程
農村留守兒童無論作為刑事犯罪的實施者還是被害者因其年紀小等因素在訴訟的全過程當中都應該給予法律援助，以保護其正當合法權益，以及身心免受二次傷害。但是，當前由于農村留守兒童及其監護人不了解申請法律授助的流程，甚至不知道，因此在案件的偵查與起訴階段通常沒有申請刑事法律援助，援助律師通常是在審判階段由法院指定律師進行辯護[2]。而在調查取證等環節，涉事兒童沒有受到應有的心理保護。
2.3缺乏法律援助的評價機制
當前，對于農村留守兒童的刑事法律援助沒有質量評價體制。律師工作繁忙，在面對法院指定的辯護工作時，有時精力投入有限，只做表面工夫，不能夠實現高水平的法律援助。
3.提高農村留守兒童刑事法律援助的策略
3.1構建農村留守兒童刑事法律援助的專業機構、組建專業援助團隊
當前我國針對農村留守兒童刑事法律援助的資金來源主要是財政撥款和一部分社會援助。解決資金問題是構建團隊的前提問題。司法部門應該關注到問題的重要性，申請更多的財政撥款，同時向全社會發起號召成立地區或全國范圍內的專項資金，吸納更多社會捐助。基于此，在農村留守兒童集中的地區進立專業的農村留守兒童刑事法律援助機構并組建專業援助團隊，針對涉及留守兒童刑事犯罪的主要問題、兒童身心特點，研究法律援助的具體方案[3]。
3.2簡化法律援助手續，建立保護機制
簡化法律援助的申請和受理程序,擴大法律援助的受案范圍,對于涉案的農村留守兒童,應給予覆蓋全過程的法律援助。同時建立對涉案留守兒童的保護機制，免其在案例審理過程中受到二次傷害[4]。
3.3健全法律援助的評價機制
構建一套法律援助的評價機制，覆蓋司法全過程，包括服務態度、專業水平各方面的綜合評價。并將評價結果與律師獎金、等級等利益掛勾。
【法律碩士論文參考文獻】
[1]林暉，羅爭光.全國農村留守兒童數量下降[N].中國教育報，2018-10-31（1）.
篇13
隨著司法改革和法律完善腳步的加快，刑事訴訟監督工作被提到日程上來，也是我國刑事訴訟水平提升的象征。我國的司法改革的重點是加強人民檢察院對訴訟活動的法律監督，而且檢察機關也在一直為完善刑事訴訟監督職能做出努力。比如，與公安機關和人民法院等執法單位就司法改革的問題簽署了許多的司法改革文件，對刑事訴訟監督的范圍、方式、程序和手段等做出了進一步的完善。刑事訴訟監督工作的進展過程中還存在著不少的問題，因此找到工作的難點，有針對性的提出解決措施是十分必要的。下文將重點論述刑事訴訟監督工作中的難點和相應對策。
一、刑事訴訟監督的概念和性質
根據《憲法》規定，人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監督，將刑事訴訟監督權明確作為檢察機關一項法律監督權。人民檢察機關應該合法履行刑事訴訟監督權，對刑事訴訟監督權的全過程進行監督，從而維護刑事的司法公正在我國的訴訟監督權中包括立案監督權、偵查監督權、刑事審判監督權、民事審判和刑罰執行監督權等，而其中的刑事訴訟監督權是檢察機關行使訴訟監督權的核心，也是影響刑事訴訟監督工作開展的必要環節。
訴訟監督權包含多個方面的內容，是一項綜合性極強的法定權力。主要表現在一下幾個方面：訴訟監督權屬于一種程序權，而非實體處分權；訴訟監督權是一種具有制約功能的監督權；訴訟監督權不屬于上級對下級的一種監督，而是不同主體之間一種相互制約的方式和手段，通過這種相互制約，從而督促有關機關和人員自行改正違法行為。在司法實踐中，我國的訴訟監督權實際上是一種建議權或者請求權，在內容上更加側重于對訴訟程序的監督，訴訟過程中的每一個環節都需要有監督權的使用，這樣可以有效保證法律的正確適用和訴訟環節的成效，進而實現訴訟監督的目標。
二、刑事訴訟監督的現狀
（一）立法方面
雖然《憲法》明確了人民檢察機關的刑事法律監督權，而且在新的刑事訴訟法中也對檢察機關的刑事訴訟監督權進行了強化，但是目前國內還沒有成文的監督法，對行使監督權的主體、對象、范圍以及措施等各方面沒有做出明確的規定。相關的規定只能散見于若干法律條文中，表述過于原則化，對監督權的規定沒有突破性的進展。在立法上的功夫還沒有下足，立法目前還不完善也不具備系統性，對于刑事訴訟監督權的規定還未進行專門的立法確定。
（二）監督方面
監督的事后性有著嚴重的弊端：一方面，檢察機關實行監督權缺乏主動性，往往在偵查機關對案件罪犯申請實行逮捕之后才展開監督，關于在申請批準逮捕之前的公安機關的偵查活動沒有實行監督，在公安機關的偵查活動中可能存在著許多的違法行為，但是由于檢察機關的這種事后監督的方式，監督的效果大打折扣。另一方面，檢察機關的監督具有滯后性。我國的刑事訴訟法中規定的監督手段大多是事后監督，而對偵查活動的監督和審判活動的監督都是發生在違法行為之后，由于這種消極的事后監督，由于當時違法行為已經造成了損害結果，再加上沒有相關的補救措施進行彌補，致使監督的效果作用不大，監督力度還有待加強。
三、刑事訴訟監督面臨的難題
（一）刑事訴訟監督要求的文化支持不足，不愿接受監督與監督意識不強的情況并存
刑事訴訟監督制度雖然在逐漸走向成熟和完善，但是制度的巨大作用不僅僅在于設計的巧妙和操作性強，還需要注意的是要得到廣大民眾的認同和支持，創造適當的文化環境和氣氛。就目前的刑事訴訟監督工作的開展來看限制情況不在于監督工作的法律規定不規制，而是在于刑事訴訟監督沒有發揮效益的文化環境。當前社會存在著主流文化缺乏監督理念，社會公眾的監督意識得不到提高和部分民眾不愿意接受監督的思維定勢，從而導致被監督者對刑事訴訟監督的態度不積極，不愿意接受檢察機關的監督。刑事訴訟監督工作的進展難度很大。
另一方面，由于廣大民眾以及被監督人員對刑事訴訟監督的不理解甚至對刑事訴訟監督工作不合作，刑事訴訟監督工作的開展的不到廣泛的認同。這些行為都對檢察機關的工作造成了很大的影響，出現了不少不愿監督或不敢監督的現象。監察機構對監督工作的積極性不高。當前的監督權還沒有制定成文法，監督權缺乏相應的保障制度，導致一些基層檢察機關對行使訴訟監督權的態度消極。這些情況都對檢察人員監督意識的形成提出了挑戰，最終會造成刑事訴訟監督工作出現大量違規問題。這兩種不愿接受監督和監督意識不強的現象的存在，給刑事訴訟活動的法律監督造成了困擾。透過這兩種情況，我們可以看出，刑事訴訟監督缺乏文化支持會產生不少問題，刑事訴訟監督工作很可能步履維艱，法律制度難以落實。要落實好刑事訴訟監督工作需要在監督文化氛圍、監督觀念和監督制度等方面做出努力。
（二）訴訟監督的制度規范不完善，刑事訴訟監督缺乏有效的機制支持
刑事訴訟監督工作的順利開展需要依靠立法的支持，由于當前的憲法和刑事訴訟法等法律條款，只是從原則上賦予了檢察機關法律監督權，但是在立法活動中并沒有確定監督權的具體機制，導致檢察機關在實施監督權時缺乏一定的“底氣”，刑事訴訟監督工作難以取得良好的進展。在刑事訴訟監督機制方面存在的問題主要有：缺乏獲得和掌握被監督人的信息的途徑，不能及時對被監督者的實際情況進行把握，調查取證阻礙重重，監督效果很不明顯；刑事訴訟監督工作在實踐中由于二次配置不合理而受到阻礙，刑事訴訟監督權的二次配置的分散弱化了監督的效果；刑事訴訟監督方法過于單一，效果達不到預期水平。要實現刑事訴訟監督的目標就要有一套行之有效的執行方案，但是在現實中，刑事訴訟監督的方法還是比較單一。
（三）刑事訴訟監督隊伍的素養跟不上訴訟監督的要求
我國對刑事訴訟監督人員的要求十分的嚴格，監督人員不僅要熟悉刑事訴訟活動的制度規范，還應該能夠準確的發現刑事訴訟過程中出現的問題。監督人員不僅要熟悉刑事法律中規定的罪名以及立法用語的含義還要對刑事訴訟監督的各個環節進行把握。只要這樣監督人員才可以掌握好刑事訴訟監督的主動權。但是當前的情況是刑事訴訟監督隊伍的素養沒有達到訴訟監督的要求，監督人員要熟悉刑法和刑事訴訟法，如果刑事訴訟監督人員在素質上存在缺陷，那么會直接對刑事訴訟監督工作造成影響，發現不了被監督者存在的問題，對于提出的糾正意見也不會被理解和接受，因此導致了刑事訴訟監督效率的低下，刑事訴訟監督工作的質量也不高。
四、解決刑事訴訟監督工作的對策
（一）進一步強化刑事訴訟監督的宣傳
在刑事訴訟監督工作的進展中，存在著監督人員和被監督人員的認識水平較低，監督理念不強的問題。因此要改變現實監督工作中監督困難、不愿意和不敢監督的情況，就要加強宣傳力度。要通過多種渠道和多層次全方位的對刑事訴訟法律監督進行宣傳，提高公眾的普遍認同感，從而使整個社會成員對訴訟監督的認識和觀念能夠有所改變。將刑事訴訟監督的內涵和價值、目的清楚展現在公眾面前，讓社會公眾了解到刑事訴訟監督的重要性和必要性，從而從心底里認同和了解刑事訴訟監督工作，增強自覺性和主動性。這樣下來，全社會就可以形成一個全方位的監督環境，為刑事訴訟監督工作的開展奠定文化和氛圍基礎。
（二）切實完善刑事訴訟監督機制
刑事訴訟監督機制是多種要素的結合，所以處理好多種要素的關系是十分重要的。切實完善刑事訴訟監督的機制，就必須了解刑事訴訟監督機制的運行原理，完善刑事訴訟監督機制的相關內容。首先，要逐步完善檢察機關獲取被監督主體執法信息的渠道，繼續建立健全執法和形式的連接，建立一個和諧的整體。也要加強當事人對強制措施的申訴和控告，以便及時進行監督和審查。還要明確檢察機關對公安機關的介入，實現部分的聯合，從而全程掌握被監督主體的違法行為；強化檢察機關對偵查機關的偵查措施的監督權以及申請逮捕之前的訊問犯罪嫌疑人環節，使刑事訴訟監督機制的內容逐步得到完善，檢察機關要在監督環節做好把關，保證監督工作的質量和效率。
（三）進一步強化刑事訴訟監督的保障機制建設
