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篇1
撇開清末變法時期產生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短暫的民事訴訟法不論，我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的，在此之前，我國并沒有真正意義上的民事訴訟法，法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質的規則匯編，且“”中司法機關不復存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯立法的影響，其只能存活于高度集權的計劃經濟條件下;隨著我國市場經濟體制的不斷發育成熟和定型，該部以“試行法”名義出現的民事訴訟法便不得不改弦更張，以當事人訴訟權利的提升和充實為主旨而進行了修訂。1991年修訂后的現行民事訴訟法于是出臺，盡管該法在弱化法官職權、提升當事人訴權方面做出了諸多努力，并增加了若干適應糾紛解決所需求的程序制度，但總體上說，該法的修訂是有局限性的，未能觸動固有的立法構架，強勢職權主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經濟的發展是不依人們的意志為轉移的，當然也不依民事訴訟法的滯后性為轉移，民事司法的實踐邏輯自然為自身的合理運行開辟道路，從始，最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度，掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我，民事訴訟法的文本沒有改變，但是作為民事訴訟法作用對象的實踐性程序，卻與文本上所設定的程序產生了距離，這種距離越來越大，以致人們驚呼，民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具倫理色彩的技術性規范，如期日的計算、送達的方式等等。
然而，在現代法治的理念普照下，“無法司法”的狀態究非長遠之計，“二元司法”在實踐中遭遇到的沖突也并非鮮見，司法的公信力和權威性由此受到極大影響，民事訴訟法的再次修改已經到了非盡快進行不可的地步了。我國民事訴訟法的修改已成為一項緊迫的立法任務，然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是，此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事，而是一項極其艱難的系統的法制建設工程。其緣故在于，此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰，如全球化的挑戰、社會化的挑戰、民主化的挑戰、科技化的挑戰等等;需要解決好諸多矛盾關系，如民事訴訟法的法律移植和本土化的關系問題、適應市場經濟的需要和維護我國政治體制的關系問題、民事訴訟法的自身完善和系統化的糾紛解決機制構建的關系問題、不平衡的區域發展水平與統一司法之間的關系、地方保護利益的排除與司法的地方化需求之間的關系等等問題，都是需從全局平衡、妥善處理的難題。
這些問題不處理妥當，欲修改制定出一部具有中國特色的現代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中，用以指導民事訴訟法修改的理念最為關鍵。民事訴訟法的理念是民事訴訟法內容的最高抽象，民事訴訟法修改若小而言之，則固有的理念未必發生變化;然而若大而言之，局部的修改累積到一定程度，則必致理念的整體變遷。我們可以說，較之1982年試行民事訴訟法而言， 1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致，雖稍有變動(如增加當事人的訴訟權利、限縮法官的職權領域)，但根本的理念并未發生變化，尤其是作為塑構民事訴訟新體制的理念體系，并未發生變動。正是在此意義上，方有學者認為，我國現行民事訴訟法依然是傳統民事訴訟法的延伸或沿襲，而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改，主要的或者說是首要的變化，乃是集中在賴以指導民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領域的精神層面的變化，也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現，確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性，同時也蘊含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內涵，民事訴訟法修改后所出現的全部新型內容，均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預設。筆者認為，指導我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個:第一，程序的本位主義理念;第二，程序的主體自治理念;第三，程序的契約化理念;第四，程序的協同主義理念。
一、程序本位主義理念程序本位主義是一個新型概念，它是在法律本位論的討論中，并受它的啟發，同時受西方程序正義論的影響，而逐步形成并廣為使用的。顧名思義，程序本位主義是一種偏重、強調程序獨立價值的程序哲學觀，認為訴訟程序具有不依賴于實體法的獨立價值，如人格、尊嚴、公正、效益等等，而將真實、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現在程序正義和實體正義的關系中。在此項關系范疇中，程序本位主義認為，是程序正義決定著實體正義，而不是實體正義決定著程序正義。其原因乃在于，實體正義不具有可以明確把握的特質，具有概括性、模糊性和任意性，很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案，因此所謂的實體正義乃是不可靠的正義觀，是一種似是而非的正義觀，為此而進行的司法，必然陷于權力之爭的泥潭之中，同時必然導致程序的虛無主義現象，其結果，最終必然影響司法的權威性和公信力。與之有別，程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的，因之也可以通過人們的理性運用而加以妥當的設計
和規制，因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義，是優先于實體正義，并說明、解釋和決定實體正義的正義。我國現行民事訴訟法過于偏重實體正義的追求，而輕忽程序正義的構筑，由此導致了實體本位主義的泛濫，并同時導致了程序虛無主義的橫行。
其結果，監督主體多頭出現，司法的獨立性難以捍衛，司法體制向橫向發展，而缺乏向縱深發展的動力機制和保障機制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法監督主體的寬泛化便成為一個必然的現象。于是產生了極其矛盾的悖論:市場經濟越發展，司法的權威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題:我們必須要以程序本位主義為切入口，強化糾紛解決過程的自身正義性，并以此為契機和內在指針，指導和進行我們的司法改革。可以說，程序本位主義的理念既是指導民事訴訟法修改的哲學指針，也是指導我國宏觀司法改革的哲學指南，我國宏觀的司法改革，一定要依循程序本位主義的內在訴求和發展規律，以司法的過程正義性和正當性為核心和中軸，演繹出具體的改革內容和舉措。
民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟，具有極為重要的立法指導價值，該指導價值表現在程序本位主義的內涵構成之中:其一，程序本位主義首先要求承認訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值，是指訴訟程序賴以體現人權的內在價值和固有價值，這種價值不以實體法的內容或精神為轉移。無論實體法的表現形式和內容構架如何，這些獨立的價值都是要體現出來的。比如說，當事人的人格尊嚴要受到肯認和尊重，當事人的訴訟自由權要受到認可，當事人的訴訟話語權要受到保障，當事人的在場見證權要得到體現，當事人的申訴控告權以及程序救濟權要受到重視，當事人的憲法性權利不因訴訟的實施而受到負面的實質性影響，當事人的隱私權受到充分保障，等等，這些價值都要得到充分的落實和體現。可見，程序本位主義是訴訟文明的體現，是人類訴訟文化的進步的表征。
其二，程序本位主義要求所設定的程序制度必須是科學的、正當的、合理的，因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規制實體正義，則必然要有優越于實體正義的內在品格。在我國民事訴訟法的修改中，要充分考慮程序自身的正義性訴求。
其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊重程序法的明文規定性，包括審判行為在內的任何訴訟活動，均要體現出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當的實現，惟其如此，事先所設定的正義的程序方能體現其應有的價值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實定的意義。由此所派生，程序本位主義內在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。
其四，程序本位主義要求極度重視程序所產生的結果。公正的程序在嚴格執法的保障下必然產生公正的結果，這個結果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正義性和執法的嚴格性所規定了的;任何人要懷疑這個結果的正當性或正義性，就必須回溯性地質疑程序的正當性以及執法的嚴格性。否則，由公正程序所產生的實體結果，就具有法律上的正當性和合理性，就具有高度的權威性和不可動搖性，就必然要得到完全的實現。程序本位主義的這層含義，對反思我國的審判監督程序以及執行程序是非常具有啟發價值的。
二、程序主體的自治性理念首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構和生成方式與途徑，是指通過包括訴訟程序在內的法律程序來構筑正當的法律秩序。可見，程序自治是一個范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個層面，它映現的是程序與實體的關系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則，則是一個含意更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實定化過程中，要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位，鮮明的主人翁角色，同時也要體現出充分的責任意識。
總體上說，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念，當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權利主體。在所構建的訴訟程序中，當事人占據程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟人、訴訟監督者等等在內，都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統的職權主義的程序構筑思維，而彰顯當事人主義的程序構建理念。我們應當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括，在程序的各個領域和角落，充分地體現出當事人主義的基本要求和內在規律。凡是與當事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅持;凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態度，并在實證的基礎上加以改進。當事人主義應當成為我國民事訴訟法修改發展和完善的一根紅線，或者說是指南針、方向盤、導航系統。
當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括:其一，在民事訴訟法的立法視角上，應當以當事人為出發點進行程序規則的構建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規程，將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權主義、國家干預主義、國家本位立法的體現，這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的，是一種落后的立法視角，應予摒棄。相反，民事訴訟立法應當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規制，應當充分體現出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。
對法院行使審判權規則的設定，應當是派生的，它是為當事人行使訴訟權利服務的。
其二，在立法本位上，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而不是以當事人的訴訟義務為本位。民事訴訟立法應當充分體現和保障當事人的程序性權利。法哲學上一度發生過的關于權利義務何者為本位的爭論，在稍晚的時點上于民事訴訟法學領域也發生了，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。
稍經爭論，人們便認同，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而訴訟義務僅僅是配合和保障訴訟權利的恰當行使加以設定的，因此它不是本原的，而是派生的;與訴訟權利的普遍性有別，民事訴訟法對當事人訴訟義務的設置在數量上僅占少數，尤其是對違法訴訟義務所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內。在立法方式上，訴訟權利是本原的，因而可以從基本原則上加以推定;民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權利的根本淵源，創設和推定當事人的訴訟權利，應當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務或責任由于是派生的，而非本位的，因而必須在立法上有明確的規定性;立法沒有明定的，通常應被解釋為此種訴訟義務或訴訟責任的不存在。
其三，當事人對民事訴訟程序的進行應當具有充分的參與權、控制權、主導權、選擇權和變更權。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程，其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權利，根據訴訟中所出現的各種信息，選擇相應的訴訟行為，并使之確定地產生預期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調控能力的強化以及對訴訟效果的預測能力的提升，應當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以對訴訟程序的全部過程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益，進行有效的、具有深度的參與和調控。為此，民事訴訟立法在技術上要大量增加彈性條款，使當事人可以在條款的框架范圍內塑構、設定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式，從而產生訴訟活動正面效果的最大化。
其四，當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義，這就是當事人自我負責的原則。權利義務是相對應的，當事人享有了充分的訴訟權利，由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優化的安排，當事人真正成為了訴訟中的主人或主角，那么，作為其對應的邏輯結果，當事人對其行為的訴訟后果應當無條件地全部承擔和消受，即便這種效果對其可能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則，這個原則是當事人主義訴訟模式中的應有之義，
也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當的訴訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。
三、程序的契約化理念訴訟契約化理念是一個新興的理念。這個理念在傳統民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間，比如說在我國最早一部民事訴訟法(82年《民訴法》)中，就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款，訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調，訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款，即便是任意性條款，也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質推到了極致，刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。
然而隨著經濟條件的發展變化，訴訟契約化的概念開始在理論上出現，并在修改后的1991年現行《民事訴訟法》中率先獲得體現和確證，此即關于管轄權的協議或者說是協議管轄。協議管轄的出現，無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用，訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊含著巨大的發展潛力，以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導向原則之一，此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現和負載訴訟契約論的制度性成果。
民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因為:其一，這是訴訟程序“公法私法化”的實際結果之一。“公法私法化”和“私法公法化”業已成為現代社會法制發展的兩個交錯性命題，也是現代法治國家進行法制建設必須經常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領域，國家權力在其中發揮著無可替代的作用;但是，民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權性質的糾紛，這種解決對象的私權特性不能不在實質的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質無疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認為，民事訴訟法的私法特性乃是其區別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處;更何況，在和諧社會構建的哲學背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開始了私法化的過程，或者被打上如目前比較成熟的訴訟契約化理論有:仲裁條款或協議;管轄協議;證據交換協議;舉證時限協議;普通案件簡易程序審理的協議;證據契約;放棄上訴權的契約;陪審員的選擇契約;執行契約等等。了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治進程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間，并由此獲得了進一步現代化的不竭的動力。可以說，從立法技術上來說，用私法的原理來改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現代化的一個重要方法論，也是收獲理論成果的一條捷徑。
其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實定的程序正當化起來，乃是程序法治建設者必須要考慮的技術性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序，其要訣乃是:將解決個案的具體程序的設定權下放，使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設模糊性條款和選擇性條款，通過授權性條款和任意性條款的設定，授權和鼓勵當事人(往往通過其訴訟人)通過契約化的形式構設具體的最能夠適應眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂。可以合理地推論，訴訟立法中這種技術運用得越是廣泛、其數量越多，則訴訟契約化理論的實定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。
在民事訴訟領域實現公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現在:通過訴訟契約條款的設定，使當事人獲得了前所未有的充分的構筑具體程序的權力，這種權力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色，原本被動使用訴訟程序規則的角色在訴訟契約條款的授權和保障下，變成了訴訟程序的雙重角色:當事人既是訴訟程序規則的設定者，又是訴訟程序規則的使用者;尤其是這種設定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規則之間的距離大大縮短了，甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結果便是當事人被其所適用的訴訟規則內在化了。當事人不僅創設了重要的訴訟規則，同時還直接使用這些規則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力，又強化了當事人對訴訟結果的認同感，這種動力機制和認同感的同時增強，便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升。可見，訴訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現，同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。
四、程序的協同化理念程序的協同化理念是在后現代哲學背景下提出來的一種社會關系模式，其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應該被調動出最大化的積極性和能動性，并在誠信和善意的基礎上竭誠合作，取得共贏的程序效果。這個概念首先在經濟領域企業管理中被運用，后來發展到包括程序法治建設在內的其他社會領域，到如今，程序的協同主義或協同原則或協同理念，業已毫無疑義地成為訴訟法治建構的重要因素或指針。在訴訟法中，程序的協同化理念有特定的內涵所指，這就是在當事人主義和職權主義的傳統訴訟模式的兩個對極之間，求得一個適中的或中庸的兼有二者優勢的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協同主義的訴訟模式”。利用協同性理念來構建訴訟模式，其結果自然會出現一個既有別于大陸法國家的職權主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式，即協同主義的訴訟模式。協同/！/主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。
我國的現行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權主義的范疇，其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統職權主義而言，我國的職權主義色彩要濃之又濃，強之又強，甚至已超出應有的法治限度了;正因如此，方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權主義的模式或超職權主義的模式。然而這僅僅是對現實的刻畫和描述;我們討論的問題還不能停留于此，而要進一步設問:我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中，究竟應定位于何者?
是恪守傳統還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進的發展潮流，跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構建一個協同性的訴訟體制?這個問題擺在面前，無法跳躍。這個問題的回答直接關系到我國學理界的另一個類似的話語體系:這就是，我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改?小改的觀點基本上是恪守現行的民事訴訟法制框架，在超職權主義的道路上修修補補;這種修修補補，其結果充其量只是軟化一些職權主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構一個適應市場經濟縱深發展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于如現在廣為討論的刑事和解、行政訴訟中的調解原則等等，就是公法私法化的結果。小改，意思是說，職權主義的
訴訟體制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為，此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標，也是一個基本的目標，乃是訴訟體制或訴訟模式的轉變。筆者提出的一個總體思路乃是:我們要摒棄超職權主義，越過職權主義，邁向當事人主義，兼顧協同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權主義和邁向當事人主義，需要解釋的是協同主義的兼顧，會引發爭論的恐怕要數“越過職權主義”的提法。超職權主義必須要被拋棄，其原因簡單地在于這種高度職權化的訴訟模式是計劃經濟下的產物，在市場經濟條件下，法院或法官對民事訴訟程序進行大規模的職權干預乃至權力干涉，不僅會遭遇到包括當事人在內的各種有關主體的抵制，甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預的必要性和熱情。超職權主義看來已經到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了;這次我國民事訴訟法的修改，一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權主義徹底脫鉤。
摒棄超職權主義的當然底蘊和天然憑籍，便是邁向當事人主義;當事人主義的基本原理應當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通常可以斷言，利用當事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度，從宏觀到微觀，基本上不會發生方向性的錯誤或偏差。當然，在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄，在這里提一下法理學中討論的“法治建設與本土資源”，還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線，也是一根紅線。
但這并不意味著我們會贊同另一種觀點:這就是，我國的民事訴訟法應當向大陸法系國家學習，采用其“職權主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的，當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構建的原點或出發點，此后由于社會經濟發展的原因以及訴訟效率的目標追求，其中不斷增加職權主義的因素，以至演變至今，形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權主義訴訟模式。在大陸法國家，在一定意義上說，這種職權主義模式還處在不斷的強化之中。我國的超職權主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維，實施所謂的變革:在大陸法系國家，當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權主義的陰影之中了，作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說，在蔥蘢的職權主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的，其后來雖然增加了若干職權主義的因素，但依然是少數，并且是可以辨認的，因此我們以英美的當事人主義為鵠的，用以作為我們實施程序改革的重要借鑒，是一個事半功倍的較佳選擇。
這是問題的一個方面。另一方面也要看到，我國民事訴訟法制的發展目前處在現代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進行，相反，其改革步驟必然經常地觀照世界范圍內民事訴訟法發展的主流傾向，這個主流傾向就是強調訴訟中的多方主體的合作主義或協同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協同主義”。
綜合起來說，便是:我們的民事訴訟法改革，應當以當事人主義為主，兼顧協同主義的某些因素或精神。具體而論，協同主義在民事訴訟法的修改中主要體現應在以下方面:其一，在立法中明確規定誠信原則和當事人的真實義務以及合作義務。現代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎上的公平競爭型的特殊社會活動，惟其如此，民事訴訟的過程方能體現出公平正義的價值和訴訟效率的價值，并同時兼顧社會利益的合理需求。協同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄:當事人之間既要競爭，也要合作，合作的基礎便是誠信和真實。
其二，民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款，以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結果的角力場，雖然規定誠信原則和真實義務，也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則，相反，其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度，懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務的行為，并由此產生良好的導向作用，為構建誠信社會提供制度保障。
其三，重視和解、調解以及其訴訟代替性的糾紛解決機制的運用。協同主義為訴訟當事人由訴訟對抗主義轉向訴訟合作主義奠定了基礎，并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當事人之間依然存在著對抗，但對抗主要是面向事實的，而更多的則是合作，合作是對相互間法律關系的重新安排。無論在當事人主義抑或職權主義訴訟模式中，和解、調解等裁判外的糾紛解決機制受到程序結構的巨大制約，而難以發揮大的作用。與之形成對照，在以當事人平等對話和理性溝通為基礎的訴訟環境中，論民事訴訟法修改的指導理念
和解與調解等裁判外的解紛機制，得到了最大限度的運用。與此同時，訴訟外的糾紛解決機制與訴訟機制之間的傳統壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合，使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。
其四，轉化法官的職能作用，弱化法官的職權干預作用，同時強化法官的職權指導作用。簡單地主張我國的民事訴訟法應當弱化法官的職能作用并不妥當，同時也不符合國際性的訴訟發展趨勢和規律;法官的職能普遍受到強調，但所強調的這種法官職能并非我國傳統的以私權干預為己任的職能，而是以訴訟管理為常規目標的嶄新職能，比如法官的協助證據調查權、闡明權等等制度，均與此種司法職能的調整密切相關。
綜上所述，我國民事訴訟法的修改應當以理念的整體變遷為先導;正是理念的預設決定了民事訴訟法修改的基本走勢和支柱性內容。前面的論述多少已涉及了具體內容的構建，這些具體內容的構建又是落實上述諸理念的必要環節或步驟。就關系而論，這些理念是關聯在一起的，它們之間既有相對的獨立性，又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要，也是一個定性的理念;沒有程序本位主義對程序正義重要性的哲學肯定，便談不上程序主體自治理念;沒有程序主體的自治性理念，便失去了談論程序契約化的前提條件;程序本位主義得不到落實，空談程序的協同主義便毫無價值，而程序協同主義是對程序本位主義的必要的反向制約。
參 考 文 獻
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篇2
這次刑事訴訟法的修改對加強和創新社會管理，維護社會和諧穩定提供了有力幫助。我國正處于社會轉型期，社會矛盾凸顯，刑事案件居高不下，嚴重暴力犯罪增多，犯罪的種類和手段出現了新的變化，這些都對我國社會管理提出了嚴峻挑戰。通過刑事訴訟準確懲罰犯罪，維護社會秩序，對于加強和創新社會管理具有重要的作用。適時修改刑事訴訟法，著力保障公共安全，積極化解社會矛盾，解決人民群眾反映強烈的突出問題，對于國家長治久安和人民安居樂業也具有重要意義。
如果把刑事訴訟法中某些冰冷的法律語言還原為現實，那么它溫情的一面立刻可以顯露出來。例如被告近親可不出庭作證，不能強迫任何人證實自己有罪等。在公權力的稍作讓步中，私權利得到了更多人性之光芒。作為調整國家追訴犯罪的程序基本法，刑事訴訟法看似只與罪犯相關，其實與每個公民的權利保障都息息相關。如果一個國家的公權力不受到控制，那么任何公民都可能成為犯罪嫌疑人而受到無端追訴。正所謂“要把權力放在制度的牢籠里”。
二、刑事訴訟法的修改對檢察機關執法理念的影響
“檢察”的“檢”是考查、察驗、約束、制止之意；“察”是細看、詳審、考察、調查之意。[1]由此，“檢察”一詞既指檢視察驗，又指檢舉制止，它具有監督之意。[2]根據我國現行的《中華人民共和國憲法》第一百二十九條規定，“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關”。因此，無論從檢察含義還是現有法律規定，檢察院與監督有著密切的關系，檢察執法理念很多時候被等同于監督執法理念。
此次刑事訴訟法的修改，立足于社會主義法治理念，貫徹寬嚴相濟的刑事政策，著力解決我國當前司法實踐中迫切需要解決的問題。修改后的刑事訴訟法進一步強化了刑事訴訟法在懲治犯罪、保護人權方面的功能，使憲法尊重和保障人權的原則得到進一步彰顯和落實。以此為契機，檢察院的監督角色向更具有民生意義的保障角色轉換。順應社會發展，檢察執法理念作出了符合時代需要的指引性回應，是對傳統執法理念的揚棄和創新，也是對傳統執法指導思想的改革和創新，顯現了與時俱進的創新品格。
（一）檢察監督與檢察保障密不可分
實踐中，我國的法律監督理論習慣于根據憲法以及相關法律的規定，將檢察機關的法律地位和角色，從功能上認定檢察院與其他機構之間是監督與被監督的關系，從而認定檢察機關是專門的法律機關。但這只能概述檢察機關與政府機關、國有公司等機構之間的關系，忽視了檢察機關與其他機構、組織和個人之間的關系，最突出的是無法正確解釋檢察機關與偵查、批捕階段的犯罪嫌疑人，訴訟審查、階段的被告之間法律上的關系。在以前的法律實踐中，檢察機關與被告之間肯定不是監督與被監督的關系，可是他們在刑事訴訟中的確存在實質的關系，此次刑事訴訟法將保障人權納入其中給出了這個問題的明確立法回答即檢察機關與犯罪嫌疑人、被告人等之間在檢察院涉及的案件階段是保障與被保障的關系。這種轉變使得檢察機關立足于 “為人民服務”的基本理念，保障犯罪嫌疑人和被告人人權。
（二）修改后的刑事訴訟法以“人權”為抓手，從監督邁向保障
此次刑事訴訟法的修改，以人權為抓手，從監督邁向保障，應該是我國特色社會主義檢察制度的獨創之舉，是對大陸法系檢察官角色的創新和發展。其實創設檢察官制度保障法律實施的目的，除了打擊、預防犯罪以外，本質上是為了保障人權。強調檢察機關以“人權”為抓手，從監督邁向保障，首先必須弄明白檢察機關具有監督者與人權保障者的雙重身份。法理上人權保障和法律監督是兩位一體的關系：第一，客觀效果上，二者常常是一樣的，一方面檢察機關履行監督職能，預防和打擊了國家機構的違法、瀆職、濫權行為，另一方面因為履行監督職能也保全救濟了因濫用公權力而受損的人權；第二，人權保障是實施法律監督的根本目的，法律監督是實現人權保障的職能手段。檢察機關行使職能的本質目的不是為了監督，而是希望通過履行法律賦予的監督權保障人權。[3]
強化司法監督權。周全的、有效的監督本身也是一種保障，尤其是司法監督更能起到威懾作用，從而保障在司法程序中各部門、各機關能夠切實依法辦事，正確使用法律，準確定罪量刑，打擊違法犯罪行為，依法切實保障人權。此次新刑事訴訟法的修改，立足監督職能強化了司法監督權，如新增加的新刑訴第五十五條、第一百七十一條、第七十三條、第二百四十條、第二百八十九條增強了對侵犯合法訴訟權利的行為、指定居所監視居、死刑復核、強制醫療的監督，刑事訴訟法第二百五十五條、第二百五十六條、第二百六十二條規定對對監外執行和減刑假釋實行同步監督。
增強司法救濟權。司法救濟權在刑事訴訟法上的直接明確對于刑事訴訟程序的弱勢參與人就如法律賦予的對付侵權違法行為的尚方寶劍。通過申訴控告的形式尋求司法救濟區別于一般意義上的法律監督，它是被侵權人自我主動尋求檢察機關保障自身權利的救濟形式，區別于以往檢察機關依靠監督被動救濟的形式。如新增加的第四十七條規定辯護人、人權利受侵犯，可以向檢察機關申訴，檢察機關查證屬實的，應當通知有關機關糾正；第一百一十五條規定當事人、辯護人、人、其他利害關系人人身權利、財產權利受損害可以向有關辦案機關申訴控告，不能糾正的，向同級或上級檢察機關申訴。
提升打擊犯罪能力。通過此次刑事訴訟法的修改，檢察機關打擊犯罪的能力得到提升，刑事訴訟法的修改增強了檢察機關的偵查權，特別是強制偵查權得到提升和明確，包括強制措施的擴充、偵查手段的擴張和取供條件的改善；延長傳喚和拘傳的時間，新增到二十四小時，解決審訊時間短、獲取口供難的矛盾；把特大貪污賄賂案件的犯罪嫌疑人納入可以適用指定居所監視居住的范圍；檢察機關偵查職務犯罪案件，可以決定使用技術偵查手段。這些措施的明確可以幫助偵查機關高效查辦刑事犯罪案件，更好保障人身權利和財產權利。
保障訴訟參與人人權。首先體現在對未成年人的權益保障上面。修改后的刑事訴訟法明確規定對未成年犯人實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則，明確規定辦案人員專業化，對未成年犯罪嫌疑人實行強制辯護以及對未成年犯罪嫌疑人和被告人實行社會調查制度。這些細節都為切實保護未成年人這個特殊群體的權益提供法律上的支撐，轉變執法人員的一貫的簡單執法理念，貫徹人性化的保障未成年人思想；其次是尊重律師權利，努力維護控辯平等，保障各方權利。
三、根據刑事訴訟法的修改完善檢察機關執法工作
刑事訴訟法的修改對檢察機關工作帶來了便利，同時我們也應看到檢察工作面臨著機遇與挑戰。在這樣的情況下我們更應改改善檢察工作的方式方法。修改后的刑事訴訟法正式賦予了檢察機關技術偵查手段，而且所獲得的音像資料可以在法庭上使用。這些變化大大強化了偵查手段，增強了公訴能力。公訴環節由原來傳統的定罪為中心的公訴轉變為定罪、量刑、程序三種公訴并存，并且增加了一個附條件不。公訴職能得到了前所未有的延伸，當然同時也必然增加了公訴部門的工作強度和壓力。公訴部門職能的增加，工作方式、工作機制的增加，權力的增加，檢察工作提供了便利。 逮捕審查制度的完善、逮捕程序的變化、審查批捕期限的延長。這些變化帶來一種司法化的發展趨勢，審查逮捕不僅應當提訊犯罪嫌疑人，也要聽取律師的意見。同時，審查逮捕不僅要進行逮捕必要性的審查，而且要持續地進行羈押必要性審查，發現強制措施不當的，要及時變更或撤銷。到期以后偵查仍然沒有終結的，可以轉變為其他措施。在量刑方面。這一次刑事訴訟法修改結合量刑規范化改革，將簡易程序變成純粹的量刑程序。檢察官出庭公訴，實際上是加強了檢察院的法律監督職責。原來的簡易程序中公訴人不出庭，無法進行法律監督。公訴人出庭，一方面可以進行有效的公訴，特別是量刑建議，防止法官濫用量刑的自由裁量權；另一方面是加強了法律監督的職能。
非法證據排除給檢察工作帶來了一定的壓力。《兩個證據規定》總共有四十條是關于非法證據排除的，這一次刑事訴訟法修改寫了五個條文，建立了中國基本的非法證據排除制度，將非法證據排除規則從司法解釋上升到了法律的高度。對偵查機關來說，不僅要偵查破案，還要面臨法庭的考驗。所以，未來偵查工作確實面臨著巨大壓力。應該樹立這樣的觀念，支持公訴最好的辦法就是出庭作證。當然，最好的是避免違法取證，為公訴工作奠定堅實的基礎。偵查成功不取決于是否獲得口供，不取決于偵查是否終結，而應該取決于法庭上公訴是否成功。建立起公訴人和偵查人員的連帶責任關系。
公訴職能的增加，面臨的最嚴峻的挑戰是如何提高出庭應訴的技巧和技能。偵查人員出庭后如何應對辯護律師提問等等，這些都需要認真對待，積極地培訓和訓練。如何讓程序更加公開透明。檢察機關作為國家法律監督機關，法律監督權是憲法賦予的，但是這個職能不是沒有爭議。[4]如果我們在行使權利的時候能夠公開、陽光、透明、有理有據，做維護國家法律尊嚴的楷模，那么我們的法律監督職能將會得到更大的支持，在社會公眾中的威信也將有所提高。
注釋：
[1]辭海編輯委員會編，《辭海》，上海辭書出版社 1980 年版。
[2]龍宗智，《檢察制度教程》，法律出版社 2002 年版。
[3]胡曉霞，“現代執法理念走向分析”，《人民論壇》.2010年第5期。
[4]李玲，“和諧社會視野中的檢察執法理念更新”，《檢察長新論》2011年第4期。
參考文獻：
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[8]陳衛東，《刑事審前程序研究》，中國人民大學出版社2004年版。
[9]葉青，《中國檢察制度研究》，上海社會科學出版社2003年版。
篇3
第一，強調對犯罪的控制和案件事實的查明。白皮書指出英國傳統的刑事訴訟程序過于關注技術性和程序性問題，而忽視刑事訴訟的真正目標———查明事實和認定犯罪。文件強調：“我們將確保從犯罪發生的那一刻起，一切都圍繞著準確追究犯罪、實現公正來進行。刑事訴訟程序應當被調整為朝著這樣的目標：查明案件的真實情況，盡可能及時地判決犯罪人有罪，并且把任何防礙這個目標實現的機會減少到最小限度。”文件明確指出這樣的重心轉移將以犧牲被告人的利益為代價，因為目前刑事司法體制存在著十分嚴重的問題：“太少的犯罪分子被繩之以法；太多的被告人違反保釋規定；太慢的程序將他們交付審判；太多的有罪的人被無罪釋放；太多的人沒有獲得應有的懲罰。”
第二，對被害人權利的保護。《所有人的公正》關注的焦點，正如其題目所表明的，是糾正刑事司法過程中的權利保護不平衡。該文件主張刑事司法體制應當向有利于被害人和證人的方向重新平衡，確保在控辯雙方的權利上實現公正的平衡，并且確保被害人和證人看到正義得到更經常并且更快地實現。
第三，對禁止雙重危險原則的改革。基于對現行制度賦予被告人過多權利的批評，該白皮書主張對法律實踐進行進一步改革。該白皮書主張改變禁止雙重危險原則，以使更多的真正有罪的人被判決有罪。禁止雙重危險是一種古老的原則，其內容是指人如果已經被判決無罪，則不能因為同一罪行再次受到審判。而政府白皮書主張建立一項對禁止雙重危險原則的例外，即在嚴重的案件中，如果存在令人信服的新證據，可以重新審理。
第四，對證據規則的改革。白皮書對證據規則的改革意見還很粗略，提出制定《刑事證據法典》和《刑事訴訟法典》，由一個新的“刑事訴訟規則委員會”具體起草。比如政府主張修改傳聞規則，擴大證人書面證言適用的范圍，允許證人參考他們的先前的、原始的陳述；被告人先前定罪（前科）也可作為證據使用，除非有正當理由，例如會危害受到公正審判的權利。
第五，對陪審團審判的案件范圍和治安法院量刑權限的改革。政府主張，在刑事法院允許被告人享有要求僅僅由法官進行審理的權利。法官自由裁量是否同意這個申請，并說明決定所依據的理由。
政府在白皮書中主張限制陪審團審理案件的范圍和數量，在嚴重、復雜的欺詐案件，某些其他的復雜和時間很長的案件，或者陪審團可能受到恐嚇的案件中，允許僅僅由法官進行審理。在陪審員受到威脅的案件中，政府考慮通過立法給予法官決定由他自己單獨繼續審理，而毋需有陪審團參加的權力。
另外，為了提高效率，政府主張擴展治安法院的量刑的權力，從原來的6個月監禁擴展為12個月，以減少移送刑事法院量刑的案件數量。
按照英國的法律制定過程，《所有人的公正》中提出的改革設想還只是政府的計劃，要想成為正式的法律，還要經過議會的立法程序。目前在公眾在媒體中正在進行熱烈的討論，公眾關注的焦點是禁止雙重危險原則和限制陪審團適用范圍的問題。同時，國際上對此改革文件也十分關心，引起相當大的反響。美國律師協會的雜志評價說：“如果議會批準這些改革建議，這些變化將影響英國普通法體系的一些基石。”
俄羅斯的新刑事訴訟法典
1991年12月蘇聯解體后，俄羅斯聯邦沿用原刑事訴訟法典并對之進行增刪、修訂，但原刑事訴訟法典的基本框架沒有改變。直至2001年11月22日俄羅斯聯邦國家杜馬才通過新《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》。該法典于2001年12月5日經聯邦委員會批準，于2002年7月1日生效。其間，2002年5月29日和7月24日又通過了兩個法律文件，對新法典作了79條修訂。新刑事訴訟法典的重要內容和特色如下：
（一）規定追究與保障并重的刑事訴訟目的。
（二）確立了國際法優先原則。
（三）司法審查原則。
（四）實行控辯雙方辯論制。新法典第十五條確立了辯論制訴訟模式，具體規定如下：“1、刑事訴訟實行控辯雙方辯論制。2、指控、辯護和刑事案件判決等職能相互分開，不得由同一機關或同一公職人員進行。3、法院不是刑事追究機關，不得參加指控或辯護方。法院為控、辯雙方履行訴訟義務和行使其權利創造必要條件。4、指控方和辯護方在法院面前一律平等。”與此相適應，新法典規定控方的參加人包括：檢察長、偵查員和偵查處長、調查機關和調查人員、受害人、自訴人、民事原告人、受害人、民事原告人以及自訴人的人。辯方參加人包括：犯罪嫌疑人、刑事被告人、未成年犯罪嫌疑人和被告人的法定人、辯護人、民事被告人及其人。法庭審判的程序也作了重大修改，基本上采取交叉詢問的方式。
（五）加強犯罪嫌疑人和被告人的權利保障。法典明確規定了無罪推定原則，強化了辯護權的保障，規定在偵查中被確定為被告人或被拘捕或受羈押的犯罪嫌疑人有權請辯護人參加訴訟；犯罪嫌疑人有權在第一次被詢問前單獨會見辯護人，會見內容保密；會見次數、時間長短不受限制；辯護人有權參加偵查行為和調查行為，詢問犯罪嫌疑人、被告時辯護人有權在場；辯護人不在場的犯罪嫌疑人、被告人陳述不允許采信作為證據；犯罪嫌疑人、被告人有權無償得到指定辯護人的幫助，指定辯護人的酬金由聯邦預算資金支付。另外，新法典還規定了沉默權，犯罪嫌疑人、被告人在偵查、調查程序中被詢問時，有權“拒絕提出辯解和陳述”、“拒絕作陳述”；在法庭調查時，“受審人同意進行陳述時，才對他進行詢問”。
（六）證人作證的豁免權。新法典第五十六條第3項規定：“以下人員不得作為證人被詢問：（1）關于因參加辦理該刑事案件而可能知悉的刑事案件的情節，不得詢問法官、陪審員；（2）關于因參加刑事案件的訴訟而可能知悉的情節，不得詢問犯罪嫌疑人和刑事被告人的辯護人；（3）關于因提供法律幫助可能知悉的情節，不得詢問律師；（4）關于可能從懺悔中知悉的情節，不得詢問神職人員；（5）關于由于行使職權而可能知悉的情節，非經本人同意不得詢問聯邦委員會委員、國家杜馬議員。”第4項又規定：“證人有權拒絕作對本人、自己的配偶和近親屬不利的證明。”
（七）非法證據排除規則。新法典第七條規定：“法院、檢察長、偵查員、調查機關或調查人員在刑事訴訟過程中違反本法典的規范所取得的證據不允許采信。”為了保證非法證據排除規則的實現，新法典設置了第一審開庭前的預備聽審程序，以解決證據是否被排除。
篇4
作者：陳剛 單位：華東政法大學法律學院
制度是歷史的產物，民事訴訟法制作為國家制度之一部，亦然。中外古代社會都曾采用“諸法合體”的法律制度，既沒有民法和刑法之分，也無實體法和訴訟法之別，因而在客觀上也就沒有必要或可能存在獨立的民事訴訟法及民事訴訟法學。我國的現代民事訴訟法制及其理論萌芽于清末，形成于民國，發展于當代。我國民事訴訟法制現代化的過程，既是中華法系走向衰落的過程，也是外國法的移植及本土化的過程，這其中深受日本法、蘇聯法的影響。日本民事訴訟法移植德國法而成，蘇聯民事訴訟法保有沙俄時期《民事訴訟章程》之“遺風”，而這部章程又以法國法為主干寫成。因之，德國法和法國法潛行于我國民事訴訟法制之中。改革開放以后，美國法滲入色彩日濃。可以認為，我國民事訴訟法制具有混合法制之特質，但大陸法為其基本色調。隨著外國法的移入，外國民事訴訟法理也相伴而來，我國民事訴訟法學之基本落于德日法學、蘇聯法學、法國法學之上，兼具美國法理。雖然學理上通常將德日法、蘇聯法、法國法劃歸大陸法系，立于美國法之另端，但德日民事訴訟法與蘇聯及法國的民事訴訟法之間差別甚大，法理上也不直達。因此，外國法究竟采用何種途徑、以何種形式以及于何種程度上影響著我國民事訴訟法制之問題，該當吾等民事訴訟法學研究者必須具備之意識。要之，學說及制度之創新之發展，非秉承歷史成果而不可為，然若置歷史積淀于不顧，其結果或是“創新”淪于自言自語，或是“新舉措”、“新制度”于實務上曇花一現。因此，倘若承繼歷史成果以前行，我國民事訴訟法學研究則難脫法系意識之佑啟。于此意義上，法系意識論理應成為我國民事訴訟法學之重要研究方法。需要指出，法系意識論并不排斥其他研究方法，且不將自己奉為我國民事訴訟法學的唯一學術方法，它僅是在其中踐行自己獨特的、不可替代的重要意義及作用。我國現行民事訴訟法制是法律移植和本國經驗相結合之產物，因此，我國民事訴訟法學自始就具備著移植與創新的品質，進而有著“海納百川”的開放性。今天，我國民事訴訟法學的開放性主要體現在：它要汲取人類一切優秀的民事訴訟法律文化成果，運用各種切合實際的研究方法，結合建設社會主義法治國家的需要，不斷豐富和完善自己的理論體系。不同于形而上的法哲學以及理論法學，以實定法為研究對象的民事訴訟法學屬于應用法學，它由立法學和法解釋學兩大分支學科組成。就我國民事訴訟法學而言，盡管其下兩支學科都以我國現行民事訴訟法制為研究對象，但兩者間有著不同的問題意識、學術目的和學術界限。民事訴訟法立法學（立法論）以我國現行民事訴訟法的制定、修改、廢止以及其中的立法政策為問題意識，其學術目的是為完善我國現行民事訴訟法體系及其具體規定提供建言，它以在現行民事訴訟法的規定（條文）之外并圍繞其主張法律改革（法律的制定、修改及廢止）的研討為學術界限。
例如，由新組建的中國民事訴訟法學研究會主辦的“民事訴訟法修改系列研討會”，可謂近年來學術影響力最大的一次有關民事訴訟法立法學（立法論）研究活動的學術盛會。民事訴訟法解釋學（法解釋論）以確定我國現行民事訴訟法規定的內容，明確其適用界限為基本問題意識，其學術目的是促成我國現行民事訴訟法的正確適用，以在現行民事訴訟法的框架內圍繞其具體規定（條文）的適用提出建言為學術目的。例如，我們有關現行民事訴訟法某一概念或某一條文的內容及適用范圍的研討，即是法解釋學（法解釋論）的顯例。盡管民事訴訟法的立法學和法解釋學有著各自的學術意義及界限，但兩者都以具有移植和創新品質的我國現行民事訴訟法制為研究對象，如下所陳，法系意識論在這兩個研究領域都有著十分重要的佑啟作用。其一，有關我國民事訴訟制度（包括民事審判方式）改革及民事訴訟法修改的討論，是為近十多年民事訴訟法學界最為重要的學術活動，也是一場倍受關注的立法論活動。但是，在各種偏重于“解構”、“重構”的討論中卻鮮見法系意識之佑啟，其中有關民事訴訟程序構造改革及完善的立法問題討論更是如此。我國民事訴訟的審級制度及程序構造習蘇聯法而成，由1954年法院組織法加以確定，后雖經若干修正及細化，但無關宏旨，基本規定沿用至今。但是，由于立法者當時學習蘇聯法不徹底，加之后繼者又不具蘇聯法的法系意識，以致當下的民事訴訟在審級制度及程序構造上一直處于“功能性紊亂”狀態。蘇聯民事訴訟法上的一審之審級功能為事實審，采用集中審理方式進行，審前準備程序和庭審程序的界限及功能涇渭分明。而我國民事一審也屬于事實審，其程序構造在立法上采用蘇聯法上集中審理方式，有關審前準備程序和庭審程序的規定也幾乎同于蘇聯法。但是，我國法院組織法和民事訴訟法鑒于諸般原因沒有規定蘇聯法上保障集中審理方式得以落實的基本制度及原則（例如直接審理原則、不間斷審理原則、內心確信原則等），并且從相反方向規定了主張及證據的隨時提出原則、審判委員會制度等，以制度設計上不能自洽的“隨時提出主義集中審理方式”之構造，致使民事一審訴訟程序至今處于“功能性紊亂”狀態。為了克服這種不能自洽的程序構造所造成的諸多弊病（例如“沒完沒了的開庭”、先判后審式的“庭審走過場”等），最高人民法院在各地人民法院推出的諸多新舉措（例如“一步到庭”、證據交換、強化審前準備等）皆鎩羽而歸之后，不惜突破現行民事訴訟法規定，推行包括舉證時限在內的限時提出主義以圖集中審理之實現。但此舉因與現行民事訴訟法規定相沖突，又為新證據之類的新問題產生埋下伏筆。如何從立法上根治“隨時提出主義集中審理方式”給民事一審訴訟程序造成的“功能性紊亂”之痼疾，此乃民事訴訟法立法學研究之重點課題，但若回避蘇聯法上保障集中審理方式制度設計之研究，想必只能止于“天馬行空”，此乃法系意識使然。中蘇同為二審終審制，雖就審級功能的立法定位大致相同，但實際操作差異甚大。我國民事上訴審參照蘇聯法上審判監督制度建立，其法定審級職能是上級人民法院依法對一審判決是否合法和有無根據進行審查，由此定位上下級人民法院的審級關系。蘇聯民事上訴審屬于審查式法律審，但因諸般歷史事情影響，我國民事上訴法院至今未能有效發揮此種審級功能。司法實踐中，上級人民法院通常采用一審法院判案方式對下級人民法院的裁判進行審判監督，抑或采用重復一審法院“勞作”方式審理上訴案件，據此引發諸多有損司法公平、高效、權威之弊病。今日于審級制度上直面的諸多不適應問題，幾乎皆與有違蘇聯法理相涉。未來我國民事審級制度如何改革及前行，蘇聯法研究乃不可逾越之前提，此乃法系意識使然。其二，長期以來，我國法學界在整體上或許是出于立法不完善之原因而偏重于法理學以及各部門法的立法學研究，然而在社會主義法律體系已經基本形成的今天，法解釋學應當成為促成法治國家形成之顯學。倘若仍抱守“反思”、“解構”、“重構”之一貫態度對待現行法律，則不僅有妨礙法治進步之虞，還勢必有混亂司法實踐之實。民事訴訟法解釋學的學術目的旨在促進我國現行民事訴訟法的正確適用，通過對民事訴訟法條文的合立法目的性解釋，維護民事訴訟程序的統一性和安定性。我國民事訴訟法中絕大多數概念或是對日譯德國法概念的借用，例如，民事訴訟、管轄、訴訟請求、當事人等；或是對蘇聯法概念的漢譯，例如，有獨立請求權第三人和無獨立請求權第三人、判決的法律效力等。這些概念作為法律概念，立法者本應對其內容及意義有所特定，但鑒于歷史條件所限，立法者至今未對相關概念作出立法解釋，也未曾公開立法資料提供參考，以致學者對相關概念的解釋莫衷一是，司法實務也因之所累而無所適從。以民事訴訟法規定的“訴”的概念為例，此乃蘇聯和德日民事訴訟法皆有規定的一項基本制度。盡管蘇聯法上的訴的制度與德日法差別甚大，但各自在制度設計上都能夠自洽。
我國學者因不知我國民事訴訟法中訴的制度究竟采用何種立法例為之，因此，教科書中出現或采蘇聯法理或采德日法理或二者兼之解釋訴的概念及制度的現象。殊不知訴的制度與民事訴訟法規定的其他訴訟制度之間存在著整序性關系。例如，藉蘇聯法理無從解釋德日法上形成之訴在我國民事訴訟法及其實踐中存在之理由，或藉德日法理又難解釋蘇聯法中訴的制度二元性設計存在于我國民事訴訟法實踐之依據。正是由于學理上將兩種法理混用于我國民事訴訟法的訴的制度之解釋，以致司法實踐至今對作為訴的客體的訴訟標的缺乏統一識別標準，進而使民事審判失去明確的審判對象，招致“審理不盡”和“突襲裁判”現象成為常態，再審案件也因之居高不下。要之，只有對我國民事訴訟法包括訴的制度在內的相關概念進行整序性解釋，才能使其在適用上具有統一性和安定性，而這正是民事訴訟法解釋學該當承擔的使命。欲達此學術目的，必須對我國民事訴訟法的各個概念及制度之立法例進行梳理及考察，此乃不二選擇，亦即法系意識使然。綜上所陳，法系意識于我國民事訴訟法學研究中具有十分重要的理論及現實意義。但理雖如此卻行之不易。欲知外國法究竟采用何種途徑、何種形式以及于何種程度上影響我國民事訴訟法制及法理之設計，當以知悉該外國法及其法理為前提，而欲知研究對象之外國法及其法理之究竟，當以掌握該國語言文字為前提。但當下民事訴訟法學者囿于教育體制，以習英文者為常事，熟識俄日文者已甚少，遑論德法文乎！藉英文研析德日蘇法之民事訴訟法制及其法理，猶如隔靴搔癢，況且英文刊著關涉上陳國家民事訴訟之論述，制度介紹為多，法理精解甚少。德日俄法語等被學界視為“小語種”之外語于我國民事訴訟法學研究領域之缺位，是謂諸多研究成果不具法系意識之根本所在也。但是，我國民事訴訟法學之前行，須以全面把握影響我國民事訴訟法制之外國法及其法理為前提，“小語種”該當成為我國法學教育之重要科目，此乃法系意識使然。
篇5
文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08
一、私法行為的界定在界定私法行為之前，有必要澄清“私法行為”與“法律行為”之間的關系。現在關于“法律行為”（德語Rechtsgeschaft，英語Juristic Act）的概念，通常是在兩個領域內同時使用的，一是法理學，一是民法學。在法理學領域內，法理學學者多直接使用“法律行為”這一概念。例如“法律行為就是人們所實施的，能夠發生法律上效力，產生一定法律效果的行為。”(參見:張文顯.法理學［M］.北京:高等教育出版社，北京大學出版社,2007:150.)“法律行為”本為民法上之創造，屬于民法的專用術語，專指民法上的法律行為，但是隨著其他法律學科以及法理學的發展，更由于法律行為概念的科學性，其他法律學科借用了這一概念，于是有了行政法律行為、訴訟法律行為等概念，而法理學為研究各部門法的共同性問題，也借用了民法上的法律行為概念。從這個意義上講，包括民法上的法律行為在內，訴訟行為也是屬于法理學意義上的法律行為。在民法學領域內，大陸法系的學者以及我國臺灣地區學者通常都是用“法律行為”來表示民法上的法律行為概念，在祖國大陸則有部分學者因為《民法通則》的緣故而使用“民事法律行為”這一表述。由于民法乃私法的發源地和主要陣地，訴訟法學者則通常用“私法行為”來表示民法學上的法律行為概念。本來私法不僅僅限于民法，還有婚姻法、繼承法等，私法行為應該包括民法學上的法律行為在內，但在討論訴訟契約性質問題的時候，民事訴訟法學者們更習慣于使用“私法行為”這個概念。為表達習慣之需要，下文如無特殊說明，法律行為（特指民法學領域內）與私法行為同指。
現代民法學意義上的法律行為（私法行為）概念和系統的法律行為（私法行為）理論均始于德國，它們被認為是19世紀德國民法中最輝煌的成就。第一次系統地論述法律行為理論的是德國法學史上著名的“學說匯纂”學派的代表人物海瑟( G. H. Heise) 法官。海瑟在其1807年出版的《民法概論――學說匯纂學說教程》中首次討論了法律行為的一般意義、類型及要件［1］。此后,曾任普魯士司法部長的德國法學家薩維尼(Freidrich Carl Von Savigny)在其所著《當代羅馬法體系》一書第三卷中將法律行為的概念和理論進一步精致化［2］。
德國學者卡爾?拉倫茨教授認為，《德國民法典》所稱的“法律行為”，是指“一個人或多個人從事的一項行為或者若干項具有內在聯系的行為，其目的是為了引起某種私法上的效果，亦即使個人與個人之間的法律關系發生變更。每個人都通過法律行為的手段來構建他與其他人之間的法律關系。法律行為是實現德國民法典的基本原則――私法自治的工具。”［3］迪特爾?梅迪庫斯教授認為，所謂法律行為就是指“私人的旨在引起某種法律效果的意思表示。法律行為的本質旨在引起法律效果之意思的實現，在于法律制度以承認該意思表示而于法律世界中實現行為人欲然的法律判斷。”［4］
日本學者山本敬三教授認為：“法律行為是指以意思表示為其必備要素，原則上與意思表示的內容的效果將得到認可的行為。”［5］
我國臺灣地區學者關于法律行為概念的認識較為一致，多認為法律行為是以意思表示為要素而發生一定私法上效果的法律事實。
例如：梅仲協認為，“法律行為者，私人之意思表示，依私法之規定可以達到所希望之法律效果也。”(參見:梅仲協.民法要義［M］.北京:中國政法大學出版社,1998:88)；王澤鑒認為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實者。”(參見:王澤鑒.民法總則［M］.修訂版.北京:中國政法大學出版社,2001:250.)；鄭玉波認為，“法律行為者，乃以欲發生私法上效果之意思表示為要素之一稱法律事實也。”(參見:鄭玉波.民法總則［M］.北京:中國政法大學出版社,2003:295.)；李宜琛認為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發生私法效果之法律要件也。”(參見:李宜琛.民法總則［M］.北京:中國方正出版社,2004:151.)
由此可見，大陸法系包括我國臺灣地區學者在內的民法理論，對法律行為概念的理解盡管存在差異，但其最基本的核心內容卻是較為一致的，即將具有設權意圖的表意行為統稱為法律行為，強調法律行為的意思表示要素。
在祖國大陸，民法學者對于法律行為的概念存在兩種不同的認識。一部分學者受前蘇聯民法學上法律行為理論的影響和基于《民法通則》的規定，
為了區別民法上的法律行為與其他部門法尤其是法理學上的法律行為，我國《民法通則》首創“民事法律行為”這一概念，但由于立法將“民事法律行為”限定在“合法行為”（第54條），致使民事法律行為與傳統民法上法律行為不能對等使用。為此，《民法通則》又創造了“民事行為”這一概念（第58―61條），作為民事法律行為和無效的、效力待定的、可變更可撤銷的行為的上位概念。這樣，在我國民事立法中，就同時存在“民事法律行為”、“民事行為”的概念，而沒有了“法律行為”的概念。認為法律行為應是一種合法行為，強調法律行為的合法性，也即僅將傳統民法中的“有效法律行為”稱為“法律行為”。相關內容可參見:張俊浩.民法學原理［M］.修訂版.北京:中國政法大學出版社,2000:221-222；張玉敏.民法［M］.北京:高等教育出版社,2007:108-109.但更多的學者還是堅持傳統民法理論的觀點。并且對于（民事）法律行為的“合法性”，越來越多的學者對其進行了批判，“法律行為制度的精義在于，在法院或仲裁機關確認該行為為無效之前，該行為應該被推定為具有法律效力，以此維護民事交易秩序的穩定性”［6］，“法律行為的本質屬性為一種設權的意思表示，而非合法性，是否合法并不影響其作為法律行為客觀存在，而只影響其效力。”［7］
訴訟法學者陳桂明教授則認為，“私法行為是指可能產生、變更或消滅民事法律關系而就其行為要件及效果加以規定的私人行為。”［8］其強調要件及效果都由法律（私法）加以規定，本文認為不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”，只要不違反公序良俗和法律的禁止性規定，私法行為都可以成立并產生一定的私法效果。至于有效與否、合法與否則是另外的法律評價問題。若將私法行為僅僅限定于其要件及效果都由法律明文加以規定，其范圍太過狹窄，不利于民事活動的開展以及民事主體對權利的尋求，乃至影響到私法的整體發展。經過上述分析，本文認為私法行為就是以意思表示為要素并依該意思表示的內容而發生一定私法上效果的行為。根據傳統民法理論和學者們主流的觀點，對私法行為（法律行為）的理解至少包括以下幾個方面:
更加詳細的內容請參見:梁慧星.民法總論［M］.2版.北京:法律出版社,2004：157-158；劉凱湘.民法學［M］.北京:中國法制出版社,2004:131-132；馬俊駒，余延滿.民法原論［M］.北京:法律出版社,2005:180.
（1）私法行為以意思表示為基本要素，這是私法行為區別于非私法行為的關鍵。意思表示是私法行為概念的核心，是私法行為制度的靈魂，沒有意思表示就沒有私法行為。
（2）私法行為是設權行為，這是私法行為區別于事實行為的關鍵。所謂設權行為，即行為人希望通過該行為而為自己或他人設定私法上的權利，權利的產生或形成是其進行行為的目的。質言之，私法行為的目的在于設定具體的私法上的權利義務關系。
（3）私法行為是私法上之行為。私法行為能引起私法上權利義務關系的產生、變更或消滅，是一種重要的民事法律事實。
（4）私法行為的本質為私法自治。“意思表示是法律行為的工具，而法律行為是私法自治的工具。”［4］142
二、訴訟行為界定的傳統理論及其評價
正如法理學上的法律行為理論來源于民法學上的法律行為理論一樣，訴訟行為（Prozesshandlung）理論也是源自于此。19世紀末，隨著法律行為理論在民法領域內的成熟以及訴訟法與實體法的分離，訴訟法領域的學者也開始從行為的角度來研究訴訟程序。1910年，德國民事訴訟法學界的泰斗赫爾維希( Konrad Hellwig)發表了《訴訟行為與法律行為》一文，對訴訟行為的概念、種類、條件、意思瑕疵等問題進行了考察。赫爾維希通過研究將民法里有關法律行為的規定適用于民事訴訟法的可能性，論證了訴訟行為有別于民法上法律行為的特征，并指出，有關訴訟行為的內容、形式等方面的要件與民法上法律行為的要件是迥然不同的［9］。自此，訴訟行為開始逐漸發展并日益形成系統的理論體系。
訴訟行為理論是構筑獨立的民事訴訟法體系的理論出發點［10］。因此，訴訟主體的行為在什么范圍內，始構成訴訟行為？亦即關于訴訟行為的定義及判斷標準，是必須首先弄清楚的一個問題。傳統學說上主要有兩種觀點，分別是：
（1）要件效果說 該說認為訴訟行為是形成訴訟程序而訴訟法就其要件及效果加以規定之行為［11］。換言之，倘若當事人行為的要件及效果均由訴訟法加以規定，那么當事人的行為即屬訴訟行為。此說為傳統觀點，并為羅森貝克（Rosenberg）教授所倡導，現為德國、日本通說［12］。持此觀點的學者認為，訴訟程序系由多階段有連續的訴訟行為所構成，故訴訟行為之內容與形成，不宜任由當事人自由決定，而應由訴訟法予以規定［13］。例如當事人、上訴、撤訴等均系要件及效果都有民事訴訟法明文規定的行為，是典型的訴訟行為。（2）效果說 該說認為凡發生訴訟法上效果之行為皆為訴訟行為［11］159。簡單說來，能夠在訴訟法上引起一定效果的行為就是訴訟行為［14］。此說為鮑姆杰爾鐵爾（Baumgartel）教授和三月章教授所倡導。根據該說，舍棄、認諾等行為雖無要件規定，但仍為訴訟行為。“效果說”與“要件效果說”不同，凡足以直接發生訴訟法效果，不論其要件是適用訴訟法還是實體法之規定，都是訴訟行為。該說因其靈活性和包容性日漸獲得許多學者的支持，大有成為主流之勢［15］。根據我國學術界的通說，訴訟行為是指訴訟主體實施的，能夠使民事訴訟法律關系發生、變更或消滅的行為。顯然，我國民事訴訟法學中采用的是“效果說”［16］。“要件效果說”盡管于實務操作和認定簡單明了，但將訴訟行為的范圍大大縮小，不利于當事人訴訟活動的開展和程序利益的保障。由于民事訴訟對規范性的注重，一般來說，民事訴訟法對訴訟行為的要件以及法律效果均設有明文規定。但是，民事訴訟是一種與人類行為密切相關的復雜的社會現象，而且隨著社會的發展不斷發生變化，任何一部《民事訴訟法》都不可能以有限的法律條文窮盡所有的現實的訴訟行為形態。因此，對于訴訟行為的認識，一方面要以現行的法律規定為基礎，另一方面，又不能局限于法律的明文規定。
“效果說”并不局限于當事人行為的要件是訴訟法所明文規定，相反，“效果說則探究訴訟行為對訴訟之影響（效果，即對訴訟目的與訴訟進展在功能上之重要性），個別判斷要件規制之問題，容忍民法之原則及價值得有侵透于訴訟法領域之余地”［15］73，大大擴展了訴訟行為的范圍，更有利于當事人程序利益的保障。但是，這種擴大卻有不明確的趨勢。訴訟程序是開放性的，程序上也要給予多數人利用，但為了保持程序系統的連續性和安定性，如果賦予訴訟行為過多的自由，也未必適當。并且根據該說，當事人行為的效果同時規定于訴訟法和實體法，其行為性質的認定也會出現難題。如行為，系訴訟行為，于訴訟法上發生訴訟系屬訴訟系屬是指訴訟存在于法院的事實狀態，具體而言，是指原告向法院提出訴狀，使特定的當事人就特定權利或法律關系的爭議，在雙方當事人的參與下，由特定的法院按照法定程序予以審理，直到判決為止的全過程和狀態。訴訟系屬的效力因而發生，以終局判決的確定、訴的撤回、訴訟上的和解、因法定原因終結等原因而終了。訴訟系屬反映了某個訴訟現正處于某個法院的審理過程中，是對訴訟自時起到訴訟終了之整個訴訟過程的高度概括。訴訟一旦系屬于某個法院，就會產生一系列的法律效果，無論是當事人還是法院都不能違反。的效果，但民法上同時也規定了發生訴訟時效中斷的實體法效果。在此類情況下，到底以何種標準認定該行為是屬于訴訟行為或是私法行為？“效果說”不能夠給出滿意的答案。
三、訴訟行為界定的新說及其修正
縱觀以上兩種學說，“要件效果說”致使訴訟行為范圍過窄，而“效果說”又致使其過寬，均有不合理之處。因此，出現了關于訴訟行為界定的第三種學說――“主要效果說”。“主要效果說”認為，在當事人行為的效果同時規定于訴訟法和實體法時，應當視當事人行為的主要效果屬于何種法域來界定其行為的性質。若主要效果在訴訟法，而實體法上的效果為次要者，即認定該項當事人的行為為訴訟行為，而不認定其為私法行為，反之亦然［17］。
“要件效果說”的倡導者――德國著名民事訴訟法學者羅森貝克（Rosenberg）教授所著的《德國民事訴訟法》，在其第16版（2004年）中，改而采用了“主要效果說”的觀點，“由于訴訟行為也可能具有實體法的后果，因此應當以行為的典型功能為準，或者視其主要效力是否在訴訟法中”，“決定歸屬的是相關行為的直接主效力。一方面，一個行為引發訴訟上的附隨效力，這還不足以歸為訴訟行為……而另一方面，一個訴訟行為，如，不會因為它根據《民法典》（指《德國民法典》）第204條第1款第1項停止消滅時效而成為實體法律行為。”［18］另一位德國學者奧特馬?堯厄尼希（Othmar Jauernig）教授也認為“如果行為（指當事人行為）的效力既在訴訟法中又在民法中有規定……在這些情況下，對于當事人行為歸類具有決定意義的是：它的哪些效果是第一位的。”［19］
根據“主要效果說”的解釋，前述當事人的行為盡管同時發生訴訟系屬和消滅時效中斷的效果，但其主要效果存在于訴訟法，實體法上的消滅時效中斷的效果為次要，因此行為屬于訴訟行為。另外，債權人在訴訟系屬中將本案的訴訟標的――債權轉讓給第三人，盡管同時發生訴訟法上效果――不影響當事人的訴訟地位，相關立法，可參見我國臺灣地區《民事訴訟法》，第254條第1款“訴訟系屬中為訴訟標的之法律關系，雖移轉于第三人，于訴訟無影響。”但債權人行為的主要效果卻是實體法上的債權轉讓行為，而不能歸屬于訴訟行為。
在當事人的行為只產生訴訟法上的效果時，“效果說”和“主要效果說”的結論是一致的，而“主要效果說”解決了在當事人行為的效果同時規定于訴訟法和實體法時其性質的界定問題，實際上是對“效果說”范圍過寬弊端的一種修正，具有相當的合理性。但是“主要效果說”也存在一個無法回避的問題：主要效果的判斷標準是什么？即何為主要效果，何為次要效果？“主要效果說”并沒有給出具體解釋或說明，遺憾的是，筆者查閱了有關介紹“主要效果說”的論著，也沒有看到相關解釋或說明。介紹“主要效果說”的論著主要有：廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關系考［J］.法律科學,2004，(1):83.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.李木貴.民事訴訟法（上冊）［M］.中國臺灣：元照出版公司， 2006:7.這就使得“主要效果說”徒具其形，而缺乏實在的操作性。
有鑒于此，本文認為可以對“主要效果說”進一步進行修正，將當事人行為的效力（效果）分為基礎效力和附隨效力，其判斷的標準就是該行為是否對訴訟程序具有依賴性。具體地講，如果該項當事人行為對訴訟程序具有依賴性，即離開訴訟程序就不會產生任何預期的效果，則其基礎效力就歸屬于訴訟法領域，該項當事人行為屬于訴訟行為。盡管其同時也可能產生了實體法上的效果，但這只是其附隨效力的體現，也就是基礎效力的延伸，不影響其作為訴訟行為的性質。仍以行為為例，其同時產生了訴訟法和實體法上的效果，但行為不能離開訴訟程序而單獨存在，對訴訟程序具有依賴性，其基礎效力是導致訴訟法上的訴訟系屬，而實體法上消滅時效中斷則是附隨效力，從這個意義上講，行為是訴訟行為。相反，如果當事人行為對訴訟程序不具有依賴性，也就是說離開訴訟程序該行為照樣可以成立并生效，則其基礎效力不在訴訟法領域而在實體法領域，該行為就是屬于私法行為。例如，訴訟中的抵銷，離開訴訟程序，抵銷還是可以成立并產生預期的效果，對訴訟程序不具有依賴性，其基礎效力在實體法領域而不在訴訟法領域，根據其前提條件和效力仍然是民事實體法上的法律行為。類似的還有撤銷、解除、撤回等具有形成權效力的單方法律行為。
綜上，本文認為，界定訴訟行為宜采取經修正的“主要效果說”，在當事人行為只產生訴訟法上效果時，其行為當然屬于訴訟行為自不待言；在當事人行為同時產生了訴訟法和實體法上的效果時，則根據該行為是否對訴訟程序具有依賴性，區別其基礎效力和附隨效力，進而界定該行為的性質。
為了進一步認清訴訟行為，便于與私法行為進行比較，有必要對訴訟行為本身的特征作出精要的分析：
相關文獻請參見:吳萍.訴訟行為界說［J］.廣西政法管理干部學院學報,2002，(2):94-95.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:175-177.劉萍,趙信會.論我國民事訴訟行為制度的完善［J］.河北法學,2005，(1):135.
（1）訴訟行為具有專屬性。它是指法律對實施訴訟行為的主體資格進行了嚴格的規定。這又包括兩個方面的內容：一方面是指訴訟行為的實施人必須是訴訟法律關系的主體，除訴訟法律關系主體之外的所有人實施的行為，均不屬于訴訟行為。另一方面是指訴訟法律關系的主體在實施具體訴訟行為時，其實施的行為必須與自己的訴訟地位相適應。否則，其為越權實施行為，這樣的行為不能產生應有的訴訟法律效果，不屬于訴訟行為。
（2）訴訟行為具有關聯性。任何一個訴訟行為都不是孤立存在的，訴訟本身就是訴訟法律關系主體一系列訴訟行為相互聯系共同推進的動態過程。訴訟行為的關聯性要求訴訟法律關系主體在實施訴訟行為時，應認識到自己的訴訟行為可能會給其他訴訟法律關系主體以及整個訴訟程序產生的影響，進而認真選擇自己適當的訴訟行為。它既包括原因與結果的聯系，也包括目的與手段的聯系；既包括同一訴訟法律關系主體訴訟行為之間的聯系，也包括不同訴訟法律關系主體之間的聯系。
（3）訴訟行為具有時限性。它是指訴訟法律關系主體所實施的訴訟行為，必須在法律規定的時限內進行。訴訟行為是當事人權利行使的具體體現，“基于訴訟效率和時間經濟性考慮，當事人權利的行使或權利的存在就要受到時間的限制”［20］，它要求訴訟法律關系主體除有法律規定的正當理由外，其所有的訴訟活動都必須在法律規定的時限內完成。當事人在法定的時限內不實施法律規定的訴訟行為，將導致訴訟上的失權。
（4）訴訟行為具有順序性。它是指訴訟法律關系主體的訴訟行為必須按照法律的規定，在一種有序的狀態中進行，訴訟行為的實施具有明確的階段性和漸進性。在訴訟過程中，訴訟行為應當在特定的訴訟階段進行，前一階段的訴訟行為不能延至后一階段，后一階段的訴訟行為也不能移至前一訴訟階段。訴訟行為的順序性又包括同一主體的訴訟行為的順序性和不同主體的訴訟行為的順序性兩個方面。
四、訴訟行為與私法行為的比較
根據前文的分析，再結合通說觀點，訴訟行為（尤指當事人的訴訟行為）與民法上的法律行為（私法行為）有著諸多區別。例如在法律性質方面，前者有程序性和公法性，后者有實體性和私法性；在法律規范方面，前者受程序法調整，后者受實體法調整；在法律效果方面，前者主要引發訴訟法上的效果，后者主要產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者的主體必須是具有訴訟行為能力的人，后者則可以是完全民事行為能力人或者限制民事行為能力人。除此之外，訴訟行為與私法行為的深層次的區別主要有以下幾個方面：
（1）兩者的成立要件不同：訴訟行為以“表示主義”和“外觀主義”為原則［21］，即訴訟行為的有效成立以當事人的表示行為為準，而私法行為則以“意思表示”為基本要素。訴訟行為采取“表示主義”，主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮［12］83。訴訟行為的順序性要求后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提，才始得進行。如果允許當事人以意思表示瑕疵為由任意地撤回或撤銷其訴訟行為，必然會使已進行的全部程序而變為無效，從而損害訴訟程序的安定性，使當事人無從信賴訴訟程序，且會因為程序反復而導致遲延。因此對于訴訟行為，原則上因意思表示瑕疵不可主張撤銷。但近年來，德、日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷［22］。
（2）兩者能否附條件不同：訴訟行為一般不允許附條件，在任何情況下都不允許附期限［18］440，而私法行為經協商可以自由的附條件或附期限。基于訴訟行為的順序性，后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為基礎上，訴訟行為之間的關系必須明確，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須明確的要求。如果某一訴訟行為以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果亦不能確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附之條件是否成就才可以進行后行的訴訟行為，此情況既不利于訴訟程序的順暢有序進行，還可導致遲延。當然也有例外，主要有兩種情形，一是所謂原告的預備合并之訴，二是所謂預備之抵銷。
關于這兩種例外情形的介紹，可參見:邵明.民事訴訟行為要論［J］.中國人民大學學報,2002,(2):103.另參見:廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關系考［J］.法律科學,2004,(1):84
（3）兩者的瑕疵治療方式不同：訴訟行為的瑕疵原則上可以治療，而私法行為的瑕疵原則上是行為無效或可撤銷。Jauerning,ZPR22 Aufl s lof;Arens,2PR2 Aufls 145.轉引自廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關系考［J］.法律科學,2004,(1):84.對于有瑕疵的訴訟行為，原則上當事人可以實施另外的訴訟行為予以治療，即必須在有效期間內重新實施無瑕疵的訴訟行為而獲得其法律效果，但是在部分情形下，有瑕疵的訴訟行為，還可以因為對方當事人放棄責問權或者不予異議而獲得其原有效果。承認拋棄或喪失責問權可治療瑕疵的理由主要是：有一部分程序規定，其目的是專為保護當事人的利益，遵守這些規定，往往又是公益上的特別需要。如果這些規定未被遵守，而當事人又放棄主張其違法的權利，或者未適時行使責問權，則無須再對該違法行為作無效的處理。反之，如不承認這種形式的治療，則行為后進行的程序往往仍有可能產生問題，并可能有害程序的安定［23］。
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Restatement of the Standard of the Litigation Action:
On the Difference between the Private Act and the Litigation Action
ZOU Zheng
篇6
“契約”這一概念，今日已被廣泛地應用于法學的各個部門，“社會契約”、“政治契約”、“物權契約”、“債權契約”、“身份契約”、“勞動契約”、“行政契約”、“訴辯交易契約”等等早已為人們所熟稔，這要歸功于文藝復興以來西方個人主義思潮的興起與擴張。彰顯個體意思自治的各種契約概念的涌現呈現出了從私法向公法、從實體法向程序法蔓延的趨勢，而程序性契約概念的提出，即是其中的一個階段性成果。要理解這一概念，我們就有必要回溯其形成的歷史背景，分析其典型的下位概念，進而以歸納的方法概括其一般性的法律特征。
程序性契約概念的提出
程序性契約萌芽于羅馬法。在羅馬法上，雖然尚未有程序法和實體法的嚴格區分，但是卻存在公法和私法之別，契約被認為有公法上的契約和私法上的契約之別，如優士丁尼《學說匯纂》就把協議（Conventio）分為國際協議、公法協議和私法協議三種（李永軍，2004）。與現代法不同的是，涉及私人利益的訴訟制度，在羅馬法上長期被納入了私法的范疇，因為在“法律訴訟”和“程式訴訟”時期，羅馬國家的司法權力遠不像現代法上這樣強大，在這種背景下，訴訟法上的契約自然被認為是私法契約。這種狀況一直持續到中世紀“非常訴訟”時期。
每一場浩大的立法改革，總是以理論上的突破為先聲的。實際上，在近代法典編纂運動以前的幾個世紀，人們就開始追求訴訟法的外部獨立了。18世紀到19世紀，以法典編纂為主要表現形式的部門法運動正式席卷歐洲大陸。最先以近代法典的形式宣告訴訟法獨立的是1753年《巴伐利亞訴訟法典》，繼之還有1806年《法國民事訴訟法典》、1819年瑞士《日內瓦民事訴訟法典》、1848年美國《紐約民事訴訟法典》、1850年德國《漢諾威州民事訴訟法典》、1877年《德國民事訴訟法典》、1895年《奧地利民事訴訟法典》等等。與此相應，經過漫長的學術發展，訴訟法學逐漸獨立于實體法學（宋旭明，2007）。實體法與訴訟法的分離對于訴訟法的發展產生了重要的促進作用，訴訟法得以“從私法思想的枷鎖中解放出來”，“充滿了獨立的概念直至對既判力進行獨立的訴訟上的闡釋”，從而“在訴訟法學界帶來了意想不到的繁榮”。與此同時，由于民族國家司法權力的強化，訴訟法被納入了公法的范疇。正是在這種理論與立法背景之下，學界普遍以訴訟的公法性為由，不接受典型地彰顯著意思自治理念的契約概念在訴訟法學領域的存在（陳桂明，1999）。
不過，伴隨著公法學上公民與國家、權利與權力、程序與實體等關系理論的更新，訴訟法學經過一百多年的發展，一些理念和制度也因之發生變遷。目前，更多的學者均對訴訟上存在契約持肯定說，認為訴訟上存在契約，即法律未予以明文規定的合意也并不當然禁止（陳桂明，1999）。在各國立法和司法實踐中，作為旨在產生訴訟法上程序形成效果的當事人合意的訴訟契約已經大行其道，如程序選擇契約、不契約、訴訟管轄契約、舉證時限契約、證據交換契約、限制證據使用契約、證明責任分配契約、撤訴契約、不上訴契約、不提起再審契約、訴訟和解契約等（張衛平，2004）。既然如此，從理論上說，在契約法上就應當存在著程序性契約與實體性契約的區分，將程序性契約作為一個獨立的一般性法學概念提出來，并對其法律特征加以歸納總結，自然而然地成為了理論上的需要。
訴訟契約與仲裁契約之特征
實際上，在一個更具概括性的程序性契約概念提出之前，早已有大陸法系民事訴訟法學者提出了訴訟法契約的概念。日本學者兼子一認為，訴訟法契約是指“私人之間以直接或間接對現在或將來出現的民事訴訟或強制執行施加某種影響，引發法律效果為目的的合意”。可見，對訴訟法契約的理解深受實體性契約的影響，強調“合意”和“目的”。與訴訟契約類似的還有仲裁協議。可以說，訴訟契約和仲裁協議，是最為典型的程序性契約，程序性契約的概念由訴訟契約和仲裁協議引申而來，是對后二者的抽象和歸納。既然如此，訴訟契約和仲裁協議的特征，對于程序性契約之特征的認識，具有不可回避和不可替代的參考意義。而據此獲得的程序性契約的一般性特征，又不妨通過演繹論證的方法，成為其他具體類型的程序性契約的鑒別標準。因此，我們先對訴訟契約和仲裁協議的特征進行總結，以期獲得對程序性契約的一般性特征的認識。
關于訴訟契約的特征，張衛平教授（2004）作了甚為全面的總結，認為理解訴訟契約需要注意以下幾點：第一，訴訟契約所產生的效果不能是從屬性的，例如，當事人對合同履行地的約定就不是訴訟契約，盡管民事訴訟法規定合同案件的管轄由合同履行地或被告住所地法院管轄，但契約并未直接就本案的管轄法院予以約定，故而只是產生一種從屬性效果。第二，訴訟契約必須是當事人相互之間以統一效果的發生為目的，以交換意思表示為條件。第三，訴訟契約既可以在訴訟過程中形成，也可以在訴訟程序之前形成，而且大多數都是在訴訟之前，但決不可能在訴訟結束后形成。第四，在訴訟請求提出之前，當事人之間的訴訟契約對訴訟法律效果沒有什么影響，撤銷該契約不影響訴訟程序。第五，實體契約與訴訟契約盡管內容上合一為一項契約，但效力上各自獨立，前者的無效不會影響后者的效力。第六，訴訟契約附隨于實體契約而存在，不能獨立地成為訴訟標的，僅可請求法院對該契約的合法性加以確認。第七，訴訟契約是當事人相互之間的合意，而非訴訟當事人一方與裁判主體或其他訴訟參與人之間有關訴訟事項的合意。
關于仲裁協議的特征，學界則一般認為表現在以下幾個方面：
首先，從目的上看，仲裁協議旨在約定糾紛的終局性解決方式。當事人達成仲裁協議，也就意味著同意以之作為糾紛解決方式。而對糾紛解決方式而非結果的約定，顯然只涉及程序而不直接涉及實體權利義務關系。其次，從內容上看，雖各國立法不盡相同，但一般要求有請求仲裁的意思表示，有仲裁事項，有選定的仲裁委員會。這些內容的約定均只涉及對自己的程序性權利的處分，包括對仲裁請求權的行使和對訴權的放棄，但不涉及對實體權利的處分。再次，從效力上看，仲裁協議突破了契約的相對性理論，不僅僅在當事人之間，而且對于法院和仲裁機構都產生相應的約束力，形成“防訴抗辯權”。最后，從獨立性上看，仲裁協議的效力不受其所附從的法律關系的影響。原法律關系不成立、被撤銷或無效的，作為糾紛解決機制條款或曰“結算和清理條款”的仲裁協議，其效力不受影響（侯登華，2004；汪馨宇，2008）。
訴訟契約和仲裁契約的前述特征，對程序性契約之特征的提煉具有重要意義。
程序性契約的特征總結
第一，從性質上看，程序性契約是一種程序法律行為。傳統民法上的法律行為，是指以意思表示為要素而旨在按照意思表示的內容發生法律效力的行為。如果將這一定義中的意思表示和法律效力擴張到程序法領域，即可以很好地解釋程序性契約。質言之，程序性契約性質上是一種程序法律行為，旨在通過一定的合意行為在當事人之間變動某種程序性法律關系。
第二，從內容上看，程序性契約是當事人對程序性權利的合意處分。凡契約必有合意，凡具有法律效力的合意，必涉及到對當事人一定權利的處分。程序性契約的合意所包含的內容特殊在其所處分的權利是程序性權利。在現代法上，相當一部分程序性權利屬于私法自治的范疇，可以由當事人通過契約加以處分，例如訴訟中的特別授權。在美國，甚至存在在公訴人和犯罪嫌疑人之間就定罪量刑討價還價的訴辯交易程序。
第三，從淵源上看，程序性契約主要由民事公證、和解、仲裁、訴訟、執行等方面的程序法律規范來進行調整。相關的程序法因此構成了程序性契約之存在與效力的判斷依據。不過，值得注意的是，程序性契約的法源判斷不能以部門法為單位，任何部門法中堪作其淵源者均應納入。從這個意義上說，該淵源不限于私法和程序法領域，憲法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法等部門法都可能對程序性契約做出規定。
第四，從效力上看，程序性契約不僅在私法上具有當事人之間的內部效力，而且在公法上發生外部效力（汪馨宇，2008）。傳統私法上的契約作為債之發生根據，均按照“債的相對性”原則發生效力。盡管自古以來即已存在債之相對性的例外情形，但也均限于針對私法主體發生效力。程序性契約則不限于此，而是通常對公權力機關也有約束力。例如，《法國民法典》第2052條規定，“和解在諸當事人之間，具有終審判決的既判力”。這顯然是對私人之間的和解契約賦予了可以排斥訴訟主管的公法效力。
第五，從主體資格上看，程序性契約雖然不限于訴訟契約，但其有效成立往往同時構成對訴權的處分，與訴訟程序具有莫大的關系，因此主體必須具有訴訟行為能力。一般說來，值得由立法者設立某種諸如訴訟、仲裁、和解、授權等程序者，均屬可對當事人的利益形成較大影響的事項。立法者允許當事人通過契約來自由處分這些權利，主要是因為它們隸屬于私法自治事項而無涉于他人及公眾利益，這絕不意味著它們不重要，反而說明了其重要性。據此，要求程序性契約的締結者具有訴訟行為能力，也就順理成章了。
第六，從獨立性上看，程序性契約獨立于其所附隨的實體性契約，其法律效力不受前者效力的影響。從程序法與實體法的關系來看，理論上通常認為程序法是服務于實體法的，質言之，程序法規定的程序性權利終究是為了服務于享有該權利的主體的實體性利益之實現。然而，就程序性契約的效力而非目的來說，它具有獨立性。通過程序性契約對程序性權利作出的處分，不意味著對該程序性權利所服務的實體性利益的處分。典型者如受害人與加害人達成不合意放棄訴權，不意味著放棄索賠的權利。
第七，從可訴性上看，程序性契約僅具有形式上的可訴性，當事人不得就其所確立的內容請求法院作實體性審查。所謂形式上的可訴性，是指就該契約“本身”作為一個整體，其締結過程是否違背自愿原則等強行法規定，而具有可訴性。至于該契約約定的實體內容，基于主觀公平的價值判斷標準，不得由法院加以干涉，否則程序性契約的存在價值將受到挑戰。這就是《法國民法典》第2052條規定“對此種和解，不得以對法律的誤解，也不得以顯失公平之原因提出攻擊”的理論依據。
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篇7
4.民事訴訟法律關系的概念和要素。
5.民事訴訟法律關系的主要特點是什么？
6.訴的概念及訴的種類有哪些？
7.確認之訴和變更之訴的區別？
8.訴權的概念和內容？
9.訴權和訴訟權利的關系？
10.根據民事訴訟法的特點應確立哪些基本原則？
11.試述民事訴訟中的同等原則和對等原則。
12.試論辯論原則。
13.處分原則。
14.試述民事訴訟中支持的原則。
15.民事訴訟法的基本制度及其內容是什么？
16.試論公開審判制度？
17.什么是共同管轄？
18.協議管轄具備的條件有哪些？
19.簡述移送管轄和管轄權的移轉的區別？
20.如何確定共同管轄案件的管轄的法院？
21.中級人民法院管轄哪些案件？
22.管轄是如何分類的？
23.試述不同審判程序中審判組織的不同形式。
24.當事人的概念和特征。
25.什么是民事訴訟權利的承擔？
26.共同訴訟的意義？
27.共同訴訟人的特點是什么？
28.共同訴訟的種類有哪些？
29.簡述必要共同訴訟與普通共同訴訟的異同。
30.訴訟代表人的概念及特點是什么？
31.試述代表人訴訟地位及意義。
32.代表人訴訟應具備哪些條件？
33.有獨立請求權的第三人的法律地位及其特征是怎樣的？
34.怎樣理解無獨立請求權的第三人的法律地位及其特征？
35.比較有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人之異同。
36.第三人與共同訴訟人的區別？
37.訴訟人的概念和特征？
38.法定人的法律特征？
39.民事訴訟證據的概念及其特征？
40.民事訴訟證據的種類？
41.什么是民事訴訟中的證明對象？
42.簡述民事訴訟中的舉證責任？
43.簡述民事訴訟中的證據保全制度。
44.訴訟期間的概念、種類及計算方法？
45.人民法院送達訴訟文書的特征是什么？
46.試述各種送達方式的不同程序。
47.什么是“調解書的效力”？
48.財產保全的概念、條件、范圍、措施有哪些？
49.先予執行的概念、條件和適用范圍是什么？
50.比較訴前財產保全與訴中財產保全有何不同？
51.對妨害民事訴訟行為的種類及其內容有哪些？
52.民事訴訟強制措施與刑事訴訟強制措施的區別。
53.訴訟費用制度的意義及其種類是什么？
54.訴訟費用負擔的原則有哪些？
55.應具備什么條件？
56.訴訟中止與訴訟終結有何異同？
57.撤訴的概念及條件？
58.簡易程序有哪些特點？
59.簡易程序的適用范圍有哪些？
60.提起上訴應具備哪些條件？
61.二審程序與一審程序的區別是什么？（或者問：二審程序的特點？）
62.終審裁判的法律效力是什么？
63.特別程序特點及其適用范圍？
64.審判監督程序有哪些特點？
65.提起再審的條件有哪些？
66.試述審判監督程序與第一、二審訴訟訴訟程序的區別。
67.如何理解督促程序的特點和意義？
68.債務人對支付令提出異議須具備哪些條件？
69.什么是公示催告程序及其特點？
70.當事人申請公示催告的條件？
71.如何體現我國破產法的效力？
72.我國破產法的原則是什么？
73.申請宣告破產應具備哪些條件？
74.構成破產財產的條件是什么？
75.執行的特點和原則是什么？
76.執行程序與審判程序的關系？
77.在民事訴訟中，哪些不能做為執行客體？
78.什么是執行機構？
79.什么是執行阻卻？
80.執行異議的概念和條件是什么？
81.執行擔保應具備什么條件？
82.如何理解執行回轉的概念、原因及條件？
83.什么是涉外民事訴訟？
84.涉外民事訴訟的特點規定與一般民事訴訟的規定是什么？
85.試述涉外民事訴訟程序的一般原則。
86.涉外訴訟管轄的種類有哪些？
87.涉外財產保全的概念及特點是什么？
88.涉外財產保全與一般財產保全有何不同？
89.怎樣掌握一般司法協助的前提、原則、內容和條件？
篇8
訴訟法學課程在我國法學本科教育中占有比較重要的地位。教育部的“全國高等學校法學專業核心課程”中,刑事訴訟法、民事訴訟法都是獨立的一門課,行政訴訟法和行政法合成一門學科。對于訴訟法學的教學內容,哪些應當固守、哪些應該拓展,筆者談一點個人己見。
一、訴訟法學教學內容的組成與固守
縱觀改革開放以來,我國訴訟法學統編教材的體例和內容,就會發現訴訟法學的教學內容安排有兩個基本的特點:第一,體例和知識點與法典幾乎是同質同構;第二,理論內容主要是對法典條文的注釋。例如,陳光中先生主編的《刑事訴訟法》教材,其第一編“總論”主要對應《刑事訴訟法》法典第一編“總則”;教材第二編“分論”主要對應法典第二編“立案、偵查和提起公訴”、第三編“審判”、第四編“執行”。[1]再如,宋朝武教授主編的《民事訴訟法學》,教材“理論編”包含了《民事訴訟法》法典第一編“總則”的第一章“任務、適用范圍和基本原則”;教材“制度編”主要對應法典第一編的第二章至第十一章;教材“通常審理程序編”主要對應法典第二編“審判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序編”主要對應法典第二編的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事執行程序編”主要對應法典第三編“執行程序”;教材“涉外民事訴訟程序編”主要對應法典第四編“涉外民事訴訟程序的特別規定”。[2]這樣安排訴訟法學的教學內容是科學合理的,它的好處在于便于學生迅速地掌握國家法律規定,在較短的時間內理解現行法律法規。
以法典為基礎、著力注釋法典內涵其實是訴訟法學教學的傳統風格,在大陸法系各國以及舊中國都存在著這種現象。例如,民國時期陳瑾昆著述的《刑事訴訟法通義》就與當時的“刑事訴訟法”法典有緊密的對應關系。[3]再如日本學者松尾浩也著述的《日本刑事訴訟法》與日本刑事訴訟法典也存在著密切的對應關系。[4]在西方,中世紀后興起的法學,首先一個流派就是注釋法學派。通過對羅馬法的注釋,傳播法學知識、灌輸法律理念,對西方法制的發展做出了巨大的歷史貢獻。今天我們進行包括訴訟法學在內的法學教育,尤其是本科教育,應當堅持這個傳統,提高人才培養的有效性。
當然,言講訴訟法學的教學內容與法典同質同構、以注釋法典條文為主,絕不意味著我們的教科書和課堂教學就是簡單的法條釋義。理論的鋪墊、理性的解剖、理智的批評、理想的建議,在訴訟法學教學中是隨時都存在的。比較而言,本科教育著重解決“是什么”的問題;研究生教育則以“為什么”或“應該怎么樣”為主。筆者認為,可以把我國現行以法典為基礎、結合理論論述的訴訟法學教學內容分解為四大組成部分,它們分別是:
1.基礎理論
該部分主要講解這門學科的基本概念、歷史沿革、若干訴訟原理和訴訟理念等。[5]臺灣學者的教科書也有這部分內容,盡管有人闡述得多,有人介紹得少。[6]???
2.基本原則
這部分基本都是把相應法典中的基本原則加以詳細介紹。稍微復雜一點的會增加外國法律中的基本原則和學理上主張但立法尚未采納的一些基本原則。從法的要素角度看,法律原則是與法律概念、法律規則并列的組成部分。從法的適用角度分析,法律原則有助于準確理解法律、正確運用法律,以及可以彌補具體規則之漏洞。因此,這部分的學習其實非常重要,但常被學生所忽視。
3.訴訟制度
篇9
要研究一個詞匯的含義我們首相應當先探究其漢語語義，“原則”一詞是指“觀察問題、處理間題的準繩”。依照漢語的語義解釋，再結合社會具體情況，我們不難得知，“原則”一詞具有主觀品性和客觀品性。原則是評價或規范社會行為的一種精神手段，原則的主要作用是在主觀領域里調配或指導人的認識及與認識有關的相關行為，這是原則的主觀性的主要體現。因為原則是一種人們主觀方面的產物，原則會不同程度地受到人的不同認識水平及其社會立場點等主觀因素的影響。不同的社會，不同的人，在不同的歷史時期，通常情況下在認識和評析同一社會事件時，會持有不同的原則和不同的標準。即便是在同一歷史時期，相同的社會，不同的人也會對相同的社會事件持有不同的原則和標準。原則來源于人們長時間的社會實踐經驗的積累，亦是基于對主體本身所為的社會行為與客觀存在的共同認識而形成的。原則作為一種評價尺度，其內部也包含不同的人們對其自身所為社會行為在特別客觀背景下的規律性探究，此種規律性探究被社會群體認同之后，再反映到原則之中就構成了原則的客觀內容。因此，原則從本質上講是一種主觀與客觀的有機統一體。原則既不能等價于客觀規律，也不能等價于完全出自主觀的設計或臆造。原則的此種雙重品性自然而然的會被演繹到刑事訴訟原則之中。想要完整地理解和掌握刑事訴訟原則的概念與特征，必須研究刑事訴訟原則與其他構成要素之間的關系以及在整個刑事訴訟法律體系中的地位。在以往的研究中，許多學者對對原則與規則區別和聯系缺乏清楚的認識。因此，剖析刑事訴訟原則的概念和刑事訴訟原則與規則的區別是非常必要的。在現代法治國家的背景下，刑事訴訟法原則構成了刑事訴訟法律規范體系內的根本性規范，它處于刑事訴訟法律規范體系的最高層級，構成其他程序規范的原理、基礎或出發點。
二、刑事訴訟原則分類及特征
按照學界通說，我國刑事訴訟原則體系由以下三個部分組成：第一，理念性原則，就是存在于人們的意識層面，并且能夠對刑事訴訟活動的各個階段具有規范作用和普遍指導意義的刑事訴訟原則，包括：國際法優位原則；司法獨立原則；法定程序原則；無罪推定原則；程序正當原則；自由心證原則等。第二，制度性原則，就是對整個刑事訴訟運行具有規范作用與指導價值的制度性刑事訴訟原則，包括：比例原則；檢察監督原則；辯訴平等原則；控審分離原則；程序參與原則；法官中立原則；保障辯護權原則；證據裁判原則等。第三，程序性原則，即對刑事訴訟的進展具有程序性規范作用與指導價值的刑事訴訟原則，包括：審判公開原則；一事不再理原則；國家追訴原則；司法審查原則；訴訟及時原則；裁量原則；直接言詞原則；上訴不加刑原則等。
關于刑事訴訟基本原則基本特征之說理論界爭議很大。有五特征說、四特征說、三特征說等等。通常認為概括性、法定性、全局性是刑事訴訟法基本原則的主要特征。刑事訴訟原則具有概括性是因為，刑事訴訟原則是對現代訴訟制度和刑事司法實務的總結和概括，是刑事訴訟制度發揮作用的基礎。法定性，是指刑事訴訟法乃是刑事訴訟原則確立的基礎。如果脫離我國刑事訴訟法的法條去概括刑事訴訟原則就會導致概括的隨意性和難以結合司法實踐的情況。法定性特征是社會主義法治國家的基本要求和本質屬性。全局性，是指刑事訴訟原則在刑事訴訟的不同階段都發揮著關鍵的作用，并且貫穿刑事司法活動的始終。在這一特征的指導下，我們才可以將刑事訴訟原則與某些階段性原則進行區分。全局性原則是統領全局，并且體現在刑事訴訟的各個階段；而階段性原則顧名思義是階段性的，而不能統領全局的。這些觀點雖然有區別，但仍然具有很多相似之處。“刑事訴訟原則應當是貫穿于刑事訴訟全過程，體現在訴訟活動的各個方面。”并且，“必須具有普遍指導意義，不僅國家的專門機關及其工作人員應當遵守，而且各訴訟參與人也應當遵守”。其“在為法官提供裁判依據和為公民提供行為指導時顯得比較模糊，不明確”。因而，只能“在宏觀上起指導作用”。
三、刑事訴訟原則的作用
在司法實踐中，法律原則的重要性不言而喻。刑事訴訟法律原則的作用就主要體現在了立法機關、公民和司法機關守法以及司法機關作為司法準則的功能。立法準則功能，就是要求刑事訴訟法的制定者在制定刑事訴訟法的時候，必須以刑事訴訟法基本原則為依據和邏輯出發點。法律的制定必須遵照人民的意志和社會發展的客觀規律。刑事訴訟法原則，是關于刑事訴訟內在規律和刑事訴訟立法精神的總結，它反映了人們對刑事訴訟價值的理解和刑事訴訟目的追求，應當成為立法機關在制定刑事訴訟法時必須遵循的標準。對刑事訴訟法原則的體系進行革新乃是我國刑事司法改革的首要任務。只有刑事訴訟法原則體系的建構能夠充分反映公平、民主、科學的價值理念時，才能實現刑事訴訟法律體系的現代化。從這個角度來考量，刑事訴訟原則體系的構建對推動我國的刑事司法改革具有重要的意義。刑事訴訟法在教育公民手法和公權力機關依法行政的方面也具有不可替代的作用。法律是公民意志的體現，法律一旦制定公民就必須遵守。公民在參與刑事訴訟的過程之中也必須遵守刑事訴訟的基本原則。
綜上所述，筆者認為刑事訴訟法原則區別于刑事訴訟活動原則以及其他階段性原則的關鍵就在于它的作用貫穿于刑事訴訟法的立法到司法全過程。并且對國家司法機關和訴訟參與人的訴訟司法活動和訴訟參與行為都起著規范作用。
參考文獻：
[1]卞建林，李晶.《刑事訴訟法》再修改的展望與期待[J].中國司法，2011，（04）.
篇10
由于被害人概念本身的跨學科性，想要以一個統一的概念表達被害人的完整內涵是不嚴謹和不科學的，應當將被害人置于一個特定視野下予以分析、抽象，力求得出較為科學和完整的被害人概念。在刑事訴訟中，單單從實體角度理解和界定被害人，不能凸現出實體法和訴訟法中被害人的差異；僅從程序角度解讀被害人又不能充分揭示被害人的內涵。介于此，應當從實體和程序兩個方面對刑事訴訟中被害人的概念加以界定，揭示出被害人在刑事訴訟中的特殊地位。
筆者認為，可以從廣義和狹義兩個方面來界定刑事訴訟中的被害人。廣義上，刑事訴訟中的被害人，是指自身合法權益遭受犯罪行為直接侵害并有權參與刑事訴訟的訴訟參與人。在刑事訴訟中，根據不同的情況，被害人可能以不同的身份呈現出來：公訴案件中的被害人；自訴案件的自訴人；附帶民事訴訟的原告人；部分成立反訴案件的反訴人。狹義而言，被害人僅僅指公訴案件中的被害人。就刑事訴訟中被害人的外延來看，既包括自然人，也包括法人和其他團體。本文中的被害人以廣義上刑事訴訟中的被害人為討論和研究的范圍。
二、我國現行刑事訴訟法中被害人在刑事訴訟中的訴訟權利
1.被害人訴訟權利整體考察
在我國刑事訴訟中，對被害人權益的保護，其范圍是相當廣泛的。根據我國現行《刑事訴訟法》的規定，被害人享有的訴訟權利主要包括：
⑴控訴權
控訴權是刑事訴訟被害人訴訟權利中最重要的內容。被害人對侵犯其人身、財產權利的犯罪事實或者犯罪嫌疑人，有權向公安機關、人民檢察院或者人民法院報案或者舉報。
⑵參與訴訟程序權
程序參與原則是貫穿刑事訴訟始終的基本原則。按照程序參與原則，被害人作為與刑事訴訟結局有直接利害關系的人，理所當然應當享有參與訴訟的權利。
⑶知情權
根據《中華人民共和國刑事訴訟法》規定，被害人有被告知不立案及其原因，被通知開庭的地點和時間，獲取不決定書、判決書的權利。被害人只有獲得這些訴訟信息或資料，才能有針對性地行使自己的訴訟權利。在刑事訴訟的各個階段，偵查機關、人民檢察院和人民法院應當及時告知被害人其享有的訴訟權利，并依法就被害人的申訴、請求等做出答復。
⑷請求獲得賠償的權利
刑事訴訟中，被害人有提起附帶民事訴訟的權利。《中華人民共和國刑事訴訟法》第七十七條第一款規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟中，有權提起附帶民事訴訟。”對刑事附帶民事訴訟部分，被害人對地方人民法院第一審判決有異議的，可以就附帶民事訴訟部分提出上訴。
⑸其他訴訟權利
除了上述權利外，被害人還享有其他一些訴訟權利，例如：提出異議權、申訴權（《中華人民共和國刑事訴訟法》第二十八條、第二十九條、第三十條、第三十一條、第二百零三條和第二百零四條）；獲得幫助的權利（《中華人民共和國刑事訴訟法》第三十二條、第四十條）；使用本民族語言文字進行訴訟的權利（《中華人民共和國刑事訴訟法》第九條），等等。
2.不同訴訟程序中被害人的訴訟權利
⑴公訴案件中被害人的訴訟權利
公訴案件被害人的訴訟權利是改善和提高被害人訴訟權利的主要方向。《中華人民共和國刑事訴訟法》第八十四條、八十六條、一百四十五條、一百五十五條、一百六十條等規定了公訴案件被害人的訴訟權利。這些權利對保障公訴案件被害人的權益具有重大意義。
⑵自訴案件中被害人的權利
1996年修訂的刑事訴訟法時，立法者擴大了自訴案件的范圍和自訴權人的范圍。與公訴案件被害人相比，自訴案件被害人在刑事訴訟中的當事人地位體現得更加充分，其訴訟行為直接導致刑事訴訟程序的啟動或者終止，并享有對一審未生效判決、裁定提出上訴的權利。對于自訴案件的前兩類，即：“告訴才處理的案件”和“被害人有證據證明的輕微刑事案件”，被害人還享有同被告人自行和解和撤回自訴的權利。
⑶刑事附帶民事訴訟中被害人的權利
我國的刑事附帶民事訴訟程序是在解決被告人刑事責任的同時，解決因被告人的犯罪行為造成的物質損失的賠償的訴訟程序。附帶民事訴訟的性質首先是一種民事訴訟，所以被害人理所當然的享有民事訴訟當事人在民事訴訟中所享有的訴訟權利，如：處分權、請求法院采取訴訟保全措施的權利等。
三、現行法律規定的被害人訴訟權利在實踐運行中存在的問題
1.被害人的控訴權沒有得到充分的保障
1996年修訂的刑事訴訟法中規定法院受理“公訴轉自訴案件”有一個前提條件，即“被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為依法應當追究刑事責任”，課以被害人較重的舉證責任，而被害人卻往往欠缺這種能力，被害人的并不必然具有啟動審判程序的效力。立法沒有真正確立解決被害人“告狀難”問題的可行方案和具體操作程序，在很大程度上，被害人在訴訟程序中仍然處于孤立無援的境地。
篇11
任何訴訟之提起均以原告為開端，并就訴訟內容予以具體化而提出權利主張，當事人雙方及法院可以以原告所提的訴訟標的為訴訟核心而進行訴訟程序，法院并以此訴訟標的為依歸而進行裁判，因此訴訟標的是任何訴訟的核心問題。我國行政訴訟法理論學界，絕大多數人認為行政訴訟標的是“被訴具體行政行為”，這完全是對行政訴訟“訴訟標的”與“程序標的”的混淆。本文試探討二者的區別，希望對今后行政訴訟法學進一步研究起拋磚引玉的作用。
二、行政訴訟程序標的之概況
（一）行政訴訟程序標的之概念、機能
依臺灣學者所示，行政訴訟標的有廣義狹義之區別。謂廣義者，為行政訴訟之“程序標的”及“訴訟標的”二者；謂狹義者，僅為行政訴訟之“訴訟標的”。豍“程序標的”，指何種事物屬于可據以提起行政訴訟的范圍或原告在行政訴訟程序中所要攻擊的對象。
我國臺灣學者蔡志方教授將行政訴訟的提起比喻為射箭行為，將程序標的比喻為箭靶，以箭靶為目標（標的）而為射箭，否則為無的放矢。即原告提起行政訴訟，比以程序標的為客體而提起，原告提起該訴訟才合法，否則為無目標的攻擊行為，不得據以提起行政訴訟。豎在行政訴訟中，何謂訴訟對象是個重要的問題，它決定了原告可據以何而提起行政訴訟。
（二）行政訴訟程序標的之判斷基準——程序標的法定原則
行政訴訟之程序標的是由立法者于制定行政訴訟法時，分別針對不同的訴訟類型，而以立法究竟以何等事項或法律狀態作為可以據以發動行政訴訟程序之標的者。豏因此，行政訴訟之程序標的是由立法者決定的，亦可稱為“程序標的法定”原則。縱觀臺灣行政訴訟法，采取的是訴訟種類明定主義，而明文規定可以據以提起特定訴訟種類的程序標的。
三、行政訴訟標的概述
（一）行政訴訟標的之概念
訴訟標的指原告請求法院裁判的具體內容，而為行政法院的審判對象，即本案判決的對象。本案判決之對象，系指原告之訴訟上請求，亦即原告對被告之權利或法律關系存否之主張，是為“訴訟標的”。豐訴訟標的的概念，筆者認為可從以下三個方面概述：第一，從法院的立場來說，訴訟標的是法院審判的對象，圍繞著訴訟標的來指揮訴訟并作出判決，該判決的效力拘束當事人的行為；第二，從原告請求方面看來，訴訟標的是原告請求法院判決的主觀內容；第三，從原告與被告的關系來看，訴訟標的是雙方攻擊、防御方法的基本目標。
（二）行政訴訟標的之學說
我國臺灣地區關于行政訴訟標的的探討，大多以撤銷訴訟之訴訟標的為探討對象。學說上大致分為行政處分說、撤銷行政處分之請求權說、違法性說、權利主張說。豑
1．行政處分說。此說認為撤銷訴訟的訴訟標的，是該訴訟具體、特定的行政處分。我國臺灣早期行政法學者管歐認為：“行政訴訟應以行政機關之處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴，因訴訟標的之消滅，即應予以駁回。”此說誤將“訴訟對象之行為”與“訴訟標的”相混淆，理論上不可采。
2．撤銷行政處分之請求權說。此說認為撤銷訴訟的訴訟標的為原告于行政實體法上的撤銷請求權，可謂繼承民事訴訟上關于實體法說的訴訟標的概念。此說的局限性在于，原告主張違法事由，并非訴訟標的，原告可就同一行政處分重新。
3．違法性說。該說認為，撤銷訴訟是以撤銷違法行政除非為目的的訴訟，而行政處分的違法性全體（抽象的違法性）則為訴訟標的，并構成審理對象。由于行政訴訟標的為行政處分違法性全體，而非以個別違法事由為訴訟標的，因此，當事人提出的認定行政處分違法或合法的事實及理由，僅屬于攻擊防御方法。因此，基于糾紛的一次性解決的訴訟目的，當事人可以在審理過程中追加、變更有關行政行為違法或者合法的一切事實和理由。在判決生效后，判決的既判力涉及該行政行為的所有的違法性事由，即原告不得再主張其他違法事由而訴請撤銷同一行為或請求確認行政處分無效。
4．權利主張說。此說為臺灣理論界通說，撤銷訴訟的訴訟標的系指原告所謂行政處分違法且侵害其權利的權利主張。權利主張說認為，就撤銷訴訟而言，其標的系指原告對行政處分違法并損害其權利之主張（臺灣“行政訴訟法”第四條）。此說認為，訴訟標的是行政處分的違法性及權利受侵害，因此原告提訟，獲得勝訴判決，就此兩項內容均發生既判力。
四、行政訴訟“程序標的”與“訴訟標的”之區別
行政訴訟無原因，則行政法院難以依法論斷其曲直，被告亦無以應對答辯；行政訴訟無標的，則行政法院無以投原告之所求，而為適當之裁判，被告亦無法集中心力應訴。豒二者之間既有聯系，又有明顯的區別。從我國行政訴訟法理論界觀之，大多數學者將“程序標的”誤認為“訴訟標的”，故筆者就二者的區別進行簡要分析。
（一）程序標的是訴訟的對象，訴訟標的是審判的對象
所謂行政訴訟之程序標的，就行政訴訟制度本身而言，則指行政訴訟制度所欲糾正之對象，故程序標的為行政訴訟的原告所據以提出特定訴訟種類之對象（客體）；所謂“訴訟標的”，是指原告請求法院為裁判之具體內容，而為行政法院的裁判對象，二者有別。訴訟標的指原告根據特定之事實，請求法院做成一定內容之判決，以謂權利保護之訴訟請求權。訴訟標的的意義，主要在說明判決確定力所及之范圍。而程序標的方面，原告僅需說明其對之提訟之事物，使行政法院知悉原告系對何事件（或事項）提訟即為已足。
（二）程序標的是客觀存在的，而訴訟標的是主觀存在的
根據“有權利既有救濟”的法理，立法者在訴訟種類或范圍的設計時，必須考慮各種訴訟種類的程序標的，而供當事人選擇進行救濟。訴訟種類是針對程序標的的種類，即具體行政行為是由立法者所選定，正如前文所謂的“程序標的法定主義”。故一旦當事人遭受行政機關的具體行政行為所侵害，則當事人僅能就客觀規定的行政行為的類型，而以立法者事先所選定的訴訟種類進行行政救濟。因此，程序標的是客觀存在。
訴訟標的更多的體現的是處分權主義，一般而言原告提起行政訴訟時，就訴訟標的及其原因事實負有主觀的主張責任。原告就訴訟標的的內容與范圍有自行決定的權利，因此訴訟標的是主觀存在的。當事人于提訟時，可用主觀地決定訴訟標的的內容與范圍。法院僅可以就當事人所聲明的范圍而為裁判。
（三）程序標的在前已經存在，訴訟標的在時存在
如前所述，立法者在制定該法時，已選定了各種具體行政行為為相應訴訟的程序標的，故程序標的在前已經存在。至于訴訟標的的存在時，基于處分權主義，原告針對訴訟標的享有自由處分的權利，可以決定訴訟的內容及范圍。故訴訟標的是在當事人時存在。因此，程序標的是先于訴訟標的而存在，二者概念不同，不可混淆。
（四）二者于行政訴訟上功能不同
程序標的是確定行政爭訟范圍的概念工具，其功能僅在于確定何者是行政機關的違法行政行為，并據以確定當事人所主張的“損害其權利或法律上之利益”的客體是什么。此外程序標的的功能，尚有界定行政訴訟的范圍，確立行政訴訟原因的基礎，建構行政訴訟的種類，構筑直接訴訟與間接訴訟的分野，決定行政訴訟標的及其變更等功能及作用。
當事人在訴訟中，為保護自己的權利或法律上的利益，請求法院為一定的判決，即所謂之訴訟標的。法院的判斷必須以訴訟標的為界定范圍，故訴訟標的是判斷當事人是否為訴之變更或追加、是否為同一訴訟請求、是否為訴之合并、判決既判力的范圍的前提。臺灣學者張文郁教授提出，“探討訴訟標的理論之最大實益，在于界定既判力之客觀范圍。”
篇12
【正文】
一、引言
訴訟是當事人為了實現法定權利或維持法律秩序而通過法院審理作出法律判斷的活動。在行政訴訟活動中，必須確定法院審判的對象及范圍，同時需要確定法院的裁判對當事人的效力范圍，從而需要有訴訟法上的技術性概念作為支撐。在大陸法系國家，這一技術性概念稱為“訴訟標的”。訴訟標的作為訴的構成要素，是三大訴訟法學共同面臨的課題。我國大陸地區法學界對民事訴訟標的理論關注相對較早，學術研究已初具規模。近年來，刑事訴訟法學領域也有學者開始關注訴訟標的，唯獨行政訴訟標的理論尚未展開討論。我國行政訴訟制度中有關管轄權的確定、訴的合并、訴的變更、第三人參加訴訟、二重起訴禁止以及判決效力范圍的確定等都與行政訴訟標的具有緊密的聯系。因此，行政訴訟標的有必要進入學理研究的范圍而值得認真對待。臺灣地區行政訴訟法制度移植于德國、日本，其理論界與實務界對發軔于德國民事訴訟法的訴訟標的理論關注較早，對行政訴訟標的的功能及重要性已達成較為一致的認識，行政訴訟標的理論在行政訴訟法學理論體系中的地位也日趨明確。雖然大陸和臺灣地區行政訴訟體制與結構不同，但是同作為以訴訟的方式來解決行政爭議的制度，其具有共同的訴訟法理和規律。因此，借鑒臺灣地區成功的理論研究成果和實踐經驗，無疑對大陸地區行政訴訟法學的進一步深入研究有所裨益。
二、行政訴訟標的的概念范疇
（一）行政訴訟標的與訴之構成
行政訴訟標的在我國臺灣地區屬于法律概念，但是在其行政訴訟法中對訴訟標的的概念并沒有進行明確界定。由于理論與實務界對訴訟標的的內涵認識不同，致使行政訴訟標的概念并不一致，不同的理論學說筆者將在后文中介紹。但是從訴的構成角度，臺灣地區理論界認識是較為統一的。依據訴訟法理，一個完整的訴由主觀要素和客觀要素構成。主觀要素是指訴訟當事人，而客觀要素，是指事的要素，亦即訴訟標的，是指原告請求法院進行裁判的具體內容。臺灣地區通說認為，行政訴訟標的是指行政法院的審判對象，是原告請求法院進行裁判的具體內容[1]。如果原告在起訴時無法確定所爭執的內容從而無法確定請求內容時，則法院將無從審判。
（二）行政訴訟標的功能
在臺灣地區，行政訴訟標的作為一個法律技術性概念具有重要的功能意義。
1．行政訴訟標的是確定行政訴訟審判范圍的依據。任何訴訟之提起均須原告以起訴為開端，并就訴訟內容予以具體化而提出訴訟標的，當事人二造及法院方得以原告所提之訴訟標的為訴訟之核心而進行訴訟程序，法院并以此訴訟標的為依據而進行裁判[2]。因此在原告起訴時，應特定訴訟標的之范圍，以便確定法院的審行政判對象。（參見臺灣地區《行政訴訟法》第105條第1項第3款）
2．行政訴訟標的是確定一事不再理原則適用的依據。原告在提起行政訴訟后，如果另行提起一個新的訴訟，此時涉及判斷原告是否重復起訴，而判斷前后訴訟是否具有同一性的標準在于前后二訴之訴訟標的是否同一。（參見臺灣地區《行政訴訟法》第107條第1項第7款。）
3．行政訴訟標的是確定訴之合并、變更的依據。訴之合并與分離，在于訴的構成不同，當事人相同的訴的合并為主觀訴的合并，訴訟標的相同的訴的合并為客觀訴的合并。在行政訴訟中，訴之客觀變更與合并，亦即是訴訟標的的合并，與單純攻擊防御方法合并有別[3]。因此，訴訟標的是判斷訴之客觀合并與變更的唯一標準。（參見臺灣地區《行政訴訟法》第37條、第39條）
4．行政訴訟標的是確定既判力范圍的依據。按照大陸法系通說，既判力原則上以判決主文中的判斷事項為限，判決理由沒有既判力。判決主文的內容實際上就是對于原告與被告之間的訴訟標的作出的判定。因而，既判力在形式上系于判決主文，在實質上便是隨為訴訟標的判斷而產生，即既判力的客觀范圍與訴訟標的的范圍相一致。[4]在行政訴訟中，行政訴訟標的是判斷行政訴訟判決效力范圍的標準。（參見臺灣地區《行政訴訟法》第213條）
（三）行政訴訟程序標的與行政訴訟標的之區別
在臺灣地區，行政訴訟標的，有行政訴訟程序標的與行政訴訟標的兩種。廣義的行政訴訟標的包括行政訴訟程序標的和行政訴訟標的，而狹義的或真正行政訴訟意義上的訴訟標的，僅限于行政訴訟之訴訟標的而言。[5]行政訴訟程序標的，是指可以作為訴訟爭議和審判的對象而進入行政訴訟程序范圍的事項和行為，具體指行政訴訟制度所欲糾正之對象；而行政訴訟標的，是指法院的審判對象，依撤銷訴訟為例，學說觀點并不相同，有行政處分說、行政處分違法性說、權利主張說、裁判要求說等。[6]本文討論的行政訴訟標的，是指狹義上的行政訴訟標的。
三、臺灣地區行政訴訟標的理論學說述評
縱觀臺灣地區訴訟標的理論研究和審判實踐，行政訴訟標的的可能構成要訴主要包括事實關系、規范基礎主張（權利主張）、訴訟請求（裁判要求）。由于學者對訴訟標的構成要素的組合理解不同，從而產生不同的理論。從訴訟標的構成的角度進行歸類，主要有實體法說和訴訟法說。
（一）實體法說
實體法說是從行政實體法的角度來探討行政訴訟標的范疇的理論，具體可分為行政行為處分說、行政處分違法性說、行政處分違法并損害原告權利之權利主張說三類，分述如下。
1．行政處分說
行政處分說是臺灣地區早期行政訴訟法學界主張的理論。該說認為，行政撤銷訴訟之撤銷對象是行政處分，故認為行政撤銷訴訟之訴訟標的為原告訴請行政法院予以撤銷的行政處分，因此，行政處分以外的其他行為均不得成為訴訟標的。如早期行政法學者管歐認為，“行政訴訟應以行政機關之處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴，因訴訟標的之消滅，即應予以駁回。”[7]
行政處分說的缺點在于混淆了訴訟標的與訴訟對象（即行政訴訟程序標的）。以行政處分作為訴訟標的，有以下不足之處。首先，以行政處分作為訴訟標的無法發揮訴訟標的的功能。以訴訟標的決定判決的效力范圍（既判力范圍）為例，例如，在事實及法律狀態都沒有改變的情況下，敗訴被告機關可以任意重新作出內容相同的“新”的行政處分來規避確定判決的效力。因此，以行政處分作為訴訟標的，無法防止行政機關重復作出相同的行為。其次，以行政處分作為訴訟標的不利于對原告權利的保護。例如，在同一行政處分侵害數個相對人的權利時，則只有一個訴訟標的，如果在其他受侵害人未參加訴訟的情況下作出判決，則不利于其他受侵害人的權利保護。在臺灣地區，行政處分說現在已無學者采用。
2．行政處分違法性說
行政處分違法性說是日本行政訴訟法學界通說[8]，臺灣地區亦有學者主張該理論。違法性說認為，撤銷訴訟是以撤銷違法行政除非為目的的訴訟，而行政處分的違法性全體（抽象的違法性）則為訴訟標的，并構成審理對象。[9]根據該說，由于行政訴訟標的為行政處分違法性全體，而非以個別違法事由為訴訟標的，因此，當事人提出的認定行政處分違法或合法的事實及理由，僅屬于攻擊防御方法。因此，基于糾紛的一次性解決的訴訟目的，當事人可以在審理過程中追加、變更有關行政行為違法或者合法的一切事實和理由。在判決生效后，判決的既判力涉及該行政行為的所有的違法性事由，即原告不得再主張其他違法事由而訴請撤銷同一行為或請求確認行政處分無效，被告也不得在國家賠償訴訟中再次主張該行政處分合法有效。行政處分違法性說的不足之處在于以下方面。第一，違法性說與臺灣地區現行行政訴訟制度的意旨并不相符合。臺灣地區現行行政訴訟之核心功能在保障人民公權利，而客觀法秩序維護只是在人民公權利受侵害的范圍內，始附帶地成為行政訴訟之功能[10]。如果法院以被訴行政處分的違法性作為訴訟標的和審判對象，而在案件審理中無視原告的權利保護主張，則有悖于行政訴訟制度的意旨。第二，違法性說無法發揮訴訟標的的功能。違法性說以行政處分整體的違法性作為訴訟標的，因此，既判力的客觀范圍也及各個違法事由，即判決生效后，原、被告不得再基于不同的違法事由質疑行政處分的效力。因此，違法性說既判力客觀范圍過大，不利于對原告權利的保護。例如，依據違法性說，原告列舉A違法事由提起撤銷訴訟，敗訴之后，即不允許再以B違法事由提起撤銷訴訟。
3．行政處分違法并損害原告權利之權利主張說（權利主張說）
權利主張說是德國和臺灣地區理論界通說[11]，權利主張說源于學者對行政訴訟法相關內容的闡釋。權利主張說認為，就撤銷訴訟而言，其標的系指原告對行政處分違法并損害其權利之主張（參照《行政訴訟法》第四條）；就課以義務之訴來說，訴訟標的乃指原告對行政機關不為行政處分或為拒絕之行政處分違法并損害其權利之主張（參照《行政訴訟法》第五條）；就確認訴訟而言，則指原告對行政處分無效或公法上法律關系存在或不存在所作之主張（參照《行政訴訟法》第六條）；而一般給付訴訟之標的，為原告以特定之財產上給付或非財產上之作為或不作為已損害其權利之主張（參照《行政訴訟法》第八條）[12]。臺灣地區學者認為，權利主張說作為訴訟標的具有兩大功能。其一，可以防止行政機關的重復處理行為。該說認為，在事實及法律狀態未發生改變的情況下，基于前訴撤銷判決之既判力，原行政機關負有不再重新作成相同行政處分之義務，如果行政機關再次作出相同的行政處分，則行政法院仍應當受理并作出判決。此時，行政法院應援引前訴撤銷判決之既判力而不需再重新審查該行政處分之違法與否，即應判決原告勝訴，從而撤銷該重復處理行為。其二，行政法院判決的既判力及于刑事、民事及國家賠償訴訟。權利主張說認為，原撤銷判決的既判力及于該行政處分是否違法之認定，因此，嗣后民事法院在審理國家賠償訴訟時應受行政法院對該行政處分違法與否認定的拘束。該觀點亦與臺灣地區新修正的《行政訴訟法》的規定相契合[13]，即行政法院對行政處分合法與違法性的判斷構成民事裁判的先決問題時，對民事法院具有拘束力。
（二）訴訟法說
訴訟法說沿襲了德國民事訴訟法理論中新訴訟標的理論，從純粹訴訟法的角度來探討行政訴訟標的范疇。訴訟法說并不是目前臺灣地區理論及實務界的主流觀點，但是臺灣地區學界在探討行政訴訟標的理論時對德國和日本各學說進行了介紹。訴訟法說又分為二分肢說和一分肢說，在臺灣地區亦有學者主張二分肢說。分述如下。
1. 二分肢說
二分肢說，又稱為二元判決要求說。在德國，二分肢說認為行政訴訟標的是原告基于特定事實關系向法院提出的裁判要求。行政訴訟標的由價值相等的兩部分構成，第一部分是訴的聲明，第二部分是構成訴因的事實關系。[14]因此，行政訴訟標的的識別取決于訴的聲明和事實關系。關于訴的聲明，二分肢說認為，訴的聲明的同一性決定訴訟標的的同一性，即有幾個訴的聲明，就有幾個訴訟標的。二分肢說認為，僅有訴的聲明并不能完全清楚的界定訴訟標的，還需要借助事實關系來界定。行政撤銷訴訟中的事實關系，通說認為與民事訴訟中的自然事實和生活事實不同，應僅限于由行政行為所規制的生活事實[15]。因此，行政訴訟中訴訟標的數量的判斷亦取決于事實關系的判斷，如果原告訴的聲明所依據的事實關系相同，則僅有一個訴訟標的，若有多個事實關系，則訴訟標的也有多個。
臺灣地區吳庚大法官在其1999年版《行政爭訟法論》一書中，采用臺灣地區理論界通說，即權利主張說，認為行政訴訟標的即按訴訟種類之不同，原告所為之權利主張[16]。后其在改書2006年修訂版中，放棄權利主張說而改采二分肢說。書中認為，“在行政訴訟日益‘民事訴訟化’之后，前述以單項式說方法為行政訴訟建構訴訟標的概念，似有瑕疵。……故本書認為采二項式說為宜。即原告請求行政法院判決之聲明（即實體判決之聲明）暨原因事實上之主張兩項。再以撤銷訴訟為例，訴訟標的應包含‘撤銷訴訟決定或原處分’及‘該特定決定或處分違法損害原告權利之事實’，比籠統的單項式陳述明確，在遇有重復處分與第二次裁決涉訟之情形，尤其具有實益，吾人認為二項式說利多于弊。”[17]
2．一分肢說
一分支說又稱為一元判決要求說，該說認為，行政訴訟標的是原告在訴的聲明中表示的裁判要求，在撤銷訴訟則為請求撤銷或者部分撤銷、變更行政行為的判決要求。[18]根據一分肢說的觀點，在撤銷訴訟中，訴訟標的數量的判斷取決于訴的聲明的數量，即一個訴的聲明構成一個訴訟標的，相同訴的聲明僅產生一個訴訟標的。如果多個訴訟請求（訴訟標的）在一個訴訟中被同時提出，即產生訴的客觀合并。同理，訴的聲明的變更將產生訴的變更，因為作為特定訴的訴訟標的產生了變更。而案件中的事實關系僅屬于訴訟理由和幫助識別訴的聲明的同一性和數量的標準，并非訴訟標的的構成要素，因此即使原告提出多個事實關系，而訴的聲明只有一個時，訴訟標的仍然同一，反之，如果訴的聲明是多數，即使源于同一事實，訴訟標的仍為復數。以訴的聲明作為訴訟標的，雖然可以很好的判斷訴的合并、變更等問題，但如果僅以訴的聲明作為訴訟標的，則無法判斷訴訟標的的同一性，訴訟標的和既判力的范圍會過大，不利于相對人權利的保護。目前，臺灣地區尚無學者采用該說。上述實體法說與訴訟法說都試圖建議一套統一適用于各種訴訟類型和訴訟程序各階段的理論體系。在大陸法系國家訴訟法學界，這一觀點受到越來越多的質疑。有學者認為應當按照不同的訴訟狀態，建立靈活的、內容可變的訴訟標的。從而提出訴訟標的相對性學說（亦稱為動態的及功能性的訴訟標的理論、訴訟標的統一概念否認說等）。例如，臺灣地區陳清秀教授認為，對于行政訴訟標的所要解決的問題，“似毋庸采取一致的訴訟標的理論，而應采取‘動態的及功能性的訴訟標的理論’，亦即可區分訴訟程序階段，針對不同的問題，嘗試各種理想的解決方案，以實現公平正義。”[19]但是，該觀點雖然更符合訴訟經濟和追求實質正義的要求，但是由于行政訴訟標的缺乏明確的內涵而不具有可操作性。例如，在實踐中法院及訴訟當事人之間就訴訟標的的定義發生爭執時，則無具體明確的途徑確定訴訟標的。該說在臺灣地區并未獲得多數學者的支持。
四、臺灣地區行政訴訟標的實務見解
臺灣地區行政法院對行政訴訟標的的認定并不一致，在新行政訴訟法頒布以前，行政法院有時以行政處分為訴訟標的，有時以公法上的法律關系為訴訟標的。新法頒布以后，開始有行政法院采用權利主張作為訴訟標的。
（一） 行政處分說
臺灣地區在新行政訴訟法修正前（民國八十七年十月二十八日前），僅有撤銷訴訟一種類型。在早期實務中，行政法院在裁判中大多以行政處分為行政撤銷訴訟的訴訟標的。例如，行政法院（現為最高行政法院）二十七年判字第二十八號判例認為，“行政訴訟以官署之行政處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴因訴訟標的之消滅即應駁回。”[20]再如，行政法院七十二年判字第三五五號判例認為，“公司法人，有其獨立之人格，與其自然人之股東兩不相干，本案訴訟標的之行政處分，系以公司為對象。”[21]
臺灣地區實務界在行政訴訟法修正之前，以行政處分作為訴訟標的，有誤“程序標的”為訴訟標的之虞。以上判例中使用的“訴訟標的”一詞，僅僅用于確定法院的受理案件的范圍和事項，并非實質意義上的訴訟標的，即以其來確定訴的合并、訴的變更、既判力等問題。
（二） 法律關系說
臺灣地區的行政法院判例判決沿襲民事訴訟法上傳統的實體法說的訴訟標的理論，認為行政訴訟之訴訟標的是實體法上的法律關系。例如行政法院四十四年判字第四十四號判例要旨認為：“當事人于終局判決后，不得就同一法律關系更行起訴，此為一事不再理之原則。違背此原則，即為法所不許。”再如最高行政法院七十二年判字第三三六號判例要旨認為：“為訴訟標的之法律關系，于確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關系有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防御方法，于新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反于該確定判決意旨之裁判。”[22]
臺灣地區實務中采用法律關系說的法律依據是修正前的舊行政訴訟法第三十三條準用民事訴訟法第四百條第一項的規定。民事訴訟法第四百條第一項規定，“訴訟標的于確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關系更行起訴”。因此，依據法律關系說，行政處分之合法性或違法性問題，僅屬先決問題，對嗣后國家賠償訴訟并不發生既判力。
（三） 權利主張說
臺灣地區新《行政訴訟法》刪除既判力的客觀范圍準用民事訴訟法的規定，于第二百一十三條規定：“訴訟標的于確定之終局判決中經裁判者，有確定力。”從而，行政訴訟標的的識別應與民事訴訟具有不同的標準。對于行政法院判決對民事法院的既判力問題，在新行政訴訟法實施以前，行政訴訟法與民事訴訟法并沒有明確的規定。臺灣地區學理界及實務界判例認為，由于行政訴訟程序采取書面審理原則，同時實行一審終審，對于實質真實的探求缺乏程序上的制度保障，因此行政訴訟改制以前，行政法院判決，對于普通法院并無拘束力，審理國家賠償事件的普通法院，對于行政處分應獨立認定有無違法。[23]臺灣地區新《行政訴訟法》第十二條第一項規定：“民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。”該項規定行政法院判決對普通法院審理國家賠償案件具有既判力，普通法院在審理國家賠償案件時，在行政訴訟標的范圍內，應收拘束。因此，傳統實務界以法律關系說作為訴訟標的，與新修正的行政訴訟法相悖，因此，應將行政處分的違法性納入訴訟標的范圍。在臺灣地區實務界，已有行政法院以權利主張說作為識別訴訟標的的標準。如臺北高等行政法院九十二年度訴字第七七七號判決認為：“按撤銷訴訟之訴訟標的，系指人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益之主張。”[24]該判決與理論界通說觀點趨于一致，即行政訴訟標的是行政處分違法并損害原告權利之權利主張。
五、結語
訴訟標的作為一個“復雜而難解”的課題，在臺灣地區至今不存在一個完美無缺的理論。但是權利保護說與臺灣地區行政訴訟的目的和相關程序制度較為契合，可以在一定程度解決實踐中遇到的具體問題，較其他訴訟標的理論利大于弊。自臺灣地區新行政訴訟法頒布以來，理論界與實務界對訴訟標的的認識也在逐漸趨于一致。如前文所述，訴訟標的作為一個法律技術概念，有其重要的制度功能。訴訟標的作為一個法律技術性概念，也被我國行政訴訟立法所采用。最高人民法院1999年通過的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十四條第一款第（十）項規定，“訴訟標的為生效判決的效力所羈束的，應當裁定不予受理，已經受理的，裁定駁回起訴”。該項規定涉及訴訟標的與判決效力的關系問題，但遺憾的是無論是該司法解釋還是后來最高人民法院就該項規定如何適用的答復[25]，都沒有對訴訟標的的概念和范圍作出明確的界定。目前行政訴訟法學者使用的“訴訟標的”，也僅限于行政訴訟的程序標的，而對實質意義的訴訟標的則鮮有論及。隨著大陸地區行政訴訟制度實踐的不斷深入，實務界對行政訴訟法學基礎理論研究成果的需求與日俱增，因此，學理界應重視對行政訴訟標的理論研究，以期更好的為實踐作支撐。
【作者簡介】
馬立群，武漢大學2008級憲法學與行政法學專業博士研究生。主要研究方向：行政訴訟法、行政救濟法。
參考文獻
[1]葉百修、吳綺云：《行政撤銷訴訟之研究》，司法院印行1990年版，第360頁。
[2]陳榮宗著：《民事程序法與訴訟標的理論》，國立臺灣大學法學叢書1977年版，第328頁。
[3]吳東都著：《論行政處分撤銷訴訟之訴訟標的》，“國立中央圖書館”館藏碩士論文，第200頁。
[4]駱永家著：《既判力之研究))，臺灣三民書局1999年版，第31頁。
[5]蔡志方著：《行政救濟法新論》，元照出版公司2000年版，第168頁。
[6]蔡志方著：《行政救濟法新論》，元照出版公司2000年版，第168-169頁。
[7]管歐著：《中國行政法總論》（第十九版），藍星打字排版有限公司1981年版，第543頁。
[8]參見[日]鹽野宏:《行政法》，楊建順譯，姜明安審校，法律出版社1999年版，第309頁。
[9]參見李校：《專利行政訴訟之研究》，司法院第四廳編1984年版，第66頁。
[10]翁岳生主編：《行政訴訟法逐條釋義》，臺灣五南圖書出版公司2002年版，第26頁。
[11]翁岳生主編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2002年版，第1400頁。臺灣地區多數學者持權利主張說，另見蔡志方：《行政法三十六講》，成功大學法律學研究所法學叢書編輯委員會編輯1997年版，第480頁；林勝鷂：《行政法總論》，三民書局1999年版，第661頁；吳東都著：《論行政處分撤銷訴訟之訴訟標的》，“國立中央圖書館”館藏碩士論文，第51頁。
[12]吳庚著：《行政法之理論與實用》（增訂八版），中國人民大學出版社2005年版，第419頁。
[13]臺灣地區《行政訴訟法》第十二條第一項規定：“民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。”
[14]陳清秀著：《稅務行政訴訟之訴訟標的》，三民書局1992年版，第156-160頁。
[15]陳清秀著：《行政訴訟法》，翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第354頁。
[16]吳庚著：《行政爭訟法論》，三民書局1999年版，第61頁。
[17]吳庚：《行政爭訟法》（修訂第三版），三民書局2006年版，第71頁。
[18]陳清秀：《行政訴訟之訴訟標的》，載《全國律師》1998年第9期。
[19]相關內容可參見陳清秀著：《行政訴訟法》，翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第361-364頁。
[20] 行政法院判例要旨編輯委員會編：《行政法院判例要旨匯編》（下），1982年版，第877頁。
[21]行政法院判例要旨編輯委員會編：《行政法院判例要旨匯編》（第四輯），1986年版，第122頁。
[22]行政法院判例要旨編輯委員會編：《行政法院判例要旨匯編》（第四輯），1986年版，第122頁。
篇13
刑事訴訟原則對于刑事訴訟的各項活動的進行具有重要的意義，從立法方面來說，它對于立法活動具有重要的指導意義，是宏觀上的理論支點，能為我們的立法活動指明方向。同時，它指導著各項刑事訴訟活動的展開，有助于國家專門機關的依法行事，也有利于訴訟參加人維護自己的合法權益，免受國家公權力的侵害。最后，刑事訴訟的原則可以幫助完成刑事訴訟法的任務。
對于刑事訴訟原則的重要意義大家是莫衷一是，毫無爭議的，然而，刑事訴訟的原則究竟有無必要直接寫入刑事訴訟法典，則是一個專家和學者們爭論不休的問題，新的刑事訴訟法修訂之時便是這一問題爭論最為激烈之時。有些專家和學者認為，刑事訴訟的原則沒有必要直接寫入到刑事訴訟法典之中，因為它已經內化與法典各具體條文之中，即刑事訴訟法律規則之中，法律原則的模糊性和不可直接適用性，是立法技術落后和法律不完善的表現，法律規則已經將法律原則內含于其中，再將刑事訴訟的原則直接寫入刑事訴訟法典之中，實屬贅余，大可不必；同時，他們還認為將刑事訴訟的原則直接寫進刑事訴訟法典之中并非世界刑事訴訟了立法的主流做法，只有我國和俄羅斯的的刑事訴訟立法才用了這種立法框架，從適應世界立法潮流的角度來說，刑事訴訟的原則也不應直接寫入我國的刑事訴訟法典之中。而另外的專家和學者們則認為刑事訴訟的原則必須且必要被直接寫入到刑事訴訟法典之中，他們認為刑事訴訟的原則對于整個的刑事訴訟立法具有重要的指導意義，只有樹立了正確和明確的旗幟之后才能使我國的刑事訴訟立法更加的目標明確，立法才更加的完善，同時，刑事訴訟的原則對于刑事訴訟的各項活動均具有重要的指導意義，只有將其具體化、明確化，才能夠更好地指導各訴訟參與人的刑事訴訟活動，本文作者認同后一觀點，支持將刑事訴訟的原則直接寫進刑事訴訟法典之中，將從以下幾點試論之：
一、從法理的角度，即法的模式論角度。法律和其他社會現象一樣，本身就是一個復雜的系統。系統是有其內在的諸要素組成的一個具有特定功能的有機整體。在系統內，諸要素相互聯系、相互制約、相互作用，不斷取得平衡和協調，從而使系統發揮其整體功能。法的模式論即法是有哪些要素組成的，我國法學界通說認為，法的模式是由規則、原則和概念組成的，三者有機結合構成了法律。因此，刑事訴訟作為法律的一種，其本身也應該是一個由原則、規則和概念所構建的規范體系，刑事訴訟的原則構成了刑事訴訟法律規范體系不可分割的一部分。作為一種根本性規范，刑事訴訟的原則處于刑事訴訟法律規范體系的最高層級，構成了其他程序規則的原理、基礎或出發點。刑事訴訟的原則在刑事訴訟法律規范體系中發揮了獨特的且是不可替代的作用。因此，從法的模式論的角度來說，刑事訴訟的原則是刑事訴訟法典的必不可少的一部分，必須直接寫進其中。
二、從刑事訴訟的原則指導刑事訴訟立法立法的重要功能來說。法律原則，是指為法律規則提供某種基礎或本源的綜合性、指導性的價值準則或規范，是法律程序、法律訴訟和法律裁決的確認規范。因此可以說，法律原則是法律規則的基礎，是具法律原則才可以體的法律規則制定時的旗幟。只有明確了制定出正確的、合乎社會現實需要的法律規則。而就目前我國的法律現狀來看，理論界對于刑事訴訟的原則的爭論一直持續不斷，對其內容并無一個統一的認識，同時，刑事訴訟的原則本身是一個不斷發展變化著的概念，隨著社會歷史條件的不斷變動，刑事訴訟的原則自身也會隨之發生變化，又由于各國的刑事訴訟的目的具有一定的差異性，社會歷史環境以及法制環境的差異性，使得各個國家在不同的時期會選擇不同的刑事訴訟原則，一言以概之，刑事訴訟的原則并不是明確的和一成不變的。在這種情況之下，立法者在制定具體的刑事訴訟法律規則時，以哪些刑事訴訟的原則為基礎，也是一個很難明確的問題。只有立法者在權衡各種因素之后，在刑事訴訟法典之中明確的講刑事訴訟的原則予于規定，才能更好的指引后面的具體的刑事訴訟規則的制定，否則，就會出現立法的任意性，隨意的以所謂的刑事訴訟的原則來解釋刑事訴訟法典之中的具體條文，因此，就刑事訴訟的原則指導立法的重要功能來說，刑事訴訟的原則應當被直接寫入刑事訴訟法典之中。
三、法律原則在無法條和司法解釋可供援引的情況下，可作為法官裁判的依據。有些專家和學者認為，在建構某個法律體系之時，究竟是以顯性化的方式，還是以隱性化的方式來確立某項原則， 并非是簡單的選擇問題，，而是反映出立法技術的優劣程度和法律體系的完善程度。從原則到規則的轉化說明了人們認識由主觀到客觀的凈化以及立法、司法技術的進步。他們認為如果在某一部法典里，所有原則性的內容都化歸為規則、制度和程序來表示并確立，那么該法典是最為理想的。考察人類法制發展的進程，不難看出，初民的法律大都是原則多，規則少；而現代人的法律多是原則少而規則多。這并不意味著當代法律體系排斥原則，而是當代法律體系已將原則溶入到規則中去了，故而它不必再以顯性化的、粗糙的方式對諸項原則一直接規定。當然，在一部法典中，確立規則，也是將顯性方式與隱性方式結合使用。換句話說，就是原則的確立不能僅滿足于該項原則在法典中只言片語的顯性表述， 而必須有具體的規則與之相配套。只有這樣，原則的內容才能充實豐滿，原則的內涵才能順利得以實現。事實上，當某項原則被規則細致化后，對原則的概括式陳述是可以在法典中省略的。明確了這一問題，不僅能夠使我們充分理解西方刑訴法典缺少原則表述的現象，而且也促使我們能夠更為全面地、透徹地認識和揭示各項訴訟原則。
上述觀點顯然只看到了法律原則與法律規則的相通之處，而沒有看到兩者相區別的地方，刑事訴訟的原則可以內化于刑事訴訟法典中的具體規則之中，通過具體的刑事訴訟法律條文表現出來，然而，我們必須要予于明確的是，由于人的認識能力的局限性和有限性以及各刑事案件的獨特性，立法者不可能窮盡一切法律條文，已解決現實所需要的規則，這無關乎立法技術的優劣，而是由人的自身的認識能力所決定的。同時，刑事訴訟法典作為一種行為規范，它也必然會存在一定的滯后性，這也是是由人的認識能力的局限性所決定的，其實，這也是刑事訴訟法律不斷修改的根本原因之所在，任何法律的制定都不可能一勞永逸。試想：制定出一部能夠解決所有案件的刑事訴訟法典，且該法典均是由具體的法律規則所組成，該需要多么嚴密的邏輯思維能力以及對未來所發生之事的預見性啊，同時，我們可以想象一下：這樣的一部刑事訴訟法典該是多么厚重的一部法典啊！因此，刑事訴訟法律規則必然不能窮盡一切案件事實，在法無明文規定和司法解釋可供援引的情況之下，并且我國是成文法國家，在這種情況之下，有無具體的案例可供查詢，法官也不能因此而拒絕判案，因此，將刑事訴訟的原則直接寫入刑事訴訟法典之中將為法官提供裁決的依據，很好的解決這一問題。
四、從我國整體的法制環境來說，經過多年的法制建設，我國的法制環境得到了大大的改善，人們的法律意識也得以提升，通過國家司法考試制度的建立，法官的文化水平和法律素養也得到了很大的提高，對于正確地判定案件事實起到了積極地作用。但是，我們還必須看到我國的法制環境還有許多不完善的地方，有待進一步的改進，部分地方法院的法官素質依然不高，法官斷案受到地方政府以及上級領導的影響，這些因素無疑都會影響到法官的正確斷案。通過上述第三點的論述，我們知道，在刑事訴訟法無具體條文規定和司法解釋可據援引的的情況下，法官可以具有某些自由裁量權，依據刑事訴訟法典之中的原則作為裁判的依據。在適用的方式上，原則與規則的適用不同，各個不同的法律原則具有不同的強度，在適用之時，較為靈活。當不同的原則在具體的個案中沖突時，法官必須根據案件的具體情況和有關背景在不同的強度的原則間做出權衡，在這種情況之下，法官就具有了某種程度的自由裁量權，在我國法官整體法律素養不高和法官獨立性欠缺的情況之下，如果刑事訴訟的原則不是直接規定于刑事訴訟法典之中，就可能導致法官在行使其自由裁量權時，有濫用的可能。因此，為規范我國的法官的自由裁量權，也應將刑事訴訟原則直接寫入刑事訴訟法典之中。
綜上所述，筆者認為，一些專家和學者要求將刑事訴訟原則從刑事訴訟法典中刪除的建議是不可行的，沒有理論和現實的依據，無論是從法理的法律模式論的角度，還是從完善立法、刑事訴訟的原則的重要功能，以及我國的社會法制環境來說，我國的刑事訴訟法典之中都應將刑事訴訟的原則直接予于規定，以使我國的刑事訴訟法更加具有指導性和可行性。
參考文獻：
①龍宗智、楊建廣主編：《刑事訴訟法》，高等教育出版社，2005 年版，
②宋英輝： 《刑事訴訟原理》，法律出版社，2003 年版，
③張文顯： 《法哲學范疇研究》（修訂本） ， 中國政法大學出版社，2001 年版，
