引論：我們為您整理了13篇保險法律制度論文范文，供您借鑒以豐富您的創作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發您的創作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
保賠保險是保障與賠償保險的簡稱，主要承保船東在營運過程中因意外事故所引起的損失，以及因此引起的費用和船東承擔的損害賠償責任，這主要包括船舶侵權責任如污染責任、碰撞責任等，合同責任如貨物責任、拖帶責任、對海上旅客人身傷亡的責任等。其中，海上污染損害賠償責任已成為其最重要的承保對象之一。
我國現行立法中對于保賠保險并沒有明確的規定。雖然船東互保協會(以下簡稱中船保)作為經中國政府批準的船東互相保險的組織，是依照國務院頒布的《團體登記管理條例》的規定，在國家民政部注冊登記為全國性社會團體并由此依法享有社團法人資格的，但是依據現行法它卻不具有保險組織資格。因為我國《保險法》作為一部商業保險法，僅僅承認股份有限公司和國有獨資公司兩種保險組織形式，而保險公司以外的其它保險組織也只有保險合作社被獲得承認，因此依據現行法中船保尚不具有保險組織資格。
由此可見，盡管在上保賠保險屬于海上責任保險，但是依照我國現行法律規定它無法適用《保險法》和《海商法》相關規定。因為一方面，《保險法》明確規定只適用于商業保險行為，但保賠保險并非商業保險行為；另一方面，海上保險作為財產保險的一種類型，理論上屬于商業保險范疇，因此《海商法》關于海上保險的規定同樣無法適用于保賠保險。所以，盡管保賠保險在理論上被當作保險尤其是海上保險的一種類型，但是它卻無法適用《保險法》和《海商法》，而只能被當作是一項合同從而適用關于合同的法律規范。
由于保賠保險無法適用《保險法》和《海商法》的相關規定，因此保賠保險只能適用《合同法》、《民法通則》等關于合同的一般規定。但是，保賠保險作為海上責任保險合同，與一般意義上的合同有著許多重要的區別，因此單純適用《合同法》、《民法通則》等的規定不僅可能無法解決問題，也可能不夠妥當、合理。因此，現行法關于保賠保險的立法存在漏洞，有予以補充和完善的必要。
二、我國保賠保險法律制度的理論完善
對于保賠保險的立法漏洞可以通過法學理論和法律解釋的來解決。法學上關于漏洞補充的方法有很多，如習慣、法理或判例等。[1]由于我國并不承認判例的效力，因此我們只從習慣和法理兩方面探討這一問題。
首先，依習慣，保賠保險是作為海上保險尤其是海上責任保險來處理的，這無論是在我國保賠保險的實踐中還是在國際保賠保險實踐中都是如此，因此保賠保險應當適用海上保險的一般規定。
其次，由于現行法關于保賠保險的立法漏洞為一公開的漏洞，因此依法理進行漏洞補充時應主要采用類推適用的方法進行。依據“相類似案件應為相同之處理”基本原理，對于保賠保險應適用與其最為類似的事物的規范，由于在現行法律體系中與保賠保險最相似的類型是海上商業責任險，因此保賠保險可以類推適用上述關于海上商業責任險的規定。
不過，由于保賠保險所具有的特殊性及其會員封閉性，類推適用關于海上商業責任險的規定可能并不完全符合保賠保險的本質要求。例如，保賠保險中關于會費的約定與商業責任險的保險費的確定不同，因而關于海上商業責任險保險費的規定不能適用于保賠保險。另外，保賠保險當事人還可以依約定來排除相關法律的適用。因此，在不違反強行性規定的情況下，保賠保險首先應依據保賠保險合同的約定來處理，接著是《合同法》、《民法通則》等關于合同的一般規定；如果不能解決的，則應類推海上商業責任險適用《保險法》和《海商法》的相關規定。
三、我國保賠保險法律制度的立法完善
通過理論的方式并不能徹底解決保賠保險的立法漏洞，因此必須通過立法完善的方式來解決問題。保賠保險的立法完善應該包括兩個方面，一是關于保賠協會的立法，另一個則是關于保賠保險合同的立法。保賠協會的目的在于提供保賠保險保障，保賠保險是由保賠協會而不是其他的保險人來承保的，因此二者是相輔相成、合二為一的，必須將兩者聯系起來進行探討。
從理論上來說，通過立法來解決上述問題可以有許多選擇。有學者認為，至少有四種方法：一是借鑒英國立法例，修改《公司法》、將中船保這類擔保／保證有限公司規定于《公司法》中；二是借我國《海商法》修改之機，增補海上保險合同的種類，明確保賠保險合同的內容；三是按照《保險法》的規定單獨立法，另行規定中船保這類相互保險組織；四是將中船保界定為互益型團體，以區別于普通的社團，賦予其獨立的公司法人地位。[2]
上述觀點中，第一種和第四種在是行不通的，因為我國與英國對于公司的定義和要求并不一致。在英國，通常認為法人與有限責任是公司最本質的屬性，公司一般是指負有限責任的法人，因而英美法所指的公司不僅包括以盈利為目的的法人，還包括非盈利性的公司，保賠協會登記的保證有限公司即屬于此類。[3]但是，依據大陸法的，公司必須以營利為目的，相互保險公司并不構成真正意義上的公司。[4]我國現行《公司法》對此雖然并沒有直接規定，但是從《公司法》第5條的規定中完全可以看出其對公司應具有營利性目的的肯定。[5]因此，除非是對現行公司法體制甚至是整個制度做根本改變，否則我國《公司法》是不會規范非營利性的社團組織的。這樣，中船保作為非營利性團體，就不可能取得我國公司法人的地位和資格。因此說，第一種和第四種方法在我國根本行不通。
相對來說，第二種和第三種方法在理論上是比較切實可行的，而且兩種方法結合起來效果會更好：
1.保賠協會的立法完善
按照《保險法》第156條的規定，采取單獨立法方式來賦予中船保以保險組織地位和資格是目前較為妥善的方法。
首先，通過國務院行政立法的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格較為可行。一方面，法律的制定程序比較復雜，另一方面現行法關于保險合作社的規定即是由國務院采用行政法規的方式訂立的，因此以行政法規的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格更加可行。
其次，應該賦予中船保以相互保險的組織形式，而不是保險合作社的組織形式。雖然學者們對于相互保險與合作保險之間有無區別的態度并不一致，但從國際慣例來看，保賠協會通常采用相互保險這一組織形式。采取相互保險的組織形式既可以借鑒國外先進的立法和經驗，也便于對外的交流與合作，增強我國保賠協會的國際競爭力。
2.保賠保險合同的立法完善
通過單獨立法的方式可以賦予保賠協會以保險從業的資格和能力，但這并不足以解決保賠保險的立法規范，因此還必須通過對《海商法》的修訂，在“海上保險合同”一章中加入有關保賠保險的。有人認為應該在《海商法》第12章“海上保險合同”中加入“第7節：保障與賠償責任保險”，規定保賠保險合同的定義，保賠協會的法律地位、入會、合同的主要內容，會費的支付，第三人直接訴訟以及協會內部關系協調等內容。[6]筆者以為上述做法是可行的，但是規定如此之多的內容則值得商榷。因為保賠保險除了是一種保險合同外，它還是一種會員合同，保賠協會所具有的會員封閉性決定了它的排他適用性。因此，法律應該給保賠保險以更多的自由，就像英國1906年《海上保險法》第85條所做的一樣。過多的條文和規定限制只會與保賠保險和保賠協會的性質相抵觸，從而限制保賠保險的正常。因此對保賠保險的立法必須既考慮到對其進行規范和約束的必要，又要考慮到它的特性和發展要求。
基于上述考慮，采用英國的做法仍是目前較為合理的選擇，不過這并不意味著照搬英國1906年《海上保險法》的規定。一方面，以現在的眼光來看，該條規定有些過于原則性和簡單，難以適應新的形勢的需要；另一方面，該條關于相互保險的定義也有些過時，因為盡管在實質上仍然是一種相互保險的經營模式，但保賠協會已經取得了獨立的法人資格，保險是由保賠協會提供的，會員的保險索賠等事項是向協會提出而不是向會員提出的。
因此，我國保賠保險的立法應該在英國1906年《海上保險法》規定的基礎之上做進一步的完善。首先，應該對保賠保險的定義做一合理的描述，以確定保賠保險的范圍及其法律適用。其次，鑒于保賠協會的會員封閉性，對于有關會員的入會、保賠保險合同的主要內容、對會費的支付方式等內容則法律不予規定，而是由當事人自己解決，除了強行性法律規定外，可以排除相關法律的適用；但是為了解決其間可能存在的糾紛，還應該賦予協會和成員通過法律途徑解決內部糾紛的權利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通過先付條款、仲裁條款等禁止第三人的直接訴訟時，法律應規定上述條款不得對抗第三人依法享有的直接請求權。
[1]梁慧星著：《民法解釋學》，政法大學出版社1995年版，第269頁。
[2]安豐明：《船東保賠協會法律制度》，西南政法大學2004年博士學位論文，第182~186頁。
[3]梁建達編著：《外國民商法原理》，汕頭大學出版社1996年版，第320頁。
篇2
一、存款保險制度概述
篇3
我國現行的工傷保險制度基本上是“全民企業執行”、“集體企業參照執行”。改革開放后，涌現出大量的鄉鎮企業、“三資企業”和私營企業，在這些企業中，有不少企業勞動條件較差，不重視安全管理，工傷事故及職業病的發生率較高，而國家又沒有及時出臺相應的勞動保護法規，在“預防”上予以強制及約束，也沒有相應的工傷保險法規強制對職工進行工傷保險，甚至出現有些企業與勞動者簽訂只發工資、不管傷亡的“生死合同”現象。
工人為了賺錢與雇主簽訂“生死合同”，一旦發生傷亡事故，一切損失由工人自己負責。雖然法律明確規定此種免責條款是無效的，但是如果沒有強制的工傷保險作為后盾，賠償也是不可期待的。即使很多勞動者沒有簽訂所謂的“生死合同”，用人單位也往往是在出現工傷事故后，草率處理或僅付給受傷害者醫療費用，或索性與受傷害者“解除合同”，將其踢出單位大門，對于死者的賠償也不一致。尤其是在三資、私營、鄉鎮企業中的職工中缺乏勞動保護，發生工傷后，以雙方“私了”方式對工傷職工只支付極低補償金的現象仍大量存在。由于工傷保險沒有立法，大部分外資、港澳臺及私營企業不愿參保，嚴重制約了工傷保險的發展速度。
（二）必須進行改革以擴大工傷保險的覆蓋面
工傷保險是我國目前政府文件唯一提出在“中國境內”實行的社會保險項目，范圍比較廣泛，但目前社會化工傷保險的覆蓋范圍較低。工傷保險范圍的擴大是社會主義市場經濟發展的客觀要求，也是經濟體制改革順利進行和取得成功的重要條件。它保證社會公平原則的貫徹和社會成員的安全，并保證企業機會均等、效率優先的競爭原則得以實施。
在市場經濟條件下，工傷保險制度要逐步覆蓋所有用人單位。在我國，當務之急是通過立法盡快把鄉鎮企業、私營企業等納入到工傷保險范圍中來。這些企業安全生產意識差、設備陳舊，發生工傷事故的數量已占全國工傷事故的一半。只有實行工傷保險的“廣覆蓋”，才能促進勞動力的合理流動，減輕企業的負擔，保證職工發生工傷時得到公平合理的保險待遇。如果沒有一種社會統籌的工傷保險機制，一旦發生事故或意外，企業就要單獨承擔全部風險，這無疑會增加企業的負擔，不利于企業的經營和發展。實行工傷保險就是要通過社會共濟，達到風險分擔的目的，免去企業的后顧之憂，從而改善整個投資環境。深圳市在全市范圍內建立了工傷保險制度，受到了企業的歡迎，更保障了勞動者的權益。國外一些國家的工傷保險社會化程度都是很高的，職工和企業雙方面都得利。當然“廣覆蓋”是一個滾動發展逐步推進的過程，不可能一蹴而就，而且參加工傷保險，權利義務應該是對等的，不能少繳費甚至不繳費也享受同等待遇。
二、工傷的認定標準問題
（一）我國工傷認定的標準及其存在問題
1.現行制度中工傷的認定標準
在工傷保險中，最核心的問題是對于工傷的認定問題，因為工傷保險制度建立的目的，就在于給予因工傷亡者優于非因工傷亡和疾病受害人的待遇。我國目前對于工傷的認定，立法主要采用列舉的方法，這種方法的優點在于明確、具體。但是，其最大的弊端就是，可能使應當按照工傷處理的工傷傷亡被排斥在工傷范圍之外。
我國現行工傷認定的依據是勞動部1996年的《企業職工工傷保險試行辦法》（以下簡稱《辦法》）。《辦法》對工傷的認定，規定了10條界定標準，對全國企業統一工傷標準和認定工傷，起到了積極和重要的作用，使大量的工傷得到工傷保險的認可和法律的保護。但實際中仍有一些工傷事件按10條標準難以界定，例如，職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否應當認定為工傷？職工于深夜在辦公室被害可否認定為工傷？職工值班期間外出用餐突發疾病能否認定為工傷？
2.現行工傷認定的10條標準存在著詞匯界定不明晰的問題
《辦法》界定工傷的標準表達含混，很多詞匯的含義難以界定。例如，“履行職責”的范圍有多大？如果包括了職工正常上班從事本職工作的行為，為何上班時間遭人蓄意傷害卻得不到工傷認定；因“公”與因“工”又該作如何劃分？
筆者認為，可對“履行職責”作擴大理解，在正常生產工作中遭受的不法侵害導致的人身傷、殘、亡，也應劃入工傷范圍。只要勞動者在工作生產的時間和區域內從事正常工作生產，遭遇來自他人的傷害，就應認定為工傷，給予工傷保險待遇。至于因“工”作為工傷，應該是無可非議的。目前難以把握的主要就是因“公”。公與私相對，因“公”是為了區分因“私”，由于個人私事而造成的傷害不屬工傷范圍。這也許就是因工與因公這兩個詞同時出現在工傷保險法規中的原因。但是因“公”的尺度較難把握，因“公”與因“私”某些時候不能完全的區分。目前，勞動和社會保障部辦公廳勞社廳函[2000]4號文件規定，職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否認定工傷的問題，應該根據具體情況規定。因履行職責遭致人身損害的應當認定為工傷；對暫時缺乏證據，無法判定受傷害原因是因公還是因私的，可先按照疾病和非因工負傷、死亡待遇處理，待傷害原因確定后，再按有關規定進行工傷認定。筆者以為，從保護勞動者角度出發，此規定對受傷害的弱勢勞動者的保護不利。應當先認定為工傷，使受傷害的勞動者能盡快康復和恢復勞動能力，若確認不是工傷，則可向勞動者追償。
3.不認定為工傷的6種情況
《辦法》中還規定職工由于下列情況造成負傷、致殘、死亡的不應認定為工傷：（1）犯罪或違法；（2）自殺或自殘；（3）斗毆；（4）酗酒；（5）蓄意違章；（6）法律、法規規定的其他情形。
工傷保險中的一個主要原則就是“無過失責任”原則。所謂無過失責任是指勞動者在各種傷害事故中只要不是受害者本人故意行為所致，就應當按照規定標準對其作出傷害賠償。在這個原則中排除了受害的勞動者本人的故意行為，也就是說，如果勞動者故意實施的行為導致自身的致傷、殘或致死，用人單位及雇主可免責。工傷保險制度源于近代私法中的雇工賠償制度。最初，勞動者只要存在過失或過錯，雇主即可免除責任。后來，隨著經濟的發展，對勞動者權利的保護不斷加強，發展到現在，勞動者的嚴重故意才能構成雇主免責的要件。
我國的勞動法律規范中沒有明確限定雇主免責的要件，但基于對勞動者權利的傾斜保護，筆者以為也應該對用人單位及雇主的免責條件進行嚴格限制。而《辦法》中的6條內容規定不明確，存在著難界定、尺度難把握的問題。如果一概不認定為工傷，不利于對勞動者權利的保護。比如蓄意違章，蓄意與故意的尺度如何把握？在工作過程中明知是違反工作紀律的，仍然故意違章，這是否算蓄意違章？目前還缺乏對蓄意違章的權威的解釋。有學者認為，蓄意違章，一般是指職工憑主觀臆斷，故意制造事故以達到個人目的；或因違章行為發生事故，但不采取任何措施遏制事故，任其擴大；或經常違章作業屢教不改的。勞動者及其家人蒙受著巨大的不幸，因此要朝有利于勞動者的方向傾斜。而且相對于受傷害的勞動者而言，單位取證要容易一些。但是，如果所有的舉證責任都由單位一方承擔，又會過度加重單位的責任，所以勞動者一方也應承擔部分舉證責任。在西方國家，沒有獨立的勞動法律部門，勞動法包含于民商法之內，而民商法一般都涉及平等當事人之間的法律關系。我國用人單位和勞動者之間也是平等的法律關系，勞動者雖然處于相對弱勢地位，但用人單位的強勢地位還無法也不可能達到與行政法律關系中行政主體同等的地位，因此不可能由用人單位單方面承擔所有的舉證責任。簡單地說，如果用人單位否認勞動者的傷亡屬于工傷，舉證責任的分擔就是“誰主張，誰舉證”，用人單位主張不屬于工傷，就要由用人單位承擔主要的舉證責任。
三、工傷保險的待遇問題
（一）我國目前工傷保險待遇制度存在的缺陷
我國目前工傷保險的待遇構成還是比較合理的，但待遇標準和水平均偏低。現行的工傷傷殘待遇和死亡待遇都是按本人標準工資計發的，基本上還是五六十年代的標準。改革開放后職工收入提高了，工傷待遇標準與工資收入的比重逐年下降，再加上待遇沒有正常的調整機制，傷殘待遇及死亡撫恤就顯得更低。傷殘職工及死亡者遺屬本來就屬于社會最困難的群體，在此情況下，他們的基本生活難以得到保障。
1.待遇項目不完全，缺乏明確的、專門的工傷保險待遇項目規定。職工無論輕傷、重傷或死亡，只有醫療免費及勉強維持最低生活的待遇，死亡待遇和殘疾待遇都過低；沒有一次性撫恤待遇的制度，不能適當彌補職工及其家屬突然遭受不幸所造成的損失；勞動者自身勞動價值得不到承認，工傷職工在心理上失衡，損失得不到適量的彌補，這是社會對具有不同風險等級的行業、企業的價值不予承認的表現。工傷保險待遇項目中沒有明確規定各項目隨工資或物價水平的增長而變動，使工殘職工生活水平相對降低。由于待遇長期不作調整，全殘退休職工基本生活難以保障。
2.現行制度中待遇水平未體現“傷殘程度越重，補償越優”的原則，沒有在待遇水平方面形成合理的階梯結構。醫療停止后的傷殘待遇明顯低于醫療期的水平，致使傷殘職工拖延醫療期，不愿意辦理退休手續。現行體制不能很好體現賠償原則，達不到賠償的目的，而且傷殘退休人員與正常退休人員一樣領取退休費，亦未體現“賠償”的意義。
3.按我國目前的規定，并未提及職工致殘后的殘疾用具的更替費用，只規定殘疾用具按普及型標準配給。職工既然殘疾，就是無法恢復正常的狀態了，也就是說殘疾職工的后半生生活必須得依靠殘疾用具，而殘疾用具就象其它任何的用具一樣，會折舊、損壞和喪失其原有的功能。我國工傷保險法律制度中沒有規定殘疾用具的更替費用，也就說更替費用需要傷殘的勞動者自己負擔，筆者以為這對殘疾的勞動者極不公平。殘疾用具是工傷保險待遇的項目之一，勞動者致殘后無收入來源，無力承擔這一本不該由自己支付的費用。因此，筆者認為應該改革工傷待遇制度，加入殘疾用具的更替費用，按殘疾用具一般的折舊年限，規定每幾年發一次。
（二）工傷待遇制度的改革
1.調整待遇結構，提高待遇水平。從試點地區的經濟補償來看，不僅調整了定期撫恤待遇，而且增加了一次性經濟補償，勞動部《試行辦法》吸納了各地經驗，實行保障基本生活與適當經濟補償相結合，有了明確的具體標準，體現了工傷保險補償的發展方向。待遇計發基數把現行的以標準工資為基數改為以本人工資收入為基數，并且為排除偶然因素以職工本人工傷或工亡前一年內的月平均工資為基數，擴大基數等于相對提高了保險待遇。同時考慮到公平原則，對高工資者有所限制，對低工資者給予保護。
2.傷殘待遇水平和死亡待遇標準的改革。現行制度只規定對全殘職工發給退休費，大部分喪失勞動能力的職工除由企業安排工作外，沒有傷殘補償，這是很不合理的。傷殘待遇水平應取決于本人工資和致殘程度。依據致殘程度確定待遇水平才具有科學性和合理性。現行制度中死亡待遇包括喪葬費和遺屬定期撫恤金，屬于保障性質，而未能體現賠償性質。
3.因工傷殘者及因工死亡者的遺屬應獲得精神損害賠償。精神損害是難以用精確的金錢額度進行計算的。精神損害的金錢上救濟，是為了補償、撫慰受害人受到傷害的心靈或精神，使其從極度的痛苦中解脫出來。因工殘廢，在勞動者一方沒有過失的情況下，在傷殘補助金之外，還應當根據傷殘程度支付一次性賠償費，以彌補勞動者因殘廢而造成的肉體和精神痛苦。對于職業病患者也應比照這一原則處理。
工傷保險的精神損害賠償與普通侵權行為的精神損害賠償有很大的不同，因為企業本身無過錯。普通侵權行為中的精神損害賠償對侵權人而言具有懲罰性賠償的性質。精神損害具有無形性和抽象性的特點。在侵權行為中，獲得精神損害賠償比較易于理解。而在工傷保險中，沒有特定的侵權人存在，要無過錯的企業承擔精神損害賠償的責任無疑是不公平的，因而各國基本上都沒有規定對工傷受害者給予精神損害賠償。
但是工傷保險既帶有社會保障的性質，也帶有責任保險的性質，在職工因工死亡的情況下，其遺屬會因此而受到巨大的精神痛苦，這種痛苦盡管不能完全通過金錢補償來消除，但是，適當的金錢補償仍然可以起到一定的作用。為了適當彌補職工家庭因突遭不幸所造成的經濟損失和精神痛苦、心理失衡等，在死亡待遇中，在喪葬費和撫恤費以外，給予一定金額的補助金是完全必要的。當然，在工傷保險中給予精神損害賠償要嚴格把握人身傷亡造成精神損害的事實，并且精神損害賠償必須適合我國國情。如果以工傷造成的人身傷亡來盲目要求高額的精神損害賠償金，這顯然是不可取的。
四、關于“過勞死”的問題
（一）“過勞死”一詞的出現
“過勞死”（karosi）一詞緣自日本，最早出現于日本七八十年代經濟繁榮時期，屬于社會醫學范疇。在日本它被定義為由于過度的工作負擔（誘因），導致高血壓等基礎疾病惡化，進而引發腦血管或心血管疾病等急性循環器官障礙，使患者陷入死亡狀態。二戰以后日本經濟發展迅速，但過勞死現象也日益增多。日本政府計劃修改過勞死的相應法規，使死者家屬在追究賠償時得到更大的勝訴把握。按照現行規定，勞工部在判斷雇員是否因工作過度而死亡時，只考察雇員死前一周的工作情況，新規定則將考察時段延長到死前的6個月。此外，新規定還在過勞死的原因列表中加入“工作中日積月累的疲勞和緊張”這一項。研究過勞死的專家認為，雇員在生命的最后1個月里加班超過100小時很可能導致過勞死；在最后的2到6個月里每月加班超過80小時也很容易導致過勞死。專家們還建議勞工部在判斷雇員是否過勞死時，把工作時間的規律性、出差的次數、辦公場所的溫度狀況和噪音作為關鍵指標考慮在內。
（二）中國首例過勞死案件帶來的法律爭議
2000年10月16日在上海靜安區人民法院開庭審理了中國首例過勞死引發的案件。對于死者死亡是否因為“過勞”，原被告雙方觀點分歧較大。
我國目前法律上的確沒有關于過勞死的明確規定，但是，《勞動法》及其配套法規對勞動者的工作時間、允許加班的最長時間等都做了明確的規定和限制。當然我國的勞動立法在對待“過度勞動”的問題上也存在一些疏漏，如《勞動法》第90條僅規定“用人單位違反本法規定，延長勞動者工作時間的，由勞動行政部門給予警告，責令改正，并可以處以罰款”，雖然第91條也提到用人單位拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的可由勞動行政部門責令其“支付勞動者的工資報酬、經濟補償，并可以責令支付賠償金”，但對于雖然支付了相應的工資報酬，但其行為已經違反勞動法關于工作時間的限制規定且客觀上造成勞動者因“過度勞動”而死亡這種情況的處理沒有明確規定。
1.過勞死是否能成為一個法律概念
過勞死既沒有法律定義，也沒有勞動衛生科學上的界定。因為，第一，致死的因素很多，“過勞”只是原因之一，不是惟一的，“過勞”不一定就死，因“過勞”而致死的因果關系難以確定。第二，“過勞”的標準很難量化。《勞動法》中有對體力勞動強度的分級，但腦力勞動無法量化。第三，過勞死必須發生在生產勞動過程中，而絕不是一種未老先衰、猝然死亡的生命現象。給過勞死下定義很困難，比如在生產勞動過程中，除了勞動者固有疾病之外，超負荷工作致心臟停止跳動就叫過勞死，但“超負荷”很難界定，同樣的“超負荷”勞動強度，對有的人可能致死，有的人又不一定致死。因此，既然過勞死法律定義很難確定，筆者認為在司法實踐中不宜采用過勞死的概念。
但過勞死的現象又確實存在，它屬于自然死亡范疇，但有其特殊性，可稱為特殊的自然死亡。過勞死的原因就是工作節奏加快，精神壓力增大，長期超負荷工作，超過人的體力、腦力所能承受的限度，積勞成疾。雖然立法上確定過勞死這一法律概念還較困難，但至少應當規定過勞死的構成要件。筆者認為確認過勞死必須符合三個條件，一是“過勞”的事實，它主要指勞動者長期超過《勞動法》規定的強度、時間或工作壓力極大、環境惡劣；二是沒有明顯原因的突然猝死；三是通過尸檢排除突發疾病引起的死亡，即“過勞”與死亡有因果關系。過勞死實質上是掠奪性使用勞動力或超過勞動力正常生理限度而帶來的惡果。這種因果關系能夠通過技術手段測定，或者通過技術手段排除其他死因進行推定。
2.過勞死是否屬于工傷，責任應由誰來承擔
《勞動法》對工傷的認定主要有四個因素，一是完成工作任務或執行公務造成的；二是在工作時間、工作地點；三是從事與本單位或本職工作有密切聯系的工作；四是從事有利于國家和社會活動造成的，只要符合其中一條就可以認定為工傷。但如果死亡是由勞動者自身原因造成的，比如酗酒、自殺、自身疾病造成的，由于與工作不具有因果關系，很難認定為工傷。
如果過勞死一律定為職業病，享受工傷待遇，會使企業和社會保險機構不堪重負。因為過勞死的死亡是由多種原因引起的，雖然最主要原因是勞動，但還有其它的如競爭壓力、心理因素等原因。但如果所有的過勞死都不享受工傷待遇，就會使企業的侵權行為得不到有效的遏制，所以筆者認為對于企業嚴重損害勞動者生命權、健康權和休息權而導致的過勞死可以適用工傷待遇。如果勞動者是由于加班加點過度勞累死亡，單位不僅應承擔工傷責任，還要承擔侵權責任；如果勞動者死亡被認定為工傷，單位就不承擔賠償責任，而只承擔《勞動法》中關于工傷保險的補償責任。在工傷情況下，由單位過錯造成的工傷，單位承擔的是民事賠償責任或補償責任；相反單位無過錯造成工傷，那么單位只承擔補償責任而不承擔賠償責任；如果是被雇傭方自身原因造成死亡，單位不承擔責任。
3.對于過勞死的認定程序
篇4
一、我國產品責任保險法的缺陷
1產品責任法關于產品責任的缺陷
我國尚無統一的產品責任法．其主要分散于《民法通則》、《產品質量法》等法律中。這些法律對產品責任的規定存在以下不足(1)產品范圍界定不明確。現有法律對產品的界定顯得有些混亂，民法通則》未對產品作出任何界定，《產品質量法》規定產品是“經過加工、制作．用于銷售的產品”。這一概念并未明確產品范圍易讓人產生分歧。(2)產品缺陷標準不清。衡量產品缺陷有兩個標準：不合理危險標準和國家、行業標準，實踐中后者優于前者。但是符合國家、行業標準的產品并不排除其具有危險性，這種缺陷認定標準在一定程度上并不能規制到產品所具有的潛在危險性。(3)對經營者處罰較輕。根據損害賠償理念．產品責任以補償被害人的實際損失為限。而且，我國沒有設立懲罰性賠償，精神損害賠償也不成熟從而對經營者處罰較輕。因此，有必要從調節利益入手，加大對經營者處罰力度，減少進而制止制假售假的違法行為。
2．保險法關于產品責任保險的缺陷
保險法中對產品責任保險沒有直接規定，僅籠統地規定責任保險的內容。因此，法律對產品責任保險的規定存在諸多不足：(1)未明確保險人的抗辯義務：保險法中未明確規定保險人的抗辯義務．保險人若對被保險人的賠償責任進行抗辯將從本身的利益加以考慮，極少顧及被保險人的利益。因此，對被保險人不利，尤其是保險人和被保險人的“責任‘利益發生沖突時，被保險人處于更加不利的地位。(2)未確立第三人的直接請求權保險實務上，通常不允許第三人直接向保險人要求給付保險賠償金的。為確保第三人利益在一定條件下確立第三人對保險人享有保險賠償金直接給付請求權是產品責任保險法的發展方向。(3)責任保險條款不規范。產品責任保險作為地方性險種在保險責任、索賠事項等方面存在漏洞。
二、完善我國產品責任保險法律制度的建議
完善產品責任保險法律制度是經營者轉移其不確定產品風險保障消費者權益不受損害的需要，也是安定社會秩序、建設和諧社會的需要。筆者認為：完善產品責任保險法律制度可從以下人手：
1完善產品責任法中有關產品責任的規定
篇5
一、嚴格保險公估人員準入資格
鑒于保險公估強調其公正性、獨立性、技術性、規范性和中介性等特征，
良好的職業聲譽和較高的職業水準是其立足之基石，因此，保險公估人員準入資格從嚴把握已成世界各國立法之通例。當然，具體要求在不同國家和地區也存有差異。在英國，要成為保險公估人，從業人員須經嚴格的資格考試：首先，完成保險資格考試，這是取得英國特許保險學會學士資格的起碼條件；其次，參加英國特許理賠師學士資格考試，需要完成保險概論、保險判例法、理賠報告寫作以及一般的財產理賠實務等考試內容[1].在美洲國家，一般要先申請臨時證明，申請人在這一階段（通常是兩年）必須在獨立的保險公估公司進行實習，并完成國家保險學會學士資格中規定的課程，合格者將發給臨時許可證。正式許可證的申領則需要由授權的專門委員會進行嚴格的考核面試，通過的才能授予[2].從各國立法與實踐經驗來看，也只有通過這種嚴格的執業資格要求，才能使保險公估人在以“專家形象出現時，令人倍感信服，并在保險關系人之間充任特定的職業角色。
鑒于我國現行法律機制的不完善，為確保保險公估業健康良序發展，我國法律也應從嚴把握保險公估人員之執業資格，力爭選拔高素質、品行良好之人員。這就要求在立法技術上，一方面應參照國際慣例，盡量與國際通行做法接軌；另一方面必須立足我國國情，并與相關法律如律師法、注冊會計師法、保險法等關于律師、注冊會計師、保險人資格取得之規定相協調。具體而言，可將保險公估人員準入資格設置二道程序，即獲取《保險公估人員資格證書》和《保險公估人員執業證書》。獲取《資格證書》可有兩種做法：1、普通做法。即必須通過中國保監會或其委托機構統一組織的考試，考試者必須具備本科以上學歷并有四年以上工作經歷或者研究生以上學歷并有二年以上工作經歷。考試內容應包括：（1）保險理論、保險實務；（2）保險法律、法規和其他相關法律、法規，如公司法、合同法、會計法等；（3）理工方面的某一行業的專業知識。2、變通做法。對現行具有實務經驗并具有國家有關部門頒予的高級工程技術職稱，申請保險公估執業者，經中國保監會按照規定的條件考核批準，授予《資格證書》。而獲取《資格證書》的個人，并不當然能從事保險公估執業，還必須接受保險公估機構的聘用并實習滿一定年限，由保險公估機構代其向中國保監會或是其授權機構申領并獲取《執業證書》，方可從事保險公估執業。為確保保險公估人員“良好品行”，各國法律一般對申領《執業證書》設置諸多消極要件。如我國臺灣《保險人、經紀人、公證人管理規則》，從13個方面對保險公估人員的消極資格作出規定[3]，內容極為詳盡，且寬猛相濟，極具操作性，確保公估業健康發展。筆者認為，大陸法應借鑒之。具體而言，我國法律應作如下規定：有下列情形者，不得申領《執業證書》，即（一）無民事行為能力或限制民事行為能力者；（二）黨政機關、社會團體、保監會、保險協會現職人員；（三）曾受刑事處罰，執行完畢、緩刑期滿或赦免后尚未逾五年者，過失犯罪的除外；（四）曾因違反金融法律、法規而受處罰，尚未逾五年者；（五）有重大債務尚未了結者；（六）取得《資格證書》已逾三年和未于最近二年內參加有關部門認可的培訓課程并取得結業證書者；（七）有事實證明從事或涉及其他不正當之活動，顯示其不適合擔任保險公估人員者；（八）中國保監會認定的其他不宜從事保險公估業務者。
二、保險公估人的組織形式之選擇
從我國目前保險公估人的實踐來看，主要存有以下三種形式：（1）保險公司
的派生組織；（2）保險公司與商檢部門或其他專業機構的聯辦的組織；（3）商檢部門的派生組織（一般由保險公司委任或提供業務）。無論是聯辦組織還是派生組織，皆非獨立的保險公估人，難以充當能讓被保險人充分信任之“獨立公正”的角色。所以我國保險公估業當務之急的是在保留適量的非獨立即雇傭保險公估人的基礎上，大力發展可同時受聘于多家保險公司或被保險人的獨立保險公估人。在國際上，獨立保險公估人的組織形式主要有三種，即個人、法人和合伙制。鑒于我國目前商業法律文化欠發達性，以及行業自律的缺乏，在我國保險公估業發展的初級階段，無論是采取合伙制還是個人制皆不切實際，因為獨立保險公估人因自身過錯給保險公司或被保險人造成損失時必須獨立承擔賠償責任，若其組織形式為個人或合伙制時則難以確保被侵害人利益有效彌補。外則在我國目前保險監管水平較低情況下，個人制或合伙制的獨立保險公估人的存在將為主管部門帶來監管難題，這就為保險公估業的混亂無序局面埋下伏筆。因此，我國獨立保險公估人應選擇有限責任公司之組織形式為宜。對于保險公估公司的設立，法律應規定由中國保監會審批之程序。保監會向符合法律規定條件的申請者頒發《經營保險公估業務許可證》，申請者并據此在工商行政管理機關注冊登記，在向主管部門繳足營業保證金或投保責任保險后方可開業。保險公估公司設立條件應包括：（1）法律規定最低注冊資本金；（2）具有符合法律規定的公司章程；（3）公司員工數不少于法律規定最低數，其中持有《資格證書》的公司員工數不得低于公司員工總數的法律規定比例；（4）高級管理人員具備中國保監會規定的任職資格條件；（5）具有符合規定的固定的營業場所。保險公估公司的分立、合并、解散應依法報經保監會批準，其經營活動不得超出核準業務范圍。另外，為吸收外資和學習外國保險公估業的先進技術、經驗及現代化管理方式，法律還應對設立中外合資保險公估公司、外商獨資保險公估公司的設立條件及申請程序作出規定。
三、規范保險公估實踐中的競爭行為
所謂不正當競爭行為，根據《反不正當競爭法》，是指損害其他經營者的權
益，擾亂社會秩序的行為。而本文所探討的保險公估實踐中的不正當競爭行為，則有鮮明的特色：（1）主體的限定性，僅保險公估人、保險公司和被保險人。（2）侵權方式的復雜性，既有單獨侵權，如保險公估人利用不正當競爭手段損害其他保險公估人之利益，也有聯合侵權，如保險公司用畸高傭金誘使保險公估人偏離“獨立、公正”立場，從而侵犯被保險人之合法利益。（3）手段的隱蔽性，往往貌似合法，具有很強的迷感性，損害各方主體的合法利益，甚至可能導致保險公估業盲目競爭，影響保險公估業健康良序發展。因此，法律應對此作出規制。根據各國立法經驗和公估業的行業特點，筆者認為我國法律對保險公估業的不正當競爭行為應作出如下具體規定：（1）不得做不實、誤導的廣告或宣傳；（2）不得詆毀同行；（3）不得以任何方式向保險公司或被保險人支付傭金回扣或給予其他利益；（4）不得向保險公司或被保險人收取任何與業務無關的費用或其他利益；（5）規定傭金的上、下限，防止保險公估人用畸高或畸低傭金與同行惡性競爭；（6）禁止權利、職務等直接或間接介入保險市場；（7）明文規定保險公估人有承擔維護客戶的商業秘密和隱私之義務；（8）法律規定必須禁止其他不正當競爭的行為。
四、建立保險公估業的執業擔保機制
保險公估人是基于保險公司或被保險人及其他委托方委托，從事保險標的的評估、勘驗、鑒定、估損、理算等業務，并向委托人收取合理費用的。由此可見，保險公估人存在“從業不固定性、收入不穩定性、管理的非連續性和非周密性”等特點。但是保險公估人從事的業務往往艱巨復雜，專業性強，其稍有過錯就可能導致保險公司或被保險人的重大損失。而其地位是超然獨立的，并不屬保險公司或被保險人的任何一方，對造成之損害必須承擔獨立責任。這就決定建立保險公估人的執業擔保機制之必要性。建立保險公估人的執業擔保機制不僅具有防范、制約、監督等功能，而且可達增強保險公估人執業時自我約束，自我規范等效果。所以許多國家和地區的法律皆對此作出規定，如我國臺灣《保險法》第163條規定：“保險公證人非向主管機關登記并繳存保證金或投保責任保險等不得執行業務。”借鑒我國《保險法》第127條對保險人與保險經紀人執業擔保機制之規定，筆者認為保險公估人執業擔保機制也可采取繳存保證金或投責任險等兩種方式。考慮我國經濟欠發達的實際國情，并為避免保險公估人繳存巨額保證金后陷入資金匱乏之危險的需要，我國保險公估人執業擔保方式可以靈活多樣：（1）向中國保監會指定的銀行繳存營業保證金，未經保監會同意，保險公估人不得動用其保證金。保證金數額由保監會確定。（2）投保職業責任險，保險金額不少于應繳保證金，保險期間不少于經營期。（3）允許交部分營業保證金，部分投保職業責任險，保險金額不少于應交保證金差額部分，保險期間不少于經營期。
五、健全對保險公估人監督和管理的機制
為防止違法行為的發生，需要建立起對保險公估人的有效監督和管理機制。跟保險人和保險經紀人不同，英國、澳大利亞、新西蘭、香港等保險公估業發達國家或地區，并沒有將公估人納入專門保險監管范圍，而主要由包括法規在內的普通法規范[4].其重要原因自是這些國家或地區具備高度發達的行業自律，保險公估人協會在監管方面扮演著舉足輕重之角色。而鑒于我國目前整體市場法律機制的不健全和行業自律的虛弱性，在公估業發展的初級階段顯然應將其納入政府機構的監管范圍。也只有動用國家公權力對保險公估業實施有效監控，才能防止公估業混亂無序狀況發生。當然，光有政府監管是不夠的，任何一個完善、科學、高效的保險公估人監管機制皆應包括三個方面，即宏觀上由政府機構對保險公估人監督管理；中觀上建立同業公會，加強行業自律（鑒于其重要性，本文第六部分專門論述）；微觀上由保險公司、被保險人及其他委托人對保險公估人進行監督。
1、保監會對保險公估人的監管。中國保監會作為國務院直屬事業單位，是全國商業保險的主管機關，根據國務院授權履行行政管理職能，依照法律、法規統一監督管理保險市場。其對保險公估人的監管應包括：（1）組織保險公估人員資格考試，審查頒發《資格證書》和《執業證書》；（2）審批保險公估公司的設立、變更和終止；（3）依法對保險公估公司及其從業人員的執業活動進行監督管理；（4）依法對保險公估公司及其從業人員違反有關保險法律、法規的行為進行處罰；（5）依法對境外保險公估機構在境內設立分公司或代表處的執業活動監督管理；（6）法律賦予保監會對保險公估人的其他監管職責。
2、財政部對傭金的監管。傭金是保險公估人主要收入來源，雖然在理論上保險公估人應向委托方收取傭金，而委托方可能是保險公司，也可能是被保險人，但在保險實務中，傭金還是多由保險公司支付，法律亦有對此規定。如我國臺灣《保險法》第79條規定：“保險人或被保險人為證明及估計損失所支出之必要費用，除契約另有訂立者外，由保險人負擔之”。大陸《保險法》第48條也有類似規定。故此，保險公估人之傭金主要依賴保險關系的一方即保險公司獲取，這就產生保險公估人與保險公司私交易的可能。因此，為有效防范這種道德風險，必須加強對公估人的傭金監管。鑒于我國法律規定保險人、保險經紀人之傭金收取由財政部監管，筆者認為保險公估人之傭金監管職責也可由財政部承擔。具體而言，財政部對傭金的監管應包括：嚴格傭金制度；制訂合理傭金標準，傭金多寡應與公估業務數量、質量、險種差異掛鉤；規定傭金上、下限，實行彈性傭金制度；嚴禁保險公估人擅自或變相提高傭金標準；實行傭金披露制度，使傭金水平受保險公司、被保險人及社會公眾的監督。
3、健全保險公司、被保險人及其他委托人對保險公估人的監管。保險公估人作為中介組織，完全獨立于保險雙方之外，在從事保險公估業務過程中必須保持“獨立、中立、公立”之地位，但這種良好的職業素質單憑其自律實現顯然易導致道德危險。外則保險公估人是辦理保險標的的評估、查勘、鑒定、估損及理賠等工作的專家，保險雙方在這方面的知識卻有所欠缺。這也有導致保險公估人為牟取非法利益而與一方當事人勾結欺詐另一方的可能。所以在加強有關政府機構宏觀上對保險公估人監督管理的同時，還應賦予保險公司、被保險人及其他委托人對公估人監督的權利。保險公司、被保險人及其他委托人對公估人的監督方式多種多樣，法律應作詳細具體規定。應包括：保險公估人員在從事保險公估活動中，應主動出示《執業證書》，以備監督；保險公估公司應將《經營保險公估業務許可證》放置于營業場所的明顯位置，以備監督；保險公估公司應在營業場所明顯位置設置業務員登記薄，以供查閱；業務員登記薄應載明業務員姓名、性別、出生年月、住所、身份證號碼、《資格證書》、《執業證書》獲取年月及編號、獎罰記錄及原因、專于險種等條款。
六、建立保險公估人同業公會，加強行業自律
保險公估人的身份不同于保戶，也不同保險公司，他們是相當獨立的群體。現代保險業發展的實踐證明，完善高效的保險公估人制度必須以健全的法律和科學管理指導，以行業自律為依托。許多國家和地區的實踐表明，保險公估人協會在對公估人監管方面扮演舉足輕重的角色是對國家機構監管的有效補充。如在保險公估業發達的英國，在1941年就成立火險公估協會，并于1961年升格為特許公估師學會，主要工作是培訓會員和發展保險公估人的職業水平，并有權對違反公估協會章程、道德規范或規章制度的會員，處以罰款、停業整頓甚至取消會員資格等處罰。由于我國保險公估業起步較晚，至今仍沒有保險公估人協會，在法律上亦無相關規定。從今后的發展角度看，我國保險公估人行業自律可以選擇兩種模式：（1）成立保險公估人協會，由它負責保險公估人的自律管理，其優點是了解行業特點，管理具有相當的針對性。缺點是容易從行業利益出發，忽視保險公司或被保險人及其他委托人的利益。（2）將現有的保險同業公會升格為保險聯合會。聯合會下設保險公司協會、保險人協會、保險公估人協會、保險精算師協會等。各協會在保持相對獨立的基礎上，自愿接受保險聯合會的統一管理。相比之下，第二種模式比較合適。因為它既保持了第一種模式的優點，有效克服其缺點，又符合我國目前的實際情況。
保險公估人協會對保險公估人的管理宗旨是規范行業行為，樹立行業形象，維持行業秩序，維護行業利益。管理的內容應包括：（1）制定章程，并根據章程對會員違章行為進行監督。（2）制定行業的職業道德規范，敦促會員共同遵守。（3）協調保險公估人之間的關系，化解因業務競爭而出現的爭議，減少行業內部的消耗和創造平等競爭的環境。（4）接受保險公司、被保險人或其他委托人的投訴，并代表該投訴人對保險估人侵權行為進行調查、調解、仲裁等。（5）為保險公估人提高知識水平、業務能力和進行職業道德教育提供場所和條件以及為和保險公估人聯誼、交流提供機會。（6）對保險公估人的業務能力進行考核和等級評定，為主管部門的監管提供依據。（7）積極組織國內保險公估人與國外同行交流。
七、制定外國保險公估人的法律規定
改革開放以下，隨著我國商業保險業的發展，與國際保險業的交流日漸增多，已有外國保險公估人涉足我國保險市場。而一旦我國加入WTO，更多的外國保險公估人將長驅直入中國市場。未雨綢繆，我國法律應對此作出規定。鑒于外國保險公估人與國內保險公估人在性質上有諸多相似之處，筆者認為立法部門可將有關外國保險公估人的內容規定合并制定在有關國內保險公估人的法律之中，而其主要內容包括：1、外國保險公估人在中國設立分支機構的條件：（1）該國與我國簽訂互惠協議；或者在實踐中按互惠方式往來的。（2）外國保險公估人在我國設立分公司的經營業務性質應與其在本國經營業務相同。（3）在其本國經營保險公估業務滿一定年限以上。（4）所在國有完善的保險監管制度。（5）分公司所雇傭的業務人員應持有中國保監會頒發的《資格證書》和《執業證書》。（6）擬任高級管理人員符合中國保監會規定的任職資格。（7）中國保監會規定的其他條件。2、外國保險公估人在中國境內設立分公司的申請程序：（1）外國保險公估人要向保監會地方一級代表處申請，由該處進行審核、批準，并報保監會備案。（2）申請者應提交下列文件（材料和證明）：在本國經營同類業務滿規定年限的書面證明、國籍證書、資格證件、本公司營業執照的影印本、保險公估人員的資格證明、本公司章程、最近三年的資產負債表和損益表以及執行業務重要職員的簡歷。（3）申請人應向我國有關部門繳存保證金或投保職業責任保險。
參考文獻：
篇6
隨著社會生活的發展和市場競爭的日益加劇，經營者往往主動向消費者提供各種現物作為要約內容，以達到促進合同訂立的目的。
（一）現物要約的內涵
此種未經消費者訂購而郵寄或投寄商品，被我國臺灣地區的民法學界稱為現物要約，即德國民法中的未預定物給付（LierferungderUnbestelleSache）。現物要約雖然以“現物”為名，但事實上經營者除了寄送各種可能的實物外，還可能提供其他各種特別的給付（dieErbringungunbestelltersonstigerLeistungen），如服務等而非以物權法中的有體物為現，因其他各種特別給付和實物在法律調整上并無實質不同，因此本文采用臺灣地區學者現物要約的稱謂而統指上述兩種情況，并不加以特別區分。
一般而言，當事人之間要成立合同，必須經過要約人的要約和相對人的承諾，達成意思表示一致時，合同才能成立并進而發生合同履行和標的物交付的問題。但在現物要約中，經營者直接以所寄送的實物為要約，一經消費者承諾合同即告成立，并且消費者原則上可即時取得該實物的所有權，不需要另外的交付行為。現物要約最大的特點就在于“未訂”，經營者事先并未得到消費者的指示，而自行向消費者寄送實物。與“未訂”相對應的概念是訂購，這里的訂購應當只是一種事實上請求寄送貨物的行為，不含有任何法律行為要素。
（二）現物要約與試用買賣的區別
現物要約不同于試用買賣，后者是指以買受人認可標的物為條件的買賣。在試用買賣時，一旦買受人認可所試用的標的物，買賣合同即告成效，此時出賣人也無須特別交付。因此，許多消費者在收到經營者寄送的標的物時，往往會誤以為這是試用買賣。但現物要約和試用買賣有著根本區別，試用買賣中所發生的試用是雙方當事人意思表示一致的產物，出賣人交付標的物是依照成立合同所為的法律行為，而認可試用的標的物只是買賣合同生效的條件。在現物要約中經營者提供實物并不是依照成立的合同而履行義務，而是將實物作為一個要約，以促使買賣合同的成立。現物要約還區別于錯誤交付。所謂錯誤交付（Falschlieferung、又被稱為Aliud-Lieferung）是指合同一方當事人未按照合同約定交付標的物。此時，錯誤交付的一方因其交付不符合合同約定，而構成違約，應依法承擔違約責任。但對于經營者錯誤交付的標的物，消費者不能作為一個現物要約，此時經營者寄送標的物的目的在于履行已經成立之合同，并非是為促使一個新合同的成立。但值得探究的問題是，如果經營者因地址錯誤等原因，而將寄送給消費者甲的標的物而誤寄送給乙，此時對于錯誤接受該標的物的消費者乙，是否構成現物要約。筆者認為，此時乙并非為經營者的受約人，并且其可以通過郵寄的地址、收寄人的姓名等證據充分認識到這一點，因此，經營者甲和消費者乙之間的關系應依照不當得利的有關規定加以調整。經營者有權請求錯誤得到該標的物的消費者返還該物。
（三）現物要約產生的問題
現物要約時，經營者一般會要求消費者在一定期限內給予答復，并單方規定，如果其未在規定期限內退還或拒絕就視為消費者同意，此時這種約定是否具有法律效力，值得分析。按照民法一般原理，消費者對經營者的這種單方面約束并沒有效力，因為任何人不得片面課以相對人作為或不作為的義務是法律的一項基本原則，默認只有在法律有特別規定或雙方約定的情況下才能具有法律意義的表示作用，因此相對人的沉默并不會導致合同的成立。在這里，消費者似乎可以得到如一般抽象民事主體一樣的法律保護，對其所處于的弱勢地位并不需要現代民法的特別保護。但問題是除了沉默外，消費者在收到此種實物時，大多數會對經營者提供的物品給予一定范圍的使用，此時是否會構成民法中的“可推斷的意思表示”，即通過可推斷的行為表示的意思表示，卻需要認真對待。如果消費者對經營者郵寄的物品給予了使用或者消費，無疑可以得出存在可推斷的意思表示這一結論。但如果消費者只是試用該實物，甚或只是主觀上想適用，但客觀上卻利用了該物，此時應如何界定和區分消費者的行為是一種簡單試用或是具有同意意思表示的可推斷的行為，就證據角度出發，實是存在疑問，因而實務處理中可能我們將不得不面對這樣一個窘境，盡管我們沒有苛求缺乏一般法律常識的消費者去理性的判斷和分析自己的行為，但依照傳統民法意思表示理論處理現物要約問題時，最終得到的結果卻是合同成立，從而形成另一種被迫消費，導致損害消費者的權益。
現物要約產生的另外一個問題是，現物要約中的實物是經營者主動提供的，并沒有得到消費者的預先指示，如果消費者并不同意該合同，則消費者對經營者提供的實物應承擔如何的義務，消費者應否尊重經營者的所有權而妥善保管該物，亦或應進一步返還該物。依照傳統民法之規定，經營者或可依照所有權，行使所有物返還請求權，亦或將按照不當得利的規定請求消費者返還該物，而消費者將只能依照無因管理的規定而請求經營者就其保管和返還的費用給予補償。如若消費者毀損了該作為要約的實物，經營者更可直接請求消費者承擔侵權損害責任，在此種情況下，消費者將事實上購買該物。為避免該等不利的情況，消費者的理性選擇或許只能是妥善而謹慎的保管該物，并積極的聯系經營者以妥善處理自己手中的實物。或許我們可通過界定侵權責任中消費者主觀過錯程度，而減免消費者承擔侵權責任的可能，但不管如何，消費者都將不得不面對一個對自己不利的局面，反而是處于優勢地位的經營者可能會比消費者得到更要全面和徹底的保護。如果第一個問題傳統民法還可以給消費者以一定的保護，那么在實物要約中消費者面臨的第二個問題，卻使得我們不得不反思傳統民法的規定是否合理，是否有利于保護消費者，以實現民法實質公平的價值目標。
分析現物要約中的消費者，不難發現在傳統民法框架下，我們的解決方法都將使消費者在事實上處于不利的地位。事實是，現物要約最大的特點就在于消費者對經營者提供的要約實物事先并無任何的預兆，如果法律不對此給予特別調整和保護，消費者必將被迫接受由其所代來的種種義務，而與消費者承擔的這些大量義務和相應責任而言，經營者將可能對自己不負責的推銷行為不承擔或承擔很少的責任，這無疑與現代民法維護實質公平，要求保護消費者的精神相矛盾。因此我們可能的選擇是，為維護消費者的合法權益，需要借助國家強力去調整現物要約中經營者和消費者的私法關系，就如同國家規定強制締約制度以保護消費者一樣。
二、現物要約中消費者保護的方法
為探尋現物要約中保護消費者之方法，本文試圖以德國法上的處理為中心，結合我們所收集到的有關國家和地區法律，就現物要約中合同效力認定和消費者對要約實物的權利和義務等問題，做一個大體比較。
德國舊有民法典并沒有規范現物要約問題，但作為歐盟的一部分，受到歐盟關于遠程銷售（Fernabsatzrichtlinie）97/7/EG指令的要求，德國立法者最終在其民法典中加入了相關調整消費者保護的規定。歐盟97/7/EG指令第9條要求，各成員國應當采取措施，禁止通過現物要約對消費者提出支付請求（Zahlungsaufforderung），并免除消費者因現物要約所產生的任何對價義務（Gegenleistung），同時消費者的沉默不能構成承諾。該指令規定現物要約時，消費者的沉默不能作為承諾，并沒有違背德國傳統民法關于意思表示的理論，但卻無疑能更清晰的保護消費者，蓋因其可有效避免因可推斷的意思表示而造成消費者因舉證的原因而承擔的各種可能的合同責任，因為該指令明確免除了消費者的任何對價義務，而合同義務無疑是包含在對價義務之中的。但是否必須依據97/7/EG指令而修改德國民法典的條文在德國卻有爭論。因為該指令要求免除消費者任何因現物要約所帶來的對價義務（jedwedeGegen-leistung）。這里的任何對價義務無疑應當包括因合同而產生的約定義務。但對于因不當得利、侵權行為甚至所有權關系而產生的法定義務，是否包括在其中卻存在疑問。德國民法理論中，對價義務在任何時候都不能包括上述法定義務。但德國立法和民法學界通說卻認為，應對97/7/EG指令第9條所規定的任何對價義務做廣義的解釋，即不僅包括約定義務，并且應當包括各種法定義務，因為如果不免除經營者的使用或賠償損害賠償請求權等法定權利，則無疑最終將使得消費者在經濟上將可能最終不得不使用或消費該物。因此德國立法者就在2001年德國債法現代化法之前先行于2000年6月30日通過法令，在德國民法典債法第241條增加一款，即第241a條用以專門規定現物要約問題。德國民法典第241a條第1款規定，通過未預訂物給付或是提供未預定特別給付，營業者將對消費者不存在請求（Anspruch）。盡管241a條位于德國民法典的債法部分，但此處的請求絕不僅限于債法上的請求權，而是應當包括整個民法中可能存在的請求權，即包括合同、也包括不當得利、侵權和物權法上的請求權。根據此規定，消費者當得到經營者提供的作為要約的實物時，將不承擔任何義務。這些義務包括保管、返還、通知等。而經營者一旦未經消費者許可而郵寄有關實物，則將喪失對該實物的任何權利，包括所有權。在這種處理方法下，經營者實際將以喪失所有權為最終代價，而消費者則將無償得到該實物，使得作為要約的實物成為經營者給予消費者的一種禮物，而構成消費者的一種“不當得利”。可見德國立法者為維護正常的經濟秩序，已大大突破了既有傳統民法理念，經營者將得到一種嚴厲的民事制裁。對德國立法者的這種處理方法，也有德國學者加以質疑，認為違背了民法的預防或制裁思想（PraventionsundSanktionsgedanke），而與整個民法體系不協調。但正如有學者所分析的，第241a條實際應是德國民法典第817條第2句的發展，該句規定，如果給付人對此種違反行為同樣也應負責任時，不得要求返還。據此，消費者之所以無須承擔不當得利責任，根本原因在于作為給付人的經營者自身就對現物要約行為存在責任。事實上，更多的德國學者對第241a條的體系位置給予了質疑，認為它應當是調整整個特殊銷售形式的，應當和德國民法典中其他特殊位置一起調整，而不是放在債法的第一條。
德國立法者對現物要約的處理，和其他歐洲國家的規定也不完全相同。1997年1月1日奧地利民法典新增加第864條第2款以規范現物要約。該條規定，保留、使用或消費一個未經收到者(derEmpfanger)許可的物，不能作為承諾。接收者沒有義務保管或返還該物。并且可以丟棄該物。但如果他能根據情況，知道該物是錯誤到達他時，應當在合理期限內通知給予人或者返還該物于給予人。可見奧地利民法典明確排除了可推斷意思表示規則適用的可能。但對是否免除消費者的所有法定義務，特別是經營者的不當得利請求權卻沒有完全明確。可以丟棄該物，表明其認可消費者對該物不承擔侵權責任。
瑞士關于現物要約的規定，體現在瑞士債務法第6a條。該條文規定，給予未定物不是一個要約。接受者沒有義務返還或是保存該物。但如果未定物是明顯錯誤給予的，則接受人必須通知給予人。比較德國、奧地利民法規定，不難發現瑞士民法明確規定了現物要約不是一種合法的要約形式。但與奧地利民法典相同，瑞士民法對現物要約的規定也沒有僅局限于消費者和經營者這一主體范圍，而是包括所有主體之間的現物要約法律關系。同時規定消費者沒有返還義務，也排除了可能存在的經營者的不當得利請求權和其他法定義務。
對現物要約中消費者的保護問題，英美法系的國家也很重視。根據英國1971年未定物和服務法（UnsolicitedGoodsandServicesAct），消費者可以拒絕接受該要約，并沒有義務返還該標的物。但消費者可以書面通知寄送人，寄送人可在一個月內索取該物，否則該物歸消費者所有。消費者還可以選擇不通知寄送人，但只能在3個月后才取得該物。英國法的這個規定也影響了其他英美法系國家，如愛爾蘭、新西蘭等等。和德國民法的規定相比較，英國也將寄送物在一定條件下視為禮物。但英國法律要求消費者在等待答復期間，必須盡到應有的保管義務，對因故意或違法行為而造成現物毀損的應承擔賠償責任。這和德國民法徹底免除消費者的義務有著實質區別。
我國臺灣地區“消費者保護法”在其第20條也規定，未經消費者要約而對之郵寄或投寄商品，消費者不負保管義務。前項物品之郵寄人，經消費者約定相當期限通知取回而逾期未取回或無法通知者，視為拋棄其寄投之商品。雖未經通知，但在寄送后1個月未經消費者表示承諾，而仍不取回其商品者，亦同。消費者得請求償還因寄送物所受之損害，及處理寄送物所支出之必要費用。就立法體系上，與英國法相近。王澤鑒先生學者在分析上述規定時，特指出消費者應尊重所有人，因故意或重大過失時，應負侵權行為責任。消費者的承諾，得以意思表示為之，亦有第161條規定的適用。其所謂161條，即是指臺灣地區“民法典”關于可通過有可承諾之事實而成立承諾的相關規定，即我國臺灣地區民法承認現物要約時可發生可推斷的意思表示，這和德國民法典第241條a有著根本差別。:
三、結論
消費者保護是經濟發展到一定階段而產生的法律課題。我國改革開放以來，社會經濟生活已經得到了極大的發展，而消費者保護問題也日益突出。以《消費者權益保護法》為龍頭，形成了我國的消費者權益保護政策。但我國現行法律卻沒有對消費者合同予以單獨規范，有關消費者合同，應當適用合同法和消費者權益保護法。現物要約作為一種經營者使用的推銷手段，需要我們立法加以特別調整。但現行合同法中有關消費者合同的特殊規則，主要限于對格式條款的規范上，而對具體的締約方式，如現物要約、遠程銷售等特種買賣卻缺乏規范，疏為遺憾。本文認為，在將來的立法中我國應借鑒各國和地區立法經驗的基礎上，建立我國的現物要約制度。
篇7
總的來說，我國目前沒有審理社會保險糾紛的專業審判庭，實踐中多由民事審判庭、行政審判庭在勞動爭議案件或行政案件中進行處理。由于目前被納入法院管轄范圍的社會保險糾紛范圍有限，使得社會保險權益的司法救濟面臨瓶頸。實踐中農村社會養老保險權益的司法救濟更是困難重重，突出表現為公法救濟無力和私法救濟受限的局面。筆者在云南、貴州等民族地區的調研中發現，有的地方發生了養老金不能及時發放、錯誤發放或者根本不予發放等養老保險待遇遭受侵害情況，而參保農村居民不知向何處求援的窘境，提供論文寫作和寫作服務lunwen. 1KEJI AN. COM,歡迎您的光臨還有的地方農村居民對當地有關部門作出的不符合參加當地新型農村社會養老保險條件的決定感到不服，但是也不知道采取何種方式進行維權。造成參保農村居民維權難的問題，除了參保居民自身法律意識較弱外，還反映出了目前農村社會養老保險的法律救濟制度方面的缺失，例如法院受理涉及農村社會養老保險等社會養老保險爭議范圍十分有限，目前僅有涉及農民工養老保險方面的糾紛被納入勞動爭議案件審理法院，而涉及農村社會養老保險繳費、待遇條件、基金管理等諸多問題基本上以不屬于法院管轄為由被駁回而不予受理，當事人大多被告知向相關行政申請處理，而處理農村社會保險類糾紛的行政程序也是極其繁瑣復雜，缺乏明確具體的、可操作性的具體爭議處置程序。此外，由于農村社會養老保險案件的復雜性，對審判員社會保險專業方面的知識也提出了較高要求，而民族地區法院審判人員的相關專業知識素養還亟待加強和提高。
（二）養老保險權益法律責任的規定欠缺規范明晰
從法理學角度來看，一部完整的法律規范應包括假定、行為模式和法律后果三個部分。法律后果主要通過規定法律責任以及相關的制裁措施予以表現。無法律責任和制裁措施的法律規范，是一個有缺陷的系統，難以有效發揮法律規范的強制功能。法律責任是國家強制責任人作出一定行為或不作一定行為，救濟受到侵害或損害的合法利益和法定權利的手段，是保障權利與義務實現的手段。《社會保險法》雖然設專章規定了有關法律責任，即用第十一章共十個法條對社會保險法律責任進行規定，但條文數目甚少，社會保險法律關系中不少主體的權利義務與法律責任的規定并非一一對應。現有法律規范中涉及農村社會養老保險法律責任的法條條文則更少，僅《社會保險法》第十一章法律責任規定中的六條，《國務院關于開展新型農村社會養老保險試點的指導意見》中沒有涉及。這反映出我國現有農村社會養老保險制度面臨無法律責任可依的窘境。一方違反責任的行為，沒有明確的法律制裁措施，其結果必然是損害另一方的權利。如在農村社會養老保險基金籌集中，法律對參保人每年未及時繳費的行為，無明確的制裁措施，地方政府如果停保，也沒有法律依據，其結果在一定程度上加重了地方政府的管理成本；反過來，法律對地方政府撥付給參保人的繳費補貼不到位、經辦機構養老金發放不及時等政府責任不到位問題，也缺乏有效的制裁措施和救濟渠道，這將容易損害參保人的應得利益。這種現象如果嚴重到一定程度，政府與參保農民之間將互相失去信任，新型農村社會養老保險制度將難以繼續運行下去，最終將會影響到我國農村社會養老保險制度的長效運行。總體而言，現有關于農村社會養老保險法律責任的規范數量十分有限，而且現有規范中各法律主體的權利義務的內容并不都有一一對應的法律責任規范，這就意味著出現相關違法或不當行為缺乏相應的法律責任和制裁措施的規制，參保人員的合法權益將難以得到有效保障，這也給司法審判帶來了追責無據的尷尬。
二、域外農村社會養老保險權益法律救濟制度的啟示
通過比較分析，在農村社會養老保險制度較為完善的國家里，都設置了相對完備的養老保險權益法律救濟制度，主要包括規定救濟途徑和規范法律責任兩個方面的內容。
（一）明確規范社會養老保險權益受侵害的救濟途徑
國外一些國家針對社會保險的特殊性，設立了專門的社會保險爭議法庭，社會保險權益遭受侵害時除了有司法救濟途徑還有行政救濟途徑，不少國家還逐漸將行政復議程序規定為訴訟之前的必經程序。在德國，為了解決因社會保險權益糾紛帶來的爭議，德國規定了社會保險權益遭受侵犯的行政救濟途徑和司法救濟途徑，行政救濟程序是當事人提起訴訟進行司法救濟之前的必經程序，以減免社會法院處理不必要的訴訟。在法國，建立了專門針對社會保險糾紛的獨立訴訟，這種獨立的社會保險訴訟的獨立性不僅表現在負責管轄和處理糾紛的機構的設置上，還體現在司法機構在解決糾紛所遵循的法律程序上。總體而言，現有關于農村社會養老保險權益的法律救濟方式主要包括行政救濟制度和司法救濟制度，在大多數國家中，前者多作為后者啟動程序的前提條件。通過設置行政處理前置程序，便于社會保險經辦機構對自己作出的行為進行自查，也有助于其行政管理機構對社會保險經辦機構的監督檢查，有利于及時化解糾紛減少當事人訴累。通過設置專門的社會保險爭議法庭，增強了對社會保險爭議糾紛解決的專業性。
（二）明確界定養老保險法律關系中各主體法律責任
“徒法不足以自行”、“法貴在行”，對每個遵循法治的國家而言，既要制定完善法律制度，又要保障法律制度的實施運行。法律制度得以良好有序運行的重要保障即是爭議處理機制，也就是上述所提到的當該項法律制度所維護的權益遭受侵害時的救濟機制。而權益救濟機制發揮作用的重要保障是法律責任，因為，只有當法律規范對法律關系中各類法律主體的法律責任進行詳細規定時，在出現某一法律主體作出違法行提供論文寫作和寫作服務lunwen. 1KEJI AN. COM,歡迎您的光臨為侵害到法律規范所保障的權益的事件后，當事人通過一定的救濟程序追究相關責任主體的法律責任，才能實現對自身權益的維護。法律責任是法律規范的基本構成要素，是法律規范的權威性和嚴肅性的體現，明確規范法律責任也是有效減少和預防權益遭受侵害事件發生的重要舉措。通過比較分析國外一些國家建立農村社會養老保險制度的經驗，以法律形式確立農村社會養老保險制度并明確規范各類法律主體法律責任，是農村社會養老制度較為完善的國家通行的做法。明確具體規范各類法律主體的法律責任，一方面可以使農村社會養老保險法律關系中各法律主體的權利、義務及法律責任明晰，體現了法律制度的規范性、約束力和權威性；另一方面也使得農村社會養老保險各法律主體清楚地認識到自己的權利義務及法律責任，從而對于自己行為有明確的預期，這有利于確保社會養老保險法律制度的穩定性、連續性和確定性。
三、完善民族地區農村社會養老保險權益法律救濟的立法建議
有權利必有救濟，無救濟即無權利。從域外的經驗來看，社會保險爭議的解決并不拘泥于行政與司法二者傳統意義上的分工，在解決爭議時更多地依賴于行政權力的積極作用，但以司法作為最后一道防線。因此，為了保障社會保險法律制度的實施效果，維護當事人的社會保險權益，健全完善對社會保險權益的法律救濟制度是不可或缺的。農村社會養老保險權益作為社會保險權益的重要組成部分，勢必會隨著社會保險權益法律救濟制度的完善得到更好地保障。
（一）應健全完善涉農村社會養老保險權益的爭議處理機制
1、行政救濟制度方面
目前，我國社會保險爭議主要通過行政救濟方式予以處理，通過向社會保險費征收機構、社會保險行政部門等部門機構申請行政復議，然而，由于缺乏有效的制度規范，社會保險爭議的行政救濟程序中存在執法政策多元化、執法主體分割化、操作程序不規范等現象，這些都嚴重影響了行政救濟對社會保險爭議處理的效果。筆者認為，在完善社會保險爭議的行政救濟制度過程中，應注重以下方面的制度建設：其一，設置行政處理前置程序，將其作為社會保險訴訟啟動的前提條件。因為，這樣可以給作出行為的行政機構一個自我糾錯的機會，也是該行政機關的主管行政機關進行監督糾察的一種方式，更重要的是，有利于節約當事人訴訟成本，使當事人的社會保險爭議糾紛得到及時有效化解。其二，強化社會保險相關行政部門的行政責任。目前《社會保險法》等相關法律規范中對行政機關及其工作人員的法律責任普遍缺乏明確具體的規定，如《社會保險法》第十一章中“依法承擔賠償責任”、“依法給予處分”等缺乏剛性的規定模糊了對違法行政工作人員所應承擔的法律責任，因此，既應明確規定對違法的行政工作人員的法律制裁措施；又應明確規定行政機關的賠償責任。在實務中，目前鮮見社會保險經辦機構、社會保險費征收機構等其他從事社會保險工作的行政部門因違法行為對被保險人承擔賠償責任的案例，而依據《國家賠償法》第七條的規定，即“行政機關及其工作人員行使行政職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，該行政機關為賠償義務機關。”因此，對于從事社會保險工作的行政機構及其工作人員對公民社會保險權益實施侵害并造成的，應依據《國家賠償法》的有關規定處理，并據此要求該行政機關承擔相應的賠償責任。
2、司法救濟制度方面
司法救濟是社會保險權益獲得保障的最后一道防線，如果某項權益得不到司法救濟的鞏固和保護，那么這項權利本身的設定也就無意義了。筆者認為，應在以下方面加強對社會保險權益的司法救濟制度建設：其一，推行社會保險爭議專業化審判。社會保險權益的社會性質決定了社會保險法律關系不是單純的民事法提供論文寫作和寫作服務lunwen. 1KEJI AN. COM,歡迎您的光臨律關系、行政法律關系，也不等同于勞動關系，因此，簡單地將社會保險爭議分解從而分別適用民事或行政訴訟程序，單純依據私法原理或公法原理處理社會保險爭議，都不利于當事人社會保險權益的有效維護和社會保險事業的長遠發展，而應在調整融合公法和私法的基礎上，建立專門性的社會保險權益司法救濟方式。建議在我國法院內部設立社會保險專業審判庭，對社會保險爭議進行專業化審判，這不僅充分體現了社會保險爭議的特殊性，還能過專業化審判提高社會保險爭議糾紛審判質效，加強對當事人在其社會保險權益受到不法侵害時獲得更加及時、有效的司法保護。其二，進一步擴大社會保險爭議受案范圍。目前被納入法院受案范圍的社會保險爭議范圍較窄，其中涉農的社會保險糾紛表現得尤為突出，這與法律規范對社會保險法律關系中各類法律主體權利義務有規定而沒有設定相應的法律責任規定有關。因此，在健全完善法律制度的過程中，還應擴大法院對社會保險爭議的受案范圍，畢竟社會保險爭議只有突破“門檻”才能進入到司法救濟的程序中。其三，結合人民陪審員制度優勢，增強社會保險爭議矛盾化解力度。由于社會保險爭議涉及到特殊領域的專業知識，而短期內要求審判人員完全具備社會保險相關知識是不切實際的，因而，可以結合人民陪審員制度的優勢，讓特定領域的專家和技術人員參與到社會保險爭議糾紛的司法審判過程中來，這有助于有效解決審判人員對某些專業知識缺乏的不足，在審判實踐中充分體現出社會保險爭議糾紛的特殊性。
3、人才培養機制方面
民族地區應深入實施人才發展戰略，加強民族地區人才隊伍建設。為進一步推進民族地區農村社會養老保險等社會保險的發展，應加大民族地區社會保險專業技術人才和新農村實用人才培養工作力度， 為推動新農村建設培養急需的實用人才。一方面，加強從事社會保障工作的公務人才隊伍培養，建立社會保險專業知識長效教育培訓工作機制，大力推行首問負責制、限時辦結制等制度，切實提高工作透明度，全面提升從事社會保障工作系統的窗口單位的服務質量和依法辦事水平。同時，還應加強重點崗位風險防范，抓住工作重點領域、關鍵環節和部位，建立風險點防控等機制，確保新農保基金等社保基金等運行安全。另一方面，還應加強社會保險專業審判人才培養，增強社會保險爭議矛盾糾紛化解力度。隨著社會保險法律制度的不斷健全完善以及勞動者維權意識的不斷增強，新類型社會保險爭議案件將不斷涌現，傳統案件也將呈現出新的特點，社會保險爭議訴求的復雜化將導致案件神力難度加大，這些都對審判人員提出了更高的要求和挑戰。因此，要加強社會保險爭議審判組織建設，在強化專業化審判理念的基礎上，加強社會保險法律規范及相關專業知識的學習培養，提高審判人員審理社會保險爭議糾紛的業務水平和司法能力，提高社會保險案件的審判質量和審判效率。
（二）提供論文寫作和寫作服務lunwen. 1KEJI AN. COM,歡迎您的光臨應明確規范農村社會養老保險各法律主體的法律責任
健全完善的法律責任制度是農村社會養老保險法律制度有效運行的必要保障，因此應明確農村社會養老保險法律關系中各法律主體的權利義務及相關的法律責任，以確保各主體各司其職，真正實現參保人員合法權益。從法律責任的規范來看，應包含的主要要素有責任主體、責任類型及責任方式等，主要包含以下內容：
1、農村居民個人的法律責任
主要是指參保的農村居民個人的法律責任。參保人員的義務主要是按期繳納養老保險費和保證參保條件和待遇領取條件的真實性和合法性。相對應的，參保的農村居民個人的法律責任，主要包括養老保險費繳納方面的法律責任和養老保險待遇領取方面的法律責任，且主要表現在騙取養老保險待遇方面。在養老保險費繳納方面，每位參保的農村居民應當定期、足額的繳納養老保險費，若不能按期足額繳納養老保險費或仍未補繳的，面臨的法律后果即不能享受養老保險待遇。在養老保險待遇領取方面，存在的違法行為主要指騙取養老保險待遇，主要是個人不符合享受養老保險待遇的資格，以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取養老保險待遇的，如偽造身份證明、冒用他人身份證明；偽造、變造檔案年齡；有的偽造、變造領取養老保險待遇證明文件，甚至出現了已經去世的人仍在領取養老保險的事例等。針對上述而采取虛報年齡、偽造證件等欺詐手段冒領、多領、騙領養老保險待遇等情形，除依法責令當事人退回騙取的養老金以外，還應根據數額大小，采取不同的處罰措施，如違法金額較小的，可處以相應的罰款和批評教育；違法金額加大的，構成犯罪的，應依法追究相應的刑事責任。
2、集體組織的法律責任
主要是指村集體經濟組織的法律責任。在農村社會養老保險實施過程中，村集體組織的主要職責是對參保人員的繳費給予財政補助，補助標準由村民委員會召開村民會議民主確定。相應的，集體組織或相關人員應當承擔相應的法律責任主要包括：村集體組織及其成員故意隱瞞集體財政收支狀況以規避、逃避對參保人員補助職責的；村集體未經村民委員會召開村民會議等法定程序民主確定而擅自確定對參保人員的補助標準的；村集體承諾對農民參保繳費予以補助，但未及時、足額的將補助資金存入指定賬戶，致使養老保險補助資金未能按時到賬的；村集體相關工作人員在履行職責過程中存在隱匿、轉移、侵占、挪用或違規投資運營補助資金的，造成養老保險基金流失的情形等，針對上述情形，承擔的法律責任形式主要包括：警告、處分、罰款、限期改正等，責令追回被隱匿、轉移、侵占、挪用或違規投資運營的補助資金，沒收違法所得，依法構成犯罪的，應依法追究刑事責任。
3、政府部門及相關機構的法律責任
主要是指對農村社會養老保險實施管理監督的相關政府部門及其附屬機構應承擔的法律責任，相關的責任主體主要有社會保險行政部門和其他有關行政部門、社會保險經辦機構、社會保險費征收機構及其工作人員等。民族地區農村社會養老保險立法問題涉及到農村社會養老保險立法、民族自治地方立法以及政治、金融等相關配套制度立法等諸多立法問題，內容繁多且復雜，包括但不限于本文研究的內容，例如還包括，如何實現農村社會養老保險全覆蓋，讓全體農村居民老有所依“夢想成真”；如何實現農村社會養老保險提供論文寫作和寫作服務lunwen. 1KEJI AN. COM,歡迎您的光臨基金籌資渠道多元化、監管規范化，讓農村社會養老保險養老金“錢途無憂”；如何實現農村社會養老保險金調整機制常態化，讓農村社會養老保險待遇水平“水漲船高”；如何實現農村社會養老保險關系轉移接續無障礙，讓農村居民養老保險關系銜接“暢通無阻”，以及如何保障民族自治地方行使自治權利管理本地區農村社會養老保險事務，發展民族自治地方農村社會養老保險事業等問題，是民族地區農村社會養老保險法律制度的最主要內容，此外，還涉及到一些政治經濟體制改革的問題。總之，建立起具有中國特色社會主義民族地區農村社會養老保險法律制度還有不少有待進一步研究和實踐的問題。希冀民族地區農村社會養老保險法律制度早日取得新的突破，早日實現我國民族地區農村居民“老吾老以及人之老”的美好愿景。
篇8
由于法律制度滯后，在我國的網絡保險中，保險雙方當事人之間進行交易大多是依據自定的保險協議來進行。協議雖然具有靈活性強、效率性高的特點，卻難以適應保險行業較高的專業性、規范性、強制性、社會性的特點，因而構建網絡保險法律制度十分必要。第一，在簽約成本方面，成本的內容主要是交易關系的達成，保險法律制度是基于保險這一商業活動所制定的專門性法律法規，自然對保險的簽約過程有著明確的規定，而協議則是基于保險雙方當事人的協商所達成，這種因人而異的協議缺乏專業性和規范性，從而引發惡意競爭，不利于保險市場的規范運行。第二，在履約成本方面，成本內容主要是保險雙方當事人的權利義務。一項法律制度制定的目的之一即是對規范的對象所享有的權利和負有的義務進行明確。保險法律制度對于保險參與人(投保人、保險人、被保險人)的權利和義務均可按照法律法規作出統一規定，而保險協議只能是依照當事人的約定來確認保險參與人相關的權利義務，被保險人橫向比較，可能會提出新的要求，從而增加了履約成本。第三，在違約成本方面，成本內容主要是交易中的違約責任，責任制度屬于法律制度中的關鍵一環。保險法律制度具有法律的強制性，故對于違約方的責任具有很好地約束作用，反之保險協議由于是雙方當事人的約定，故而違約責任只能是合同上的責任，對于違約行為而言，只能通過民事手段進行訴求，缺乏規范性和強制性。第四，在信息成本方面，成本內容主要是指對保險交易關系的第三人產生的影響，即是對被保險人的影響。保險法律制度對于被保險人的知情權、請求權等其他權利均可做出明確的規定，而保險協議由于只由保險的直接當事人進行協商約定，故對被保險人身份的確定及其是否明確知情不能很好地進行約束，進而不能夠充分地保障第三人的權益。第五，在監督成本方面，成本內容是指對于保險交易過程的監督，在保險法律制度中，監督制度可以作為其附屬法律制度來對保險活動的各個環節進行全面監督，一旦遇到問題即可立即予以糾正，而保險協議由于本身自治性，缺乏社會性和規范性，只能由雙方當事人參與，這使得保險過程整體上得不到監管，以致出現問題時并不能及時得到解決，從而導致保險交易的失敗。通過對保險交易成本各環節的分析可以看出，相比保險協議，保險法律制度具有其不可替代的作用。在保險交易成本發生的五個環節里，保險法律制度的成本顯然要遠遠小于保險協議，這也使得保險法律制度的引入在利益考量上占據優勢，既可以節約成本，提升網絡保險交易的效率，又可以保證安全，維護保險參與人的權益。
二、保險法適用網絡保險:優勢和不足
我國的《保險法》于1995年通過，至2002年，根據中國加入世貿組織的承諾，《保險法》做了首次修改，至2009年重新修改并且實施以來，至今也有近20年的歷史，是一部較為完整、系統的保險法律。現有的《保險法》總共四章九十三條，其規定涵蓋了普通保險活動的整個過程，內容明確。網絡保險由普通保險衍生，性質上和特征上依然與普通保險有著不可分割的聯系，例如在保險關系當中，網絡保險的主體、客體以及當事人之間的權利義務等相關內容均與普通保險相一致，傳統保險法適用網絡保險可以解決大部分問題。但是，網絡保險在交易時大多是依據保險人和投保人雙方的協議來進行，使得網絡保險的運作始終存在法律風險和安全隱患，主要包括以下三個方面:第一，網絡保險性質上屬于電子合同，電子合同數據的提交和保存往往沒有書面記錄，一旦因此產生爭議，舉證起來也是相當困難。由此也會使得網絡保險合同在效力上更容易產生瑕疵，發生爭議的可能性也會更大。第二，根據《保險法》的規定，保險合同的簽訂建立在保險相對人信息情況的完整性上，而網絡始終具有虛擬性的特征，保險人在與投保人簽訂網絡保險合同時并不能依靠傳統的方式面對面的去核實投保人的身份信息和相關資料，投保人也不能通過保險公司的蓋章簽單來對合同相關事宜進行確定，這使得在網絡保險的運作中容易出現虛假信息，進而產生假保單等典型問題，從而使得投保人擔心會泄露其隱私，對隱私權進行損害，保險人則擔心出現虛假的要約，降低了保險運作的效率，損害了保險雙方當事人的權益。第三，從監管層面看，傳統保險法律制度的監管主要在于實體場所的監管，而現階段保險監管部門尚未出臺針對網絡保險規范發展的專門制度，對網絡保險經營者監管無法可依、無章可循，為少數不法分子利用網站非法銷售假保單提供了操作空間。綜上，由于網絡保險本身法律制度的欠缺以及網絡的虛擬性，使得人們在辦理保險業務時始終不能夠完全信賴網絡保險，尤其在保險額較大的合同簽訂中，被保險人更傾向于傳統保險的面對面交易。因此，建立網絡保險的法律制度對于網絡保險的發展至關重要。
三、保險法律制度的構建:新建還是補充
法律同市場經濟一樣，存在著對收益最大化的追求，存在著不同主體的競爭以及資源分配、交換關系、交易成本，存在供給與需求、成本與收益的關系，也存在效率價值目標取向。本文從成本－收益的角度來進行簡單的分析，通過成本收益的方法來進行分析，即是在于分析引入該項制度所產生成本的各個環節和是否帶來收益的預期，如果收益大于成本，則證實了引入網絡保險法律制度的合理性和可行性。在保險法律的成本方面，第一，在立法成本上，由于前文所分析的可行性，所以相比重新建立一套與網絡保險相關的法律，將現有的保險法律制度引入到網絡保險中避免了浪費大量的法律資源，包括立法機關的辦公費用、立法工作者的補貼費用等等，第二，在法律的運作上，主要在于法律的宣傳推廣以及實際操作方面，將現有保險法律制度引入到網絡保險中，因為其本來對傳統保險行業的影響力以及自頒布以來五年所形成的運行模式和套路，對于網絡保險這一衍生于傳統保險的新型交易活動而言，整體上現有的保險法律制度在適用時可以說是駕輕就熟。相比之下，構建新的網絡保險法律制度，實施運作和宣傳推廣等環節都是重新開始，既耗費了資源，也增加了投入，同樣提升了成本。在保險法律的收益方面。首先，從收益的主體上講，保險法律的收益主體主要是保險活動的參與人，包括投保人和保險人在內，其收益的效果正如本文第二部分所述:將保險法律規范適用到網絡保險中，可以減少交易成本(包括在簽約、履約、違約以及信息成本等各方面)，為當事人雙方帶來效益。其次，從收益的內容上來講，主要包括了經濟收益、社會收益等。在經濟收益上，將保險法律制度適用于網絡保險中，一方面可以規范和維護網絡保險的交易市場，使得市場按照保險法律所期待的秩序進行運作，這可以有效的將法律資源的配置和市場資源的配置結合起來，從而規范了保險市場的整體環境，減少了資源的浪費，帶來了經濟效益。另一方面，保險法律的適用使得原本有意于網絡保險但對其風險始終心有芥蒂的參與者能夠放心的投入到網絡保險中，這也必然會擴大網絡保險市場，進而帶來經濟上的收益。在社會收益上，以法律為基礎，建立起網絡保險的新的秩序，可以極大程度上規避諸如不法分子通過互聯網投保后詐騙保險金、利用互聯網非法經營保險業務以及在網絡支付環節盜劃、侵占保險客戶資金等違法犯罪行為的發生，使得交易主體可以在正規有序的環境中進行交易。通過成本收益的綜合分析可以看出，將現有的保險法律制度引入網絡保險中，既可以減少法律成本的產生，也可以增加法律收益，符合保險乃至金融市場的需求，也為網絡保險交易活動提供了公平、公開、公正的環境，有助于激勵市場主體參與競爭，創造價值，因此其所帶來的社會收益和經濟收益將是長期的、巨大的，這將對我國的保險業和經濟的發展產生深遠影響。通過分析也可清晰的看到將保險法律制度引入到網絡保險中，其收益要遠大于成本，符合經濟收益的條件，具有良好的效果。
四、網絡保險引入保險法:問題和措施
雖然保險法律制度能夠并且有必要引入到網絡保險中，進而來減少法律成本，增加法律收益，但這并不意味著保險法律制度可以全盤的照搬到網絡保險交易中來。因此，在將現有的保險法律制度直接適用到網絡保險時，則必然也會出現諸如法律沖突、適用范圍太大等一系列問題，主要包括以下幾個方面。第一，在保險合同的簽訂方面。首先，網絡保險的合同形式為電子合同，這與傳統保險的書面合同具有較大的區別。其次，傳統保險一般均是以面對面的簽訂方式進行簽訂，而網絡保險則是通過虛擬的方式進行電子數據傳送，在此投保人的如實告知義務和保險人的核實處理方式均有所不同。因此如果按適用傳統保險法律制度，則在合同的形式以及簽訂的方式上必然會產生沖突。第二，在保險相對人權利義務的處理方面。對于投保人來說，由于網絡媒介的擴散性，對于投保人的隱私權應當予以保護，而傳統保險法律制度沒有涉及到投保人隱私權的相關內容。對于保險人來說，針對投保人的惡意投保或者保險詐騙等違法性活動，保險人的核實處理的方式與傳統保險中的處理方式有所不同。第三、在網絡保險的監管方面，由于監管的對象發生了變化，因而傳統保險的監管方式也不能完全適用于網絡保險中，應當依據網絡的特性進行適當的修改。由于直接將現有保險法律制度適用于網絡保險會存在一些問題，因而在傳統保險適用的過程當中，應當結合網絡保險的特性加以修改和調整，本文針對網絡保險的特性提出一些完善網絡保險法律制度的建議。
(一)網絡保險中電子合同的規范
在網絡保險交易中，保險合同是以電子合同的形式出現，而電子合同成立和生效的方式與傳統保險法律制度中的規定有很大的不同，例如在《保險法》規定中，保險合同必須以書面形式訂立。可見，在這一點上如果沿用傳統保險法律制度，則存在根本性的沖突，故在適用時必須做出修改。必須要對電子合同成立時間和地點、電子保險合同法律效力等問題進行明確認定。網絡保險以互聯網為支架，以網絡傳播為媒介，在網絡保險的交易過程中，按照《合同法》的標準模式來說，保險人通過網絡媒介來提供格式條款，投保人則根據此要約，輸入個人資料，進行電子簽名后同認證書一起發給保險人，保險人再完成網絡保險合同的簽訂。可見電子簽名對于網絡保險合同的簽訂起著重要的作用，一定程度上決定著網絡保險交易的成功與否，因此在交易活動運作的過程中必然會涉及到與網絡相關的法律制度，如《電子簽名法》、《電子認證服務密碼管理辦法》等。我國的《電子簽名法》于2005年正式實施，被認為是中國首部真正電子商務法意義上的立法，它解決了電子簽名的法律效力這一基本問題，并對電子商務認證機構，電子簽名的安全性，簽名人的行為規范，電子交易中的糾紛認定等一系列問題做出了明確的規定。將傳統保險法律制度適用到網絡保險中時，應當結合《電子簽名法》的規定，對《保險法》第二章“保險合同”中書面的憑證批單、書面協議等簽約方式擴展為符合網絡環境的電子合同和電子憑證。
(二)網絡保險中保險主體權益的保護
由于網絡具有虛擬性和隱匿性的特點，因此在網絡保險的交易過程中，作為網絡消費者的投保人，在其權益保護的問題上，也面臨著較大的挑戰。就投保人的隱私權保護而言，《消費者權益保護法》并沒有對隱私權作出規定，但在網絡保險交易中，投保人的姓名，住址，身份證號碼，健康狀況以及保險金額等個人信息必須通過網絡提交給保險人，因此有隨時被收集、竊取和盜用的危險，對保險公司來說，保護客戶的隱私和個人信息是其義務所在，所以要加大對保險公司的要求，使其不得在追求利益的過程中損害投保人的利益。在此，應當在現有保險法律適用的過程中，明確規范告知義務的履行、道德風險的防范等問題。首先，加入保險人對投保人的個人信息保護的硬性條款，即規定保險人應當對投保人的個人信息負責，如有泄漏、惡意使用等行為，保險人應當承擔相應的法律責任。其次，在網絡保險交易中，由于簽訂保險合同并非是面對面的進行，因此保險人并不能據此來進行判斷投保人是否具有民事行為能力，例如未滿十歲的小孩來通過網絡進行投保或者是他人以本人的名字來簽訂保險合同等行為。根據《民法通則》的規定，無民事法律行為能力者作出的網絡投保要約行為是無效的。因此，要增加確認投保人是否具有民事行為能力的條款。
(三)網絡保險中保險活動的監督
《保險法》規定的保險業的監督管理主要是針對于傳統保險的交易行為而言的，如第一百五十五條中:“保險監督管理機構依法履行職責，可以采取下列措施:(二)進入涉嫌違法行為發生場所調查取證”。而在網絡保險的交易中，由于互聯網的虛擬性特征，并沒有現實中的交易場所，應對交易場所等實體性的條款進行適當的修改，增加網上交易平臺的安全準則、網絡交易信息平臺規范、網絡保險的監察審計、網絡保險的區域監管等內容。在保險費用支付的環節上，投保人從保險費支付的網頁中，通過支付寶、網銀等電子轉賬方式來將資金轉入保險人的賬戶。如果沒有監管，很容易出現詐騙等違法行為，故此更應當結合網絡的特征加大對網絡交易各個環節的監管，在引入現有保險法律制度時，應當對《保險法》涉及監管的內容進行修改。除此之外，由于在網絡保險交易活動中，是由投保人以網絡為媒介與保險人(網絡保險公司或者網絡服務機構)來簽訂保險合同，故不需要保險人的參與，因而《保險法》第五章中關于保險人和保險經紀人的規定應當進行適當的縮減，以避免法律資源的浪費。綜上所述，要建立和完善網絡保險的法律制度，讓網絡保險的發展做到有法可依，使網絡保險的法律制度能夠適應現有的《保險法》的基本框架并行之有效，就必須構建完善的法律制度來規范網絡保險中存在的諸多專門性問題。
參考文獻:
［1］波斯納.法律的經濟分析［M］.北京:法律出版社，2012.
［2］楊密.保險電子商務發展與電子簽名法［J］..山西廣播電視大學學報，2005.
［3］張紅歷，王成璋.論電子商務中的交易成本［J］.求索，2006.
［4］傅曉萍.網絡保險相關法律問題研究［D］.上海:華東政法大學碩士論文，2007.
［5］錢弘道.法律的經濟分析工具［J］.法學研究，2004.
［6］張雯.關于網絡保險交易的法律思考［D］.上海:華東政法大學，2011.
［7］玉軍.法律的成本效益分析導論［J］.甘肅社會科學.1999.
篇9
一、產品責任保險概述
所謂產品責任保險，是指產品的生產者與銷售者因生產、銷售的產品造成產品使用者人身傷亡或財產損失而應當承擔的以損害賠償責任為標的的責任保險。由其定義可見，產品責任保險制度是一種具有復合性質的制度，其中產品侵權受產品責任法的調整，而保險賠付問題則要由保險法律制度解決。
產品責任保險的功能有以下幾點：第一，產品責任保險通過將產品責任風險由被保險人轉移到保險人，從而使生產者與銷售者得以避免巨額理賠造成的沖擊。第二，及時補償產品責任事故受害者的損失，避免了因企業無法承擔賠償責任使受害者權益無法得到保障。第三，產品責任保險以合同義務約束被保險人遵守相關法律、保障產品質量，具有質量監督功能。第四，產品責任保險將集中的賠償責任分散于社會，做到了損害賠償的社會化，從而增強了對受害人的賠付能力，減少社會糾紛，是政府通過市場機制進行社會管理的有效手段之一。
二、我國產品責任保險法律制度存在的問題
我國的產品責任保險始于1980年，最初限于外貿領域，1985年首次在內地開始推廣。近年來，產品責任保險有了較快的發展，但仍然處于起步階段。我國產品責任保險推進緩慢，其主要原因還是在于我國產品責任保險法律制度尚不健全，具體詳述如下：
（一）產品責任保險相關法律規定分散
我國目前并沒有專門針對產品責任保險的法律法規，只可依據《保險法》第六十五、第六十六條關于責任保險的規定進行規制，立法上顯得較為薄弱。而且產品責任保險以產品責任作為保險標的，而我國卻缺乏統一的產品責任法。產品責任的相關規定分散于《產品質量法》、《消費者權益保護法》、《侵權責任法》等法律之中，法律制度體系較為雜亂且存在一定沖突，給實踐中法律的理解與適用造成了很大的困難。例如《產品質量法》第四十一條規定了三種排除產品質量責任的情形，而《侵權責任法》中并未對此進行明確，那么在產品責任中是否存在免責情形就容易使人產生誤解和疑惑。因此缺乏統一的法律規范對產品質量保險的發展是極為不利的。
（二） “產品”及“產品缺陷”定義尚有缺陷
《產品質量法》對產品的概念進行了明確的規定，該法規定：“產品是指經過加工、制作、用于銷售的產品。建設工程不適用本法規定；但是，建設工程使用的建筑材料、建筑構配件和設備，屬于前款規定的產品范圍的，適用本法規定。”根據這一定義，產品需具備兩個條件，即經過加工、制作和用于銷售。根據學者的解釋，“加工”目前僅指工業生產中的加工、制作，不包括手工業生產，自然就更不包括獵獲物、初級農產品，而后者與人們生活息息相關，其質量更應該得到嚴格的監管。可見我國法律對產品的概念的定義較為狹隘，給消費者權利的保護造成了較大的困難。
《產品質量法》對產品缺陷的定義也有不妥，第四十六條規定“本法所稱缺陷，是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險；產品有保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準的，是指不符合該標準。”該規定對產品缺陷的判斷過于依賴國家標準、行業標準，而相關標準可能存在制定不合理或過時的情況，符合標準的產品仍然可能存在不合理危險。另外我國產品責任法律制度并沒有對產品責任作出分類，對實務操作較為不利。
（三）第三人利益保護有待完善
產品責任保險中的第三人即產品責任事故中的受害者，包括消費者、使用者以及其他受害者。為了保障第三人所受損失得到及時充分的補償，國外往往采取賦予第三人直接請求權的做法。例如《日本機動車損害賠償法》第16 條第1 款規定： 發生保有者損害賠償責任時，受害人根據政令的規定，可以在保險金額的限度內向保險人請求支付損害賠償額。還有一些國家和地區雖然沒有規定第三人直接請求權，但規定保險金可已經被保險人同意后向第三人直接給付。
我國2009年修訂的《保險法》借鑒了上述制度，該法第65 條第2 款規定： “責任保險的被保險人給第三者造成損害，被保險人對第三者應負的賠償責任確定的，根據被保險人的請求，保險人應當直接向該第三者賠償保險金。被保險人怠于請求的，第三者有權就其應獲賠償部分直接向保險人請求賠償保險金。”該條可以說是附條件地賦予了第三人直接請求權，即只有當被保險人怠于請求時方可行使。然而什么樣的情形屬于怠于請求，目前沒有法律明確規定，這無疑給了保險人解釋的空間，給第三人行使權利帶來了阻礙。因此如何科學地界定“怠于請求”，是研究者與立法者需要面對的問題。
三、完善產品責任保險法律制度的對策
綜上所述，我國產品質量責任保險的發展尚面臨著諸多障礙，而法律制度的不完善、不合理是最為迫切需要解決的問題。因此，筆者提出如下建議：
（一）制定統一的《產品質量法》
如前文所述，產品責任保險制度的完善需要以產品責任制度的完備為基礎。而我國關于產品責任的法律規定分散于《產品質量法》、《侵權責任法》、《民法通則》、《消費者權益保護法》等法律之中，缺乏統一的體系。從國外的立法實踐上看，西方國家一般采取對產品責任單獨立法，如美國的《統一產品責任示范法》系統地規定了產品責任的基本原則、基本概念與基本規則。我國的《產品質量法》側重于產品質量的行政監督與行政處罰，具有明顯的公法性質。而《侵權責任法》對產品責任的規定細節尚顯不足。筆者認為應當盡快制定一部統一的《產品責任法》以解決目前法律體系雜亂的問題。
（二）擴大“產品”的范圍
我國《產品質量法》對產品的定義外延較窄，需要在以下幾個方面進行擴大化：
1.初級農產品。所謂初級農產品是指由人工栽培但卻主要依靠自然條件生長的產品。從現代農業的發展趨勢看，農業生產日趨工業化與科技化，人為干預的因素日益增強，其風險也有所提高。事實上現在美國與法國等國家的產品責任法中的“產品”都包括農產品。由于我國農業現代化水平較低，可以考慮將農產品中較多應用科技，有較高風險的部分，如基因改良作物，納入到產品責任法律制度規制的范疇中。
2.智力成果。智力成果是以一定物質載體表現出來的人類智力活動的產物，如書籍、音像制品、計算機軟件等，其可能因為內容錯誤給第三人造成損害。目前多數國家未將其列入產品責任范疇，但也存在著向產品責任發展的趨勢。如美國在司法實踐中出現過對書籍提供的不準確的信息造成的損害適用嚴格責任的判例。筆者認為智力成果雖然是無形的，有別于一般的產品，卻仍然有存在“不合理的危險”的可能，其造成的損害可以歸結為產品責任。但其致害作用、因果關系、損害后果認定均與一般產品不同，應當制定專門的法律規范予以規制。
（三）“產品缺陷”定義的完善
首先應當明確“不合理危險”的判斷標準。在此可以借鑒美國《統一產品責任法》的規定。一是消費者預期標準，即消費者對產品質量的合理期待；二是風險效益標準，即在危險明顯或生產商做出警示的情況下，雖然消費者對危險有所預期，但預防事故的成本小于事故造成的損失，應認定為不合理危險。同時應當弱化國家標準，行業標準在認定產品缺陷中的作用。應當以“不合理危險”作為基本的判斷依據，國家標準、行業標準等應當只作為參考依據或“不合理危險”的最低標準。
其次應當細化產品缺陷的分類。應借鑒美國法的固定，將產品缺陷分為設計缺陷、制造缺陷、警示缺陷，并分別規定其責任。設計缺陷是指由于產品的構思、方案、計劃等設計上的事項缺乏安全性而造成的缺陷；制造缺陷是指產品離開制造者前，因原料不合格、制造工序錯誤等生產中的原因造成的缺陷；警示缺陷則是由于產品的提供者未對產品的使用及可能存在的危險予以說明警告，而造成的不合理的危險。對于制造缺陷，即是給予全部注意，也應可以嚴格責任；而對于設計缺陷與警示缺陷，主要適用過錯責任，除非該風險可以預見且可以加以避免時才課以嚴格責任。
（四）完善第三人直接請求權制度
篇10
隨著入世后對入世協議的逐步落實，我國保險市場將進一步開放，保險規制也面臨著許多新的挑戰。
1．外國保險公司大量涌入，再保險市場在開放中面臨著最大挑戰。具有雄厚資金實力，先進保險技術和豐富管理經驗的外國保險公司與不成熟的中資保險公司同臺競爭，這無疑會給中資保險公司帶來競爭壓力，并壓縮中資保險業的生存和發展空間，保險市場份額將被重新分割。特別是再保險市場，根據前對外經濟與貿易合作部公布的《中華人民共和國服務具體承諾減讓表》來看，我國的再保險市場將面臨百分之百的開放，直面國外保險公司的競爭。
2．保險費率趨向市場化，使保險定價越來越細，不良風險獲得保險保障的困難越來越大。在一個自由競爭的保險市場上，保險公司所采用的費率結構必須與投保人的風險水平相適應，至少應該接近于其他保險公司所采用的費率結構，這就要求保險公司根據不同的風險分級變量自由定價，否則會失去競爭機會。開放保險市場所帶來的一個不可避免的結果就是不同風險之間價格差異的擴大，保險公司將通過越來越多的風險分級變量把投保人根據其風險水平分成許多不同的費率組別，自由定價的政策將迫使保險公司充分利用有關保單持有人相關統計信息來確定保單價格，從而使保險市場價格趨于敏感性和多樣化。
3．經營費用和人傭金將大幅下降。在所有實施壟斷經營、價格控制、卡特爾或缺乏真正競爭的國家，保險公司由于缺乏競爭壓力，其經營效率普遍較低，如經營管理費用過高，支付給人的傭金遠遠超出必要的水平，而這些經營費用水平在完全市場化的競爭中是不可能維持的。隨著我國加入WTO，保險市場不斷開放，國內保險公司為了參與競爭，搶占市場，必定采取低費率政策，從而導致承保利潤下降，無力支付高額的費用和傭金。因此，削減經營費用、降低人傭金將成為保險公司重要的競爭手段。這必將對目前我國保險經營方式和保險市場利益格局產生巨大的沖擊。
4．保險監管機構壓力增大，監管體系將與國際慣例接軌。外資保險公司的進入，使我國保險市場上競爭主體不斷增加，成份愈加復雜，這將給我國的保險監管帶來新的挑戰。根據WTO確立的國民待遇原則，在對保險市場競爭的規制上，內資與外資保險機構在市場準入和退出、業務范圍、經營規則和法律責任等方面應一視同仁，這就要求保險監管應盡快通過體制和模式的創新以與國際慣例接軌。
二、現行保險市場競爭規制與WTO法律制度之間的差距
我國保險競爭規制模式在基本精神、基本原則和相關規定等方面，雖然正在努力與WTO法律制度但仍有不符之處，這主要表現在以下三個方面：
其一，過于強調保險市場的安全和秩序，疏忽其他同樣重要的價值目標——自主、效益、公平競爭。盡管WTO法律制度在金融服務問題上給自由化以相對的保留，但是自由化始終是金融服務協議的基本目標。然而，我國現有的保險競爭規制模式在價值目標上，強調國家的管制利益，疏忽了市場主體自益的維護；強調行政性的強制監管，相對忽視保險業的自律和保險公司的內控。
其二，將內資保險與外資保險、外國保險區別對待。為強化外資保險公司的競業監管，我國制訂了《外資保險公司管理條例》等專門性規章。這些法規和規章表明，我國在針對保險市場主體的立法上試圖做到內外有別。其實，《保險法》和其他相關法律的規定也體現了內外資保險公司差別待遇。如《保險法》第7條規定：“在中華人民共和國境內的法人和其他組織需要辦理境內保險的，應當向中華人民共和國境內的保險公司投保。”《中外合資經營企業法》中規定：“合資企業和各項保險應向中國的保險公司投保。”
其三，在保險法制的公開與創制方面，透明度尚有很大差距。透明度原則是世貿組織的重要原則。這不僅是一項程序性原則，也是一項實體性原則，它體現在世貿組織上主要協定、協議中。《服務貿易總協定》第6、第7條對成員方國內法規創制提出了原則性要求，即對于成員方已經承諾開放的服務部門，其國內法律法規的制定必須遵循合理、客觀和公正、統一的原則。統一性要求在成員領土范圍內管理貿易的有關法規不應有差別待遇，即中央政府統一頒布有關政策法規，地方政府頒布的有關上述事項的法規不應與中央政府有任何抵觸。但是，中央政府授權的特別行政區地方政府除外。公正性和合理性要求成員對法規的實施實現非歧視原則。
透明度原則要求法律、法規、規章的制定、修改、廢止必須及時地公開和通報，并應將有關法令、規章或行政指令等迅速地報告給服務貿易理事會，還應建立相應的機構和機制來確保這種公開和通報的全面與及時。我國現有保險法制的公開，雖有了一定的機制，但是仍然缺乏嚴格的執行和監督規程。特別是監管當局針對具體問題所做出的、實際具有法律效力的應對性答復和解釋，往往缺乏嚴格的程序規范，其透明度難以保證。根據WTO法律制度的要求，任何成員方認為其他成員方所制定的政策、措施和法規將影響協議的實施的，有權向服務貿易理事會報告。這意味著如果我們不迅速改變保險立法的缺乏透明度和統一性的狀況，我國將可能面臨眾多來自WTO成員方保險公司的，從而在國際保險合作和競爭中陷入被動局面。
事實上，我國的保險競爭規制制度也缺乏透明度。政府對保險業進行規制的內容、措施、手段和程序缺乏透明度。誠然，在我國現有條件下，要確保透明度原則在保險市場競爭規制的實踐中得到實現，還有一定困難。原因主要在于：首先，我國的信息公開制度雖然開始建立并受到普遍關注，但由于認識的偏差、物質基礎的缺乏及體制的障礙，我國的信息公開，無論從內容、范圍還是從形式和程度上都還遠不能滿足WTO的需求，甚至被認為是貿易上缺乏透明度的國家。其次，部門立法制約了國家法律體系的科學和統一。我國的保險法制的草擬和創制者大多是由政府職能部門——中國保監會來充任。由于政府職能部門存在著明顯的行政目標、法律、法規和規章的草擬創制必然會滲透其主體利益色彩。這勢必會影響保險法制的合理、公正和統一，從而在實質上違背透明度原則。
三、完善我國保險市場競爭規制的對策
1．確立保險競爭規制的市場化理念
所謂市場化理念，就是對以市場作為優化資源配置的基礎性手段的一種信仰、期待和追求。市場化理念應該是保險市場競爭規制基本價值體現。因為：①市場化理念是競爭規制的重要理論基礎。從法律的角度來看，市場競爭規制強調的是通過法律手段來約束和規范市場主體行為；從經濟角度分析，它主要通過對該行為的鼓勵、限制或懲罰給競爭者以壓力，達到優化資源配置的目的。雖然這種壓力的形成也依賴于直接的行政約束，但更多的或主要的通過市場的力量問接作用于市場主體，在這里，市場仍在資源配置中發揮著基礎性作用。這也是市場規制與市場管制的實質區別所在。②市場化理念是WTO法律制度的靈魂。WTO所架構的是一種以市場為價值取向的政府與市場的關系，市場經濟中的市場應當是完整的、開放的，市場機制是完善的，市場監管是有效的，市場運行是規范的，這就要求政府對市場的干預必須有限度。這是WTO法律制度的一個基本前提。實際上，自80年代以來，包括廣大第三世界國家在內的非市場經濟國采取了市場經濟制度或進行了以市場經濟為走向的改革。各國經濟的市場化使作為“經濟聯合國”的WTO的產生和發揮作用有了一個更加廣泛的基本制度基礎。要在我國保險競爭規制中貫徹市場化理念，必須對我國現行保險市場規制模式進行全面改革和創新，包括：規制主體要從政府他律一元規制主體到除政府以外的包括保險行業協會、保險中介機構等多方參與的他律性和自律性相結合的多元規制主體的轉變；規制手段要完成從政府行政審批、行政檢查、行政處罰等單一行政規制手段到對市場主體的市場行為進行合法性、合規性審查的法律規制手段為主的轉變；規制的目標上要從保證保險市場的穩定和安全、控制保險風險為唯一目標的安全規制到安全優先、兼顧效率的規制的轉變；規制的時問上要完成從事前上報審批的事前規制和向事前報批、事中監督和事后評價和懲處的全過程規制轉變；規制的內容要從以條款和費率監管為中心到以償付能力為中心的轉變。
2．借鑒保險競爭規制的國際經驗
保險市場的國際化決定了保險競爭的國際化，這就要求我國應開展和加強保險競爭規制領域的國際合作。WTO要求成員方在制度變革上應能逐漸地接受金融自由化理念。我國應在維護國內保險市場秩序的同時，要大膽地為保險法制的國際化創造條件，為我國保險市場早日真正地融入國際保險市場提供法律保障。
3．進一步完善保險市場規制的法律體系
為適應WTO法律制度的要求，必須立足我國社會主義市場經濟條件下保險業發展的實際，順應世界保險業競爭發展的趨勢，加快完善我國的保險市場規制法律體系，建立有效的保險規制的各項法律制度，以規范我國保險市場競爭，促進我國保險業的健康發展。
第一，在遵循WTO國民待遇原則的同時，充分利用國際法律資源，保護我國民族保險業。一方面，我們按照WTO的要求，抓緊修改現行保險法律法規，廢除對外資保險公司的歧視性待遇規定(如經營許可證審批的條件過于嚴格、程序過于繁瑣，經營地域和展業范圍的限制等)和超國民待遇規定(如稅收優惠和保險資金運用渠道優惠等)，以創造一個內外資保險公司公平競爭的市場環境。另一方面，要遵守國際義務的前提下，要充分利用《服務貿易總協定》和其他相關國際法律給與發展中國家的特殊待遇和保護性條款，以及我國在與WTO其他成員方談判中所爭取到的一些權利，通過制定相應的法律法規，對尚屬于幼稚行業的我國民族保險業給予適當的保護，使我國的保險開放能夠積極而又穩妥地推進。
第二，進一步完善我國保險監管法律體系，構建一個以保監會為核心、保險行業自律為補充、保險公司自控為基礎、其他相關部門(如其他金融監管機構、工商行政管理部門)相配合的保險市場規制的多元立體網絡結構。在目前我國金融業分業經營、分業監管體制還不可能改變的情況下，尤其要在法律上明確保監會在保險競爭規制中的職責權限，加強保監會與其他政府部門之間的相互配合。同時，要積極開展調查研究，為我國實行金融混業經營、統一監管體制，做好必要的立法準備。
篇11
金融危機爆發的原因有經濟體制、政治因素等方面的影響，但是從近些年來發生金融危機的國家和地區來看，法制的不健全和不完善是發生金融危機的重要原因之一。制度經濟學證明，完善有效的制度，尤其是法律制度，在防范和化解金融危機方面起到了不可替代的作用。金融業天生是一個高風險的行業，金融風險可以說是其存在和發展的常態①金融法律制度的主旨并不是要消滅所有的金融風險．而是要將金融風險控制在金融監督管理者可容忍的范圍和金融機構可承受的區間內HI。正是在這個意義上講，加強法律制度建設是防范和化解金融危機的必由之路。一法律是市場主體資格健全和行為規范化的保障健全的金融市場必須有合格的市場主體。而合格的市場主體本身又包含了主體資格健全和行為規范化兩層含義。一方面，法律明文規定金融市場主體的準入條件和標準，從而杜絕不健全主體及非法進入者對市場秩序的沖擊，避免金融風險的制造者。另一方面，法律的規制、引導、教育等作用可以有效克服主體行為的自發盲目性，成為自覺遵守市場“游戲規則”的理性“經濟人”．依法規避金融風險
(二)法律是金融交易信用的保護器
金融主體間的交易，普遍以契約交易方式完成。契約自身的平等、誠信、等價有償等特點可以擔當維護交易安全、分擔交易風險的重擔。而作為法律制度重要組成部分的契約制度，不僅能使合格交易得到確認，而且還能以法律強制力切實保障契約的履行．有效避免信用危機形成和誘發金融危機。
(三)法律是金融穩定的基礎設施和金融危機防范的制度化保障
按照世界銀行(2001)的界定，法律制度是“金融基礎設施”的重要組成部分，是決定金融運行質量和金融安全的重要因素。從某種意義上講，金融法律制度的完善是一個國家或地區金融穩定發展的基礎．是最基本的層面。金融業的運行與發展都是在該基礎層面上的技術性活動。法律制度基礎越牢固、完善，建筑在此層面上的金融活動就越穩定．發生金融危機的可能性就越小，即使發生危機．法律制度也能夠有效地把損害降到最低②。由此可見，健全的法律制度是防范和化解金融危機必要的有效手段
二、他山之石：國際金融危機防范法律制度的分析
(一)發達國家的金融危機防范法律制度
1．美國。經歷1929-1933年金融危機之后．美國為有效地預防金融危機的發生，建立了一系列的法律制度。(1)建立健全有關金融法律體系，完善金融危機預防法律制度．維護銀行業的適度競爭。防范金融風險的積累和金融危機的爆發。(2)建立存款保險制度，恢復存款人市場信心，保障存款人利益，有效。控制了金融危機的爆發。(3)建立合理的傘型監管體制和金融穩定分工協調機制，在促進自由競爭、防范金融危機方面成效明顯。(4)頒布《金融服務現代化法》，實現從分業經營到混業競爭，加強金融服務業的競爭，提高其效率和抵御風險能力。
2．英國。(1)立法建立良好的金融穩定協調機制，在維護金融穩定、處理有問題金融機構、預防金融危機發生中發揮了重要的作用。(2)2ooo年頒布《英國金融服務法》成立金融服務局(FSA)，創新金融監管模式，以跨行業單一監管取代分業多元監管，確保金融業具有競爭力，確保信息公開，在防范金融危機方面效果顯著。
3．其他歐洲國家的做法。1987年底巴塞爾協議公布后，法國制定新的監管條例，通過立法手段促使銀行，尤其是國營銀行提高資本充足比率．通過充實資本來預防銀行支付危機的發生。意大利則效仿法國，采取了一系列增加國營銀行資本力量的法律措施。歐洲各國通過鼓勵提高資本充足率．為銀行穩健發展奠定良好的基礎。這一切都有助于銀行風險的進一步降低，加強了對風險的控制能力，在危機預防方面起到了重要作用。
4．日本。在經歷了20世紀90年代的金融危機之后，日本加強了金融危機防范的法律制度：修改《日本銀行法》，提高El本銀行的獨立性。(2)設立金融監督廳，使政策制訂和執行分離，強化維護金融安全的監督體系。(3)取消分業經營制度，但同時保持著強有力的金融監管。(41完善信息披露法律制度，提高金融機構的經營透明度。(5)完善相關法律制度，設立專門的不良債權回收機構．化解金融危機。(6)完善存款保險制度，對維護公眾信心起到了至關重要的作用。
(二)以韓國為代表的發展中國家金融危機防范的法律制度
韓國接受1997年金融危機的教訓，采取了一系列措施來維護金融穩定，防止危機重現。(1)在加強韓國(中央)銀行獨立性的同時．先后成立了金融監督委員會(FSC)和金融監督院(FSS)，實施集中統一監管體制。(2)修改《韓國銀行法》、《存款人保險法》等法律制度，實行金融結構調整。(3)充分發揮韓國資產管理公司fKAMCO)重要功能．提供金融機構重組所需資金支持。(4)建立良好的會計制度，完善了信息披露制度、信用評估體系以及金融機構市場退出體系，為韓國金融危機防范奠定了良好的制度基礎。
墨西哥金融危機發生以后．在國內融資方面。拉美一些國家不斷完善和補充有關直接融資、債券和股票市場方面的法律制度，其目的是運用法律手段為本國經濟的增長提供穩定和可靠的發展基金，改變過去主要依靠外資，特別是短期資本支撐經濟的局面。其他新興市場國家尤其是發生過金融危機的馬來西亞、泰國、巴西、阿根廷等國在預防金融危機方面也采取了類似的措施，加強了對金融危機法律防范制度的建設。
(三)新巴塞爾協議中防范金融危機的有關規定
新的巴塞爾協議的核心內容一是更新了最低資本要求，將市場風險和操作風險也納人了風險資產的計算范疇．從而更能反映銀行資產所面臨的真實風險狀況。二是從外部監管的角度督促銀行保持資本充足性要求和完善內控機制，防止將來可能產生的危機因素。三是引入市場約束規則，建立銀行強制披露信息制度，迫使銀行有效配置資金，保持金融體系的安全性與穩健性。四是強調對銀行業進行全方位的風險監控，將建立銀行業監管的有效系統作為實現有效監管的重要前提，并注重建立銀行自身的風險防范約束機制。
(四)各國金融危機防范法律制度以及巴塞爾協議有關規定的啟示
1．運用法律手段防范金融風險．建立金融穩定法律體系，用立法推動金融改革。各國金融實踐證明：沒有法律規范，不依法進行強有力的金融監管．就不會有良好的金融秩序和金融安全。 2．建立金融危機防范和協調法律機制，制定中央銀行與其他監管部門金融穩定協調機制，整合監管力量．合力應對金融危機。
3．建立存款保險制度，保護存款人利益和維護金融秩序的穩定，阻斷金融風險的傳播。
4．實行功能監管，加強對金融控股公司監管，改革完善銀行、證券、保險業等金融監管法律制度，防范金融危機的發生。．
5．強化信息披露制度，加強市場紀律的約束．要求金融機構披露真實可靠的信息。預防金融危機發生。
6．優化金融生態環境，加快社會信用體系建設，維護金融市場秩序。
三、風險與挑戰：我國金融危機防范法律制度的現狀和存在問題
目前，我國以《中國人民銀行法》、《銀行業監督管理法》、《商業銀行法》、《證券法》和《保險法》為核心的金融穩定法律制度已初步建立．防范金融危機的立法建設不斷加強。但是，現行法律關于維護金融穩定、防范金融危機的規定過于原則、零散，還沒有形成一套完整的防范化解金融危機的法律體系。具體表現為以下幾方面問題：
1．缺乏統一完整的金融穩定法律體系。《中國人民銀行法》、《銀行業監督管理法》、《證券法》、《保險法》關于防范金融危機、維護金融穩定的規定比較籠統．金融監督管理協調機制操作規范亟待完善和細化。主要法律規定的缺失，導致金融危機的防范缺乏完善的制度性安排。
2．金融監管法律制度存在缺位和錯位。一是從機構監管到功能監管的轉變不充分，制度尚需完善，既存在監管職能重疊、過度監管、阻礙金融創新的問題，也存在監管不足，形成真空，造成放任金融風險的可能。二是跨市場跨行業監管法律制度缺失，一些潛在風險缺乏有效控制。三是現行監管法律制度過于強調監管機關法定權威的運用．疏忽了銀行內部控制和同業自律機制的兼用，無法有效發揮其引導風險內控制度的功能。
3．金融危機應急與救助法律制度缺失。主要表現在：一是最后貸款人制度存在拯救標準不明確、救助工具單一、缺乏清晰配套措施等缺陷。二是對危機銀行接管與并購制度很不完善，使銀行接管、并購缺乏法律規制。三是沒有形成國際金融風險防范的法律機制，不能適應金融服務市場國際化和金融業競爭加劇的需要，無法抵御跨國傳導的金融危機。四是缺乏存款保險制度，易引起公眾恐慌，出現存款擠兌。
4．征信管理法律制度缺失。在我國，信用風險仍然是金融業面臨的最主要風險。目前我國征信管理法律欠缺，對信用風險缺乏法律約束，另外，對金融詐騙和違反金融管理秩序犯罪懲罰的法律制度也存在缺陷，使金融詐騙行為的違法成本過低，導致風險最終轉嫁給金融機構。
5．金融機構和企業市場退出的法律制度不完善。一方面，企業破產法律制度建設嚴重滯后，難以充分維護金融機構債權人合法權益，一定程度上致使金融機構不良資產大量滋生和積累，無法滿足金融機構防范風險的需求。另一方面，金融機構破產法律制度嚴重缺失，不利于化解金融風險。目前，我國對金融機構市場退出缺乏統一完整的法律規定，一些有問題金融機構無法按照市場原則實現穩定退出，進行及早處置，使風險控制缺乏法律框架下的約束，容易導致金融風險積聚，影響整個金融系統的穩定。
四、未來展望：對我國金融危機防范法律制度的建議
完善金融危機防范的制度建設，重點要加強金融立法工作，建立健全各項法度。我國應建立以《金融穩定法》為龍頭，以金融監管法律制度、金融生態環境法律制度、金融危機救助和處置法律制度等為輔助的金融危機防范法律制度體系。
(一)健全完善法律體系，為金融危機防范提供良好法治環境盡快制定《金融穩定法》，作為維護金融穩定、防范和化解金融危機的母法。借鑒其他國家良好的立法例，提高立法技術，修改《中國人民銀行法》、《銀行業監督管理法》、《商業銀行法》、《證券法》、《保險法》等金融基本法。既要鼓勵金融創新．又要加強對金融危機的防控。對現行金融危機防范法律進行修改、清理和整合，使之與WTO協議和附件等國際慣例接軌，防范國際性金融危機的入侵。
篇12
根據《保險法》的規定，責任保險的保險標的顯然屬于民事責任，后者又包括侵權責任和違約責任兩種。由于違約責任可以通過訂立信用保險合同或保證保險合同來解決，因此責任保險的保險標的即是侵權責任。
一般認為，1855年英國鐵路乘客保險公司向鐵路部門提供鐵路承運人責任保險，是歷史上首次出現責任保險。1875年，英國又出現了馬車第三者責任保險，可以看作是汽車第三者責任險的先導。隨著工業生產的不斷進步，責任保險的范圍也不斷增大，其在社會生活中的重要性也日益突出。而如前所述，責任保險以被保險人對于第三者的侵權賠償責任為保險標的，這使得其和侵權法之間產生了沖突。主要表現在以下兩個方面：
1、責任保險使侵權責任社會化。侵權責任本應由侵權行為人來承擔，但責任保險使得侵權行為人（即投保人）的侵權責任轉嫁給保險公司，并通過保險公司這一媒介轉嫁給整個社會來承擔。
2、責任保險使侵權法的損害賠償功能發生變化。侵權損害賠償責任一方面是對受害人的補償，另一方面又是對侵權人的一種懲戒。責任保險雖然使受害人的損失因有了保險公司作后盾而能得到保證，但也使得對侵權人的懲戒變得徒有虛名。
從上述兩個方面出發，很容易產生這樣的疑問：責任保險是否在變相的鼓勵人們放棄謹慎小心的生活態度？其最終結果是否有益于社會？本文將運用法經濟學方法對上述疑問進行回答。
二、法經濟學
法經濟學是用經濟學的方法和理論，主要是運用價格理論，以及運用福利經濟學、公共選擇理論及其他有關實證和規范方法考察、研究法律和法律制度的形成、結構、過程、效果、效率及未來發展的學科。簡單的來說，法經濟學就是用經濟學的方法來對法律問題進行分析的科學。
1、世界上的資源是有限的，而人的欲望則是無限的，這就決定了每個人在進行任何滿足自己某種欲望的行為之前，都會通過理性的思考做出選擇。
2、每個人在進行各種日常生活的行為（感情生活除外）時，都會進行成本和收益的分析，并做出最有效率的選擇。而整個社會在進行某種抉擇之時也會進行成本和收益的分析，做出最有效率的選擇。
科斯在1960年所發表了論文《論社會成本》，被認為是法經濟學研究的里程碑。在該文的開篇，科斯提出，“傳統的（分析）方法總是使得所做決定的性質變得模糊不清。當A給B造成了損害之后，在需要做出判斷時，慣常的思維方式會這樣考慮：我們應當如何抑制A？但這樣的想法是不正確的，因為我們所面臨的問題具有相互性：消除了對B的損害即意味著對A造成了損害。因此，我們應當做出的判斷應該是：是否應允許A損害B，或者說是否應允許B損害A？問題的關鍵在于避免更為嚴重的損害。”這就是法經濟學的思維方式，即以是否具有效率作為判斷法律問題的標準，而非僅僅是以公平和正義作為標準。著名的科斯定理也是由該論文所推出的（科斯并沒有明確提出）：只要財產權是明確的，并且其交易成本為零或者很小，則無論財產權的初始狀態為何，市場均衡的最終結果都是有效率的。然而現實之中任何交易的成本都不可能為零，并且交易成本往往都很巨大，人們無法將其忽略。由于實際的交易成本必然為正，對科斯定理反推可得出這樣的結論：最有效率的市場均衡結果必然產生于交易成本最小的情況。因此，最佳的資源配置狀態就是使交易成本最小的配置狀態。科斯認為，法律對于資源配置起著極為重要的最用，因為財產權利的歸屬往往是由法律來設定的。舉例而言，物權法中的善意取得制度規定了善意第三人可以取得被無處分權人擅自處分的物的所有權，而之所以如此規定，就是因為這比相反的規定更加符合市場經濟的要求，即具有效率。同樣地，“法院也應當了解其判決的經濟后果，并在判決時考慮這些后果”。這就是法經濟學不同于傳統法學的地方，后者往往是以公平正義（即道德標準）為標準，而非以效率為標準。
三、對責任保險制度的經濟分析
假設A是侵權行為人，B是無過錯的受害人，A的行為使B遭受了1000元的損失。在沒有責任保險的情況下，根據侵權法，A應當對B的全部損失承擔賠償責任。此時會出現以下三種可能的情況：
1、A有能力承擔1000元的賠償數額。
2、A只能承擔部分賠償數額或完全不能承擔任何數額，但是B卻有能力自己承擔全部損失或A無法承擔的那部分損失。
3、A只能承擔部分賠償數額或完全不能承擔任何數額，同時B也無力自己承擔全部損失或A無法承擔的那部分損失。
在前兩種情況下，A需要全部或部分承擔B的損失，由于這個損失是由A或/和B自己完全承擔的，所以就沒有外部成本產生。此時的社會成本也就相當于A和B之間的私人成本，即只有1000元。
而在第3種情況下，由于A和/或B無法承擔全部的損失，B所遭受的損失無法得到全部補償。這就意味著需要由A和B之外的人來承擔無法被補償的那部分損失，即A和B之間的活動在私人成本之外還產生了外部成本。而此時的社會成本就是上述私人成本和外部成本的總和。對B而言，其所面臨的問題就是該如何使自己的損失得到完全的補償，B獲得補償的途徑的不同就意味著所產生的外部成本的不同，并最終導致社會成本的不同。可以從以下兩個方面來考察這個問題：(1)沒有責任保險制度。但存在政府設立的某種社會救助制度，B就可以依靠該制度獲得補償。但是，這種制度往往都存在于經濟較為發達的社會之中，并且該制度的設立毫無疑問也需要耗費巨額的成本。毫無疑問，此時的社會成本一定會超過1000元。如果不存在政府設立的社會救助制度，那么就只能由B自己來想辦法補償自己的損失了。要么B會無奈的接收現實，并最終無法生存；要么B會通過犯罪來滿足自己對財產的需求。無論是任何一種情形發生，其所產生的外部成本都是巨大的，而最終的社會成本也必然是巨大的。
(2)存在責任保險制度。如果A事先向保險公司投保了責任險，那么保險公司就會代替其向B支付賠償金。此時A和B之間的私人成本是1000元，而外部成本為零，因此社會成本是1000元。雖然在A和B之間出現了保險公司這一第三者，但是保險公司僅僅是代替A支付了對B的賠償金而已，其和B之間并沒有任何的其他關系。A和保險公司之間的保險合同關系則是另外一個經濟活動，當然，這項經濟活動同樣要產生成本。但是，這種成本肯定要比由政府建立社會救助制度的成本要小的多。
當然，一個貌似合乎邏輯的推理會在此時產生：在沒有責任保險之前，人們為了避免自己承擔責任，會履行謹慎注意的義務來防止自己的行為可能對他人產生的損害。但是有了責任保險，由于可以讓保險公司承擔責任，人們就會降低自己的注意程度，從而使保險事故的發生更為頻繁，導致社會成本的增加，并將其所帶來的收益抵銷。事實上這種推理忽略了本文之前所提過的一個基本原理，即每個人總會基于理性的分析從而作出對于自己效用最大的選擇。以醫生為例，假設醫生A在其執業過程中的醫療事故率為5件/年，其向甲保險公司投保了職業責任險。根據上述結論，由于A因為投了保險，那么便會在執業過程中降低自己的注意程度，必然的結果就是醫療事故率增大。這樣一來，至少會出現以下幾種結果：首先，甲會提高對A收取的保險費。由于醫療事故率的增大，如果甲繼續根據5件/年的事故率來收取保險費，則其無法從中獲利。其次，由于醫療事故率的增大，政府部門很可能會因此而吊銷A的醫師執照。再次，很多原本想讓A治療的病人便不會再選擇A，即A的潛在顧客會因為醫療事故率的增大而選擇其他的醫生就醫。無論如何，對A而言降低自己的注意程度都是不利益的，作為理性的人A是不會選擇這種做法的。論文關鍵詞：保險；責任保險；法經濟學
論文摘要：責任保險是指以被保險人對第三人依法應負的民事賠償責任為保險標的保險。法經濟學是用經濟學的方法和理論考察、研究法律和法律制度的學科。從法經濟學的角度對責任保險這一法律制度進行分析，可以考察其產生和發展的合理基礎，從而更加深刻地理解此項制度。
參考文獻：
[1][美]理查德．波斯納著蔣兆康譯．法律的經濟分析[M]．
[2]王成．侵權損害賠償的經濟分析[M]．北京:中國人民大學出版社,2002．
[3]李玉泉．保險法（第二版）[M]．北京:法律出版社,2003．
[4]許崇苗，李利．中國保險法原理與適用[M]．北京:法律出版社,2006年．
[5]楊立新．侵權行為法[M]．上海:復旦大學出版社,2005年．
篇13
責任保險,指以被保險人對第三人依法應負的民事賠償責任為保險標的保險,又稱為第三者責任險。《保險法》第50條規定:責任保險是指以被保險人對第三者依法應付的賠償責任為保險標的的保險。按保險標的的不同,可將其分為雇主責任保險、產品責任保險、職業責任保險和公眾責任保險等。
根據《保險法》的規定,責任保險的保險標的顯然屬于民事責任,后者又包括侵權責任和違約責任兩種。由于違約責任可以通過訂立信用保險合同或保證保險合同來解決,因此責任保險的保險標的即是侵權責任。
一般認為,1855年英國鐵路乘客保險公司向鐵路部門提供鐵路承運人責任保險,是歷史上首次出現責任保險。1875年,英國又出現了馬車第三者責任保險,可以看作是汽車第三者責任險的先導。隨著工業生產的不斷進步,責任保險的范圍也不斷增大,其在社會生活中的重要性也日益突出。而如前所述,責任保險以被保險人對于第三者的侵權賠償責任為保險標的,這使得其和侵權法之間產生了沖突。主要表現在以下兩個方面:
1、 責任保險使侵權責任社會化。侵權責任本應由侵權行為人來承擔,但責任保險使得侵權行為人(即投保人)的侵權責任轉嫁給保險公司,并通過保險公司這一媒介轉嫁給整個社會來承擔。
2、 責任保險使侵權法的損害賠償功能發生變化。侵權損害賠償責任一方面是對受害人的補償,另一方面又是對侵權人的一種懲戒。責任保險雖然使受害人的損失因有了保險公司作后盾而能得到保證,但也使得對侵權人的懲戒變得徒有虛名。
從上述兩個方面出發,很容易產生這樣的疑問:責任保險是否在變相的鼓勵人們放棄謹慎小心的生活態度?其最終結果是否有益于社會?本文將運用法經濟學方法對上述疑問進行回答。
二、法經濟學
法經濟學是用經濟學的方法和理論,主要是運用價格理論,以及運用福利經濟學、公共選擇理論及其他有關實證和規范方法考察、研究法律和法律制度的形成、結構、過程、效果、效率及未來發展的學科。簡單的來說,法經濟學就是用經濟學的方法來對法律問題進行分析的科學。
1、世界上的資源是有限的,而人的欲望則是無限的,這就決定了每個人在進行任何滿足自己某種欲望的行為之前,都會通過理性的思考做出選擇。
2、每個人在進行各種日常生活的行為(感情生活除外)時,都會進行成本和收益的分析,并做出最有效率的選擇。而整個社會在進行某種抉擇之時也會進行成本和收益的分析,做出最有效率的選擇。
科斯在1960年所發表了論文《論社會成本》,被認為是法經濟學研究的里程碑。在該文的開篇,科斯提出,“傳統的(分析)方法總是使得所做決定的性質變得模糊不清。當A給B造成了損害之后,在需要做出判斷時,慣常的思維方式會這樣考慮:我們應當如何抑制A?但這樣的想法是不正確的,因為我們所面臨的問題具有相互性:消除了對B的損害即意味著對A造成了損害。因此,我們應當做出的判斷應該是:是否應允許A損害B,或者說是否應允許B損害A?問題的關鍵在于避免更為嚴重的損害。”這就是法經濟學的思維方式,即以是否具有效率作為判斷法律問題的標準,而非僅僅是以公平和正義作為標準。著名的科斯定理也是由該論文所推出的(科斯并沒有明確提出):只要財產權是明確的,并且其交易成本為零或者很小,則無論財產權的初始狀態為何,市場均衡的最終結果都是有效率的。然而現實之中任何交易的成本都不可能為零,并且交易成本往往都很巨大,人們無法將其忽略。由于實際的交易成本必然為正,對科斯定理反推可得出這樣的結論:最有效率的市場均衡結果必然產生于交易成本最小的情況。因此,最佳的資源配置狀態就是使交易成本最小的配置狀態。科斯認為,法律對于資源配置起著極為重要的最用,因為財產權利的歸屬往往是由法律來設定的。舉例而言,物權法中的善意取得制度規定了善意第三人可以取得被無處分權人擅自處分的物的所有權,而之所以如此規定,就是因為這比相反的規定更加符合市場經濟的要求,即具有效率。同樣地,“法院也應當了解其判決的經濟后果,并在判決時考慮這些后果”。這就是法經濟學不同于傳統法學的地方,后者往往是以公平正義(即道德標準)為標準,而非以效率為標準。
三、對責任保險制度的經濟分析
假設A是侵權行為人,B是無過錯的受害人,A的行為使B遭受了1000元的損失。在沒有責任保險的情況下,根據侵權法,A應當對B的全部損失承擔賠償責任。此時會出現以下三種可能的情況:
1、A有能力承擔1000元的賠償數額。
2、A只能承擔部分賠償數額或完全不能承擔任何數額,但是B卻有能力自己承擔全部損失或A無法承擔的那部分損失。
3、A只能承擔部分賠償數額或完全不能承擔任何數額,同時B也無力自己承擔全部損失或A無法承擔的那部分損失。
在前兩種情況下,A需要全部或部分承擔B的損失,由于這個損失是由A或/和B自己完全承擔的,所以就沒有外部成本產生。此時的社會成本也就相當于A 和B之間的私人成本,即只有1000元。
而在第3種情況下,由于A和/或B無法承擔全部的損失,B所遭受的損失無法得到全部補償。這就意味著需要由A和B之外的人來承擔無法被補償的那部分損失,即A和B之間的活動在私人成本之外還產生了外部成本。而此時的社會成本就是上述私人成本和外部成本的總和。對B而言,其所面臨的問題就是該如何使自己的損失得到完全的補償,B獲得補償的途徑的不同就意味著所產生的外部成本的不同,并最終導致社會成本的不同。可以從以下兩個方面來考察這個問題:
(1)沒有責任保險制度。但存在政府設立的某種社會救助制度,B就可以依靠該制度獲得補償。但是,這種制度往往都存在于經濟較為發達的社會之中,并且該制度的設立毫無疑問也需要耗費巨額的成本。毫無疑問,此時的社會成本一定會超過1000元。如果不存在政府設立的社會救助制度,那么就只能由B自己來想辦法補償自己的損失了。要么B會無奈的接收現實,并最終無法生存;要么B會通過犯罪來滿足自己對財產的需求。無論是任何一種情形發生,其所產生的外部成本都是巨大的,而最終的社會成本也必然是巨大的。
(2)存在責任保險制度。如果A事先向保險公司投保了責任險,那么保險公司就會代替其向B支付賠償金。此時A和B之間的私人成本是1000元,而外部成本為零,因此社會成本是1000元。雖然在A和B之間出現了保險公司這一第三者,但是保險公司僅僅是代替A支付了對B的賠償金而已,其和B之間并沒有任何的其他關系。A和保險公司之間的保險合同關系則是另外一個經濟活動,當然,這項經濟活動同樣要產生成本。但是,這種成本肯定要比由政府建立社會救助制度的成本要小的多。
當然,一個貌似合乎邏輯的推理會在此時產生:在沒有責任保險之前,人們為了避免自己承擔責任,會履行謹慎注意的義務來防止自己的行為可能對他人產生的損害。但是有了責任保險,由于可以讓保險公司承擔責任,人們就會降低自己的注意程度,從而使保險事故的發生更為頻繁,導致社會成本的增加,并將其所帶來的收益抵銷。事實上這種推理忽略了本文之前所提過的一個基本原理,即每個人總會基于理性的分析從而作出對于自己效用最大的選擇。以醫生為例,假設醫生A在其執業過程中的醫療事故率為5件/年,其向甲保險公司投保了職業責任險。根據上述結論,由于A因為投了保險,那么便會在執業過程中降低自己的注意程度,必然的結果就是醫療事故率增大。這樣一來,至少會出現以下幾種結果:首先,甲會提高對A收取的保險費。由于醫療事故率的增大,如果甲繼續根據5件/年的事故率來收取保險費,則其無法從中獲利。其次,由于醫療事故率的增大,政府部門很可能會因此而吊銷A的醫師執照。再次,很多原本想讓A治療的病人便不會再選擇A,即A的潛在顧客會因為醫療事故率的增大而選擇其他的醫生就醫。無論如何,對A而言降低自己的注意程度都是不利益的,作為理性的人A是不會選擇這種做法的。
參考文獻:
[1] [美]理查德.波斯納 著 蔣兆康譯.法律的經濟分析[M].
[2] 王成.侵權損害賠償的經濟分析[M].北京:中國人民大學出版社, 2002.
[3] 李玉泉.保險法(第二版)[M].北京:法律出版社,2003.
[4] 許崇苗,李利.中國保險法原理與適用[M].北京:法律出版社,2006年.
