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篇1
民事訴訟調解，其含義即人民法院根據自愿、合法的原則，依照嚴格的訴訟程序，采取調解的方式促使雙方當事人達成和解，解決民事權益爭議的一種結案方式和訴訟活動。目前在有關民事訴訟的法律規范中，關于民事訴訟的所有步驟的內容都是特定的，不容隨意改變。在調解過程中，一切工作的基礎是在原被告雙方沒有被強迫的情況下客觀有效地進行?？v觀歷年的訴訟案例經驗，只要最終判決是以調解的結果結束的，人民群眾大多都滿意這樣的判決，眼被告雙方也不想一直不停的訴訟下去，減少了濫用上訴的現象。重新發回重審的概率也大為降低，最終結案率自然升高?？偠灾?，法院的調解工作解決了大大小小的糾紛，使廣大人民群眾能夠和睦相處，既加強了司法權威又解決了司法資源浪費的現象，一舉幾得。而對于當今的我們來說，不僅要將這種難得的能力學會，更要將這種益處傳播并去影響身邊的法律人。深化調解的功能將會成為當今乃至未來法律工作者重中之重的任務。
二、調解制度原則在司法適用中的探析
我國民訴法專門規定了調解制度應當堅持的幾個重要原則，其中比較重要的一項就是自愿和合法原則。這一內容要求在進入調解程序之后，法官能夠做到幾個保證：一是保證當事人自愿的原則。即就是要求在民事訴訟中，法院要遵從當事人意思自治的原則，依據當事人的真實意愿，訴訟調解的啟動要依當事人自愿的原則啟動，而調解協議的內容也要依據當事人的合意決定。調解書的簽收原則就是要保證在原被告雙方都同意的情況下簽字。二是保證事實客觀、責任明確的原則。民事訴訟中進行調解工作堅持在原被告雙方都情愿的條件下進行。事實客觀，責任明確是相對于雙方情愿的更深層次的內容，可能會成為調解制度的一個不可或缺的前提。三是堅持合法原則。凡是涉及訴訟過程中每一環節的進行都要遵循法律已有的規定，調解制度更要起到標榜立樣的作用。每一步的實行都要按照法律的明確指示。
司法改革的腳步從未停下，調解制度在現有的條件下已經取得了很好的成績，但不能滿足于此，還要對調解制度予以改善。具體的做法應當包括以下幾點：一是把握時機原則。知道在什么時候恰好進行調解才能保證調解工作順利進行下去。在法院進行的調解工作中，法官要清楚地了解“庭前、庭中、庭后”各個環節的側重點，根據不同的情況適時地采取措施，不然將會導致不利的后果。二是掌握主動原則。法院不能一味的處于被動地位，如果法官能夠積極地采取相應地有效辦法，調解工作就會順利地進行下去。法官在審判的整個環節都起到至關重要的作用，所以法官不能消極地等待原告或被告來要求調解，在清楚地了解案件的客觀事實后，努力抓住當事人的爭議焦點，從而主動組織雙方進行調解，做好兩邊的工作，將會很快獲得成功調解的結果。
三、訴訟調解中的技巧
當法官在進行調解工作時，可以使用一套自己總結出來的技巧，無論調解是否開始，或者已經結束調解程序，只要將技巧合理地使用，按部就班，將會發揮出意想不到的良好效果。法律工作者歷經沙場，歸納出以下加點：（一）理清每個案件專有的內容，了解矛盾發生的本質。法官進行調解工作，一定要找到能夠有效調解的突破口，找出雙方當事人爭議的焦點所在，然后根據原被告討論的糾結問題，進行具體的分析，遵從案情的本源，從而在客觀事實查明的情況下，有針對性地進行民事調解工作，從而順利解決民事糾紛。（二）正確掌握法律專業術語，在犀利的言辭上打敗對方。法官在進行調解工作中，他所說的每一句話都代表著其身份和法律尊嚴，并且有理有據，也不要太過嚴苛。法官的言辭要有威信，令原被告雙方信服，愿意擁護其說法。這就要求法官做到能夠說一些讓當事人安心，讓當事人感動而又感覺現實的話，法官要努力做到所說真實，所說有理有據，取信于人，從而和原被告雙方有效的溝通，融洽的溝通，從而有效降低調解的難度，最終做到高效迅速的解決民事糾紛。
四、關于訴訟調解的前景展望
縱然法院的調解工作已經取得很大的成效，但法律是要伴隨性地進步和完善的，現行的民事訴訟調解制度仍有其不完善之處，具體說來，在實體方面與程序方面都有一定的不足，而為社會法治的不斷完善，調解制度的完善勢在必行。
（一）訴訟調解制度的調整。當今調解制度在適用程序以及規制策略上并不完善，法律應當對調解程序及應用時限等規制方面作一些嚴格的規定，從而通過加強調解程序的適用程序以及增強其可操作性，從而使調解程序更加法律化，最終使得法院所作的每一個調解工作都能使矛盾雙方滿意。
（二）完善調解監督機制。每一項法律制度的運行，要有其配套的監督體系，調解制度更是如此。我國法律首先應當加強實體上以及程序上的監督，使得民事調解更加法律化，其次應當加強對法官調解工作公正廉明方面的監督，使得法官的調解活動更加合法化，最后還要加強對人民群眾的監督，從而保障民事調解工作的客觀與正確。
參考文獻：
[1]常沛.論民間調解人的權威與信用[J].理論月刊，2013（3）。
篇2
在我國現行民事訴訟立法設計上，判決結案強調整個程序的嚴謹周密，調解則強調當事人的意思自治和高效快捷。法官在雙方自愿的基礎上，明是非，理紛壇，使司法公正得以最大程度的體現，同時更從根本上及時化解矛盾，消解和鈍化糾紛，促進團結，營造和諧的生產生活環境，做到案了事了矛盾了。實踐證明，凡是調解結案率高的法院，服判息訴率也高，上訴率低，發回重審和改判率低，執結率高。歸而言之，訴訟調解對于息訟止爭及維護鄰里和睦、社會穩定、節約訴訟成本與司法資源具有相當重要的正面作用，繼承并弘揚這一寶貴的經驗并加以發揚和規范，是當前和今后相當長一段時間法院工作的重頭戲。
二、對訴訟調解原則在實踐中的分析
（一）現有訴訟調解原則的分析
我國民訴法第九條規定：“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解”。這就是民事訴訟調解工作現行的基本原則。法官在主持民事案件調解工作中必須準確握，做到公平、公正、合法，切實體現 “三個堅持”：一是堅持當事人自愿的原則。即指在民事訴訟過程中，人民法院對案件進行調解，必須依據當事人的意愿，也就是說調解程序是否啟動由當事人決定，調解最后能否達成一致由當事人衡量，調解協議的內容由雙方當事人協商，調解書是否簽收由當事人自行定；二是堅持查清事實、分清責任的原則。自愿原則是訴訟調解的前提，查明事實、分清責任則是對自愿原則的補充，也是訴訟調解的一個基礎；三是堅持合法原則。所謂合法，是指人民法院和雙方當事人的調解活動過程必須嚴格按照民事訴訟法規定的程序進行，同時調解協議達成的內容也要符合法律和政策；不損害國家、集體利益和他人的合法權益。
三項原則是開展調解工作的基本尺度，具有其不可替代的重要作用。然而透過多年的司法實踐，筆者認為某些原則存在一定的弊端：如 “事實清楚，分清是非”一項，就有不切合實際的一面。《民事訴訟法》第85條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚、分清是非的基礎上進行調解”，那么，在事實未查清楚的情況下，即使當事人之間已經達成了調解協議也不能結案，筆者認為值得商榷。其弊病有三：1、中國傳統觀念“家丑不可外揚”在某些人頭腦中是根深蒂固，如果堅持查清事實，實不利于調解工作的開展；2、對調解案件進行深入地調查了解，不利于訴訟成本的減少和提高效率；3、混淆了判決和調解的界限；4、與民事訴訟法其它規定相矛盾，違反了民事權利合法自由處分（私法自治）原則。從現實操作中來看，其實既然調解是當事人自愿的，體現出了自治原則，只要當事人達成的協議合法，那么是否查清糾紛的事實，是非責任是否分清，實際上也就沒有什么意義了，適用“模糊調解”反而利于訴訟調解的開展。
（二）對訴訟調解原則的幾點補充
隨著時代的發展，我們在繼承原有調解制度的基礎上，應當注入新的見解，以對訴訟調解予以完善，既要多調，還要調好。對此，在訴訟調解原則上筆者有如下意見：一是掌握主動原則。掌握先機，爭取主觀能動是調解工作開展的基本前提。只有明辨曲直，調解才有基礎；只有把握主動權，調解才會有說服力。作為承辦案件的法官必須發揮主觀能動性，不能“坐以待案”，而要“先發制人”，弄清矛盾的源頭，抓準當事人爭議焦點，然后組織雙方兩邊做工作，各個講利害。如此才可促使調解成功，同時也可防止調解后產生的后遺癥。二是把握時機原則。掌握住火候，把握準時間是調解成功的必要條件。法院調解順利與否，成功或失敗均與法官能否把握、善于把握好調解的時機和火候緊密相連。訴訟調解中，要善于去抓“庭前、庭中、庭后”各個環節的側重點，要學會“察顏觀色”，因情況再施策，否則將得不償失。總之，要因人而異，因案制宜，有的放矢，成功調解的機率才能得以提高。
三、訴訟調解中應講求的技巧
調解的技巧即適用于訴訟調解的一些具體方式、策略，又可以稱為調解藝術。將一定的調解技巧妥善地應用于調解前、調解中、調解后，能起到推波助瀾、鼓風揚波的特殊作用。司法實踐中的調解技巧可從以下幾個方面來談：
（一）找準個案特點，弄清爭議背后的核心原因。法官調解案件，尤如醫生看病，必須做到“望、聞、問、切”，選準調解的突破口，采取面對面與背靠背相結合的方式，找出雙方爭議的焦點，因案制宜，有的放矢，對癥下藥，有選擇、有準備、有針對性地開展調解才能達到事倍功半的效果。
（二）找準調解方式，學會利用“五、三、四”法開展訴訟調解。訴訟調解工作僅憑單一、呆板的模式是不能很好完成的，必須善于和勤于在實踐中去發掘、總結合理有效的經驗，并將其推廣到現實操作當中。在現行的一些調解方式中，筆者搜結的“五、三、四”法倒不失為值得借鑒?！拔濉奔础拔逍摹保撸呓哟斒氯藷嵝?，聽案情陳述耐心，調查取證細心，處理案件公心，善后工作關心：“三”即“三結合”＿＿內求配合和外求支持相結合，教育疏導和加強防范相結合，依理依法和講究策略相結合：“四”即“四主動”＿＿主動與當事人所在單位或居住地有關部門取得聯系，透徹了解案情；主動與派出所等部門溝通配合，互通互動；主動與當事人的親友聯系，使其協助做好對當事人的勸解工作；主動上門做當事人的思想工作，妥善化解矛盾。只有形成這樣一種全新而較完善的訴訟調解機制，才能更有效地推動調解工作的開展。
（三）用準調解語言，善于打好語言攻心戰。語言是表達感情，溝通思想的工具。在訴訟調解中，怎樣才能把話說到點子上，說到當事人的心坎中是很有學問的。調解中的語言既要符合法律，又要有很強的親和力、感染力。法官要學會說定心的話、現實的話、感人的話、公平的話，始終做到言之有據、言之有理、言之有情、言之有禮、言之得法，使得與當事人的感情有溝通，關系融洽，調解的難度也就自然而然地降低了。
（四）選準承辦法官和調解環境，因人而異，因案制宜。調解不同于判決，應更突出其人文關懷的優勢，講求社會效果與法律效果的統一。所以，必須因人而異，因案制宜：選配法官要注意揚其所長，避其所短，充分發揮各個法官的特色；選擇調解環境要考慮到“三個是否”＿＿是否有別于判決環境的嚴肅與嚴謹，是否有利于雙方矛盾的緩和，是否有助于法官與當事人的交心?？傊浞謱⒃瓌t性和靈活性相結合，程序性同實用性相匹配，訴訟調解才能水到渠成。
四、關于訴訟調解的前景展望
應當說，現行的訴訟調解制度并不完善，其在實體或程序方面都或多或少地存在一定的弊漏，應當予以健全。
（一）調整訴訟調解制度。對調解程序及時限等方面作出嚴格的界定，設立法定的庭前調解制度，增強其規范性和可操作性，使得訴訟調解的合法性得到更充分的保障。
篇3
1、國民事訴訟調解的概念及特征；
2、我國目前民事訴訟調解的現狀及存在的問題；
3、我國民事訴訟調解的發展趨勢；
4、我國民事訴訟中的調解方法與策略。
訴訟中調解是民事訴訟中的一項重要制度。由于調解能及時解決糾紛，大量減少訴訟的發生，故世界各國民事訴訟法大都規定了調解制度。我國則是該制度成功運用并被其他國家學習、借鑒的典范，其主要規定在民事訴訟法中，但規定的過于簡單，短短幾個條文難以包括訴訟調解的所有內容，從而在法律實踐中令人有不好操作之感?，F代市場經濟的高速發展，導致糾紛的日益增多，在社會實踐中糾紛的解決方式也呈現出多元化的趨勢，體現當事人合意的訴訟調解從某種意義上說具有其他解決方法所不能比擬的優越性。因此，對訴訟調解制度進行理論上和實務上的探討是很有必要的。
一、我國民事訴訟調解的概念及特征
訴訟調解，是指在民事訴訟中，在人民法院審判人員的主持下，雙方當事人就爭議通過自愿協商，達成協議的活動和結果，它主要特征在于它是由人民法院審判人員作為第三者介入當事人雙方的民事經濟糾紛中，而后通過雙方當事人合意解決糾紛的方式，我國是一個以禮儀之邦而著稱的國家，向來主張“以和為貴”，這一思想使調解成為解決我國民事訴訟的一種重要方式而延續至今，相應的調解結案在我國法院訴訟中解決當事人之間的民事糾紛爭議中也日益顯示出其獨特的作用和魅力。
二、我國目前民事訴訟調解的現狀及存在的問題
我國民事訴訟調解隨著我國法制水平的日益提高和人民法制觀念的不斷增強，訴訟調解也日益顯現出其不適應社會需要的一些不足之處，主要表現在以下幾個方面：
⑴、在訴訟調解的適用范圍上極其廣泛，幾乎涵蓋了所有的民事糾紛案件，如此適用范圍廣的訴訟調解，以致于我國法院審判人員在審理民事案件時特別偏好于以調解方式解決，對當事人不同意調解或調解達不成協議的，就強迫或變相強迫當事人接受調解或調解結果，嚴重違背了當事人的意愿，造成對當事人合法權益的侵犯，有的居中調解者對于案件復雜難以裁決的民事糾紛就以不同的方式變相迫使當事人達成調解，以避免判決主觀給自己帶來的不利責任。還有的居中調解者則拖著息事寧人的態度對當事人不問青紅皂白各打五十大板，對案件的處理意見原則是“和稀泥”。目前這種狀況存在不少弊端，這既不利于保護當事人的合法權益，減輕當事人的負擔，也影響國家審判機關工作的嚴肅性。
⑵、在訴訟調解適用的“查明事實，分清事非”的原則上，我國《民事訴訟法》規定，法院對案件進行調解必須在查明事實，分清事非的基礎上進行，但在實踐中，有一些簡單的案件標的小，兩者之間的關系清晰明了，一部分事實清楚，一部分事實不清，當事人雙方愿意調解，這勢必要求法院必須全面迅速查明事實，分清是非則不盡合理。例如，在一起賠償糾紛案中，原、被告之間存在一個致人輕傷損害賠償的法律關系，原告向法院請求被告賠償原告醫療費、經濟損失共計3000元，但被告辯稱，被告雖然打了原告，但原告的傷害不是由被告實施的，原告也沒有其他證據予以支持，對于該案，法院對于原被告之間的傷人無法做出認定，但原被告雙方自愿調解，并達成了被告在15日內賠償原告2000元的調解協議。實踐中諸如此類糾紛是很常見的，如果非要求法院查明所有案件事實則是不切合實際的，也使調解的規定流于形式，未能發揮其應有的作用。
⑶、在調解生效的時間上，我國《民事訴訟法》第89條第3款規定，調解書經雙方人當事人簽收后，即具有法律效力，即調解采取簽收生效政策，這一規定，筆者認為恰恰給當事人對調解協議的任意反悔提供了機會，因為在調解協議達成后，法院制作調解書再到調解書的送達需要一定的時間，在這段時間內當事人經過考慮后或由于其他因素的干擾，拒收調解書，則使得調解無法生效，審判人員必須進入審判，改判后，以前的調解工作及制作的調解書則毫無意義，之前的努力功虧一簣，浪費了大量的人力、物力和時間。
以上僅是我對我國民事訴訟調解中存在的部分不足加以探討，實踐中，調解還存在著其他不足也需加以完善和改進。
三、我國目前民事訴訟調解的發展趨勢
訴訟中的調解是我國在民事訴訟中最富特色的一項制度，是建立在當事人合意基礎上的一種靈活的解決爭議的方式，我國民事訴訟法對調解的規定只有短短的七條，且只作了概括性的規定，對調解程序等沒有規定，不能滿足法院訴訟調解的需要，為此我國的調解筆者認為必須向以下幾個方面發展。
首先，在立法上對訴訟調解的適用范圍應做出明確規定，如適用簡易程序審理的民事案件均可適用調解，對于適用普通程序審理的案件：對案件事實清楚，當事人爭議較小的民事經濟糾紛案件，也可以適用調解，另外對于離婚、贍養、撫養等涉及婚姻家庭關系的民事案件則應當適用調解，家庭是社會的細胞，維持穩定的婚姻家庭關系對整個社會的穩定有著極其重要的意義。
其次，在查清事實，分清是非原則上，筆者認為在適用前述規定的調解適用范圍的基礎上，可以取消查清事實，分清是非這一原則，這樣才能使得訴訟調解在法律允許的范圍內，在當事人自愿的前提下充分發揮解決停止訴訟的作用，而且我國《民事訴訟法》除規定自愿原則外，還規定了合法原則，這一規則對當事人達成的協議已作了約束，再加上查清事實，分清是非實屬多余。
再次，對調解協議的生效時間上，筆者認為在如前所述適用訴訟調解適用范圍的基礎上，對簡易程序達成訴訟調解，無須當事人同意即可以在調解雙方當事人簽字認可就生效，這樣就解決了簽收生效所帶來的任意反悔的弊端。
最后，在調解策略程序上，也逐漸的向開放化、合理化、自愿化、保密化方向發展，調解程序中，我國已建立了人民調解工作網絡，從居委會、村委會、人民調解員到鄉街道司法所，形成了完整的糾紛調解系統，當事人提訟后的調解則在法院內部實行調解與審判分離，并重審理的原則，調解程序前置也是未來訴訟調解的趨勢。在調解的方法及策略上，我將在下面予以淺論。
四、我國民事訴訟中調解制度完善的方法和策略
⑴、保障程序公正、熱情服務
正當程序和熱情服務貫穿于整個訴訟活動始終，是對執法者外在的和最基本的要求，它保障了整個訴訟活動的正當性，并讓當事人感知和判斷實現權利的正當與否?？梢哉f，程序的公正是看的見的公正。幾年前，調解制度之所以倍受到學者的批判，就是因為沒有“正當程序”的保障，有的久調不決，有的強迫調解，更有的利用調解的權力彈壓一方當事人，袒護關系方、人情方，利用時間拖跨當事人的意志，利用“自愿”之名行“他愿”之實，在調解中“搭便車”，使得法官的中立與超然的獨立性地位蕩然無存。所以，我們必須依照《民事訴訟法》和最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》的規定，保障雙方當事人的平等地位，規范送達、權利義務及舉證期限的告之、證據交換等訴訟中的每一環節，讓當事人的權益得到行使，讓當事人感受到公開、公平、公正的待遇與氛圍，從而從心理上讓當事人自愿調解解決糾紛。而熱情服務，則是法官通過自身形象、人格魅力以及工作態度，來取信于當事人，產生親和力，消除當事人對法院的對抗性和不正確認識，并可以鈍化當事人的矛盾，促進調解。所以法官必須要中立、超然、熱情服務，不偏不倚，同時還要有良好的心理素質，不受當事人不良情緒和態度的影響，要不厭其煩、耐心的傾聽當事人的意見，要有理、有利、有節地開展工作。
⑵、發揮法官解釋與風險告之的作用
基于當事人對訴訟知識的欠缺，法官應主動、適當地對當事人進行引導，對訴訟中的事項進行闡釋，對訴訟中的風險予以告之，從而引導當事人對自己的訴訟做出判斷，以利于調解協議的達成。因為根據審判實踐經驗，立案后由于雙方當事人對審判成本的不確定性都很擔心，通過解釋與風險告之，當事人也就非常清楚，如果調解不成，必須等待法院判決，各種風險及訴訟成本會大大增加，從而使當事人權衡利弊，做出比較明智的選擇。解釋，在我國立法中主要是對法官的要求。它是指在當事人的主張不正確、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者當事錯誤認為自己提出的證據已經足夠時，法官依據職權向當事人提出關于事實及法律上的質問或指示，讓當事人把不正確和有矛盾的主張予以排除，把不清楚的主張予以澄清，把不充足的證據予以補充的權能。是法官為當事人指明一種交流方向，是“向當事人解釋”；在調解中，法官還可以將與案件有關的法律規定，展示給當事人，或者將類似案件的裁判讓當事人閱讀，起到先例的作用，這樣就使得當事人對訴訟的勝負有一個基本的判斷。而風險的告之，則是開庭之前就告之當事人其舉證不能、逾期舉證等情況下的敗訴風險；調解與判決不同結案方式所帶來的訴訟風險、當事人的履行態度，審理周期和訴訟成本的比較；以及執行不能風險責任的承擔；從而使當事人自愿以“和平的方式”解決糾紛。當然我們在調解中應讓當事人明白，其為調解所做出的讓步，不屬“自認”范圍，對方當事人和法官均不得以此為據。
⑶、講究技巧、創造條件推動調解
訴訟中的調解是一項經驗型工作，它需要法官的調解技巧和對稍縱即逝的調解良機的把握。調解雖是當事人自愿的結果，但法官的媒介作用畢竟是其外在的條件和推進器，法官應該發揮自己的主觀能動性，盡量創造條件推動雙方當事人的調解。具體言之，第一是注意運用調解技巧，把握好調解的時機與火候，比如將庭前調解、當庭調解與休庭調解相結合；針對當事人“慪氣”、“爭面子”的具體情況也可以實行“背靠背”調解與“面對面”調解相結合；也可以利用人民調解工作中總結出來的一些“溝通解怨、適時互動”等方法，當然這些都需要法官在實踐中不斷去摸索、去學習別人的先進經驗，學會察言觀色、洞悉他人心理。第二是要積極創造條件推動當事人達成合意：(1)、要把調解工作貫穿訴訟活動的全程，為當事人提供調解機會，發現時機立即調解；(2)、對婚姻家庭、贍養、撫育等人身關系和損害賠償類案件，法官應進行法制教育和道德教育，喚醒當事人的良知，引導當事人化解矛盾，讓當事人明白調解不僅是從“行動上的解決”（判決的效果），更是從“心理上的解決”。(3)、可以提醒當事人換位思考，另外也可以更換幾個人主持調解，必要時還可以讓庭長再做當事人工作，這樣可以讓當事人從心理上更樂于接受調解；(4)、通過采取訴訟保全、停止支付等手段，對財產查封，扣押，加大執法力度，給當事人施加壓力。
⑷、巧借外力促成調解
“功夫在詩外”，我們開展調解工作，也要善于使用訴訟外的力量。實踐中，大量的案件部有訴訟外的力量主動或被動地參與進來，作為法官在保持中立的情況下，要善于借用外力，化不利為有利，往往能收到意想不到的效果，化干戈為玉帛，促成調解。常見的情況有：㈠、基于當事人的血緣、地緣關系，利用其朝夕相見，打完官司，日后還得相處的現狀，主動通過其朋友做工作；㈡、利用基層組織、民調組織的力量，主動爭取他們的支持，因為他們貼近群眾、熟悉情況，有充足的時間和當事人交流，可以情理相融，鈍化當事人間的對抗，在調解工作中起到“催化劑”、“劑”的作用：㈢、注意發揮律師的協調作用，當事人通常對其人的信任是超過法官的，律師做委托人工作時，常有事半功倍的效果，所以我們要合理引導律師做好當事人的工作，發揮其疏導作用；㈣、如果遇到親朋好友拉關系、講人情，更要因勢利導，借機向說情者講明案件的事實和處理依據，通過他們反過來做當事人的調解工作。
⑸、事實清楚、責任分明要把握適度
民事訴訟法規定調解一定要“查明事實，分清責任”，但實踐證明這與調解的機制是相沖突的。因為若雙方當事人堅持要查明事實，分清責任，則表明當事人實際上已經不存在調解解決糾紛的愿望了，雙方很難在實體權利上再做出讓步，調解的可能性很小了。我認為，調解是當事人為了迅速和平地解決爭議，其本身就包含對某些界限不清的事實，責任含糊的不追究，是當事人的意思自治行為，是當事人自愿對自己權利的處分，是其所做出的讓步，所以只要調解協議的內容不違反有關法律的禁止規定，就應當確認其效力。據此，我們在主持調解過程中就要把握這樣的原則，不必查清事實，分清責任，要照顧當事人的“愛面子”心理，實行“模糊調解”，使得當事人雙方均有臺階下。在操作上，主要表現有當庭調解中，我們要把握好開庭審理與法庭調解的關系，把握好庭審調解的時機，通常可以先主持調解，調解不成再進行庭審，然后再組織調解的模式。因為若在法庭調解前就已經開庭審理完畢，則事實、責任都比較清楚，就很難促成當事人達成調解協議了。
在現代社會中，紛繁復雜的民事糾紛要求糾紛解決機關更注重每起糾紛解決的社會效果，糾紛解決機制的多元化無疑可緩解或消除這種矛盾，隨著傳統糾紛解決機制在日常的社會生活中日益為人們所熟悉，其各種解決手段在其功能上的局限性也隨之明顯。面對審判花錢費時和一刀兩斷式的判決方式未必能真正、完全的解決糾紛的缺陷，人們期望訴訟中調解作為彌補上述功能缺陷的有效手段之一。這就要求將訴訟調解提一個高度，充分發揮其簡易訴訟和根據糾紛的實際情況靈活多樣的加以解決的作用。因此，訴訟中的調解制度作為解決糾紛的一種制度應該倍受重視。
參考資料：
篇4
一、民事訴訟法基本原則概述
什么是民事訴訟的基本原則？法學界看法不一。有的學者認為：“民事訴訟基本原則，是制定和實施民事訴訟程序制度的基本指導原則， ”“是貫穿于整個民事訴訟程序制度的基本原則，是指導著整個民事訴訟機制客觀運行的基本準則?！庇袑W者認為：“基本原則是指在民事訴訟的整個階段起著指導作用的準則。它對民事訴訟的主要過程和主要問題所作的原則性規定，集中地體現了我國民事訴訟法的社會主義本質和精神實質，對民事訴訟具有普遍指導意義，為訴訟參與人的訴訟活動和人民法院的審判活動指明了方向?！边€有學者認為：“基本原則是在民事訴訟的整個過程中或者重要的訴訟階段起指導作用的準則。它體現民事訴訟法的精神實質，為法院的審判活動和訴訟參與人的訴訟法活動指明了方向，概括地提出了要求，因此對民事訴訟具有普遍的指導意義?！钡鹊取?/p>
上述定義各有利弊。究竟該如何給民事訴訟基本原則下定義？作為基本原則，其基本屬性有三：一是內容的根本性；二是效力貫徹的始終性；三是功能的全面性?；谏鲜鰧傩裕P者認為：民事訴訟的基本原則，是指貫穿于整個民事訴訟程序制度和民事訴訟全過程，集中體現民事訴訟法的精神實質和民事訴訟機制的運行規律的根本性準則。
二、民事訴訟法基本原則內容
我國《民事訴訟法》第一章“任務、適用范圍和基本原則”中第五條至第十七條是關于基本原則的規定，共規定了十八個原則，即：
1、訴訟權利同等原則（第五條）；
2、對等原則（第五條）；
3、民事案件審判權由人民法院統一行使原則（第六條）；
4、人民法院對民事案件獨立進行審判原則（第六條）；
5、以事實為根據，以法律為準繩原則（第七條）；
6、當事人平等原則（第八條）
7、法院調解自愿、合法原則（第九條）；
8、合議原則（第十條）；
9、回避原則（第十條）；
10、審判公開原則（第十條）；
11、兩審終審原則（第十條）；
12、使用本民族語言、文字進行訴訟原則（第十一條）；
13、辯論原則（第十二條）；
14、處分權原則（第十三條）；
15、人民檢察院對民事審判活動實行法律監督原則（第十四條）；
16、支持原則（第十五條）；
17、人民調解原則（第十六條）；
18、民族自治地方制定變通或者補充規定原則（第十七條）
作為法律專業術語的原則應包括兩方面：一是法的最為根本基礎的真理和原理；二是訴訟程序和判決及其機制運行過程中具有普遍約束力的行為標準的規則。任何原則都表現為真理性和行為標準兩個方面。我國絕大多數學者是根據民事訴訟法的規定確定基本原則的范圍。他們將基本原則分為兩類：一類是依憲法和法院組織法確定的基本原則，另一類是民事訴訟法的特有原則，并且將合議、回避、公開審判、兩審終審作為基本制度排除在基本原則之外。這是我國民事訴訟法學界的通說。民事訴訟中的各項具體程序、制度、規則是基本原則精神的具體體現，如果一項規范是涉及訴訟主體如何實施某一具體訴訟行為的操作性規范，那么這一規范就不應該是基本原則。基本原則在諸多原則、規則中應該居于上位層次，其他原則、規則都不能與其精神相背離或抵觸。
三、完善我國民事訴訟法立法的思路
（一）從全局來看要分清原則、基本原則和制度。從法理上來看，要區分原則、基本原則和制度就要從其定義入手?；驹瓌t是本質的、不可動搖的，對全局的發展起重要的宏觀指導作用；原則的理論基礎應該是基本原則，而制度則是最具體的、最直接的，是基本原則的外在表現形式，也是對基本原則和原則價值的唯一鑒定方式。從其體現的理論層面上看，基本原則應該是最具概括性的。鑒于此，調解原則、合議庭制度、回避制度和兩審終審制只能作為一般的原則或制度來看待，不能成為基本原則。
（二）有針對性地進行個別修正
1. 辯論原則。辯論原則應該是“約束性”辯論原則，具體是指雙方當事人就有爭議的主要案件事實和證據進行辯論，法院只能以經過當事人辯論的事實和證據作為判決的基礎。同時，民事訴訟法的具體程序應與辯論原則相適應，使辯論原則具有約束力。此外，還應設置相應的制度和規則，如舉證責任制度和言詞原則等，以保證辯論原則得以貫徹。
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一、注重樹立法官的威信
調解制度是借助法官的威信，在法院審判人員的主持下，雙方當事人通過自愿協商，達成協議，解決爭議的活動和結案方式。在調解制度中，雙方當事人將自身權力自愿置于中立法官之下，前提是法官具有公信力，也就是說法官必須取得糾紛雙方當事人的充分信賴，使當事人能夠放心地把自身權利托付給其調處。我國傳統上是個人情社會，密密交織的人情網影響著司法審判工作，影響著人民群眾對司法權威的信任度，這也是長期以來“人情案”、“關系案”困擾司法審判的重要原因。當事人精神高度緊張，非常敏感，法官的一句話，一個手勢，一種表情乃至一個眼神都有可能招致當事人的誤解，并有可能對下一步調解工作造成困難。這就要求法官在居中調解時，要格外注意自己的言行舉止，注意到細節，要慎之又慎，細之再細。
二、使當事人“懂法”
所謂使當事人“懂法”，是指法官通過向糾紛當事人講解與案件有關的實體法、秩序法等基本法律知識，使當事人對主張權利、參加訴訟在思想上有個清晰的輪廓，以便在下一步訴訟過程中，更充分有效地處置自身權利。這一步驟是取得調解成功的必由之路。目前，人民群眾法律意識比較淡薄，法律知識水平較低。受我國傳統法律文化的影響，法律觀念整體上比較陳舊，這些都說明我們離法治社會的目標還有很長的路要走。許多案件當事人文化素質、法律素質普遍較差，甚至對法律程序、訴訟權利、應訴技巧一無所知，這些給訴訟調解工作造成了很大的障礙，正如裁判在體育比賽之前要向運動員說明比賽規則一樣，法官負有向當事人講明訴訟權利義務、法律程序等的義務和責任。對于雖不懂法律知識，但經濟條件較好的當事人，可以鼓勵他們委托具有法律專業知識的訴訟人，使當事人明明白白打官司，清清楚楚參加訴訟。實踐表明，在訴訟調解中，越是讓當事人清楚法律權利、義務，充分了解法律程序，越能夠使他們掌握庭審節奏，掌握一些訴訟技巧，與法官協調配合，快捷、有效地促成和解，定紛止爭。
三、適時適度冷處理
長期以來，在許多百姓眼中，打官司、進法院，就是“驚官動府”，是撕破臉皮的事，是沒有辦法的辦法。當事人懷著這樣心態參加訴訟，往往情緒非常對立，這一點表現在刑事附帶民事訴訟中尤為突出。對于情緒過激的當事人，就是要時刻想著如何運用法律的手段化解分歧，解決糾紛，在傾聽當事人訴說的過程中進行勸說，在勸說的過程中引導，不妨試著采取“拖”的方式。這里的“拖”，并不是“推脫”的同義語，而是寓調于拖，寓勸于拖。
四、注重尋找調解突破口
每一起刑事附帶民事案件的當事人，都有著一段曲折的經歷。案件不同，當事人的素質、文化水平、生活閱歷以及在案件中的過錯責任等各不相同。法官要善于根據這些因素在調解過程中尋找突破口，尋找關鍵點，促使當事人達成和解。作為法官不能拘泥于卷宗材料，一定要深入案子的背后，盡可能多地掌握案件及雙方當事人的信息，找準突破口，把握時機，及時促成和解，使案件調解成功。
五、必須堅持司法公正
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因此，我們更需要注重調解結案工作，從而提高辦案效率，節省人力、物力、財力，減輕當事人和人民法院負擔。能在預審庭中調解結案，也是體現審判改革取得的成功之處。所以，最高法院作出了六類民事案件應先調解，也是其意義之所在。
依我國《民事訴訟法》第85條“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解”和第88條“調解達成協議，必須雙方自愿，不得強迫。調解協議的內容不得違反法律規定”之規定，在對上述六類民事糾紛案件進行調解過程中，要重點抓住三個原則：
（一）抓好自愿原則。這是法院調解的首要和根本原則，也是作為訴訟活動的法院調解區別于判決的突出特征。法官可說明根據自愿原則調解，而調解對雙方都有利。
（二）抓住合法原則。其中包括程序上合法和實體上合法兩方面。合法的核心在于不得違背當事人自愿的原則，程序上合法也是整個調解工作合法的重要組成部分，是實現實體公正的必備條件之一實體上合法則是指調解協議的內容不得違反實體法的規定。
（三）把握好在事實清楚，分清是非的基礎上進行調解的原則。查明事實，分清是非是正確解決糾紛的基礎和依據，但調解與判決不同，判決中的事實，都必須有充分的證據支撐，而調解對事實遠沒有判決那樣嚴格，就是說案件事實是否清楚，與調解的合法性和有效性沒有必須的聯系。
調解是法官與當事人各方相互了解、相互作用以及當事人之間相互妥協的過程，法官作為調解的主持者，要獲得當事人雙方的理解和認同，實現調解結果的雙贏，不僅要熟知法律、把握好上述三原則，還要掌握一定的調解技巧。調解是一門藝術，在調解該六類民事糾紛時，應該做到不重不輕，彬彬有禮不緊不慢，抓住時機不偏不倚，兩頭滿意，或基本滿意，既要合情合理，又要合理合法。
但目前我國民事訴訟對法院調解該六類民事糾紛制度規定得過于原則化。在實踐中，審判人員對調解的基本原則把握程度不夠，導致法院調解出現一些走向極端的現象。
一種是過于強調結案率，并以調解結案作為評定法院工作和法官能力發主要標準。這就會使一些法院法官為了結案不符合法律原則，出現強制調解的情況，如在審判實踐中出現的“以拖壓調”、“以判壓調”、“以勸壓調”、“以誘壓調”等，甚至因法院內部審限及畏難情緒也會出現而對當事人采取強迫調解的現象；
另一種是忽視調解，調解成為走形式。調解本來就是當事人之間一個互讓互諒的過程，為使糾紛必須解決，必定有雙方在利益上有所讓步，而法官一旦把握不好審判者和調解者的雙重身份，要求讓步的一方當事人會理解為司法的不公，對調解失去信心，表現為不積極，敷衍了事，這也打擊了法官主持調解的積極性，使審判中的調解程序走走過場，很難調解結案，訴訟效率低。
隨著社會的發展，人們的物質文化生活水平的提高，法律意識也在不斷地提高，這就導致了人民法院工作量的增多，調解作為一種既簡單又實惠的解決糾紛的方法，尤為重要?，F行的民事訴訟調解制度和實際運作中存在諸多問題，只有通過改革才能使訴訟調解重新煥發生機與活力。據此提出幾點建議：
1.完善和發展民事訴訟調解制度。要正確處理好調解與判決的關系和訴訟調解與審判改革的關系，要堅定不移地貫徹調解與判決并重原則，注意防止和克服重判輕調的現象，宜調則調，當判則判。但判決前，六類民事案件最高院明確規定應當先調解。
2.建章立制，完善和規范調解活動。針對經濟訴訟調解活動中容易出現調解隨意性大，違法調解的現象，從規范調解活動著手，推動訴訟調解改革工作的健康有序的發展。
3.創新調解藝術，提高調解質量和水平。要適時地采取以案講法、調判比較法、訴訟成本體現法、公序良俗引導法、訴訟心態調整法、訴訟證據認定法等方法進行調解。
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刑事附帶民事訴訟在本質上屬于民事損害賠償案件，具有民事案件的客觀特點，只是因為其起因是刑事犯罪問題，所以，民事制度中的平等、自愿、意思自治及調解、和解原則均適用于附帶民事案件的解決中。而且隨著我國司法政策向和諧化及恢復性司法方向發展，在附帶民事訴訟中的調解工作就更加被突出出來。依照法律規定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中有權提起刑事附帶民事訴訟。在刑事訴訟階段當事人提起附帶民事訴訟的對于各方訴訟主體均具有重要意義：對于被害人來講，可以通過附帶民事訴訟彌補因被告人的犯罪行為遭受的物質損失。對于被告人來講，可以通過積極賠償被害人經濟損失體現自己的明顯悔罪表現，得到被害人的諒解，獲得從輕或者減輕處罰的條件。對于法院來講，妥善解決刑事附帶民事訴訟案件不僅能有效維護被害人的利益，化解原、被告之間的矛盾，促進社會和諧與穩定，而且也有助于對被告人判處適當刑罰，充分發揮刑罰所具有的懲罰和教育并重的功能。發揮調解職能作用，努力維護和諧穩定大局.法院立足調解職能，積極配合市委中心工作，堅持積極穩妥、以調為主、調判結合的原則，依法調解了一批影響社會穩定的群體性案件、共同訴訟案件和因城市建設、征用土地、房屋拆遷引發的案件，特別是在審理小康河改造、文體中心工程建設、城區改造工程拆遷案件中，加強與政府有關部門、拆遷戶聯系溝通，做了大量的調解工作，并取得顯著成效。
一、附帶民事訴訟案件的賠償范圍、標準以及民事賠償情況
附帶民事訴訟從其程序價值上來講，主要是被害人通過訴訟挽回因被告人的犯罪行為給自己造成的物質損失。包括一般意義上的“物“，也包括被害人的人身權益遭受的損害。一般意義上的“物“所遭受的直接經濟損失可以通過鑒定或與市場上同類商品的平均價格相比較予以確定，賠償范圍比較直觀，實踐中容易把握。而人身傷害和被害人死亡的案件的賠償范圍則比較復雜，不易把握。在司法實踐中，賠償范圍一般包括醫療費、誤工費、護理費、交通費、殘疾補償金、被撫養人生活費。造成被害人死亡的一般包括醫療費、誤工費、護理費、交通費、喪葬費、死亡賠償金、被撫養人生活費。在利津縣人民法院大多數案件通過調解結案，并在法院對刑事部分作出判決前得到履行，這些案件的被告人通常具有較好的認罪態度和悔罪表現，得到了被害人的諒解。
二、做好刑事附帶民事訴訟工作的要點
1、從宏觀上把握案情在細節上尋找調解工作的突破口，辦案人員首先通過了解刑事案件案情，弄清案件發生的原因、發展的過程以及案件發生后給當事人造成的損害。在了解案件基本事實的同時，詳細了解被告人的賠償能力和被害方的生活狀況；當事人在案件進入訴訟程序前、偵查階段、審查起訴階段是否進行過和解；在以往的和解過程中雙方已取得哪些共識、存在哪些分歧；如果雙方有和解的基礎，則把主要精力放在雙方有分歧的問題上，做到有的放矢，以達到事半功倍的效果。其次，把握當事人雙方參與調解的愿望和目的。案情不同當事人參與調解的出發點就不同，但各方當事人參與調解的目的性是非常明顯的。從司法實踐來看，對被告人而言，其參與調解的主要目的是想通過在經濟上給被害人賠償來獲取被害人的諒解、創造對被告人從輕或者減輕處罰的情節，對被害人而言，其參與調解的主要目的是減少因被告人的犯罪行為造成的物質損失。所以，法院要根據各自的動機，有針對性地做附帶民事訴訟原被告雙方當事人的思想工作。另外，還要根據案件的特殊性設身處地的為當事人考慮具體問題，力所能及地為他們解決實際困難。法院作為調解工作的主持者，要在查清基本事實的基礎上，有意識地引導雙方當事人充分認識調解的作用，并充分調動雙方參與調解的積極性。
2、充分發揮案外人的積極作用借助外力促成調解
我國《民事訴訟法》第八十七條規定，人民法院進行調解，可以邀請有關單位和個人協助。被邀請的單位和個人，應當協助人民法院進行調解。一般情況下，刑事附帶民事訴訟案件的被告人大部分被羈押在案，人身自由受到限制，不能親自參與庭前調解，多數被告人經濟賠償能力有限，此類案件的調解，更有必要借助關心被告人且有一定賠償能力的其他人員的力量促成調解。
3、謹言慎行把握好調解工作中的“度“
在給當事人做思想工作時，要恰如其分，不能為促成調解而言過其實，更不得違反法律規定給當事人做思想工作。否則就會給刑事審判工作帶來消極影響。例如，絕大多數被告方會在調解中提出，賠償了被害人的損失，就要求給予被告人判處緩刑。被害方也往往會許諾，只要能獲得賠償，就撤回對被告人的控訴，或者要求法院判處緩刑。面對這些沒有法律依據的要求，辦案人員應該態度鮮明，立場堅定，依法予以駁斥。要謹言慎行，保守審判 秘密，在宣判之前，對刑事部分的裁判結果不能向任何人批露。
4、善始善終把握好調解工作的“終點“
這里的“終點“有兩層含義：其一是不能久調不決。對不具備調解可能的案件，要及時做出刑事附帶民事判決，絕對不能出現因調解而導致被告人超期羈押的現象。其二是刑事附帶民事訴訟案件的調解結案，不僅要求雙方達成調解協議，而且要求當事人及時履行協議內容。一般不提倡附條件履行和分期分批履行。司法實踐表明，調解協議在一定程度上會影響對被告人的量刑，一旦刑事部分宣判生效后，對調解協議中尚未履行的部分，被告方經常會出現拒絕履行的僥幸心理，或者以對刑事判決不滿為借口，故意拖延履行，致使刑事附帶民事訴訟原告人因最終未得到賠償而產生情緒，最終出現案結事未了的局面。
做好刑事附帶民事案件的調解工作，對刑事法官的要求非常高，不僅應具備深厚的法律功底、豐富的社會閱歷還要具有良好的職業道德，還要根據當事人的要求和表現，在庭前法官通過和當事人初步接觸，了解當事人的訴求，把握當事人的心理動態，通過釋法答疑征得當事人對法官的認同，對于雙方爭議不大、案件事實清楚，法律關系明確，當事人極力要求調解，被告人履行能力強的案件及時作出調解。對于雙方當事人爭議較大，法律關系復雜，當事人對案件事實有爭議、在庭前不能形成一致認識的案件則通過庭審讓當事人明確各自的優勢與劣勢，庭中法官趁熱打鐵，一氣呵成，繼續對案件進行調解。庭中調解不成，可以庭后進行調解。在調解工作中，法官要有責任心、公心、耐心、細心。綜合考慮本地風土人情、人文特征和社會環境，以高度的責任心維護人民群眾的切身利益，用公心贏得當事人的認同。面對基層群眾法律素質不高的現狀，耐心聽取當事人的陳述，解答當事人提出的問題。細心尋找調解工作的突破口、被害人能夠接受的賠償底限、被告人的賠償能力，確定合理的賠償數額，促使當事人達成調解協議。注重加強隊伍建設，不斷提高調解法官隊伍的綜合素質。一是教育引導。采取外出參觀學習、以會代訓、聘請專家教授講課、調解現場觀摩、案例評析等形式，開展了富有成效的教育培訓活動。強化了調解辦案意識，提高了民事法官的業務水平。二是制度管理。堅持靠制度管人管事管案，制定出臺了《司法能力建設考核辦法》，將調解能力作為考核法官的8項能力之一，將調解率作為考核的重要內容，對民事案件調解工作實行數字化考核，并將考核結果記入個人業績檔案，作為評先樹優、提拔使用的重要依據，增強了民事法官的責任感和緊迫感。三是治理整改。通過開展規范司法行為年、社會主義法治理念教育、平安創建、作風建設年等集中教育整頓活動，加強了對隊伍的思想作風紀律整頓，解決了隊伍建設中存在的一些問題，民事調解隊伍干事創業能力和調解水平明顯提高。通過愛心感化、換位思考、調中答疑、協助調解、調判比較五個步驟促成調解。首先法官將仁愛之心融入調解工作中，通過言行舉止感化當事人，為促成調解奠定感情基礎。其次讓被告人和被害人換位思考，使當事人設身處地地為對方著想，從而為調解奠定心理基礎。調解過程中法官對當事人提出的法律問題進行耐心細致的解答，讓當事人了解法律，為順利調解奠定法律基礎。法院在調解過程中充分借助案外人的積極作用，為促成調解奠定群眾基礎。最后法官通過詮釋法律，對比調解和判決對于雙方的利害，讓雙方當事人權衡利弊得失，為促成調解奠定思想基礎。
加強網絡建設，完善矛盾糾紛解決機制。加強矛盾糾紛調解機制建設是積極維護基層基礎和諧、實現將糾紛解決在基層、解決在萌芽狀態的重要舉措。從刑事附帶民事訴訟的調解工作中出現以上特點可以看出，刑事附帶民事訴訟案件雖然在本質上屬于民事侵權案件，但是由于此類案件的發生原因是由于被告人的犯罪行為直接導致被害人人身及財產損害，這樣一來就使得刑事案件的處理與民事賠償的問題的解決客觀地聯系在一起。使得刑事附帶民事訴訟案件的調解工作和判決工作產生了不同于純民事侵權案件的上述特征。
通過對實踐中辦理附帶民事調解工作的現狀來看，審判人員都是帶著對被害人的深切同情及解決糾紛，修復社會關系裂痕的司法理念，細致耐心地做著附帶民事訴訟的調解工作，即使最終沒有達成調解協議，也本著公平公正的司法精神及時地作出判決，從而使當事人息訟。通過兩年來參與附帶民事訴訟案件的調解及審理工作，也發現存在其中的一些問題。
1、關于戶口性質問題。根據目前的法律，死亡賠償金和傷殘賠償金等以城鎮居民和農村居民為依據進行計算，而城鎮居民與農村居民的性質如何界定？司法實踐中，這種居民性質的界定在很大程度上依然依賴于農業、非農業戶口性質，而據此確定的賠償數額存在具大差距，導致“同命不同價“現象的存在，引發了農村老百姓的具大不滿，甚至導致群體性上訪等事件的發生。如果統一實行以城鎮居民為依據計算死亡賠償金和傷殘賠償金情形的話則存在司法實踐中被告人履行能力不足的問題。所以建議實行統一的、客觀的賠償標準。
2、關于司法鑒定問題。在有些故意傷害、交通肇事案件中，當事人一方做出傷情或傷殘等級鑒定后，另一方提出異議，申請重新鑒定，但并沒有提供相應證據。這種情況下，不允許有違公正，允許的話對審限期又是一個挑戰，只能與公訴機關協調，辦理延期審理手續，將簡易程序改為普通程序，使工作陷于被動。建議對于一般傷情或者傷殘鑒定的鑒定期間不計入審限。
3、個別法官存在重判輕調現象，有的案件通過調解就能結案，也以判決方式結案；有的案件調解期限比較長，致使一些權利人的合法權益不能得到及時保障；案多人少的矛盾較為突出；個別法官“司法為民“宗旨觀念有時不夠強，有的案件調解質量和效率還不夠高。
4、附帶民事訴訟原被告雙方在調解數額上分歧過大。由于附帶民事訴訟原告對法定的賠償數額、情節及幅度不甚了解，導致現實中原告的調解數額過分高于實際損失數額及法定補償范圍，而對于高出的部分又沒有相應的證據及法律依據可以證明其合理性與合法性。所以被告人一方很難認可，造成雙方分歧較大，難于達成調解協議。
5、附帶民事訴訟原告的不正確的態度影響調解的成功率。由于法律賦予了附帶民事訴訟原告較高的訴訟地位，就使得其與被告人的地位不像在純民事訴訟中的絕對平等，更由于附帶民事賠償的情況直接影響著對被告人的量刑，所以原告對賠償問題的態度、對調解工作甚至被告人的量刑影響過大。
6、被告人無實際賠償能力，被害人無法得到最終的賠償。這個問題是當前附帶民事訴訟案件調解工作的最現實的難題之一，也可以說是調解工作能否成功的最關鍵問題。
7、多被告人共同侵權具體責任難于厘定。共同犯罪致人損害，如果在致害人和被害人都十分明確的情況下，比較容易分清責任，確定相應的賠償責任和數額，各被告人都對自己行為的責任十分明確，也更易于接受調解工作。然而，在多數的案件中多被告人的致害責任不能分清楚，而且這種情形在具有多被告人和多被害人的案件中就會變得更加復雜。
針對目前附帶民事訴訟調解工作的現狀和出現的問題，特提出以下建議：
1、進一步提高法官對民事訴訟調解工作重要性的認識。強化法官的公信力，調解制度是借助中立法官的公信力，在法院審判人員的主持下，雙方當事人通過自愿協商，達成協議，解決爭議的活動和結案方式。要牢固樹立公平、公正、合法、自愿的現代調解理念，依法運用調解手段處理民事糾紛，化解民間矛盾，促進人民內部安定團結。
2、強化法律法規政策學習，不斷提高法官隊伍素質。加強法官的思想政治教育，增強法官的法制觀念、大局觀念和公仆意識，培養法官獨立、中立、誠信品格，全面提高法官素質，真正樹立起人民法院和人民法官的良好形象。
3、審判人員要依法行使釋明權。一般來講，被害人到法院來要求賠償首先是情緒比較激動，希望可以通過法院追回損失。其次就是對法律規定的賠償范圍、標準、幅度等不了解。在訴訟調解中，越是讓當事人清楚法律權利、義務，充分了解法律程序，越能夠使他們把握庭審節奏，掌握一些訴訟技巧，與法官協調配合，快捷、有效地促成和解，定紛止爭。
4、嚴格執行民事訴訟法，全面提高調解效率和案件質量。要認真落實民事訴訟法關于處理民事案件“合法、及時“的有關規定，嚴格規范訴訟調解，堅持能調則調、當判則判的原則，徹底解決個別案件久調不決、以拖壓調的問題。調動一切積極因素，尋找調解的突破口。在司法實踐中，我們體會到刑事附帶民事訴訟調解，不單純是法院的審判工作，而是一項由方方面面共同參與的綜合性的系統工程。在訴訟調解中，我們主張不但充分發揮法官的聰明才智，而且還要充分借助于糾紛當事人所在機關、企事業單位、居委會、親屬等各方面的力量，這些因素在訴訟調解中發揮著重要的作用，往往能為訴訟調解的成功提供很大的幫助，重視對當事人單位、親屬等社會關系的調查研究，才能發現案件背后的深層性矛盾，才能透過案件本身發現社會問題所在，從而找到調解工作的突破口。
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一、實信用原則的歷史淵源與現狀
誠信原則源于羅馬法，道德誠信的法律化首先出現在西方古羅馬決不是偶然現象，如果我們追根溯源，便可探尋到它產生的歷史及社會土壤——商品經濟關系的發達。商業活動的最大特點在于其給交易活動的雙方帶來巨額預期利潤的同時也伴隨著巨大的風險，交易風險的相當一部分往往可以歸因于人為的不嚴守契約的道德風險。這種風險引發的商事關系的不確定性使得人們難以確切把握未來交易的效果，對契約另一方的履行缺乏信心，其負面效應必然是促使人們減少交易的動機或者增加交易的成本，長此以往，還將導致整個社會的信用危機。羅馬法“是商品生產者社會的第一個世界性法律”。近代資本主義興起后，商品經濟的再次飛躍式發展使西方在民商立法中繼續秉承并發展羅馬法的誠信準則法律化成為歷史的必然。為了協調市場經濟自由狀態所致的矛盾和沖突，防止市場經濟主體在市場競爭中毫無限制的自由處分行為造成經濟危機、社會混亂等弊端，立法者將誠實信用這一道德規范引入民法典，維持當事人之間以及當事人與社會之間利益關系的平衡。民事訴訟法作為解決市場經濟活動中所形成的民事糾紛、直接維護市場經濟秩序的法律機制，與市場經濟的聯系較其他訴訟法而言更為直接、更為緊密。正因為如此，一些反映市場經濟本質的原則與理念被民事訴訟法所汲取，形成民事訴訟法的獨特原則與制度如訴訟當事人平等原則、處分原則等。誠信原則也同樣可以被民事訴訟法吸收。所以，民事訴訟法確立誠信原則是市場經濟發展的必然要求。
對于是否應該在民事訴訟領域確立誠實信用原則，一直存在不同的學說。如羅森貝克認為，違反公序良俗之訴訟行為，雖然發生訴訟外某種效果，但此等行為并非當然不允許。而巴姆巴哈認為，誠實信用原則支配的民事訴訟法，實與支配一切法域相同，國家決不給不正之人或無良心之人以一種工具[2].“在德國民法，誠信原則在體系上雖規定于債編（德國民法第242條），但無論判例及學說均認為德國民法第242條涵蘊一項法律基本原則，非僅得適用于民法，即公法及訴訟法均應受其規律”[3].但也有德國學者特耶爾卡、羅森貝克反對在訴訟中依誠實信用原則來分配證明責任。盡管在學說上人們存在各種爭議，但很多國家都承認誠實信用原則適用于民事訴訟領域，并在法律中對此作了不同程度的規定。如奧地利的民事訴訟法第178條規定：“當事人據以聲明所必要一切情事，須完全真實且正確陳述之?！比毡久袷略V訟法第33條規定：“曾經宣誓之當事人為虛假陳述時，法院將裁定課五千元以下罰款。”在此問題上，我國不僅民事訴訟法沒有確立此原則，即使是在法學界也有爭論，但立法上有體現誠實信用原則的一些規定。比如民事訴訟法的第102條、第129條、第130條的規定。在最高人民法院于 2001年12月6日頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》中，規定了更多的關于誠實信用原則的內容，如第7條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”
二、民事訴訟法在此問題上存在的缺失
如前所述，我國民事訴訟法并未確立誠實信用原則。筆者認為，這是民事訴訟法的一大損失，并造成了許多問題。從上世紀九十年代開始，司法改革已進行了數十年，成效如何不是本文探討的范圍；但改革過程中卻不乏急功近利、過度講究實用主義之嫌。這并不是要否定司法改革的成果。數十年的司法改革尤其是審判改革，對我國超職權主義訴訟模式從認識到糾正，引進西方尤其是英美法系的當事人主義的合理因素改革我國的民事訴訟，的確有不可忽視的效果；但問題的解決不僅要治標更要治本。改革我國的審判模式，不是引進西方的幾個好的制度可以解決問題的，我們需要的是從根本上改革我國的訴訟理念與訴訟思想，否則，在理念未變的情況下，確立新的制度是否能達到應有的效果？這是很值得人懷疑的。我們需要的是觀念的變革。涉及本文，誠實信用原則即指導性的原則，也是理念層次的問題。我國民事訴訟法并未確立此原則。長久以來，在民事訴訟領域存在的諸多問題，如證人出庭率低、上訴率高等莫不與此有關。
證人出庭率低在我國是一個不爭的事實，證人不愿出庭做證，而多以書面證言代之。個中原因很多，如我國沒有規定證人強制出庭義務，對證人出庭做證的保障及保護的缺失等；但從思想根源上講，卻在于民事訴訟法沒有確立誠實信用原則。誠實信用原則不僅約束當事人，也約束當事人以外的其他訴訟參與人，其中當然也包括了對證人的約束。證人做證，除了極少數的例外，均應以誠信的心態出庭做證。首先，證人應通過宣誓或類似的方式保證其所言非虛；其次，在陳述的過程中，當事人應尊重事實，陳述其所知的實際情況，不應有虛假的陳述；進而證人應接受當事人的質證，這也是要求證人出庭做證的主要目的所在。只有經過質證的證據材料才有可能被法院認證，書面證言在此環節就存在困難，要求證人出庭做證即可克服這一缺陷。唯有這樣做，當事人才可能相信證人所言的真實性。證人出庭做證是對當事人及法庭的尊重。可見，要求證人出庭做證既是誠實信用原則的要求，也是這一原則的表現，有利于推動訴訟程序的順利進行。
上訴率居高不下也是我國民事訴訟領域的一個重要問題。在諸多要求上訴甚至希望啟動再審程序的案件中，除有極少一些人是無理糾纏外，大多數當事人是認為或確信自己有“理”。這些判決的實體問題不屬于本文討論的范圍，但涉及的程序尤其是做出判決的程序是否公正問題，恐怕是許多當事人一再要求重啟訴訟程序的重要原因。當事人若認為案件的運做程序產生了懷疑，即會認為自己受到了不公正對待，隨之就會對產生的判決不信任，由此而要求上訴審、再審也就不足為奇了。試想，若民事訴訟法確立了誠實信用為基本原則，在此基礎上確立具體的保障性制度，確保程序的透明、公正，當事人在得到公平的對待下，即使敗訴，也會心服口服的，自然就不會千方百計的上訴甚至要求再審。
在這里，需要提到的是2001年最高人民法院出臺的《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱規定）第七條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法結實無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以依據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔?！惫P者認為，這是我國民事訴訟法領域首次以明文規定的方式確認誠實信用原則的適用，是一大進步；但遠遠沒有達到在民事訴訟法中確立誠信原則的效果，同時，由于最高人民法院是在民事訴訟法沒有規定的情況下“自行規定”，其效力也是有待商榷的。解決的方法即在于通過民事訴訟法直接確立誠實信用原則。
三、民事訴訟法確立誠實信用原則的依據
如上所述，由于民事訴訟法沒有確立誠實信用原則，導致在立法及司法實踐中出現了一系列的問題（證人出庭難、上訴率高等）。這些問題的存在從反面論證了我國民事訴訟法應確立誠實信用原則；此外，民事訴訟法確立誠實信用原則在理論上也有充分的依據。
（一）法理依據——民法與民事訴訟法的關系
民事訴訟法和民法是程序法和實體法的關系。民事訴訟法是程序法，具有保障民法實施的工具性價值。民事訴訟中要解決的糾紛，是民事糾紛在訴訟程序中的延伸。從這個意義上講，二者具有統一性。同時，民法確立了誠實信用原則并以其為“帝王”條款，而以保障其實施的民事訴訟法卻沒有確認此原則。從二者的統一性講，此時的民事訴訟法如何保障民法的實施，公正的解決糾紛是令人懷疑的。司法是解決糾紛的最后一道防線，也是最為有力的途徑；試題法規定的權利最終要通過程序法加以保障，否則，這些權利只能是鏡花水月，難以實現。從這一邏輯關系而言，民事訴訟法不確立誠實信用原則是不合邏輯、不合法理的。
但民事訴訟法還具有獨立的價值。民事訴訟程序是指司法機關在當事人和其他訴訟參與人的參與下按照一定順序、方式和手續作出民事裁決的行為，其運作的目的是為了解決民事糾紛。但民事訴訟法還具有其本身所具有的不依賴于實體法的獨立的價值。誠實信用原則是民事訴訟法自身的內在的需要。例如：民事訴訟中存在一些妨害訴訟進行的行為，如濫用申請回避權的行為；存在當事人行為的法律后果難以確定的情況；存在法官和當事人互不信任的情況。這些問題的解決都需要誠信原則來發揮作用。從訴訟觀念上來講，民事訴訟需要民事訴訟法律關系的主體的共同協力。隨著社會本位的思想逐漸被人們接受，自由主義的法律觀已被揚棄，人們對訴訟的認識有了較大的發展。在德國，已不再將訴訟中當事人的關系視作對立抗爭關系，而是作為協同關系來把握。該國民法第242條中規定的誠實信用原則，無論是在學說還是在判例上，均被認為適用于民事訴訟法。這些認識，為誠實信用原則的生長提供了空間，也為在民事訴訟立法上確立誠實信用原則作了理論鋪墊。
（二）現代訴訟觀的要求
現代訴訟觀是與傳統訴訟觀相對立的一種訴訟觀念。傳統訴訟觀是一種競技觀[4]，與之相適應的是訴訟突襲甚至欺詐、脅迫等不當的訴訟個行為。這種不誠實的訴訟行為在傳統的訴訟觀里是合法的、理所當然的，因為訴訟雙方是競技的敵對關系，這與現代訴訟關系不相符的?，F代訴訟觀是一種公平訴訟觀，確立于德國 [5].公平訴訟觀不再把民事訴訟視為當事人之間的對立抗爭關系，而是將其視為協同關系。協調關系的概念屬于債法范疇，與現代契約的理念相通，所以自協同關系的思想誕生，即與做為債法領域的“帝王規則”的誠信原則相結合是再自然不過的事情了。這種訴訟觀認為訴訟應該平等、公平地進行，誠實信用原則應予肯定。如前所述，這種觀念轉變的背景是社會本位主義對個人本位主義的取代，民事訴訟從“當事者自己的事”轉變為“直接關系到公共利益的事”，二戰以來，現代型訴訟大量涌現，在諸如環境污染、公害、消費訴訟、大型的行政訴訟等案件中，一方是財勢雄厚的大財團、大企業或勢力強大的政府，另一方是弱小的個人與民眾，雙方訴訟力量差異明顯，由此指導民事訴訟的諸價值中，平等與公平日益顯現，雙方當事人在平等、公平條件下獲取信息、證據的能力等問題備受關注，在這種情形下，做為公正地實施民事訴訟程序的條件之一，誠實信用原則亦變得重要起來了。
自德國民法典以來，誠實信用原則的使用范圍一再擴張，時至今日，它已獨立出民法本身而擴充到其他私法部門甚至公法領域?，F代意義上的誠實信用原則適用于民事訴訟法，是隨著現代社會發展而逐步完成的。傳統上，學者們始終認為，私法關系與作為公法關系存在著的質的差別，因此，私法領域上的誠實信用原則并不適合與民事訴訟法這一公法領域。將誠實信用原則適用于民事訴訟法開始于1933年德國民事訴訟法的修改。可是今天在各個實行市場經濟的國家，誠實信用原則已經滲透到各個民事訴訟程序之中，不僅在審判程序，在執行、破產程序等，法官都在積極、頻繁地適用誠實信用原則以解決新產生的復雜糾紛及法律問題。可以說，民事訴訟法確立誠實信用原則也是市場經濟這一經濟基礎的要求。我國已基本確立市場經濟體制，與之相適應，理應在民事訴訟法中確立誠信原則。
（三）調解制度的要求
訴訟程序是實體法與程序法共同作用的演練場，具有緩和矛盾的作用。當事人雙方在訴訟過程中依法自由對抗，發泄不滿。這既是當事人對抗的過程，也是當事人進行協調的過程，也為當事人的和解提供了可能。西方國家尤其是奉行當事人主義的英美法系國家，十分重視當事人的辯論、對抗，當事人在訴訟程序中盡情地陳述自己的意見，從而得到一種心理的滿足；同時，在辯論對抗的過程中，糾紛的事實進一步清晰明朗化，當事人間的矛盾也隨之緩解，從而許多訴訟不需要真正進入審判程序即可和解，如美國95%左右的案件已在審前程序中和解結案。與之類似的是我國的調解制度。調解原則要求在自愿合法的基礎上進行，實為誠實信用的體現。人民調解制度作為一種東方經驗近年來卻在國內受到了冷落。原因在于學界對調解弊端的批判及司法實物中出現的問題，主要在于法院在組織調解過程中違背合法自愿原則，強制調解或以調代判，因而受到了強烈的批判，調解在司法實踐中也隨之被冷落。
可以看到，調解制度之所以從“東方經驗”的驕傲變為遭受冷落，缺乏誠信是一個重要的原因，可以說，誠實信用是調解制度的生命所在。我國的調解制度應該與美國的和解一樣，成為解決糾紛的重要方式，而不是被舍棄，我們需要做的是在民事訴訟法中確立誠實信用原則，以此要求調解制度的運做；調解活動嚴格依照民事訴訟法進行，當事人雙方依照誠信原則，互相尊重、互諒互讓，是很可能達成一致協議的，我國歷史上調解制度的成功及美國和解制度的巨大作用即是明證。確立誠實信用原則完善調解制度的要求，從而有利于糾紛的非訴訟解決，有利于社會關系的穩定，有利于我國有限的司法資源的節約。
（四）現行民事訴訟法的漏洞的要求
法律不可能面面俱到，必然會有一些法律漏洞。民事訴訟法也是如此，而當事人在進行訴訟的時候，如果在法律上找不到對其行為明確評價的條款，他的權利義務就處于一種不確定的狀態，這時，可以依照誠實信用原則，對某些條出擴大或縮小的解釋，或依照原則本身的內容對其行為做出評價，以利于訴訟的進行。同時， 這種行為本身也對“行為中的法”起到補充、完善、發展的作用。誠實信用原則“特有的解釋，補充和造法功能，使司法者在適用法律時可以行使自由裁量權。追求個案處理的正義?！盵6] 信用原則可以補充現行民事訴訟法的漏洞，并完善我國民事訴訟法基本原則的體系。最高人民法院2001年的規定在舉證責任的分配問題上賦予法官自由裁量權，法官可以依照誠實信用和公正原則分配當事人的舉證責任，著即是對現行民事訴訟法的彌補與完善。
四、民事訴訟法確立誠實信用原則的構想
盡管我國的立法中已經有反映誠實信用原則的內容，但數量較少，不成系統，已不能應付現實中的不正當的訴訟行為。因此要盡快確立完整的誠實信用原則。誠實信用原則是一個內涵豐富的概念，在立法上，既要注意其不確定的一面，使之具有高度的概括性和普適性，能夠應對未來一些無法預料的情形；另一方面，也要構建一些具體的制度，使該項原則具體化和明晰化。這些具體的制度，對法官的自由裁量權是一種制約，對當事人的行為有明確指導的功能。
在修改民事訴訟法時，要和其他幾個基本原則放在一起，使之在形式上和其他的基本原則平等。這是符合立法邏輯的。對于民事法律關系的主體的要求，采用概括的方式，便于理解和把握。在建構我國的民事訴訟法的誠實信用原則的時候，要首先規定法官的自由裁量權。沒有自由裁量權，誠信原則就是無法運行的，正是通過這項權力，法官才可以對當事人訴訟上的權利和義務進行界定，對其“邊界型”行為作出法律上的評價，以實現當事人之間以及當事人和社會之間的利益平衡，或是實現個體正義。在我國，理論界一直對自由裁量權持否定的態度。擔心法官的素質不高，擔心法官會破壞法制的統一。遍觀世界各國，法官的自由裁量權就是在避免法律不斷修改的情況下，對法律做出“微調”以適應社會之變化。至于法官的素質，法官自由裁量權的確定必然會給法官更大的自由空間，這種自由空間會對法官素質的提高產生現實的牽引力，也會鍛煉他們。如果不賦予其自由裁量權，就會陷入“法官素質越低，越不能賦予自由裁量權，越不賦予自由裁量權，法官的素質越低” 的怪圈；而事實上，我國法官素質是參差不齊但也有大量高素質的法官，法官的素質已有了明顯的提高，同時，那種以法官素質有待提高為由拒絕在民事訴訟中確認誠實信用原則的觀點是極端保守的。還需要明確的是，誠實信用原則不僅調節法官的行為，也調節其他一切訴訟參與人的行為；不僅調節法官在分配舉證責任時的行為，也調節法官在訴訟進行中的其他行為。
至于具體的制度，可以設立宣誓制度、不正當訴訟行為的賠償制度、禁反言制度、當事人的真實義務及禁止權利濫用、律師誠信制度、禁止偽證等。
（一）禁止權利濫用
禁止權利濫用主要指當事人在訴訟過程中以種種手段惡意延滯訴訟的行為，例如，被告如果知道這樁案件的審判結果會于己不利，就會想方設法拖延訴訟進程，阻礙爭端的解決，弱化原告可能取得的公正判決的實際效果，使遲延抵銷判決的實用價值。對原告來說，判決來得太遲，以致無法付諸實施。所以，惡意或故意延滯訴訟成為各國民事訴訟法規制的重點對象。如我國臺灣民事訴訟法第82條規定：“當事人不于適當時期提出攻擊或防御方法，或遲延期日或期間，或因其他應歸責于己之事由而致訴訟遲延者，雖該當事人勝訴，其因延滯而生之費用，法院得命其負擔全部或一部分?！钡?96條2項規定：“當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失逾時始行提出攻擊或防御方法者，法院得駁回之?！蔽覈痉▽崉罩写嬖谛涡蔚念愃菩袨椋⒎ㄓ斜匾枰砸幹?。
（）禁止偽證。
何孝元先生指出：“按舉證責任之目的，要求當事人在訴訟法上地位平等，并實現訴訟法上之正義與衡平。正義與衡平，不外乎誠實信用原則之本質。故舉證責任分配及舉證責任轉換等問題，均應以誠實信用原則而定之?！盵7]近年來我國審判方式改革加強了當事人舉證責任，改變了過去那種“當事人動嘴，審判員跑腿”的不正常狀況，但由此產生的負面效應則是部分當事人制造偽證，甚至采取欺詐、脅迫或者賄買證人出具偽證，嚴重違反了誠實信用原則。為防止偽證之產生，建議建立健全證據具結制度，即在法庭調查或詢問當事人之前，當事人應向法院具結保證：忠誠于法律，秉承于誠信，對所舉證據的真實性負責，并承擔由于偽證引起的一切法律后果。同樣地，證人亦應具結保證。另外，勘驗人、鑒定人等其他訴訟參與人作出有關證據時亦應依誠實信用原則為之。
（三）當事人的實義務
真實義務是要求當事人在訴訟中，不能主張已知的不真實事實或自己認為不真實的事實，而且不能在明知對方提出的主張與事實相符，或認為與事實相符時，仍然進行爭執。民事訴訟法以辯論主義為其審理基礎，而辯論主義則又與真實義務密切相關，蓋如當事人故意作虛偽之陳述，則一方面將增加法院之負擔（有違簡化訴訟程序之原則），另一方面亦將引起訴訟程序之復雜與遲延，以致增加無益之訴訟費用（有違訴訟經濟之原則），此皆與民事訴訟之本旨有違，而使辯論主義無法順利進行 [8].有關真實義務的規定在德國、日本、奧地利、臺灣、美國等民事訴訟法上都有體現。我國學者普遍強調，民事訴訟法是保護權利的制度。而非當事人依靠偶然性，使用違反良心的技巧投機取勝的制度，當事人在行使訴訟權利和履行訴訟義務時，必須尊重訴訟程序，尊重對方當事人和其他訴訟參與人的訴訟權利[9].
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一、處分原則的含義和依據
《民事訴訟法》第13條規定，當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。處分原則就是指當事人在法律規定范圍內處置自己的民事權利和民事訴訟權利的自由受法律保護。
處分原則貫穿于民事訴訟的全過程，并在很大程度上影響著訴訟的進行。處分原則作為民事訴訟法特有的一項原則，是由民事法律關系的特點和民事權利的性質決定的。民事法律關系是平等的民事主體之間財產和人身方面的權利義務關系。民事主體為了自己的需要，有權自由處置民事權利，大多數情況下，國家不干預民事主體對民事權利的處分。民事訴訟是解決民事主體民事權利義務糾紛的過程，在民事訴訟中，自應使當事人有權按照自己的意愿處分自己的民事權利和訴訟權利。
二、處分原則的內容
我國民事訴訟法的處分原則包含以下幾方面的內容：
（一）享有處分權的主體僅限于當事人
處分原則是當事人可以自由支配和處置其他民事權利和訴訟權利的原則。因而享有處分權的主體只限于當事人，其他訴訟參與人不享有處分權。訴訟人也不享有處分權，但在一定條件下可以事人實施處分行為。
（二）當事人的處分行為必須是自己真實意思的表示
任何因強迫、欺詐、利誘或重大誤解形成的，違背當事人真實意思的處分行為都是不能成立的。如人民法院已經確認了這樣的處分行為的效力，當事人可以主張撤銷。
（三）當事人處分的對象既包括民事權利，也包括民事訴訟權利
對民事權利的處分主要體現在三個方面：（1）原告在起訴時可以自由地確定請求司法保護的范圍和選擇保護的方法。例如，在侵害財產所有權的糾紛中，權利主體有權要求賠償全部損害，也可以要求賠償部分損害；可以請求返還原物，也可以要求作價賠償。（2）在訴訟開始后，原告可以變更訴訟請求，也可以擴大或縮小訴訟請求的范圍。（3）在訴訟過程中，原告可以放棄其訴訟請求，被告可以部分或全部承認原告的訴訟請求；當事人雙方可以達成或拒絕達成調解協議；在判決未執行完畢之前，雙方當事人隨時可就實體問題自行和解。
（四）當事人對訴訟權利的處分的主要表現
其主要表現在：（1）民事訴訟程序是否開始，由當事人是否行使起訴權來決定。只有在當事人起訴的情況下，訴訟程序才能開始。（2）在訴訟開始后，原告可以申請撤回起訴，也就是放棄請求法院審判保護的訴訟權利；被告也有權決定是否提出反訴來主張自己的民事權利。（3）在訴訟過程中，雙方當事人都有權請求法院進行調解，謀求以調解方式解決糾紛。（4）一審裁判作出后，當事人有權決定是否提起上訴。（5）對已經生效的裁判或調解協議，當事人認為確有錯誤的，可以決定是否申請再審。（6）對生效裁判或其他具有執行力的法律文書，享有權利的當事人有權決定是否申請強制執行。
當事人在訴訟中處分實體權利往往是通過處分訴訟權利來實現的。當事人進行民事訴訟是為了保護自己的民事權利，而行使訴訟權利是保護實體權利的手段。因而在民事訴訟中如果處分實體權利，就需要通過處分訴訟權利來實現。例如當事人減少或變更訴訟請求，一般都是通過調解或和解來達成協議，最終達到處分實體權利的目的。當然，這并不是說處分訴訟權利就一定要同時處分實體權利。例如，原告以被告同意在限定時間內騰出侵占房屋為條件提出撤訴。在這種情況下，原告處分了訴訟權利，但并未處分實體權利。
（五）民事訴訟中當事人的處分權不是絕對的
當事人的處分行為應輔之以國家的依法干預。人民法院和人民檢察院在民事訴訟中為保護國家和社會利益，可以對當事人違反和規避法律的行為予以干預，以保證當事人處分行為的正確性。
其次，家庭和社會的影響不容忽視。父母期望及教育子女的方法、父母職業及父母對各種職業的看法、父母的社會地位、家中其他成員的看法等都會影響大學生的就業心理。高校連續擴招造成高校畢習坦l高存量、高膨脹，給高職畢業生就業帶來新的壓力和難度;就業指導相對滯后，是大學生就業心態矛盾沖突的外在原因。此外，
傳媒對社會精英，特別是對“數字精英”、“管理精英”大加宣傳，對“經濟價值”衡量“個人價值”持過分積極評價，也是高職學生忽視自身特點與自我創造性，形成個人價值取向的從眾心理的重要因素之一。
社會對大學畢業生的要求是一種“以能為本”的綜合素質，這種綜合素質取決于學生專業知識、技能的積累和精心進行的就業準備。由此可見，高職學生的就業準備和學校的就業指導工作，應該從關注就業機會及相應的求職技巧，轉向關注就業能力。這意味著高職院校就業指導工作必須與學生的專業能力發展密切結合起來，將就業工作是貫穿學習生涯始終，把學生作為就業的主動者，通過各種措施，指導學生在整個學習期間進行以提高就業競爭力為目標的就業準備，培養學生追求最優選擇和最佳就業的精神與品質。只有這樣才能從根本上轉變高職學生的不良擇業心態，促進他們的順利就業。具體來說，可以從下述幾個方面構建起高職院校的動態就業指導體系:
(一)院系兩級應在人員、經費上保障就業指導工作開展，建立專職的就業指導教師隊伍。同時努力提升就業指導與職業咨詢水平，培養“專家型”就業指導教師，打造專家型教育服務隊伍。
(二)就業指導工作要求加強學生求職心理健康教育與輔導，重視高職生心態調整，引導學生立足專業教育，明確專業定位，分析就業目標，找準自己在就業市場上的位置。
(三)專業教學要以就業為導向設置課程，以課程建設為抓手提高教學質量，充分利用實踐教學環節，強化高職生的動手能力和就業競爭力，增強高職生的求職自信心理素質。
(四)開設職業指導課程，指導高職學生制定職業生涯規劃，培養學生正確的職業觀和職業意識。將就業指導工作融入校園文化活動體系，積極探索職業發展教育新途徑。
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三、查明事實、分清是非要求對調解的影響。我國民訴法第85條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”有法官片面認為，要達到事實清楚，必然要通過庭審，調解只能在庭審結束后進行。其實，按我國民訴法規定，調解可以在任何一個階段進行。一方面，在調解過程中可以查明案件事實。另一方面，即使事實不清，而當事人要求調解的，法官也可以調解。因為調解本身就包括對某些界限不清的事實、責任含糊不究，雙方當事人互諒互讓，以達到既解決糾紛又不傷和氣的目的。從當事人權利角度講，在沒有查清事實、分清是非的情況下，當事人雙方即達成了協議，是當事人行使了自己的處分權，既處分了自己的實體權利，又處分了自己的訴訟權利，并未損害當事人的權利。
四、調解公開性要求的影響。我國民事訴訟法規定的法院調解形式和審判一樣，都是以公開為原則，以不公開為例外。目的是為了更好地實現程序的民主和公正。但調解不同于審判，調解需要當事人相互理解，如以公開的形式進行調解，允許群眾旁聽，那么當事人就可能礙于情面不肯作出讓步，在這種情況下，調解也就很難達成協議。此外，在審判方式改革中要求“面對面”調解，從理論上講，這有利于維護法官的中立地位與尊嚴。但在實踐中讓主持調解的法官召集雙方當事人面對面地協商，調解成功率卻很低，當事人面對面地爭吵卻難以避免。
五、讓步息訟與權利保護的沖突。就權利義務本身而言，調解中的讓步基本上只能是一種單方面的讓步，而且是合法有理的一方向對方作出的讓步。對此雖然也有不同的看法，但大多數法官從工作實踐中得出調解中的讓步一般由原告單方面作出的結論卻是不爭的事實。而原告作出讓步后的調解協議并不能等同于權利的實現。調解協議中確定的義務雖說是義務人同意履行的，但義務的實際履行在時間上往往遲于調解協議的達成。從訴訟實際看，近年來向法院申請執行調解協議的數量增多，不少權利人在調解中作出的讓步并未換得義務人的自動履行，到頭來仍不得不申請執行，而執行中為了換得義務人履行而進一步讓步的情況也不在少數。況且目前客觀上還存在“執行難”問題。這種情況下，權利人選擇判決而不愿讓步調解也不難理解。
六、案件大幅度增加、審限短對調解的影響。改革開放以來，特別是近幾年來，案件數呈大幅度上升趨勢，而法院的審判人員數量卻增加甚微，在此情況下，審判人員人均收案數成倍增長，有的審判人員一天開庭審理多個案件。而嚴格的審限規定、高要求的年結案率更增加了審判人員的緊迫感。在如此重的壓力之下，審判人員自然會選擇快捷的辦案方式。雖然調解書制作易于判決書，調解結案對法官而言風險也小，但一次調解成功的可能性卻不大，往往需要多次反復，耗時費力。所以在大多數案件的定性、證據的判斷、法律的適用、規則的解釋并不復雜的情況下，審判人員以判決方式結案的成本則較之于調解要低得多。
篇11
【引言】
我國刑事訴訟法把效率視為訴訟的基本理念與價值要求之一，對被害人因犯罪行為遭受的損失賠償問題采取雙軌制來解決，規定了刑事附帶民事訴訟制度。在我國，刑事附帶民事訴訟，是指司法機關在刑事訴訟過程中，在當事人及其訴訟參與人參加的情況下，在依法追究被告人刑事責任的同時，附帶解決由遭受損失的被害人或人民檢察院所提起的，由于被告人的犯罪行為而使被害人遭受物質損失的賠償問題而進行的訴訟活動。該制度在設立之初有其科學性和合理性，在我國的司法實踐中發揮了重要作用。其原本的設計目的是為了在程序上方便當事人訴訟，使其免遭訴累，及時彌補被害人因不法侵害遭受的損害，但隨著社會的發展，刑事附帶民事訴訟出現了一系列問題，其不足之處也不可避免地暴露了出來?；裟匪乖赋觯骸袄硇缘匮芯糠?，當前的主宰者或許還是‘白紙黑字’的研究者，但是未來屬于統計學和經濟學的研究者?！币虼吮疚脑噺姆治鑫覈淌赂綆袷略V訟存在的問題入手，以法律經濟學程序效益分析為視角，對我國刑事附帶民事訴訟制度的改革進行新的探討。
一、實然與應然：刑事附帶民事訴訟的立法錯位
理解法律，特別是要理解法律的缺陷。
（一）刑事附帶民事訴訟立法上的價值功能
1.刑事附帶民事訴訟有利于正確處理刑事案件，實現訴訟公正
訴訟公正是個永恒的話題。美國哲學家羅爾斯指出：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除?！痹诜审w系內部，訴訟法律制度與公正的關系最為直接，因為訴訟法律制度是具體落實、實現公正的，任何一種公正的法律目標都必須經由一個理性的程序運作過程才可轉化為現實形態的公正。而刑事附帶民事訴訟制度正是在刑事訴訟過程中，將刑事案件和附帶民事案件合并審理，從而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成損失、損失的程度，以及被告人犯罪后如何對待其犯罪行為所造成的損失、是否真正認罪、悔罪等問題，正確執行懲辦與寬大相結合的刑事政策，準確地對被告人定罪量刑和科以民事責任，實現訴訟公正。
2.刑事附帶民事訴訟有利于合理利用社會資源，實現訴訟效益
司法機關在刑事訴訟中附帶解決損失賠償，而不是讓受害人另行提起民事訴訟，可以把由被告人的犯罪行為所引起的彼此密切相關的刑事、民事兩種案件簡化在同一個訴訟程序中進行。對于司法裁決的整體而言，可以盡量保持對同一事實刑事、民事裁決的一致性；對司法機關來說，可以避免刑事、民事分離審理時所必然產生的調查和審理的重復，從而大大節省人力、物力和時間?？梢哉f，在某種程度上，刑事附帶民事訴訟體現了平民化的精神，在這些案件中，既不需要繳納訴訟費用，也往往無需支付律師費聘請律師，又不必重新排期候審，在迅速、減少費用成為正當程序要求一部分的今天，刑事附帶民事訴訟有利于實現訴訟效益的價值尤其明顯。所以，將刑事附帶民事訴訟制度置于社會這一大環境中加以審視，社會資源的合理分配和利用也將成為我們思考問題的重要要素。
（二）刑事附帶民事訴訟立法規定與現實的巨大反差
根據我國立法的規定，刑事被害人有兩種選擇，其一是在刑事案件立案后至第一審判決宣告以前通過提起附帶民事訴訟的方式加以解決，其二是在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。事實上，由于民事訴訟部分對于刑事訴訟的“附帶性”，導致我國當前實行的刑事附帶民事訴訟的方式，在實踐中存在著諸多問題。無論是法院做出無罪判決、檢察院撤回、公安機關撤銷案件還是被告人逃脫，由于被告人刑事上的無罪、不予追究或者難以追究，直接導致被害人民事賠償請求的難以實現。既然作為民事損害賠償訴訟，按照民法的一般原理，民事訴訟的證明標準要明顯低于刑事訴訟證明標準，在刑事部分被告人可因為“犯罪事實不清、證據不足”而被按照疑罪從無原則宣告無罪，但并不代表被告人對于民事部分就不承擔責任；盡管被告人逃脫，但如果法院認為法律關系簡單的，是可以對民事部分缺席判決的；檢察院撤回的，意味著國家對被告人的刑事責任放棄追究，但并不意味著被害人就放棄了民事賠償的請求。可見，在刑事附帶民事訴訟的模式中，由于民事賠償對于刑事訴訟的“附帶”性質，導致法院的刑事審判對民事判決直接發揮了決定性的影響，當司法機關決定不追究被告人的刑事責任時，被害人的民事賠償請求很難實現，這也意味著在此種情況下，被害人既無法實現復仇和懲治犯罪人的欲望，也無法實現獲得民事賠償的訴求，從而突出暴露了刑事附帶民事訴訟體制的內在缺陷。
《中華人民共和國刑事訴訟法》第78條又規定：“附帶民事訴訟應當同刑事訴訟一同審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟?！倍蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第99條在此基礎上更進一步規定：“如果同一審判組織成員確實無法繼續參加審判的，可以更換審判組織成員?！睆姆ɡ砩险f，以追求效率為己任的附帶民事訴訟因為某些特殊的情況而無法同刑事訴訟一并審結時已喪失了存在的價值。不能為刑事被害人提供較一般民事訴訟更及時有效的賠償的附帶民事訴訟屬于重復立法，有害無利；立法涉及成本問題，要考慮投入與產出的關系；另外，由刑庭法官審理附帶民事訴訟不會比專業的民庭法官高明。最高人民法院關于在刑事審判后可以更換審判組織成員繼續審理附帶民事訴訟的規定更是與審判權行使的親歷性原則相左。刑事訴訟法關于附帶民事訴訟制度的上述規定使設置該制度的初衷難于實現，應該具有的制度整合功能在立法及司法實踐中沒能得到充分體現，對被害人的救濟只能是口惠而實不至，訴訟程序無法發揮定紛止爭的作用，不利于保護社會秩序的安定，立法在實然與應然之間出現巨大反差，導致民事賠償請求很難實現。
二、沖突與協調：刑事附帶民事訴訟程序效益分析
理性地研究法律，當前的主宰者或許還是“白紙黑字”的研究者，但是未來屬于統計學和經濟學的研究者。
——[美]霍姆斯
（一）程序效益分析的兩個基礎理論
1.科斯定理及其交易成本理論
科斯第二定理指出：如果存在實際的交易成本，有效率的結果就不可能會在每個法律規則下發生。在這種情況下，合意的法律規則是使交易成本的影響減至最低程序的法律規則。這些影響包括交易成本的實際發生和由避免交易成本的愿望誘使無效率的選擇。
將科斯定理運用于對訴訟程序的效益分析，我們必然會有這樣的推論：訴訟程序的設計和選擇適用都應充分考慮訴訟成本對訴訟效率帶來的影響。為了實現有效率的訴訟結果，立法者、程序參與者都不得不重視訴訟參與各方合意的作用，以期減少訴訟成本。如果訴訟各方能夠通過合意達成對爭議事項的解決，無論是參與各方本身還是公安、司法機關的訴訟投入都將實現最小化，即實際訴訟成本最低。實際訴訟成本越低，則所獲訴訟的結果就越有效率：訴訟各方均在各自的自愿同意下解決了糾紛，最大可能避免因二次訴訟的發生導致的新的司法資源的浪費和當事人新的訴訟成本的增加。無論從個人利益還是社會效益的角度來考量，均達到了效益的最大化。
2.波斯納財富極大化理論
波斯納在他的財富極大化理論中提出了兩個重要概念，即自愿和協商。他認為，一種促進或助長自愿性和協商性的法律制度更容易得到人們的偏愛。借助于理假設，每個人都是自己福利的最好判斷者，因而在自愿和協商的條件下，每個人都想通過交易來改善自己的福利，增加自己的財富。促進或者助長自愿性和協商性的法律制度也就是一個追求財富極大化的制度。而且，波斯納對“財富極大化”進行了解釋，其中的“財富”指一切有形和無形物品和服務的總和。波斯納對“財富”的此種解釋，在將要進行的刑事附帶民事訴訟程序的效益分析中，筆者認為可以將其解釋為經濟性和非經濟性的收獲的總和。
用波斯納財富極大化理論分析訴訟程序，至少可以得到一種指導思想的啟發：要通過訴訟程序實現財富極大化，在設計程序之初就應當充分注重程序參與者的理性選擇，為程序參與者提供協商的機會，盡量使程序能夠保證并促進參與者的自愿與協商。在程序的實際運用中，執法者則應指引和幫助程序參與者在自愿的前提下進行有效協商。
（二）程序效益的基本要素
1、訴訟程序的成本
經濟學中對成本問題的思考有一個角度是在機會集合范圍內以替換的形式進行的，即獲得某物品而不得不放棄的另外一種物品的數量。從這個角度出發，訴訟程序的成本應是指程序主體為實施訴訟行為而耗費的人力、物力、財力和時間等司法資源的總和。每一訴訟過程，其中所耗費的司法資源主要包括以下四個方面的內容：（1）人力資源。進行訴訟程序活動既需要相當數量的法官、書記員、翻譯人員、法警、陪審員等，還需要訴訟當事人、律師和證人、鑒定人等參與訴訟活動。（2）物力資源。表現為法院為進行正當的訴訟活動所必備的法庭設施、通訊及交通設備，以及當事人和有關機關為被采取強制措施、被查封或扣押的物品、文件、財產等。（3）財力資源。通常包括法官、陪審員、書記員等的薪金，案件受理費、勘驗費、鑒定費、公共費、翻譯費、律師費，以及證人、鑒定人和翻譯人員的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼費、保證金與實際支出費用、執行費用等。（4）時間資源。訴訟中時間的浪費或者訴訟周期的拖延，往往意味著程序主體在單位時間內訴訟活動效率的降低，并同時造成人力、物力或財力資源耗費的增加，因此在訴訟程序中，時間也是一種與經濟耗費直接相關的司法資源。這種成本包括私人成本和國家支付的公共成本兩部分。
2、訴訟程序的收益
作為追求財富極大化的主體，從事任何活動都預期獲得最大收益。所謂收益，就是一定的投入產出的成果。訴訟程序的收益除了物質性收益，更多地體現為非物質性收益，如倫理性收益，即理性主體讓渡司法投入而追求糾紛的解決、社會秩序的回復、國家法律威嚴的樹立、正義的弘揚等等。對法院而言，如果其進行訴訟活動存在經濟收益，那么該經濟收益一方面是指其收取的訴訟費用的數額，另一方面則是解決提交到法庭的爭議，恢復社會秩序的穩定；對訴訟各方來說，則是指預期利益的實現或者預期不利益的避免。可見，訴訟成本與效益涉及經濟和非經濟兩種價值體系，所以對訴訟程序的效益分析，不僅要考慮訴訟程序投入的經濟合理性，更要考慮訴訟程序的產出能否滿足程序參與者的愿望和目的，以及訴訟產出的社會效果。
（三）刑事附帶民事訴訟程序效益的實踐分析
作為單純的民事案件，當事人本來享有在訴訟時效內選擇管轄法院和時間的便利，而且案件審理期限可長至6個月，可以更加從容地進行訴訟活動；雖需要交納訴訟費，但只要符合條件，也可以申請緩、減、免并得到批準。而作為附帶民事訴訟案件，則必須在一審宣判前向受理刑事案件的法院提訟，審理期限短，對當事人的訴訟經驗和技巧提出了更高的要求。附帶民事訴訟的特點決定了刑事部分的審理左右著整個案件的審理進程，而民事部分又受到刑事審判程序的局限，不能嚴格按民事訴訟法規定的程序進行訴訟。附帶民事訴訟的管轄、期間和送達、證據交換、時效等規定被迫根據刑事訴訟的特點相應調整、簡化，甚至不再適用。反過來，刑事部分的審理進程，也不能不受所附帶的民事案件進展情況的影響。
雖然附帶民事訴訟案件因其復雜而延長審限的絕對數量不多，但是因附帶民事訴訟而延長審限的比例是單純刑事案件的兩倍，其對案件及時審結存在負面影響是不爭的事實。另一方面，絕大多數附帶民事訴訟案件均被壓縮到一個半月內審結，相對于普通一審民事案件6個月的審限來說，審理速度過快，是否過于強調效率優先而影響實體公正的擔心并不多余。刑事案件的庭審程序、調點、認證規則等與民事案件差異很大，在刑事附帶民事訴訟中，訴訟參與人往往具有雙重身份，從而享有刑事、民事兩種不同的訴訟權利，承擔兩種不同的訴訟義務，加上當事人在法律知識、文化素養、語言表達能力等方面的差異，使庭審節奏很難把握。從司法成本看，我國刑事普通程序由于其程序的嚴謹性和被告人通常被羈押的特殊性，訴訟過程中所消耗的公、檢、法等機關的各項訴訟資源本身就比民事訴訟多，在重罪刑事訴訟中附帶解決全部民事賠償也不夠經濟。即使不考慮上述成本，就減輕當事人訟累的作用而言，現行刑事附帶民事訴訟制度的作用亦有限。
法律限定附帶民事訴訟的提起期間是刑事案件立案后第一審判決宣告以前，并規定未在該期間提起附帶民事訴訟則不能再提起，避免了刑事程序頻繁被附帶民事訴訟的提起打斷，致使審判拖延，有利于刑事訴訟成本的降低。但是，僅有提起民事訴訟的期間限制，并不能保證附帶民事訴訟程序效益的實現。原因是我國對附帶民事訴訟的立法指導思想是“刑優于民”，就導致在司法實踐中存在“先刑后民”的審理順序。向民庭提起民事訴訟與提起附帶民事訴訟的關系問題上，在刑事訴訟沒有提起之前，可以在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的人，有權向民庭提起民事訴訟。而在刑事訴訟過程中，則不準單獨向民庭提起有關民事訴訟，此前向民庭提起的有關民事訴訟除非已經審結生效，否則或者應當中止審理；或者應當根據人的申請撤銷向民庭提起的有關民事訴訟，而由他在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。而且一旦啟動了附帶民事訴訟程序，刑事部分的審理沒有結束，附帶民事部分是不可能先行判決的。這就意味著，如果在刑事訴訟活動中，出現被告人在法庭審理期間潛逃或消失后，根據有關司法解釋的規定，法院應當將刑事訴訟暫時停止，待上述影響訴訟正常進行的因素消失后，再恢復進行后面的訴訟程序。在這種情況下，被害人的民事賠償要求不能及時甚至長期得不到解決，其為進行附帶民事部分的訴訟成本只得隨著刑事案件的審理進程起伏，被害人沒有別的手段將自身訴訟成本降至最低，反而被無限擴大。這對于被害人而言，過于不公，除非放棄要求賠償，被害人甚至沒有選擇的余地，不僅要被拖進刑事案件的整個過程，而且還要承擔高額訴訟成本的風險。這種情形下的被害人，即使能夠判斷怎樣的程序對他是有益的，也沒有辦法去追求更有效益的程序結果。
三、廢除與完善：刑事附帶民事訴訟改革的價值選擇
在理論轉變為實踐的時候，于每一個轉折點都會出現棘手的問題。
——安德魯卡門
（一）改革刑事附帶民事訴訟的指導原則
1、兼顧訴訟程序的經濟效益與非經濟效益
訴訟程序的效益除了經濟效益，還包括非經濟效益，如社會秩序的恢復、國家法律威嚴的樹立、全社會公正信念的堅定等。對經濟效益的追求并非刑事附帶民事訴訟程序的唯一目標，更多的時候必須重視非經濟效益的實現。只有在程序和實體公正得到保障的前提下，談論程序的效益才有意義可言。立法者和司法者在公正和效益的關系上處于怎樣的立場，決定著司法資源的主要流向，是制約程序效益提高的重要因素。可見，在訴訟效益和訴訟公正之間如何側重，是研究訴訟程序效益首先要確定的基調。在刑事訴訟價值中，公正處于首要地位。只有在正義得到實現的前提下，才能提高訴訟效率；對訴訟效率的追求，不能妨礙公正價值的實現。如果為了實現訴訟效率而無視訴訟公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附帶民事訴訟程序時，無論是采用節約訴訟成本的方式還是以增加訴訟收益的途徑提高程序效益，都不能以之為終極目標。當然，對程序和實體公正的強調也不能成為忽視訴訟程序經濟效益的借口。提高刑事附帶民事訴訟程序的效益，經濟效益和非經濟效益兩個方面都應當兼顧，以程序公正為首要目標，以盡可能少的司法投入實現公正。
2、以人為本、尊重程序參與者的自由意志
不論附帶民事訴訟如何進行，其本質上還是一種民事訴訟，因此民事訴訟的各種原則在沒有特殊情況下，都應當適用它。筆者認為，民事訴訟中無論是訴訟權利平等原則、處分原則還是法院調解原則都可歸結到一點：以人為本、尊重程序參與者的自由意志。而我國的刑事附帶民事訴訟程序，在這方面有很多缺陷，一旦要求損害賠償就被拖進了整個刑事訴訟的進程，不能根據自己的意志決定進行賠償訴訟的形式，甚至不能決定自身訴訟投入獲得收益的最大化。對此，筆者認為完全有必要引進民事訴訟中的體現當事人自由意志的調解和處分兩項原則。
3、平衡被害人、被告人利益和社會公共利益的關系
刑事附帶民事訴訟程序是特殊的民事訴訟，但由于其適用與刑事案件一并審理的民事案件，涉及諸多利益關系，必須作出平衡，以保證該程序不違背公平理念，無損正義的實現。一方面應重視被害人與被告人利益的平衡。被害人與被告人的利益平衡，主要考慮被告人的人權保障和被害人的權利保護問題。另一方面應重視被害人、被告人與社會公共利益的平衡。社會公共利益對于訴訟程序設計上的重要性，正如一些學者認識到的，是“在分配和行使個人權利是決不可以超越的外部界限”。對于附帶民事訴訟程序而言，社會公共利益也是其賦予被害人、被告人權利，限定其權利范圍的界限?！霸趥€人權利和社會福利之間創設一種適當的平衡，乃是正義的主要考慮之一?！比绾渭葘崿F被害人、被告人利益，又不對社會公共利益構成實際損害或者形成損害的危險，是附帶民事訴訟程序所不能忽略的一環。這種平衡能否建立，直接決定著對該程序是否正義的評價。
（二）完善我國刑事附帶民事訴訟模式之路徑
1、從訴訟成本的角度提高程序效益之設想
（1）限制附帶民事訴訟的案件范圍。作為提起附帶民事訴訟基礎的刑事案件有特別重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事損害情節也有輕重繁簡的差異，同時被害人的請求內容有精神損害賠償和單純的物質損害賠償的不同，請求的對象有針對刑事被告人和非刑事被告人之別，若對此不加以區分，都規定可以進行刑事附帶民事訴訟，不僅不能保證被害人得到公平的民事賠償，更可能導致整個訴訟程序的混亂、拖延，增加訴訟成本。因此，應對不同的案件進行梳理，繁簡分流，區別對待，限制可以提起附帶民事訴訟的案件范圍。具體而言，對被害人提起附帶民事訴訟的案件，法院應予以審查：如果案情簡單，適宜通過附帶民事訴訟解決的，則將其納入刑事附帶民事訴訟渠道；如果案情復雜，不適宜通過附帶民事訴訟解決的案件，則應限制被害人的選擇權，告知其向民庭或者將案件轉交民庭處理，將復雜的民事訴訟排除在外，以此簡化附帶民事訴訟，提高受案范圍內進行的刑事附帶民事訴訟程序的效益。具體來說，這兩類案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的應當對被害人承擔民事責任的其他單位和個人；二是被害人或其近親屬是否提起精神損害賠償；三是是否屬于特殊領域的侵權行為，是否屬于嚴格過錯責任或無過錯責任，是否涉及舉證責任的倒置等情形。
（2）賦予被害人程序選擇權。附帶民事訴訟制度對被害人的積極意義在于：“使其因刑事公訴人為證實被告有罪而采取的必要行動中得到便利。特別是在被害人由于貧窮或無知，沒有條件為了自己的利益而時，附帶民事訴訟的方式更有利于保障被害人的利益?！钡牵绻缓θ擞袟l件為自身利益而的時候，或者被害人希望通過單獨的民事訴訟程序使自己的民事權利得到更專業維護的時候，附帶民事訴訟程序就可能不再是被害人的首選。因此，應當賦予被害人程序選擇權，讓其自主決定請求賠償的方式。最高人民法院在1998年制定的《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第89條中規定：“附帶民事訴訟應當在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前提起。有權提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不能再提起附帶民事訴訟。但可以在判決生效后另行提起民事訴訟?！睆亩谒痉ń忉屩写_立了被害人獨立提起民事訴訟的方式。作為解決犯罪被害人刑事損害賠償的兩種重要方式，同時確立附帶民事訴訟與犯罪后獨立的民事訴訟制度，允許被害人行使選擇權，即當事人可根據自身的條件，選擇提起附帶民事訴訟或者獨立提起民事訴訟，對于保護被害人的損害賠償權是有重要意義的。
筆者認為，允許被害人就犯罪行為引起的損害提出民事賠償請求，可以分為兩種情況處理：一是被害人選擇附帶民事訴訟方式的，應當在刑事案件立案之后，法院一審判決之前提出；二是被害人選擇獨立提起民事訴訟的，應當改變司法實踐中存在的“先刑后民”的審理順序，重新界定民事訴訟與刑事訴訟的審理順序，被害人既可以在刑事追訴程序啟動之前，也可以在刑事訴訟程序過程中或者刑事審判之后向民事法庭提出，法院按照民事訴訟的立案條件進行審查，如果決定受理的，可以按照被害人提供的證據材料按照民事證據規則依法判決，沒必要等到刑事案件審理或審理終結以后，這樣被害人的程序選擇權才不會形同虛設，訴訟成本才不會加大；當然，法院如果認為為審理民事案件所必要時，可以先中止民事程序，待與此案有關的刑事訴訟審結后再繼續進行。對于民事判決或調解結案后的執行，應完全遵循民事執行的要求。
（3）全面引入刑事訴訟和解制度。刑事和解，是指通過調停人使受害人和加害人直接交談、共同協商達成經濟賠償和解協議后，司法機關根據具體情況作出有利于加害人的刑事責任處置的訴訟活動，包括經濟賠償和解和刑事責任處理兩個程序過程。發揮刑事和解制度兼顧并平衡公正與效率的功能，能夠及時達成附帶民事訴訟的調解與履行。刑法及刑事訴訟法及相關司法解釋均要求在刑事司法過程中，司法機關應充分考慮加害人的悔罪態度和社會危害后果，這為刑事和解提供了有力的法律基礎和廣闊的法律空間，而刑事和解制度的探索也契合了和諧司法的內在要求，既是刑事附帶民事訴訟審判工作的最有力的手段，也是刑事審判參與和諧社會建設的有力武器。但應注意不要過分固定刑事和解制度的適用階段，在整個刑事附帶民事訴訟程序中，都允許被告人和被害人就損害賠償達成協議，進而結束關于損害賠償的審理活動。
（4）健全刑事附帶民事案件的調解機制。借鑒民事調解的成功經驗，發動各種社會資源，擴大調解人的參與面，充分利用民事訴訟中訴調對接的相關梁道，鼓勵和確認社會調解在附帶民事案件中的作用，支持一切合法的調解結果，建立刑事附帶民事訴訟的調解格局，徹底扭轉刑事附帶民事訴訟由法院單打獨斗的局面。在刑事案件的各個階段都應提倡涉及民事賠償事宜的調解，立案偵查過程中的偵查人員、審查時的公訴人都有權依法對附帶民事賠償事宜進行調解，一旦達成調解協議，即便進入訴訟，法院均應支持。對于人民群眾、社會機構、其它國家機關參與達成的調解協議，只要不違法，不侵害當事人的合法權益，都應視為有效的處理結論。為此必須加強業務培訓，特別針對人身損害賠償相關的民事法律法規和民事審判政策方面的業務培訓，提離刑事審判隊伍的民事審判索質和調解能力。從根本上扭轉以案尋法，被動辦案，對相關民事法律及其精神理解不準不透而適用有誤情況的出現，提高調解的自覺性和能動性。同時審判業務能力的提高也可以有效提高調解的針對性和有效性，克服審判人員對刑事附帶民事調解工作的畏難情緒，扭轉調解、執行上的被動局面。在日常的審判管理中，將刑事附帶民事訴訟的審判質量作為審判考核的重要指標之一，特別是將刑事附帶民事訴訟的調解納入到審判調解的整體布局中，作為法官審判業績的考核依據之一。借鑒民事調解的相關規章制度，結合刑法、刑事訴訟法及其司法解釋相關規定和刑事政策的相關要求，制定出刑事附帶民事調解的規范流程，具體規范和指導相應的調解工作，從而降低訴訟成本，更有效地提高刑事附帶民事訴訟程序的效益。
2、從訴訟收益的角度提高程序效益之設想
首先，應將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟的賠償范圍。最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第一百條規定：人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規定。而《民法通則》及最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償若干問題的解釋》均規定了精神損害賠償問題，相互之間嚴重沖突。其次，將告知被害人提起附帶民事訴訟規定為人民法院一種應盡的義務和責任。受經濟等各方面因素影響，并不是所有的被害人都有能力請律師來幫助保護自己的權益，被害人如果錯過了提起附帶民事訴訟的機會，就要承受另行提起民事訴訟所引起的心理之痛與經濟之重，而明確法院的告知義務則可以減輕被害人的負擔。最后，在刑事訴訟活動中充分體現“民事賠償優先”原則，全面確立財產犯罪的附帶民事訴訟制度。在對被告人同時處以財產刑和對被害人給予民事賠償時，民事賠償應優于財產刑執行?，F時，財產犯罪受害人既可附帶也可單獨提起民事訴訟，要求犯罪人賠償損失，并可根據生效判決，請求原處理的司法機關幫助執行。
可以說，從提高刑事附帶民事訴訟程序效益的角度考慮，改革我國刑事附帶民事訴訟程序，只是完善一個程序的操作，讓被害人有選擇的機會、使其對程序后果能夠形成明確的預期。而如果希望通過增加刑事附帶民事訴訟程序的收益，達到提高程序效益的目的，著力解決好每一樁被害人以附帶民事訴訟方式提起的關于損害賠償的訴訟才是增加程序收益的做法。
【結語】
篇12
按照《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）有關規定，法院調解的原則有：1、雙方當事人自愿原則。就是說必須雙方當事人都自愿的、明確的表示接受調解處理的方式，包括程序意義上的自愿和實體意義上的自愿。2、事實清楚、是非分明原則。以事實為根據，以法律為準繩是法院審判工作必須遵守的原則之一。一個民事案件如果事實不清，權利義務關系不明，法官就有查明事實、分辨是非的義務和責任，絕對不能糊涂結案。3、合法原則。 調解協議的內容不能違反法律規定。人民法院是國家審判機關，它們的一切活動都應該符合法律規定，調解也是法院的審判活動之一，因此它的合法性必須得到滿足。
任何法律都不可能做到法無巨細的覆蓋社會生活的各個角落，在我國這樣的成文法國家更是如此，法律的穩定性所帶來的法律滯后性愈發明顯，因此，用原則來規范和指導司法機關的活動是十分必要的，也是十分有效的。但是，原則性的規定畢竟有它抽象和模糊的一面，就具體司法工作操作人員來說，會因為個人的業務水平和理解能力的偏差出現謬誤，這或許是無可避免的。從整個國家的發展來看，法律所追求的公平公正精神已成為社會普遍意識，或者說是人們對法律的一種信仰，基于對法律的信仰必然會推動整個國家的法制現代化進程。
三、完善法院調解制度的建議
基于對以上幾項原則的考慮，我國法制仍然是處于一個不斷完善和發展的過程之中，所以我們不能忽視任何眼前所出現和發現的法制建設漏洞，下面筆者就所學的知識和所面臨的一些社會現象，從法制建設的角度談幾點看法。
（一）法院調解并非要“事實清楚、是非分明”。 按照事實清楚、是非分明的原則，在事實尚未查清楚的情況下，即使當事人之間已經達成了調解協議也是不能結案的。在這里，該原則值得商榷：1、它混淆了判決和調解的界限?！罢{解的含義本身就包括對某些界限不清的事實和責任含糊不糾，互諒互讓，以達到既解決糾紛又不傷和氣的目的”?！安榍迨聦?、分清是非”應當是判決的前提條件，調解和判決二者手段不同、程序不同、當事人行使處分權的范圍不同，其前提條件也應有所區別。2、不利于提高辦案效率，減少訴訟成本。當事人接受調解的目的就是為了縮短訴訟時間，減少訴訟成本，而如果調解必須在“事實清楚、分清是非”的基礎上進行的話，則當事人被迫繼續舉證，法院被迫繼續組織質證、認證，從而增加了當事人的訴訟成本、占用有限的司法資源。3、與民事訴訟法及其它規定相矛盾，違反了民事權利合法自由處分（私法自治）原則。《民訴法》第十三條規定：“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”，它肯定了當事人在一定條件下，可以放棄自己的民事權利。而在沒有查清事實、分清是非的情況下，當事人即達成調解協議，正是當事人行使自己處分權的一種表現。因此法院強令當事人不得放棄這一訴訟權利實際上是剝奪了當事人的處分權，同時也是對當事人法律權利的一種侵害。相對于公法而言，民事案件的特殊性就在于它是平等主體之間發生的利害關系和沖突，這與他人無干，當事人都達成了和解，旁人又何必追究到底呢？因此筆者認為，只要在不損害他人利益以及當事人已作出真實意思表示的前提下，訴訟雙方適當作些讓步乃至于犧牲自己的利益，即使事實不清、是非不明，結案也無不可。
（二）法院調解應嚴格遵循雙方當事人自愿原則。在法庭上，法院調解必須得在當事人雙方明確的表示同意之后才能進一步開展，即要充分體現私法自治原則。接受調解也是當事人對糾紛解決方式的一種自由選擇，屬于對私權的自由處分。但是在訴訟過程中，由于存在這樣或那樣的因素，導致訴訟當事人非自愿尋求調解來解決糾紛。
一是法院出于對自身利益的考慮積極的謀求當事人接受調解。從司法實踐中來看，似乎我們的審判機關更愿意選擇調解來作為他們的結案方式。因為調解結案的案件同樣是要計入法院的結案率的，而且調解結案的案件不得上訴。所以，相對而言程序要簡單得多的調解方式更容易引起審判人員的興趣，因此，他們在訴訟程序中積極謀求當事人之間的和解，只要存在調解可能，不管處于審理程序的何種階段，法院總是會詢問當事人是否愿意接受調解。詢問當事人是否接受調解，這是法院的職權所在，本無可非議。但筆者認為案件既然已經處于了一種訴訟程序當中，而且法庭也已經開庭審理案件了，就再無詢問當事人的必要。將糾紛訴之于法院，必然體現的是當事人希望通過訴訟途徑謀求自己合法權益的初衷，這屬于對私權采取公力救濟方式的一種選擇，接受調解就不再是當事人的首選，至少應該不會是原告方的首選。
二是司法效率不高，訴訟成本過高，當事人失去耐心?？傮w而言，《民訴法》本身存在一些不盡人意之處，司法資源在地域上分配不均，各地法院處理案件的能力不一，導致我國整體的司法效率不高，在一些司法資源匱乏的地區更是如此。從原告到法院開庭審理，對于原告而言都是一個漫長的等待期間，或許沒等法院正式開庭審理或者剛剛開庭，原告就會要求調解。進入審理程序之后，訴訟程序更是繁雜、拖延，導致訴訟成本與日遞增，這些因素都將影響當事人雙方對糾紛解決方式的再選擇。因此，從這一點來看，當事人在訴訟程序中再選擇接受調解也是出于對我國司法現狀的無奈，很多原告撤訴轉而接受調解的例子也正是基于此點考慮。
三是社會其他力量的介入，導致無形壓力的產生。根據《
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2、庭前調解工作基本完全獨立于合議庭工作之外，只有在當事人達成調解協議后，再由合議庭流于形式的合議一下。那么對調解協議是否符合法律規定的審查權，是屬于了解案件情況的庭前調解法官還是不了解案件情況而掌握裁判權的合議庭呢？答案當然是顯而易見的，可這難道不是庭前調解工作所面臨的尷尬？
3、客觀上有的庭前程序的法官難于準確把握案情，調解往往在事實不清，是非不明的基礎上進行“模糊調解”，調解成功的可能性比較小。
出現這些問題，雖然有主觀上人為的因素，但同時與庭前調解制度的設置上存在的缺陷有密切的關系，作為一項新的制度，其所固有的優點應是制度本身的設置能優化和調動各種審判資源，提高效率。因此，對庭前調解程序進行規范顯得非常重要。
一、各國民事訴訟庭前調解程序的模式。
當前，各國法院的庭前調解制度大體有以下三種模式：第一種庭前調解模式是調審分立式，法院庭前調解程序置于訴訟程序之前，作為一個獨立的調解程序，這種模式的代表是日本和我國的臺灣地區。第二種庭前調解模式是調審結合式，法院的調審主體不分離，即庭前調解和庭審人員的身份競合，案件承辦人員負責庭前的調解工作和庭審工作，這種模式以德國為代表，我國的傳統調解模式亦不例外。第三種庭前調解模式是調審分離式，法院把庭前程序從審判程序中相對分離出來，作為處理民事糾紛的相對獨立的另一種訴訟方式，這種模式以美國為代表，目前在我國庭前調解程序的設立上有些作法也遵循了這種模式。這三種模式都有自己的特色，而改革絕不是照貓畫虎，應從我國的實際出發，在我國傳統調審結合式的訴訟調解模式的基礎上，融合庭審分離式的一些作法，建立一個符合法院制度改革發展規律，具有本國獨立特性的民事訴訟庭前調解模式。
二、我國民事訴訟庭前調解程序應具有的特性。
1、庭前調解程序屬于普通程序中一個相對獨立的程序。
在對構建庭前調解相對獨立程序的呼聲日益高漲的今天，似乎忽視了在簡易程序中構建庭前調解程序的合理性問題，認為建立一個統一的民事訴訟庭前調解機制，案件立案后不分簡易程序抑或普通程序，先進入庭前調解程序，由專門的審判人員負責調解，調解不成的再進入審判程序進行審理。這種把簡易程序審理的案件一并納入庭前調解程序的觀點非常值得商榷，首先，有違于民事訴訟法關于設立適用簡易程序審理案件的立法意圖。民訴法對適用簡易程序審理的案件類型是一審中一些事實清楚、權利義務明確且爭議不大的案件，并且規定了較短的審限。其含義是方便審理，提高效率。如果在適用簡易程序審理的案件之前再加上一個庭前調解的程序，再安排一個審判人員進行調解，顯然與民訴法的立法本意是不相符的。其次，簡易程序的案件均是基層法院受理，采取的是獨任審判，從目前基層法院法官的現狀來看，面臨法官斷層的狀況日益突出，在審判資源日益短缺的情況下，簡易程序的案件不應該設立庭前調解程序，以便充分利用基層法院有限的審判資源，提高訴訟效率，實現司法為民。三是，獨任審判案件的案件類型比較單一，事實比較清楚，法律關系不復雜，如一些涉及人身權的離婚、撫育、探視、扶養等案件，這些糾紛產生的根源在于當事人之間缺少了感情上的溝通與理解，從而產生積怨；還有一些事實清楚的民間借貸、人身損害等案件，當事人對自己的訴訟結果皆有大概的一個預測。審判人員直接介入案件的調解，主要是從情理的角度去說服當事人，更多的是通過我們法官的努力，感動當事人接受調解，而發生以判壓調的可能性比較小。況且，適用簡易程序審理的案件是由審判員一個獨任審理，案件立案后直接交給獨任法官，并不否定獨任審理的案件進行庭前調解的工作，獨任法官盡早介入案件的調解，既符合最高院《簡易程序審理民事案件的規定》的要求，且與庭前調解的程序并不沖突，又能節省審判資源。綜上，簡易程序中構建庭前調解程序并不具有合理性，因此民事訴訟庭前調解程序應僅屬于普通程序中一個相對獨立的程序。
2、庭前調解程序具有其相對獨立性。庭前調解程序的獨立性體現在調解程序與立案程序的分離，庭前調解是在立案后進入庭審前的一個預備程序中的工作，有的稱預審庭。庭前調解工作由預備庭或預審庭法官主持。有觀點認為，在立案庭設一個調解機構，專司訴訟庭前調解工作，在立案準備工作過程中或立案后的階段介入庭前調解工作。這種作法有兩個弊端，一是與法律規定的立案審查的七日期限相沖突，在法院受理后到立案的有限期間內進行調解成功的可能性極小，設立立案前的庭前調解程序不符合客觀事實。二是立案后由立案庭進行調解與立審分離制度的改革是不相符。目前隨著立審分離制度改革的深入，立案登記主義的影響越來越突出，立案的工作主要是對案件形式上的審查。符合立案條件的登記立案后即按審判流程轉交各審判庭，因此，庭前調解其實屬于審判庭案件審理的一部分工作，庭前調解程序完全獨立于立案程序。同時，隨著法院系統庭前準備程序改革的深入，更多的觀點認同于庭前調解程序屬于庭前準備工作中的一個程序。是一個與立案程序和庭審程序相對分離的有其獨立性的一個訴訟中的程序。庭前調解程序獨立的相對性表現在，其與庭審程序是相對分離的，即調審主體的相對分離。要求庭前調解的法官不能擔任同一案件的主審法官。目的在于，防止調解主體可能挾審判權進行威脅或誘惑，強迫當事人接受調解，確保當事人在完全自愿的基礎上接受調解，保護當事人意思自治的權利。
三、規范庭前調解程序的幾點建議。
1、從加強庭前調解工作的重大意義進行思想教育，要在政治的高度上理解庭前調解的意義。要讓庭前調解法官充分認識到庭前調解工作不僅是一項訴訟解決糾紛方式，而是落實黨的“立黨為公、執政為民”的基本理念，貫徹最高人民法院提出的“司法為民”的審判宗旨。要通過庭前調解充分發揮法院司法職能，發揮司法對社會關系的規范、調節、引導和保障作用，化解矛盾和糾紛，為群眾辦實事，緩解社會矛盾，以構建社會主義和諧社會。
2、準確把握調審主體相對分離的原則，對庭前調解程序法官進行重新定位。
調審主體分離的問題，歷來有兩種不同意見，大多數意見認為，從目前我國法院實際情況看，調審主體不應分離。這種觀點是比較客觀的，但這種調審不分離的觀點，既要結合我國法院審判實踐又要立足于法院改革的高度來看，才能準確把握。庭前調解程序中調審主體不分離應理解為只是一相對分離，即調解的法官不承辦該案件但參加案件合議庭。這樣的做法有四個有利：
一有利于提高調解法官和當事人思想上的重視。庭前程序的法官因為要參加合議庭，對審判的質量負有責任，在調解中思想上會重視。同時，案件當事人因為主持調解的法官參加合議庭對案件的結果有影響，心理上會更容易接受調解。而不會出現有的案件中，當事人覺得庭前程序法官不參與案件的審理，對庭前調解根本不予理睬。
二有利于合理利用審判資源，使得庭前工作與庭審工作的銜接。普通程序審理的案件，是合議庭在審理，應充分發揮每位合議庭成員的作用，而不能象過去那樣合而不審。所以，實行調審相對分離，由合議庭其他成員擔任庭前調解程序中的調解法官，能充分發揮合議庭每一位法官的職能。增強訴訟的實效性、提高訴訟效率。
三有利于提高調解的成功率。有些案件調解的成功率高低與否，雖與調解法官的工作有很大關系，但與當事人的心理亦有密切關系，有的當事人因沒有感受到訴訟風險的壓力，更愿意在主審法官的主持下調解，因為那樣“心里有底”，所以漠視庭前程序的調解。而如果是參加合議的其他法官主持調解，當事人調解的心理便產生一定的變化。加上調解法官在調解的方法和技巧中通過對案件法理的分析，會讓當事人感受到接受調解對自己是有利的，最終選擇調解，從而提高了調解的成功率。
四有利于保護案件的承辦法官。我們現在反對以判壓調，而且在很多案件的調解特別是一些與當事人經濟利益相關的案件中，調解法官可以在調解中通過法理的分析，向當事人預測判決結果提供參考，或對訴訟風險進行提示。但因為該法官不是案件主審法官，也不是審判長，所以不會給當事人造成以判壓調的感覺，當事人也不會責難承辦法官。
