引論：我們為您整理了13篇民法典民間借貸案例范文，供您借鑒以豐富您的創作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發您的創作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
在民權的保障、人民與國家利益的平衡以及社會經濟的健康運行中，民法發揮著重要的作用，而民法典的頒布與施行則是為了確保民法現實作用的充分發揮。當前我國在1986年進行頒布和施行的《民法通則》在內容方面過于簡單，并且一些條款已經難以與時展向適應，所以推動民法典頒布施行進程，對于為各類民事案件的處理提供依據以及對市場交易行為進行完善都具備著重要意義。雖然我國在2002年對《中華人民共和國民法（草案）》進行了審議，但是我國民法典的頒布與施行之路仍舊需要做出眾多努力，如職業立法者隊伍的建設以及對多方利益的協調等，這些為的存在讓我國所具有的民法體系仍舊欠缺完整性。毫無疑問的是，我國民法典的頒布與施行將會體現出重要的參考價值，同時也會為我國法制化建設以及經濟市場的發展提供保障。
我國所存在的民間借貸現象逐漸被許多社會企業采用并被社會大眾熟知，所以將民間借貸納入到金融監管體系當中并通過專門立法對民間借貸現象進行制約是十分必要的。在此過程中，對民間借貸開展專門立法對于合法借貸人員權益的維護以及民間借貸發展的規范化具有著重要意義。在民間借貸方面進行專門的立法能夠使民法具備更好的操作性、實踐性以及針對性，使民法體現出對我國民間借貸現象的適應性。當前如何推動民間借貸的良好發展以及如何實現民間借貸法制化與規范化是我國十分關注的問題，而當前的學界更加傾向于針對民間借貸現象制定專門的《民間借貸法》來對相關事件以及案例進行處理，我國人民銀行業通過開展調研工作來為正式立法提供依據。在民間借貸的立法工作中，不僅要在對我國國情作出充分考慮的基礎上對民間借貸與正規金融之間的關系作出正確的處理，同時有必要嚴格現實民間借貸渠道、借貸對象以及管理范圍，從而給你個號的規避因民間借貸產生的金融風險以及社會風險。另外，在立法過程中有必要對其他國家在此方面的經驗作出借鑒。
（三）對民間借貸現象中的經濟類犯罪進行防范
民間借貸現象中經濟類犯罪的防范應當強調對民法的運用，而不能單純依靠刑法來對民間借貸進行壓制，這主要是因為單純的依靠刑法來對民間借貸進行管理不僅制約了民法所具有的社會調解作用的發揮，同時也凸顯了重刑酷壓等刑法功能，這并不鯉魚法律效果、政治效果以及社會效果的發揮。因此，在民間借貸現象中的經濟類犯罪管控中要從強調刑法作用的發揮專項刑法與民法以及調節的結合。對于嚴重的經濟類犯罪則應當轉交給檢察院以及公安局開展偵辦，而對于具有合法原因但是卻暫時欠缺還債能力的現象則應當以民法為依據進行懲處與警告，同時有必要開展教育與調節。對于違法借貸以及虛假訴訟等現象則有必要對懲罰制度作出明確的規定，在對借貸合同該內容以及形式作出規范的基礎上避免給犯罪行為留出空間。民間借貸方面方面法律法規責任體系的構建需要從刑事、民事以及行政多個方面作出考慮通過完善，通過完善其中的具體條文以及對民間借貸與刑法中存在的高利貸行為作為嚴格界定來在源頭上對經濟類犯罪進行扼制。
篇2
一、意識形態和法律政策方面的難題
民法的主要內容，是關于經濟秩序的法律規范體系。但是建立在前蘇聯法學體系基礎上的民法觀念和制度體系，與市場經濟條件下的民法觀念和制度體系完全不同。我們現在雖然已經走上了市場經濟的道路，我們的民法典當然必須按照市場經濟的要求制定，但是我們所采納的民法觀念和民法知識體系，還沒有從根本上跳出前蘇聯法的基本框架。坦率地說，我們長期受到前蘇聯法律意識、觀念和體系的控制，而在改革開放以后，我國法學界從來沒有徹底清理過這些殘留物。依我看來，前蘇聯法對我們制定民法典的消極影響主要有如下方面：
（1） 前蘇聯法不承認公法和私法的區分，把一切法律均當作公法，這一點不但妨害了民法在整個法律體系中的作為基本法的地位，而且還妨害了我國整個法律體系的科學化。如果一切法律都是公法，那么最重要的公法當然是憲法，民法就只能是憲法下面一個可憐的部門法。但是如果承認公法與私法的區分，并以此為根據建立法律體系，就可以得出公法的基本法是憲法、而私法的基本法是民法的結論。所以在市場經濟國家的法律體系中，由于承認公法與私法的劃分，民法和憲法一樣都是國家的基本法，民法絕不是部門法。另外，如果把民法也當作公法，那么民法當然應該像公法那樣以命令服從關系作為基本規則依據，這樣民法應該以強制性規范作為基礎。但是這樣做完全違背了民法的本質。其實前蘇聯法就是這樣歪曲民法的，我們過去幾十年的做法也是這樣。對于這樣一個近乎常識的概念，目前我國法學界幾乎尚無人承認，主導的觀點還是把民法只是當作一個部門法。
（2） 前蘇聯民法不承認意思自治作為民法的基本指導思想，盡量壓縮民事主體意思自治的空間，而在市場經濟條件下的民法必須將意思自治作為基本的原則。前蘇聯人的法律意識形態，是社會每一個人的法律關系都與社會整體利益密切相關，所有的人際關系都是社會公共關系，所以個人所做的一切都必須服從社會整體利益的需要。因此前蘇聯不承認民法上的意思自治原則，社會的人所從事的民事活動，不但重大的經濟活動需要批準，而且一些純粹涉及個人利益、應該完全由個人決定的行為，比如婚姻行為，也要獲得領導的批準，這種現象到現在還能看見。當時的民法學說對意思自治原則還進行了十分激烈的批判。當社會基本上沒有意思自治的空間的時候，民法典也就無法制定出來。但是改革開放以來，尤其是建立市場經濟體制以來，我國的民眾已經能夠享有廣泛的意思自治。但是在我國目前出現的民法典方案中，意思自治的原則還沒有得到承認。
（3） 前蘇聯法不以傳統法人規則建立法人制度，不強調法人的立法技術劃分，而強調法人社會政治身份劃分。在前蘇聯法中，法人不是按照立法技術來劃分，而是按照其身份將法人劃分為企業法人、社會團體法人等，但是就是不承認社團法人、財團法人這一科學的劃分。這種不堅持科學的做法，不但給我國的法人制度建設造成嚴重損害，而且導致財團法人這一類型在我國民法中被蒸發的情況，而現實中的這一法人類型是非常多見的。由于立法有缺陷，我國各種法人規范至今難以全面建立，這種情況在現在的民法典方案中也沒有得到解決。
（4） 前蘇聯法不使用法律行為概念，而使用“民事法律行為”概念。民法上的法律行為制度，是以當事人的內心真實意思實現意思自治的基本制度，這一制度可以說是民法的精髓。可是前蘇聯法基本上不采納確切的意思表示理論，將意思表示制度、法律行為制度簡化到極端，其目的就是盡量壓縮社會民眾意思自治的機會。目前我國的民法典方案，這一方面仍然沒有實質的改變。
（5） 公共財產中，不作公用物與投資物的區分，模糊公共權力在社會管理關系中與經營關系中的根本區別。在法治國家里，納稅人交納的稅收不能用來謀取政府的私利，這就是當代法治社會“公權不得牟利”的原則，但是這一原則被徹底毀壞。因此我國至今存在大量利用行政權力創收的情況，民法本有可為，卻無法作為。
（6） 堅持以所有制的等級規定所有權，將所有權“三分法”，確定國家所有權、集體所有權、個人所有權的嚴格界限，確定不平等承認和保護的規則。這種情況直接損害了市場經濟的法律基礎。
（7） 前蘇聯法甚至限制個人意思在親屬與家庭關系中的作用，許可政府對于親屬關系實施強大的行政管理（比如將婚姻登記而不是人的感情作為婚姻的正當性基礎） ；盡量壓縮親屬范圍，是民法上的親屬范圍被限制到極端，同時將不符合親屬范圍的財產法定為公共權力繼承。這一點，既不符合我國的國情，也不符合現實。但是現在這些問題還是沒有解決。
（8） 前蘇聯法律政策強調民法典立法的政治宣教作用，不重視立法的技術和質量。法律制定以“宜粗不宜細”、“宜短不宜長”、“成熟一個制定一個”作為指導思想。在這種指導思想下面，民法條文越來越短，越來越粗，失去了可操作性。這種情況雖然近來已經有極大的改進，但是立法質量不高的問題，仍然是一個痼疾。當前中國最高立法機關聘請的民法典立法顧問中，絕大多數人具有前蘇聯法學的背景，雖然這些學者或者官員都是很高尚的人，但是他們對市場經濟國家立法欠缺了解也是公認的。考慮到他們的年紀和體能，要求他們廣泛而且深刻地接受新知識也是不可能的。對于意識形態方面的問題，我認為，該是我們認真清理前蘇聯法的時候了！ 這種法學理論最大的缺陷，就是不從實際出發，依據單方面自圓其說的一套理論，看問題片面極端，簡單地拋棄了人類歷史數千年以來的法學知識結晶。現在，公法與私法的劃分、意思自治原則、法人規則、法律行為規則、公共權力與民事權利的劃分等基本問題，在我國民法學中已經沒有任何的障礙，在這一方面，目前我們大家似乎都缺乏改變的勇氣。
二、實踐知識短缺
民法是直接規范市場經濟和民間生活的基本法律，也是直接有法官運用的裁判規范的總和。所以民法是實踐性、本土性最強的法律。正因為這樣，民法典的制定必須進行社會調查，必須了解清楚我國本土的民法資源，這樣一些重大的制度建設才不會脫離國情。因為民法是直接作用于社會的規則體系，因此必須要了解社會情況，制定的法典才能被社會接受。但是到現在為止，我們還沒有作過認真的社會調查。現有的民法典草案是在學者方案的基礎上揉合而成的，現實性基礎不強，是一個很大的問題。我自己在近年來的法學研究中，曾經作過一些方面的調查，發現現行法律制度中，脫離實際的方面很多。比如土地所有權問題，憲法、民法通則和土地法等都規定了兩種公有制，但是在實踐中，有些偏遠地區鼓勵人們造田，提出誰造誰有的政策，農民在高山峻嶺之中，可以說是“掬土造田”，造出許多“盆盆田”，解決了長期不能解決的吃飯問題。像這種“盆盆田”，農民造得十分辛苦，面積又十分狹小，法律強行要求所有權歸屬于集體，既不為當地群眾理解，也沒有太大的必要。另外，西北沙漠地區的造地、造林等，也是十分辛苦的工程，法律不許可民眾個人取得林木所有權，違背了實行公有制的政治目的，也不利于生態的恢復。法律上的公有制只是一種手段，我國建立公有制的目的是為了消滅利用生產資料剝削他人的經濟基礎；農民自己在深山中用汗水造田、在沙漠中造林，與剝削他人毫無關系，法律不許可他們取得所有權，讓人無法理解。再如，我國城市中的土地使用權，法律規定的只有“劃撥”、“出讓”兩種方式，但是據我調查，至少有九種方式。尤其是在國有企業改制后，以土地權利作為投資的方式越來越多，這種情況下形成的土地使用權，形態非常復雜，不能簡單地用現行法律的規定概括。農村中的土地承包經營權，法律規定的只有一種形態，但是我在調查中發現，現實中為了解決經濟發展問題，地方政府以及民眾采納了至少有六種不同的農村地權形式，從最方便流通的方式到絕對不能流通的方式都有。我國的國土資源部已經在這一方面進行了十分有益的試點，既獲得了民眾的認可，又促進了經濟的發展。但是如果按照現行法律判斷，可能這些積極的做法確實違法的。可以說城市中的土地使用權、農村中的土地承包經營權這樣對于國計民生有十分重大意義的權利類型，現行立法和現實的做法已經基本脫節。類似的問題，在其他制度建設方面這樣存在。顯然如果不從實際出發，民法典的可行性是令人擔憂的。
三、法律技術問題
民法的發展不僅僅是政治運動的產物，而且是法學科學及法學技術發展的產物。自從有民法典以來，民法典就是煌煌巨制，條文動輒上千個。這么多的條文依靠什么邏輯編纂成法典，這就是民法學獨特的科學問題。從表面上看，這個問題是一個典型的法學技術問題，但是實際上涉及到對民法科學性一些最基本的范疇的認識。目前法學界就此問題開展的爭論，可是說是圍繞著這些基本的科學范疇的認識而展開的。
法律原始的定義就是公平和正義，所以法典的編纂，就是將法律的這一最根本的價值貫徹在社會關系的方方面面，形成一系列法律規則和制度；再將這些規則和制度按照他們自己的內在聯系編纂成完整的系統。法典的編纂需要對現實社會關系的分析和歸納，需要從一系列個別的特性中抽象出一般的共同性質，這一切需要對法律上的特有范疇和手段的正確運用。所以民法典的編纂本身就是一門科學，民法典的編纂肯定要產生大量專有概念和術語，最后形成的法典，肯定是一個技術化的體系。但是科學的發展總是一個歷史的過程，圍繞著民法典編纂這一門科學的發展，立法科學上形成了不同的看法，我國目前民法典立法中的爭議其實就是歷史上各種觀點的再現。
其實反對在我國編纂民法典的觀點也是存在的。一些學者認為我國民法的編纂體例應該仿照英美法，因為英美法是判例法體系，它具有直觀和感性的優點，沒有那么多抽象的概念和技術化的體系，建立這種法律體系可能會容易些。但是這種觀點可以說實踐上是不可能的。對此可以以日本近代法制改革為例。日本近代改革其實是美國大炮的作用，因此日本開始建立現代法律制度就是學習英美法。但在不久即發現英美法讓外國根本無法引進，因為判例法數目龐大（當時美國的有效判例多達30 多萬個） ，外來者很難掌握其邏輯。根據英美法學家的看法，一個有效的案例（個案有效） 最后形成有效的判例（普遍有效） 大約需要150 年，因為要把法官個人對公平正義的認識轉化到社會普遍的認同需要很長時間。因為這些原因，日本放棄了英美法，開始接受當時世界上代表大陸法系成果的法國民法典（當時大陸法系民法典只有法國民法典） .世界各國普遍認為，英美法不適合別國主動模仿，只能依靠殖民地的擴張、宗主國的政治強力。但是反過來，建立在羅馬法基礎上的大陸法系，雖然概念抽象、體系復雜，卻更容易學習引進。所以連英美人也認為“羅馬法之所以被普遍接受，依靠的不是強權而是性”。目前一些學者主張法律的非技術化、人性化、感性化，其實就是減少法律的理性化，這怎么可以？
在堅持大陸法系的立法模式的前提下，我國民法典究竟在采納哪一種法典化立法技術，即德國法系還是法國法系的立法模式方面，目前也有爭議。甚至有個別學者主張重回羅馬法。羅馬法以及建立在羅馬法的法學階梯學說基礎上的法國法系，按照人、物、權利這樣一種直觀的規范模式來確立民法典的法律體系，它比較符合一般人對法律最簡潔的認識，因為民法要解決的問題也就是這些問題。一般人看法律，首先看到的就是法律中的“人”的法律，然后是人的權利，最后是取得權利的方法，這一邏輯簡潔明了。法國民法典就是這樣編纂的。目前我國一些學者認為我們應回歸這種所謂具有親民性特征的羅馬法。但是法典編纂本身就說明它不能是直觀的、感性的，而只能是理念性的產物。現代社會人際關系日趨復雜，尤其在市場經濟條件下，民法負擔的使命越來越重，如果要將民法典編制成具有穩定的可操作性的規則體系，最簡潔、最方便的立法體系，恰恰不能是直觀的規則體系，而只能是理性化的規則體系。
法國立法模式和德國立法模式的共同特點是他們都是建立在市場經濟基礎上的立法，他們的基本分歧主要表現在交易中財產關系的法律調整模式方面。法國法的立法理念是合同應該履行，這是羅馬法的一個基本原則；法國法依據合同履行的結果必然導致物權變動這一點，建立了不區分物權和債權、不區分物權變動和債權變動的法律調整機制。所以在法國法中并沒有物權與債權的區分，更沒有物權變動制度與債權變動制度的區分制度，立法上只承認“廣義財產權”，交易的法律只有合同。法國法的這一立法模式在國際上被稱為“同一主義”或者“合一主義”（ The Principle Of Consensus） ，即依據一個法律根據同時發生物權變動和債權變動立法模式。
與此相對應的德國立法，其基本的立法理念是： （1） 合同應該履行不等于合同必然履行，即合同應該履行的觀念不等于合同肯定能夠得到履行的事實，因此應該將合同訂立的法律效果和實際履行的法律效果予以區分。依據這一點，沒有得到履行的合同也應該合法生效。（2） 因為合同發生交易時，交易的實質不是物的移轉而是物上權利的移轉，物上權利的移轉分為只對當事人發生約束力的請求權，和對第三人發生排斥力的物權。一項交易如果對第三人發生排斥力，則必須要進行物權公示，以保護第三人的安全。（3） 交易的常見類型和典型類型是根據法律行為發生的，為清楚區分交易性質，必須就當事人的法律行為做出更進一步的區分，即將法律行為區分為物權行為和債權行為，物權行為以符合物權效力的法律事實作為其生效條件，債權行為以符合債權效力的法律事實作為其生效條件。（4） 以此為根據，提出法律關系學說并建立不同法律關系的制度。因為民事權利尤其是財產權利的性質有物權和債權的清晰區分，法律上無法認可“廣義財產權”的正當性；因為一個交易過程必須區分為債權變動和物權變動兩個過程，因此必須就其法律根據予以區分。這就是“區分原則”，以前也被翻譯為“分離原則”（ Trennungsprizip） .
同一主義的立法模式從表面上看容易理解，但是并不是這樣。以抵押權的設定為例。當事人常常設定抵押權來擔保債權人的債權優先實現，所謂優先，就是要讓抵押權人比其他債權人優先受償。但是如果抵押人和抵押權人之間如果只是訂立了一個抵押合同，這個合同只有他們兩個人知道，其他的債權人并不知道，那么為什么這個合同訂立后就能夠將其他債權人的權利排斥掉呢？ 這對其他的債權人有什么公平而言？ 又如一物二賣的情形，一個房地產開發商將房子多次出賣，因為買受人并不知道開發商和他人秘密訂立的合同，所從買受人的角度看，這兩個合同都應該成立生效；但是，根據同一主義原則，合同一旦成立生效買受人就取得了所有權，那么到底是哪一個買受人取得了所有權呢？ 類似這樣的問題，同一主義的立法模式基本上無法從立法基本模式方面予以解答，而只能有從新建立許多民法典之外的附從法或者單行法來彌補其基本立法的缺陷。法國民法的立法就是這樣，現在的法國民法，已經完全不能僅僅從法國民法典來看到他的實際操作性規范體系。
但是從德國法的區分主義原則來看，各種在同一主義原則立法模式中無法解決的問題都能夠得到完滿解決。比如抵押權設定這種比較復雜的案子，由于德國法嚴格區分物權與債權、物權變動與債權變動，抵押合同作為債權意義上的合同時，他因為當事人之間的意思表示一致而生效，如果一方當事人違約，只是抵押權未能有效設定，那么根據這個生效的合同，違約一方應該承擔法律責任。至于抵押權的有效設定，則因為抵押權作為物權，他的設定要發生排斥第三人的結果，所以必須以不動產登記這種公示方式作為生效的要件，不登記者，抵押權不能有效設立。這樣，一個抵押權設定的行為，必須根據其本質區分為抵押合同生效和抵押權生效兩個法律事實，他們的生效的法律根據也必須明確區分：抵押合同以當事人的意思表示一致為生效要件，抵押權以不動產登記作為生效要件。其他涉及物權變動和債權變動的交易，也都依據這樣的規則處理，這樣既保障了交易的安全，也保障了交易的公正。
鑒于以上，中國民法典的立法要重視民法立法的立法技術。民法學作為一門科學有其特有的工作語言和立法技術，這種立法技術從分析和比較來看應該認為以德國民法為代表的潘德克頓法學是比較成熟，能夠符合高度復雜的市場經濟需求。目前中國立法沒有采納潘德克頓體系的成果，他嚴重地受到從日本引進的債權形式主義也就是折衷主義的影響，走上了一條法例上不科學的道路。比如，在物權變動與債權變動的關系問題上，立法和司法解釋采納了“不動產合同不登記不生效”、“動產合同不交付不生效”這種似是而非的規則。這種不科學的法理，給我國的實踐造成了嚴重的損害（對此，請參見拙作《從幾個典型案例看民法基本理論的更新》，載《判例》
在法學研究中和教學中常常聽到批評區分原則違背民眾感情的觀點。但是只要是科學的，就應該被立法采納。法律是給法官裁判案件用的，一般老百姓并不裁判案件。法官應該具備良好的素養，能夠在復雜的交易事實面前有一套正確的應對措施。要讓法官更好的理解法律，首先要提高立法的科學性和立法對于各種案例的處理能力。從世界各國民法典的立法比較來看，只有區分主義才有這個能力。
我國民法長期對于這種科學法理的批評，已經產生出十分消極的后果，比如新制定的合同法中出現許多不應該的錯誤。這里舉個例子。東方航空公司向歐洲購買了數架空中客車380 飛機，約定2008 年交貨。但是現在這種飛機在世界上還沒制造出來，還在圖紙上。那么這種合同有效嗎？ 按照我國的合同法第51 條、133 條、149 條、150 條，這種合同是不生效的，或者到時如果對方不交貨并不承擔違約責任，因為在合同訂立時標的物還沒成就，而我國的航空公司對這種情況是明知的，按照我國合同法的上述規定，我國公司應該承擔責任。這種違背交易常識的錯誤，到頭來只能損害弱者利益，只能不斷地產生鼓勵違約的結果。這種很淺顯的立法錯誤出現在合同法中，就是立法法理不科學的原因。
篇3
[文獻標識碼]A
[文章編號] 1673-5595（2013）06-0054-05
違約金是指當事人在合同中約定的，一方違反合同時，向另一方支付的一定數額的財物。近代私法自治原則賦予了民事主體合同自由的權利，因此違約金的約定屬于民事主體意思自治的范疇。《德國民法典》首開了對違約金干預的先例，并對大陸法系國家的民法產生了重要影響。[1]中國《合同法》亦對此做出了相應的規定。筆者根據違約金調整的法理基礎，通過對中國相關法律規定的梳理解讀，剖析問題，提出建議，以期對司法實踐有所裨益。
一、違約金調整的法理基礎
契約自由是近代私法原則發展中的核心，正是通過當事人之間的意思自治，個人主義和商品經濟才得以發展。自由主義是資本主義發展初期的主題，體現在私法制度中，就是法律完全尊重當事人的意思自治，并極力排斥公權力的干涉。在合同法領域，當事人可以按照當事人之間的意愿約定相應的違約金，以督促合同雙方履行自己的合同義務，這也是法理中自由和效率的體現。
但是隨著經濟的發展，在現實生活的交易中，越來越多的人利用違約金制度來牟取不正當的利益，或者約定過低的違約金來逃避責任，或者約定過高的違約金牟取暴利，致使合同正義的原則遭到破壞，難以平衡當事人之間的利益。正義價值是法的基本標準，是法的評價體系，它衡量法律是不是真正的法律，是“良法”抑或“惡法”，因此，在違約金制度中，當契約自由原則與正義原則發生沖突時，就需要根據正義原則對該制度進行修正。正如中國臺灣地區學者鄭玉波所言：“違約金契約既為契約之一，則依契約自由原則，當事人約定之金額，無論高低，皆有其自由，法院不得干涉，此在法民、日民均有明文規定。然而如固執此一原則，則有時對于債務人未免保護不周，蓋于訂約之際，債權人所要求之違約金，往往過高，而債務人又不得不予忍受，否則當時若竟拒絕，則一似自始即不存心履行債務者，故為表示履行之決心，縱金額過高，亦毅然接受，豈止此一色厲而內往之弱點，遂被債權人所利用，將違約金之金額，從高約定，結果無異巧取利益。故民法仿德、瑞法例，允許法院為之酌減。”[2]
為了實現合同正義，維護當事人之間的公平，體現誠實信用原則，有必要對合同自由進行一定的限制，即通過司法力量予以干預，近現代私法制度的發展也體現了這一趨勢。這一趨勢在大陸法系國家及地區表現得尤為明顯①，如《德國民法典》第343條規定：“發生應支付效力的違約金金額過高的，經債務人申請，可以通過判決減至適當金額。”1975年7月9日實施的《法國民法典》第1152條第2項中規定：“在原約定的數額明顯過高或過低時，法官可以，甚至得依職權，減少至此種違約金之數額，任何相反之條款規定均視為未予訂立。”中國臺灣地區“民法典”第252條規定：“約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。”根據以上分析，筆者認為，對合同自由進行必要的限制，允許司法對違約金進行適當干預，也應該是中國立法及司法實踐中所堅持的方向。
二、中國法律對違約金調整的規定
在中國現行法律制度中，并未明確寫明違約金制度屬于何種性質。在理論界有賠償性違約金及以補償性為主、懲罰性為輔的違約金等多種學說。但在最高人民法院于2009年下發的《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中第6條規定：“……應當根據合同法規定的誠實信用原則、公平原則，堅持以補償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質……”因此，筆者在此不再做關于違約金性質爭議的贅述，一般認為，中國現在施行的是以補償性為主、以懲罰性為輔的違約金制度。過高違約金條款具有賭博的性質，導致違約方成為另一方獲取暴利的工具，法院可以按照當事人的請求進行調整。[3]既然存在懲罰性的違約金，那么就有可能出現約定違約金過低或者過高的情況，這時就需要對違約金進行國家干預，運用司法力量進行調整，以平衡當事人之間的利益。
（一）中國違約金調整制度的歷史沿革
改革開放后，中國進入商品經濟時代，社會主義市場經濟體系逐步建立和完善，相應的法律法規也相繼出臺，在合同法領域，違約金制度也逐步建立并加以完善。
《合同法》頒布實施之前，中國并存《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》三部合同領域的法律，其中均有對違約金調整方面的規定。1981年《經濟合同法》第35條規定：“當事人一方違反合同時，應向對方支付違約金，如果由于違約已給對方造成的損失超過違約金的，還應進行賠償，補償違約金不足的部分。對方要求繼續履行合同的，應繼續履行。”1985年《涉外經濟合同法》第20條第2款規定：“合同中約定的違約金，視為違反合同的損失賠償。但是，約定的違約金過分高于或者低于違反合同所造成的損失的，當事人可以請求仲裁機構或者法院予以適當減少或者增加。”1989年《技術合同法實施條例》第22條規定：“當事人約定違約金的，違約金視為違反技術合同的損失賠償額。違反合同的一方支付違約金以后，不再計算和賠償損失。但是，合同特別約定一方違反合同給另一方造成的損失超過違約金的，應當補償違約金不足部分的情況除外。當事人沒有在合同中約定違約金和損失賠償額計算方法的，根據違反合同的一方給另一方造成的實際損失計算賠償額。該項損失額應當相當于受損失一方的收益的減少或者支出的增加。當事人在合同中約定的違約金不得超過合同價款、報酬或者使用費的總額。損失賠償額的計算方法不得顯失公平。”
在中國合同法律制度建立之初，對于違約金性質的認定尚不明確，雖然這三大合同法從不同適用范圍角度對違約金調整均做了規定，是同時適用的，但在不同的法律中對于違約金調整的具體規定不盡相同。在《經濟合同法》中，人民法院可依職權對違約金不足以彌補損失的部分進行調整，且違約方支付違約金后還有可能繼續履行，這體現的是一種懲罰性的違約金；而在《涉外經濟合同法》和《技術合同法》中，則強調的是補償性的違約金，當事人之間約定的違約金視為損失賠償額。在這一過程中，逐步呈現出一種從懲罰性違約金到補償性違約金，再到以補償性為主、以懲罰性為輔的發展過程。
1999年《合同法》第114條第2款規定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”2003年《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條規定：“當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30%為標準適當減少；當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數額。”2009年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋（二）》）第28條規定：“當事人依照合同法第114條第2款的規定請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數額以不超過實際損失額為限。增加違約金以后，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。”第29條規定：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并做出裁決。當事人約定的違約金超過造成的損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第114條第2款規定的‘過分高于造成的損失’。”
隨著《合同法》及相關司法解釋的出臺實施，中國違約金調整制度逐步建立和完善，基本確定了“違約金約定過低可調至實際損失額，約定過高可調至損失的百分之三十”的規則。與此同時，各地具體規則也相繼出臺，形成了體系。
（二）中國各地違約金調整的規定
對于約定違約金過分低于實際損失額的調整，在實踐中基本沒有爭議，一般是根據當事人的申請調整至實際損失額。但是對于違約金過分高于損失的，法律規定比較籠統，在司法實踐中對于法官而言，運用標準不統一，可能會造成不同的結果，因此，最高院及各地法院在實踐中根據實際情況出臺了更為細致的規則。
1999年《最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》規定，對沒有約定逾期付款違約金的，可參照“金融機構計收逾期貸款利息的標準計算”；2005年《安徽省高級人民法院關于審理合同糾紛案件違約金適用問題的指導意見》第6條規定：“約定的違約金超過實際損失一倍以上的”，不能計算出實際損失的，超過總價款、兩年租金或者承包金、投資總額30%等情形，可以適當減少違約金；2005年《江蘇省高級人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的討論紀要》第28條規定：“約定的違約金超過造成損失的百分之三十的”，可以認定為“過分高于造成的損失”；2009年2月《北京市高級人民法院審理買賣合同糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》第25條沒有對“過分高于造成的損失”進行明確的界定，但對損失的計算方法進行了規定；2009年7月《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》進一步重申了《合同法》及《合同法解釋（二）》的內容與精神；2009年12月《上海市高級人民法院關于商事審判中規范違約金調整問題的意見》對違約金調整的申請、程序、舉證要求、考量因素等內容做了一個較為細致的規定，對于實際損失無法計算時的調整，“可以參照不超過銀行同類貸款利率四倍的標準進行相應調整”；2012年《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對于違約金調整問題，進一步重審適用《合同法》及其司法解釋的內容。
在法律規定的范圍內，各地法院根據司法審判實際分別制定了自己的違約金調整規則，這對于違約金調整制度的完善具有積極的實踐意義。
三、違約金調整適用在司法實踐中的問題
在司法實踐中，人民法院在案件審理過程中逐步發現，關于違約金調整的規定尚不完善。這些不完善主要集中體現在以下兩個問題上：（1）在約定違約金超過損失30%時，調低過高違約金時應考量的因素；（2）對于違約事實發生后損失無法計算或者沒有造成損失的情況，如何減額才算“適當”。迄今為止，法律及司法解釋并未對上述問題做出具體規定。
（一）調整違約金時的考量因素
是否凡是超過損失30%的約定違約金，法院在當事人申請后可全部調整至損失的30%即可？答案顯然是否定的。德國、瑞士以及中國臺灣地區對過高違約金的調整，一般需要考慮客觀事實、社會經濟狀況及如果債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利益等衡量標準，而不單單是損失。[4]針對不同的案件，具體問題具體分析，這是中國立法一直以來的態度。只有綜合考量案件中的各個相關因素，才能做出平衡當事人利益、使各方當事人均滿意的判決。《合同法解釋（二）》確定了“（1）合同的履行情況；（2）當事人的過錯程度；（3）預期利益”3個考量因素，在《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中又確定了“（4）當事人締約地位強弱；（5）是否適用格式合同或條款”2個因素，在《上海市高級人民法院關于商事審判中規范違約金調整問題的意見》中確立了“（6）當事人是否已在訴請中對違約金進行減讓；（7）違約金計算的基數；（8）法官根據具體案件認為應當考量的其他因素”等因素。以上8點構成了中國現行法律對于違約金調整需要考量的因素，人民法院在司法實踐中，應根據公平原則和誠實信用原則予以綜合權衡，避免簡單地采用固定比例等“一刀切”的做法。
在某些案件中，即使綜合考慮以上因素，違約金的調整幅度也很難把握，甚至出現新的因素。例如，在天津市北辰區鋼材交易市場的鋼材買賣合同中，有以下幾種約定：（1）按每天每噸5元左右計算；（2）按每天欠款數額的2‰計算；（3）每日按照總價款的2‰或5‰計算；（4）每日按照總價款的2‰計算，但是不超過欠款本金等。在此，當事人就鋼材行業中違約金的約定屬于一種行業習慣，當地法院在審理時，只要計算所得的違約金沒有超過法律的強制性規定，就可以按照行業習慣來做出判決。
對于違約金的調整，法律不可能運用固定的幾個標準要求法官做出統一的裁判，在不同的地區會出現其特有的考量因素，如上述案例中的行業習慣，法官在做出裁判時就應當予以考量。正是因為案件實際情況千差萬別，當事人約定了復雜的合同條件，因此，法官在調整違約金時，要綜合考慮各種因素，但是，總體上要符合公平原則和誠實信用原則的要求，以期有效保護各方當事人的合法利益。
（二）損失無法計算或者損失無法證明時違約金的調整
在合同糾紛案件中，往往會出現守約方損失無法計算或者損失無法證明的情形，而此時合同中包含了違約金條款，那么人民法院在當事人申請后如何認定及調整“過高”的違約金呢？中國現行法律及司法解釋中并未就這種情況如何解決做出明確規定。在2005年安徽省高級人民法院下發的《關于審理合同糾紛案件違約金適用問題的指導意見》中第8條規定：“如果不能計算出實際損失的，有下列情形之一的，人民法院應準予適當減少違約金：1.約定的違約金超過合同標的總價款的；2.租賃合同、承包合同約定違約金超過兩年租金或者承包金的；3.合伙、聯營合同約定的違約金超過投資總額30%的；4.其他需要減少違約金的情形。”此條文是對于幾種違約金過高情形的規定，但并未對如何調整做出規定。在2009年上海市高級人民法院下發的《關于商事審判中規范違約金調整問題的意見》第9條規定，對于守約方實際損失無法確定的，“可以參照不超過銀行同類貸款利率四倍的標準進行相應調整”。
雖然一些地方高院對于損失無法計算時違約金的調整方法做出了規定，但中國現行立法對在這種情況下應如何調整仍沒有明確的規定。以天津市為例，為規范審判尺度，天津市高級人民法院對天津市各級人民法院進行了調研。天津市第二中級人民法院一般掌握的標準是，在損失難以確定的情況下，違約金按照銀行同期貸款利率的130%計算。而天津市第一中級人民法院則在實際操作中比較靈活，存在以下幾種觀點：（1）同期銀行貸款利率的130%；（2）不超過同期銀行貸款利率的4倍；（3）個案綜合考慮。由此可見，正是因為法律規定的缺失，在司法實踐中不同法院所掌握的尺度也不同，從而造成司法效果的不統一，引起當事人的不滿。
目前，對于這種情況的處理，一般有以下幾種觀點：（1）同期銀行貸款利率的130%；（2）不超過合同標的額的30%；（3）按照同期銀行貸款利率的4倍；（4）參照金融機構計收逾期貸款利息的計算標準確定；（5）參照定金罰則，不超過合同標的額的20%。
對于觀點（1），筆者認為違約金調整標準過低，如果只是銀行貸款利率的130%，則大大降低了違約方違約的成本，不能起到違約金制度的懲罰性作用，因此在實踐中不宜采用。對于觀點（2）和（5），均以合同標的額為基礎，可根據具體情況，在其中適當選擇其一作為違約金調整的上限。對于觀點（3），其依據來源于《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》，其中針對民間借貸糾紛，適用銀行同期貸款利率4倍的利息，因此，此觀點可適用于民間借貸合同中違約金的調整。對于觀點（4），其依據來源于1999年《最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》中的規定，按照金融機構同期貸款利息標準計算，此為守約方在對方違約期間所能預期的最低收益，因此，筆者認為該觀點可作為各類合同違約金確定的起點。
綜上所述，在守約方損失無法計算或者損失無法準確證明的前提下，違約方申請調低當事人約定的過高違約金時，中國現行法律法規尚無明確規定。在法律做出明確規定之前，參照其他法律法規及相關司法解釋，兼顧違約金的補償性和懲罰性，根據公平原則和誠實信用原則，筆者提出以下建議：
第一，對于民間借貸合同糾紛，人民法院可按照違約金額的銀行同期貸款利率的1倍到4倍對過高的違約金進行調整，即最高可調至銀行同期貸款利率的4倍。
第二，對于除民間借貸合同外的其他合同糾紛，在違約方申請調低違約金時，可以合同標的額為基礎，按照同期貸款利率計算所得數額作為下限，以合同標的額的30%作為上限，在此區間內調整過高的違約金。
四、結語
契約必守是私法制度的核心原則之一，當事人之間在合同中約定違約金是該原則的表現之一，但是過低或者過高的違約金會損害公平原則及誠實信用原則，進而侵犯合同正義原則，這時就需要運用司法力量對當事人之間約定的違約金進行調整。中國合同法制度對于違約金調整的規定逐步建立并趨于完善，但是其中尚有不足之處，還需進一步研究。對于人民法院在調整過高違約金時應當考量的因素，相關司法解釋中已有相應的規定，但筆者認為法官不應局限于這些內容，而應當根據具體案件在公平原則和誠實信用原則下，充分發揮自由裁量權，諸如考慮具體交易習慣、行業慣例等因素。對于守約方損失無法計算或者損失無法準確證明的情況，人民法院應如何調整過高的違約金，中國法律中尚無明確規定，筆者根據相關法律文件精神提出了自己的司法實務操作意見，并呼吁立法機關盡快出臺相應的法律法規，以完善違約金制度。
注釋：
① 這是由大陸法系和英美法系對違約金性質的認識不同所導致的。大陸法系認為違約金既可以具有補償性質，也可以具有懲罰性質，當違約金超過當事人的損失時，超過部分一般認為是懲罰性違約金，可以進行調整；而英美法系則認為違約金只具有補償性質，合同是當事人通過合意簽訂的獲利工具，違約金的數額不論當事人約定多少，均為當事人意志的體現，司法無權干預，不承認懲罰性違約金，典型代表是美國著名大法官霍爾姆斯在合同法領域推行的“非道德化運動”以及經濟分析法學派代表人物波斯納提出的“效率違約”理論。
[參考文獻]
[1] 王利明.合同法新問題研究[M].北京：中國社會科學出版社，2011：722.
篇4
一、 問題的提出
人們常常提出這樣一個疑問:一個沒有“交易”的合同是否具有法律效力?或者更直接一點說:一個沒有對價的合同是否應當賦予法律效力?德國學者指出:“具有行為能力的雙方當事人每一次訂立的、沒有被錯誤、欺詐或者脅迫玷污的協議,是否都應產生或者引起可履行的合同義務呢?沒有一個法律制度這樣認為。他們都承認只有在比單純的同意這樣的事實多一點什么時,某種允諾才是無效或者可履行的。這種‘多一點什么’的東西是什么呢?”[1](P 77)這只能從市民社會中的合同之本質來考察。
在市民社會中,每一個“市民”都是利己的主體,因此,合同之任何一方當事人的允諾一般是為了得到某種回報[1](P 81)。因此,從立法及學理上看,無論是大陸法系還是英美法系均認識到,契約的目的是為了設立、變更或消滅權利義務關系,即為正當的交易。既然人們的合意是為了利益的交換,就會得出兩個必然結論∶(1)將非財產性的約定從契約法上排除出去;(2)當事人的意志并非純粹的意志,而是“物化了的意志”,即具有交易因素的意志,受到“物”的約束。于是,在英美法系就創造出了“約因”理論,即僅有當事人的合意是不夠的,必須在合意上面加上一個物質性的因素———約因,使意志“物化”。而在大陸法系的許多國家,則在合意以外加上了一個“合法的原因”。特別是,大陸法系的民事立法(合同法)中,規定有同時履行抗辯權、不安抗辯權制度,即即使有雙方當事人的合意,但在一方當事人不能對待給付時,另一方可以提出抗辯。這也充分證明了意志的物化。
二、 英美法上的約因理論
約因理論對英美法系的合同法理論與實踐影響至深,英美契約法發展變化的蛛絲馬跡無一不與約因相聯系;法和經濟學派的功利主義、富勒的信賴利益理論、丹寧的“約定上禁反言”規則均是圍繞著約因理論展開的。霍姆斯說,契約的全部意義在于其正式性和外在性,約因在支持契約效力方面的說明,正是從當事人合意的外在視點去尋找契約的效力根源的。
約因這一概念萌芽于英國,發展完善于美國。約因在英國的出現最初是為了對抗其固有的令狀程式。眾所周知,中世紀的英國法極端重視形式,每一實體糾紛都有一種對應的訴訟程式。契約法領域的訴訟程式是包括那些具備法定書面形式及加蓋印章的合同,而大量的非正式合同不能采取令狀形式進行訴訟。因此,英國法院的法官最終發明了約因理論,從而使各種契約糾紛都能夠有一個統一的度量標準,使之能夠在一種共同的訴訟形式下進行訴訟[2](P 64)。英國的法官是如何創造出約因這一武器的呢?在以令狀為基礎的訴訟程式為傳統的普通法系中,始終沒有關于允諾在什么情況下發生效力的統一規范,而面對越來越多的超出令狀訴訟程式的爭議的出現,法官必須重新發明一種程式,以容納所有的非令狀訴訟。在舊有令狀訴訟中,所爭議的合同是先天存在的,法官的首要任務只是照章判決。而在新的訴訟程式中,法官首先要解決的問題就是所爭議的合同是否合法存在的問題。但沒有現成的法律可循,只能靠法官的分析得出結論。因此,從這個意義上說,約因是法官用以判斷在什么情況下作出的允諾應當產生合同性質的法律效力的一系列思維過程的完整化的總結[2](P 66)。
雖然說約因產生的初始動機是為了使那些因令狀的限制而得不到法律救濟的契約糾紛獲得救濟,但其產生后的實際作用卻是限制約定的效力,即哪些允諾應賦予法律的效力,哪些不使其產生法律效力,約因就是一個判斷的標準,沒有約因的允諾是不能被強制執行的。所以,在英美法系,契約的成立必須是合意+約因。那么,約因是什么呢?普通法系國家關于約因的傳統理論認為:約因(對價)是指一方得到的某項權利、利益、利潤、利得或者另一方作出的容忍,即不行使權利、遭受的損失或者承擔的義務[3](P 64)。其基本思想是:允諾在法律上的履行,只有在允諾是作為一種交換條件做出時才是合理的,即作為回報,要求對待履行,其中允諾人允諾具有利益,且想從受諾人那里得到這種利益。如果不是這樣,則允諾是不可履行的[1](P 83)。也就是說,只有在被告的允諾具有良好的、充分的或者足夠的對價時,才允許提起違約所受損害的賠償訴訟。
與侵權行為法及財產法不同,契約責任僅存在于特定的當事人之間,源于當事人的約定。吉爾默指出∶“契約理論想捍衛這樣一種理想和主張,即任何人皆不必然地對某人某事負責。由于這種理想難以實現,于是折衷的辦法就是將責任限制在一個狹窄的范圍內,于此范圍,責任才是絕對而無條件的。”[4](P 207)根據霍姆斯的論述,約因就是一種限制契約責任的工具。他指出,契約的全部意義在于其正式性和外在性,除非契約的形式———約因已經存在,否則不存在契約,也不存在契約責任。吉爾默稱之為“契約機器的平衡輪”[4](P 210)。關于約因的作用,日本學者內田貴認為∶“約定要獲得法律約束力,必須具備哪些條件呢?在此出現了英美法上特有的概念‘約因(consideration)’,即原則上約定只有滿足了稱為‘約因’的要件時方可成為契約……故并不是所有的情形均適合給予法的約束力,在普通法區別適于給予法的約束力的約定和不適于者,而對后者以‘無約因’來否定其約束力。”[5](P 299)作為對約定效力的判斷標準———約因的說明的最好的案例,也是在英美法上最有爭議的案例之一,就是1809年的斯迪克訴馬利克一案(StickV.Myrick1809)。船方雇傭一批海員作一次往返于倫敦和波羅的海的航行,途中有兩名船員開小差。為使順利返航,船主答應將開小差的兩名船員的工資分發給其他船員。但事后船主食言,船員們提出訴訟。法院認為,船主的諾言不能執行,因為缺少約因。理由是∶船員們在開船時就承擔了這樣的義務,即答應在航行中遇到一般普通的意外情況將盡力而為。有兩名船員開小差屬于這種意外情況,余下的船員應根據開始答應的義務盡力把船開回目的港,故原先存在的義務不能作為一項新的諾言的約因[6](P 11)。對于這一案件,威靈斯頓教授評述道∶“如果A和B已經達成了一項雙務協議,經常發生的情況一般是∶一方當事人事后對契約感到不滿,并拒絕履行契約義務,除非另一方答應給他大大超過契約原來約定的數目的一筆補償。……在原則上第二個協議是無效的。因為,無論額外補償是否實際支付,違約方履行原契約義務并未產生合法損害,況且在達成第二個協議之時,違約方就已經受到了契約義務的約束而必須完成工作;而對于承諾方來說,第二個協議的履行,也不會給他帶來額外的合法收益,因為他已經擁有了要求對方履行契約義務的權利。在這種情況下,這一結論在原則上將得到國家權威的有力支持。”[4](P 213)這是對約因作用的經典性說明。約因理論也經歷了幾個發展階段:
1 “獲益———受損”式的約因理論。1840年伊斯烏德訴肯揚案(EastwoodV.Kenyon1840)確立了“獲益———受損”公式。其大致的內容是∶如果要約人從交易中獲得利益,那么,這種獲益就是其作出允諾的充分的約因;另一方面,如果承諾人因立約而受損,那么這種損失也是其作出允諾的充分約因。簡言之,獲益或受損均為允諾的約因[4](P 210)。但是,這一約因公式在實踐中具體運用時暴露出了自己的弱點,最直接的是它未能說明契約效力的全部問題,尤其是未能
說清楚,從法律的觀點看,獲益與受損意味著什么,因此,招致了學者的批評。
2 霍姆斯的互惠約因理論。霍姆斯是在對“獲益———受損”公式的批評中提出自己的約因理論的∶所謂約因的本質不過是根據合意的內容,作為該約定的動機和誘因而賦予其約因或被接受之。反過來,作為引起提供約因的一般動機和約定,其根本在于,在習慣上彼此對他方而言處于互為誘因的關系[4](P 300)。霍姆斯理論的革命意義在于將約定和約因的相互誘因關系加以特別的強調,從客觀上看,兩者構成交易。霍姆斯理論的法哲學思想的中心原則是這樣的∶法律發展的必然過程遵循下列軌跡∶最初,作為法律規則基礎或淵源的是那些對具有主觀道德錯誤或應受責備的案件的判決;最后,法律規則所具有的原始的道德內容將會完全消失,而被告意志的主觀狀態也會變得無關大體。法律就是這樣從“主觀”到“客觀”、從“內部”到“外部”、從“非正式”到“正式”的運動[4](P 236)。這就是霍姆斯所說的,契約法的全部意義就是其正式性和外在性的意義。威靈斯頓對此作了這樣的說明∶毫無疑問,法律通常是通過主觀的意向性術語表達的,而遠遠不是客觀的表述,但后者被認為是前者的證據……但是,當法律被確定時,我們見到的是實質的法律規則而非任何“證據規則”。此時,整個主觀理論便告失敗———這種主觀理論有時又極其荒謬地濃縮為一句古怪而久已盛行的詞語———“意志的合意”。通過“意志的合意”這種偽裝,我們發現,在主觀理論下無法精確地表述我們所確立的契約規則,除非我們堅持主張構成契約的必需要素只能是完全外在的(客觀的)[4](P 238)。這個外在的客觀的因素就是約因。根據這一理論,單純的約定不足以產生法的約束力,還需要交易性的外觀———約因。
霍姆斯的理論顯然具有較強的說服力,具有空前的影響,至少在美國成為得以維持壓倒一切的力量。依吉爾默的觀點,由霍姆斯確立的古典契約理論的本質特征可以概括為三點∶第一,由于約因理論的重組,使契約責任的入口變得非常狹窄;第二,在契約責任成立的范圍內實施絕對責任;第三,對大額的損害賠償的限制乃至否定的態度[5](P 300)。雖然,我們很難就霍姆斯的理論對契約法的影響和貢獻作出全面得當的評價,但就其對英美契約法的歷史性貢獻作下面的評價實不為過∶首先,霍姆斯的理論以約因這一外在的客觀的標準限制了契約責任的范圍,創立了內在邏輯緊密的理論體系,使英美契約法第一次真正成為一個獨立的理論體系,并以第一次契約法重述的肯定為標志對英美合同法進行了成功的整合。雖然英美法在契約法方面總的趨勢是抵制法典化,但這種自成一體的理論體系本身就是法典化的一部分。其次,霍姆斯的約因理論真正體現了“自由的交易”這一在當時條件下社會的真正需要。因為,在這一理論框架內,“過去的約因不是約因”,例如,B贈與A價值10美元的書,其后A向B允諾支付10美元的價錢,A的允諾就會因缺乏約因而無約束力。因為,在A允諾之前B的贈與已經存在,現在,作為A的允諾,B無任何對應的交換物,即雙方無相互誘因關系;道德上的義務不能作為約因。但是,約因的價值不必與允諾的價值相等,因為某人愿意為一個允諾支付過高的代價,或者自愿接受低于其代價的許諾,那是當事人自己的問題,這完全是契約自由的內容,故在英美契約法上有這樣的法諺∶一把胡椒面就足以滿足法律對約因的要求。所有這些均充分體現了交換自由和契約自由的內容。在霍姆斯那里,巧妙地完好地揉和在一起。其理論獲得了空前的認同和影響也就不足為奇了。
但是,隨著“約定禁止翻供原則”的創立,約因理論面臨巨大挑戰。“約定不得翻供”原則是由英國法官丹寧勛爵于1946年7月的“中央倫敦財產信托有限公司訴海伊·特利斯房產有限公司案”中創立的。①在該案中,丹寧第一次在英國歷史上正式地使得沒有約因的允諾產生法律約束力。在該案的判決中,丹寧法官說∶“在每一個案件中,法庭認為某一承諾對于作出承諾的人是有約束力的,即使按照過去的習慣法,要找出它的任何約因也是困難的。法庭還沒有走到為由于違背這種承諾而要求損害賠償金的訴訟提出理由的程度,但是,他們不允許承諾的一方作出與其諾言不一致的行動。在這個意義上也僅僅在這個意義上,這種承諾才提出了禁止翻供的問題。”[7](P 177)丹寧法官因這一判決而流芳百世,其判例所創造的規則在英國引起了廣泛的討論。但這是否意味著約因的廢除?答案當然是否定的,其在中央倫敦財產信托有限公司訴海伊·特利斯房產有限公司案的判決中我們已經隱隱約約地感覺到,不得翻供不能作為提出賠償訴訟的訴因。在隨后的“庫姆訴庫姆”(CombeV.Combe)一案②中,丹寧法官重申了這一點∶“我雖然贊成在海伊·特利斯婭中所宣布的原則,但有一點是重要的,即不應把它擴展得太遠,免得造成危害。這條原則不是制造出從前沒有的訴因。當雙方進行一筆交易時,在由于一方堅持自己嚴格的法律權利會產生不公正的情況下,這條原則僅僅是防止他堅持這種權利”。“照我的理解,這條原則是∶一方以自己的言論或行為對另一方作了一個用來影響他們之間的法律關系并且要照著去做的承諾或保證,那么另一方一旦迅速接受了這個承諾或保證并按此辦事,以后就不允許作出承諾或保證的人回復到以前的法律關系上來,好像他沒有作過這種承諾和保證。不過由于他自己把自己帶進了這個限定的條件中,他必須接受他們的法律關系,即使就法律而言這種關系沒有任何約因而只有他的話作為根據”。“考慮到這條原則從來不能孤立地作為訴訟本身的一個訴因而成立,那么當它是訴因的主要部分的時候,它決不能放棄約因的必要性。約因主義已被牢固地固定下來了,不能被一種間接的原因所推翻。雖然近年來它的一些惡果在很大程度上有所緩和,但是它仍然是合同成立的基本必要條件,因此,沒有必要對它進行修改或廢除。我擔心我不能把這一點弄清楚,從而把本案的法官引入歧途。”[7](P 181)
由此可見,公平的禁止翻供原則在丹寧法官那里,僅僅是作為衡平法避免不公正結果的手段,即是“盾”而不是“劍”。也就是說,受諾人可以在抗辯中使用,而不能直接據此提出訴訟請求。具體地說,當債權人允諾放棄債權時,債務人可以以其免除的允諾不得翻供對抗之;但在贈與的允諾中卻不能使用。但是,隨著時代的發展,約因理論發生了很大的變化。只要法官愿意,任何時候都能找出約因的存在,從而支持允諾的可執行性。卡多佐(BenjaminNathanCardozo)法官甚至在贈與的允諾中也找出了約因。甚至有許多學者和法院要求廢除約因。但是,約因的傳統作用并未消失,依然對約定起著制約作用。
三、 大陸法上的原因理論
《法國民法典》誕生之時,正是唯意志論思潮蔓延和泛濫的時代,意思自治和契約自由是私法的基本精神,但令人不解的是《法國民法典》第1108條卻出人意料地規定了“合法的原因”作為合同生效的要件,從而成為限制意思自治的工具。《法國民法典》第1108、1131-1133條明確將“合法的原因”作為合同生效的條件,而第1131條規定:“無原因的債,基于錯誤原因或者不法原因的債,不發生任何效力。”
法國法使用“原因”這一概念,來源于羅馬法與宗教法規。雖然約定必須遵守,但是,如果合同沒有特定原因,就如一個案件中沒有合理的或者適當的動機,這一合同是不可控告的。所以,羅馬法學家烏爾比安就得出了這樣的公式:“無原因的合同無義務”[1](P 75、77)。但是,由于法國民法典中并沒有規定原因的定義,也未指明無原因、錯誤原因或不法原因是如何產生的,而羅馬法中沒有經典性注釋,所以,債權制度中的“原因”便成為法國民法典中最不確定的概念之一[8](P 152)。為此,法國法上原因的定義
以及原因的具體作用等問題就成為法學界長期爭論的問題,并成為困擾司法的問題之一。
1 客觀原因說。一般說來,任何人進行交易均有直接目的與最終目的。直接目的是欲通過契約取得的利益或物,例如在不動產買賣契約中,一方的目的在于取得不動產,而另一方是為取得價金。最終目的是直接目的的目標,例如,買房子是為居住,賣房子得到金錢是為購買汽車。前者稱為“近因”,后者稱為“遠因”。近因在所有相同類型的合同中均是一致的、客觀的,而遠因則因人而異。因而,在法律上,只有近因才具有意義。法國學者博利亞(Berlier)指出∶“什么是原因呢?恩惠契約的原因就是恩惠本身;在利己契約中,原因就是利益,也就是說,當事人簽訂契約所追求的好處。在買賣契約中,這種利益對賣者而言是取得代表出賣物的價金本身;對買者而言,是獲得該物而不是代表該物價值的金額。”③由此可見,傳統的原因理論區分目的和動機,雖然是從“當事人為何進行交易”這樣的主觀心理出發,但卻拒絕對當事人的心理狀態進行個別分析研究,并以經濟因素即交換的理念作為根據,因而具有客觀性,可稱為“客觀原因論”。在這一點上,頗似英美法擴大了的約因概念。
2 主觀原因論。與19世紀的理論不同,現代原因理論賦予原因以主觀性,將之納入決定當事人表意行為的“個人理由”的范疇,即納入決定當事人訂立合同的“動機”的范疇。根據現代原因理論,原因不僅包括近因,也包括遠因。換言之,傳統的理論是將原因與動機截然分開,而在現論那里,原因和動機至少是部分加以混同,故稱為“主觀原因論”[8](P 158)。傳統理論學者之所以對動機的研究持敵視態度,并將原因與動機截然分開,首先是擔心這種研究會導致合同關系不穩定。在他們看來,決定當事人表示同意的動機多種多樣,無法進行辨別;同時,從社會哲學的角度說,任何對動機的研究,都將違背意思自治原則。因為,如果當事人真正有創設法律關系的自由,那么,法律就不應當去考慮當事人實施某種行為的理由。總之,對動機的探究與個人主義思想是背道而弛的,故傳統理論認為,法官的權利僅限于對訂立合同的客觀因素進行審查,而這些客觀因素對相同類型的合同的任何當事人來說,是沒有任何區別的。但在現代法國學者眼中,隨著個人主義和意思自治原則的衰落,人們不再將合同視為合同本身的目的。認為當事人只有在追求合法目的的限度內,才有權享受意志自由。而所謂契約自由絕不意味著可以自由地開設妓院。因此,在法國現代學者看來,原因應當成為審查當事人運用契約自由欲達到的目的的方法,成為淳化合同關系的手段……。簡言之,在傳統理論中,原因是保護個人的工具;而在現論中,原因成為保護社會利益的工具[8](P 159)。在這里,主觀的因素摻雜其中了,加劇了其不確定性。
至此,我們不必再去作深入的探討就已得知,原因從一個客觀的標準變成了一個主觀的標準,經濟因素被意志因素所淡化,顯然,這是判例的法律解釋的功勞。這樣,原因就被理所當然地歸為動機之類的屬于誠實信用原則的范疇中去了。結果是擴大了司法對個人契約審查的權力。到此,大陸法上的原因與英美法上的約因真的是越走越遠了。
3 對原因性質的界定。原因究竟為客觀的,還是主觀的?德國學者指出:在合同因缺少原因而被視為無效的情況下,該詞(原因)有不同的含義。這里的原因即是指對待履行。如果發現允諾之對待履行不存在或缺乏任何可能的經濟價值,那么,接受允諾的一方可以指責該合同因缺乏原因而無效,并可逃避履行[1](P 79)。
法國學者萊尼·達維認為,原因學說給予一個非常簡單的觀念以影響。這個觀念就是,在沒有考慮當事人為什么作出這種許諾的理由和許諾者的目的時,你不能對一個許諾賦予法律的效力。不仔細研究這種理由和目的,不應該認為一項許諾具有約束力,一個契約也不應加以強制執行。這一點在英國也得到承認,但卻是根據另外一種不同的學說,……在這里,原因學說包含了英國的契約取消和受挫失效規則的基礎,它也包括了英國法學家所說的“約因失效”的情況。毫無疑問,這里所使用的“約因”一詞,除了在“約因”學說中出現外,其含義是與原因近似的。……原因學說是法國法的基本學說,……它強調在一個契約中當事人的許諾不應該看作是彼此孤立的。另一方當事人對他的許諾的履行是對當事人的許諾的約束力的必要支持∶假如契約不能按照雙方當事人在締結契約時所希望的那樣履行,契約將失去其價值,法律將不允許它有效。④伯利亞說∶“法律中最確定的是∶無原因即無義務。”⑤這多像霍姆斯的聲音。如果法國法的原因學說到此處為止的話,與英美法上的約因理論就不會離得太遠。
由此可見,早期的法國法之“客觀原因說”是以個人之間的自由交換為基點的,并力圖在法典中反映這一特征。拿破侖在民法典起草時說∶“當沒有就取得所為的等價時,就沒有買賣契約。”伯利亞也說∶“既然承認買賣契約是交易契約,也就是說,契約任何一方只是為了獲取等價而付出代價,或者,在其愿意情況下,獲取他們所轉讓物的價值的一部分價金。因此當物的等價沒有被支付時,契約被取消是契約自身的本質。”⑥雖然說,法國學理對原因效力的分析是從主觀出發的,但卻得出了客觀的結論,嚴格地說,也是一個外在的視點∶即契約效力的根源在于其物的交換性。這種物的交換性是當事人自律的根本動力,也是法律保護的目標。但是,如果我們據此認為,原因理論僅存于法國民法典中,那將是一個極大的錯誤。《德國民法典》、《瑞士民法典》雖然沒有明確規定把合法原因作為合同成立的條件,但德國學理在法律行為方面確曾深入討論過原因這個概念,其司法判例也承認之。德意志法的原因概念與法國法的正統原因概念相符合。就是說,原因不是指當事人心目中要達到的各種各樣的目的,而是指所承擔的義務的近前的典型的“目的”。每一類合同的“目的”都是相同的,即雷納爾(LENEL)所謂典型的交易目的,不因為當事人的不同而不同。原因具有普遍性、典型性,所以,德意志學理與法國正統派一樣認為每一類合同只能有一種債的原因,即取得債權的原因、清償原因或贈與原因[3](P 67)。而《意大利民法典》第1325條與《西班牙民法典》第1261條仿照《法國民法典》都將“原因”作為合同生效的條件。由此可見,法國法的原因理論在大陸法系各國立法和司法中均有較大影響。
四、 小結
僅僅有合同當事人之間的意思表示一致且真實,就承認市民社會中的合同的有效性是遠遠不夠的,合同之交易的本質是不容忽視的,就像有的學者所指出的:雙方當事人之間訂立具有約束的合同,他們的一致同意是必要的,但僅此一項經常又是不充分的[1](P 108)。必須注重對價(原因)對合同效力的影響,而這一點在我國司法實踐和學理上甚至被忽視了。我們不能認為下列合同有效:1 甲因害怕或者擔心乙會破壞自己的店鋪,就與乙商定:只要乙不破壞其店鋪,甲每年支付給乙1萬元,乙對此表示完全同意。在這種合同中,雙方意思表示雖然一致且真實,但不能生效。因為乙對甲的店鋪不進行破壞是其應有的法定義務而非是對自己不利的容忍,甲支付給乙1萬元,乙沒有支付任何對價。2 甲與某派出所訂立合同,約定:如果在甲的人身或者財產受到損害時,派出所能夠及時到場并進行保護,甲每年向其支付10萬元。這種合同也是沒有必要效力的,因為派出所及時保護公民的人身或者財產安全是其法定義務。甲支付了10萬元,而派出所沒有支付任何對價。3 甲與乙訂立買賣合同,約定甲應當在2003年5月1日交付貨物。乙擔心甲不能及時交貨,就與其協商:如果甲能夠及時交貨,乙在價款之外另行付給甲10萬元。
筆者認為,這種合同也沒有效力,因為及時交貨是甲的應盡義務,而不是合同外的另外負擔。
而對于一些無償合同,即沒有
對價的合同,大陸法系許多國家的法律將其作為例外處理。例如,贈與合同要求:必須保證是贈與人的真正意思表示。故大陸法系的許多國家都要求贈與合同必須采取公證形式才具有法律效力。①我國《合同法》雖然沒有規定贈與合同的生效以公證為條件,但卻規定:贈與人在贈與財產的權利轉移前可以撤銷贈與。但公證的贈與合同除外(《合同法》第186條)。民間借貸合同被規定為實踐性合同(《合同法》第210條)。
① 該案的案情大體是∶原告將其位于倫敦的一層公寓以每年2500英鎊的租金出租給被告99年。二戰開始后,由于人們害怕轟炸,許多公寓都空了。為了留住承租人,原告同意將房租減到一半,只收1250英鎊。戰爭結束后,房客回來了,公寓重又客滿。原告被告知從現在開始每年按2500英鎊支付,并應補交自戰爭開始到結束期間每年少交的1250英鎊,理由是原告允諾的減少1250英鎊房租的諾言無約因(轉引自[英]丹寧勛爵:《法律的訓戒》,丁建等譯,群眾出版社1985年版,第176頁)。
② 該案案情大致是∶庫姆夫婦于1915年結婚,但于1939年分居。此后妻子提出離婚。1943年,法院作出了中期判決。丈夫同意付給妻子每年100英鎊的免稅撫養費。法院作出了終期判決,而丈夫卻沒有支付撫養費。1950年,妻子提出訴訟要求丈夫支付600英鎊撫養費。一審法院按照中央倫敦財產信托有限公司訴海伊·特利斯房產有限公司案確立的規則判決丈夫支付該費用。然而,在上訴時,丹寧法官卻又以“無約因”而否定了妻子的請求(轉引自[英]丹寧勛爵:《法律的訓戒》,丁建等譯,群眾出版社1985年版,第179頁)。
③ 轉引自[美]詹姆斯·高得利:《法國民法典的奧秘》,張曉軍譯,載于梁慧星主編:《民商法論叢》(第5卷),法律出版社1996年版,第568頁。
④ [法]萊尼·達維,《英國法和法國法》,潘華仿等譯,中國政法大學校內用書,1984年8月,第103頁。
⑤ 轉引自[美]詹姆斯·高得利:《法國民法典的奧秘》,張曉軍譯,載于梁慧星主編:《民商法論叢》(第5卷),法律出版社1996年版,第568頁。
⑥ 同上。
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篇5
前言
中國古代有無民法,確實是一個頗有爭議的問題。在我國法學界,相當一部分學者認為民法是西方近現代資本主義法律制度的產物,中國法的歷史基本上是一部封建刑法史,沒有自己的民法。但也有部分學者認為,我國古代是存在民法的,且是我國固有的民法體系。我覺得討論這個問題的前提是如何界定“民法”,只有界定了“民法”才有討論的基礎。而學界的爭議一定程度上又反映了研究和解釋中國傳統法律過程中,中西兩種法律知識體系的矛盾。即作為一個現代學者,擁有的法律知識體系基本上是西方的、現代的;而傳統的中國法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識體系,是一種中國固有的知識體系。對于如何解讀中國的傳統法律,目前學界存在兩種思路:第一種是從國家制定法的層面討論有無民法;第二種是從法社會學的視角討論有無民法。下面,本文將對這兩種思路進行探討:
一、第一種思路的探討
從國家制定法的層面出發,學界的主要觀點大致如下:
(一)肯定說
20世紀80年代前:
1.梅仲協先生認為:“我國春秋之世,禮與刑相對立。……。禮所規定之人事與親屬二事,周詳備至,遠非粗陋殘酷之羅馬十二表法所敢望其項背者。依余所信,禮為世界最古最完備之民事法規也”。但是梅先生又認為,商鞅變法以后,禮與刑之間的分界泯滅了,中國古代的民法都只是殘留在律典的戶婚、雜律中。“故中華舊法,以唐律為最完備。惜乎民刑合一,其民事部分,唯戶婚、雜律中,見其梗概耳”。[1]
2.民刑合一說:楊鴻烈、戴炎輝、、楊幼炯、徐道鄰、張鏡影、林詠榮及淺井虎夫等法學名家皆此立場。其論證大致為:以調整對象為界限,古代律典中存在民事和刑事之間的實質區別,盡管民事規范較簡略,但仍可將中國古代的成文律典看作民刑合一的法律體系。其中,楊鴻烈先生認為:“在現在應該算是私法典規定的事項也包含在這些公法典里面,從來沒有以為是特種法典而獨立編纂的。并且這些公法典里的私法的規定也是很為鮮少,如親族法的婚姻、離婚、養子、承繼,物權法的所有權、質權和債權法的買賣、借貸、受寄財物等事也不過只規定個大綱而已,簡略已極”。[2]他是傾向于認為民事與刑事規范揉雜在一起,也就間接承認了古代中國有民法一說。先生則更直接:“(《大清律例》)《戶律》分列7目,共812條,雖散見雜出于《刑律》之中,然所謂戶役、田宅、婚姻、錢債者,皆民法也。謂我國自古無形式的民法則可,謂無實質的民法則厚誣矣”。[3]他是認為中國古代雖無形式民法(formal civil law),然有實質意義民法(civil law insubstantialsense)。此一立論實為肯定說之一變相。
3.民法與禮合一說:陳顧遠、史尚寬等先生以及潘維和先生認為禮所規范的對象就是私法關系,是實質民法,至此尚與梅仲協先生一致。然又提出,不僅是先秦,從周禮、《儀禮》到《唐六典》、《明會典》、《清通禮》這個一以貫之的中國古代禮制內都有民法。尚不能賅括者,則歸之于禮俗慣例。總之,“吾人寧可認為民法與禮合一說,或習慣法(禮俗慣例)較能賅固有法系中民事法之形成、發展或其本質、作用。唯持此說之學者,在觀察之角度上頗有出入,即所謂禮書為民法法源。有認為民法為禮制之一部分,有認為民法包涵于禮之中即所謂禮與民法混合,有認為民法為另一形態之禮,即所謂民法獨見于禮。要之,若謂古來民刑區分,民法并無專典,而禮中之一部分,除刑事、政事外,即為民事規范,或無大誤”。[4]此說從禮的內涵中開出民法之內容,究其實,亦可為肯定說之另一變相。
4. 80年代后,持肯定說的學者大致有如下幾種觀點: 1)按照法律部門的劃分標準,中國古代存在調整民事關系的法律規范。2)根據的觀點,按照社會發展的客觀規律,凡是有財產流轉和商品交換的地方,必然有民事法律制度,只是這種法律制度的存在形式和發展程度不同而已。3)中國封建時代代表性的法典大都采取“諸法合體,民刑不分”的編纂體例,這種編纂體例有它的時代依據和歷史的必然性,它同“諸法并存,民刑有分”的法律體系是兩個不同的概念,不能混淆,故中國古代的法律體系中是存在民法這個法律部門
的4)中國古代的法律并非完全體現公法關系,刑罰性條文并不能否定民法的存在。5)針對民法是權利學說的載體,提出民法的最初發展階段是義務本位。
(二)否定說
最早持否定說的是對近代思想界有重要影響的梁啟超。“我國法律界最不幸者,私法部分全付闕如之一事也”。“我國法律之發達垂三千年,法典之文,萬牛可汗,而關于私法之規定,殆絕無之”。“此所以法令雖如牛毛,而民法竟如麟角。”[5]其后,王伯琦先生對這一論點進行了發展,認為:由于民法所規范的身份關系和財產關系在中國古代的農耕社會中不夠發達,國家傾向以刑罰維持社會秩序。一些簡單的社會關系則付與習慣加以調整,“觀之唐律以至《大清律例》之內容,仍未脫政事法及刑事法之范圍。……。公法與私法,民法與刑法等名詞,原系來自西洋,如其意義在吾國未有變更,則謂吾國在清末以前,無民事法之可言,諒無大謬”。[6]同時,針對肯定說,伯琦先生曰:“(歷代律令)中戶役、田宅、婚姻、錢債等篇,雖亦含有個人與個人間應遵循之規范,但其所以制裁者,仍為刑罰,究其目的,仍在以政府之政治力量,完成安定秩序之作用。其間之關系,仍為公權力與人民間之關系,仍屬公法之范疇,與所謂民事法之趣旨,不可同日而語。如現行刑法有侵占、詐欺、背信、重利等罪之規定,其中無不含有民事上債權物權關系之規范在內,但其為刑事法而非民事法,固不待言也”。[7]
按戒能通孝的認識,盡管中國古代的土地所有權和商業關系中的功利主義具有接近西方近代的性質,但由于缺乏公共意識和“遵法精神”,所以,古代中國社會不存在真正的近代意義的私法秩序。此說認為,區分民法的實質意義應依據是否成為權利學說的載體。盡管古代中國可能存在過某種近似西方的民事秩序,但因為沒有出現自由和平等(或“對等”)這樣的思想,并從而運用這種思想對民事糾紛中的權利問題作出判斷,因此談不上近代意義的民法。
對于第一種思路,我個人是比較傾向于肯定說的。由上所述,歸納起來,否定說最有力的理由有三個:一是從中國古代法律規范的性質看,無論律典還是令、例,都具有明顯的刑法性,即使是調整民事關系的法律規范都帶有刑罰條款,屬于刑法規范;二是從法律關系的性質看,中國古代法律中調整民事關系的規范目的都在于維護皇權,維護國家秩序的穩定,體現的都是公權力與人民的關系,即公法關系。三是中國傳統法律缺乏自由平等思想,不存在作為權利學說載體的民法。對此,我對肯定說作如下思考和闡發:
(一)從法律規范的性質看
1.以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例不能否定民事法律規范的存在。中國古代的社會歷史環境,決定了法律從產生之時起就以“刑”為主要的表現形式。進入封建社會以后,歷代代表性的法典從《法經》到《大清律例》,都采取以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例,這容易產生一種曲解,即中國古代除刑法外,其他部門法律大概都屬于子虛烏有,尤其民法更是如此。欲糾正此曲解,我們首先要區分法典的編纂體例和法律體系這兩個概念,前者是立法者立法經驗的體現,是主觀能動性的產物;后者是基于法律調整對象和調整方式的多樣而形成的有機聯系的整體,是不以立法者主觀意志為轉移的客觀存在。對于中國古代的法典編纂體例來說,是各部門法雜糅在一起的,是滿足統治者需要的所有法律規范的糅合,本來就未按法律部門來分類,因此刑民不分是必然的,不存在刑法也不存在民法。雖然刑事性比較突出,但不能就此稱其為刑法典,更不能由此推論其中的法律條文的性質是刑法條文。
盡管法典編纂體例里沒有區分各部門法,但中國古代的法律體系里卻是存在各部門法區分的。張晉藩先生認為“中國古代的法律體系,同樣是由刑法、行政法、民法、訴訟法、經濟法等各種部門的法律所構成的。”中國封建的法律體系是“諸法并存,民刑有分”的。故從法律體系看,中國古代是存在民事法律規范的,只是其表現形式和發展程度與西方不同而已:縱觀世界法律的發展史,諸法合體、民刑不分在法律發展的早期是有共同性的,如羅馬法,它早期也是諸法合體的,所不同的是中國古代法律以刑為主,刑罰是基本的制裁手段,民法是以與刑法雜糅的形式表現在條文中的;而羅馬法從十二銅表法起,民事法律便在法典中占有主導地位,并逐漸擺脫了用刑法手段來調整民事糾紛的傳統。另外,中國的民法從諸法合體中分離出來形成部門法的進程,也是比西方國家慢了不少節拍,直至19世紀中葉中國海禁大開之后,隨著西方文化的輸入,晚清才開始按部門法修律,從而使諸法合體的中華法系最終解體。
2.調整民事關系的法律規范帶有刑罰條款不能否定其民法性。
古代法律中,涉及民事內容的法律條文中往往帶有刑罰條款,這并不能得出該條文是刑法條文的結論。首先,我們要明確,中國古代調整民事關系的法律規范是與刑法規范雜糅在一起的,
不能簡單說一法律條文是刑法條文或民法條文。其次,古代人們對“刑”、“犯罪”的看法同現代意義上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距離的。在古人的法律觀念中,刑即是法,二者不僅在概念上相通,而且在內涵上也有同義之處,“違法”和“犯罪”是沒有區別的。因此,中國古代的法律條文并沒有分類,將刑事民事規定在同一條文中。再次,中國古代在適用法律的時候,在程度上是有區分民事和刑事的,法律實踐中,對民事關系的調整,往往是依照相關的法律條文,但不會適用刑罰條款。(黃宗智)值得一提的是,中國古代的律例中,還存在著好些不帶刑罰條款的純粹的民事法律規范。特別是商品經濟繁榮時期,如宋朝時期就存在著大量的民商事法律制度。
(二)從法律關系的性質看
1、公私法的劃分是現代法的基本原則和法秩序的基礎,中國古代并不存在公法與私法的劃分,立法者并未認識到公私法的區別,諸法合體,不加分類。德國學者基爾克指出,整個中世紀,一切人之間的關系,包括個人之間的交換關系和國家和人民之間統治關系,都被包含在一個單一法中。所以不能說中國古代民事領域的法律關系體現為公法關系。公私法律關系是混在一起的,如果要說當時有公法關系的存在,那也有私法關系的存在。
2.中國古代民事領域的法律,目的都是為了維護皇權和國家秩序的穩定,這并不能說明其法律關系就是公法關系。就拿我國當今的民法來說,其目的之一也是為了保障社會的穩定,進而維護國家秩序的穩定。難道我國當今的民法關系也是公法關系?法本來就是國家制定的,體現統治者意志的社會規范,不能僅以其維護國家秩序的目的就推定其體現公法關系。
(三)中國古代的民法處于義務本位的階段
“中國傳統法律缺乏自由平等思想,不存在作為權利學說載體的民法”能成為中國古代無民法的理由嗎?當然不能!
“缺乏自由平等思想,不存在作為權利學說載體的民法”是由中國古代民法以義務為本位的特征所決定的。從民法的發展過程來看,民法的發展經歷了一個從義務本位到權利本位再到社會本位的過程。所謂義務本位,乃以義務為法律之中心觀念,義務本位的立法皆禁止性規定和義務性規定,且民刑責任不分。此時民法的目的在于對不同身份的人規定不同的義務,以維護身份秩序。人類社會之初人與人之間的關系,局限于家族,各成員均有其特定的身份,整個社會秩序,即以此身份關系為基礎。不論在經濟政治或社會方面,均以家族為單位,個人沒有其獨立單位,從而不能有其獨立意思之表達。此種以身份關系為基礎的社會的立法,稱為義務為本位。法律之中心觀念,在于使各人盡其特定身份之義務,是義務本位法律的本質所在。隨著社會日漸進化,家族日漸解體,社會秩序乃以個人之間由合意所形成之關系為基礎。法律的基本義務,由使人盡其義務而轉向保護權利,以使權利之內容得以實現。于是個人權利之保護,成為法律最高使命,權利成為法律之中心觀念,這就是權利本位。社會本位是指在個人與社會之間進行調整,矯正過分強調個人權利,而忽視社會利益之偏頗。義務之負擔,不必盡由于義務人的意思。法律的任務,亦未盡在保護各個人之權利。為使社會共同生活進步,法律即強使負擔特定之義務,限制或剝奪其某種權利。[8]
從民法的發展過程來看,以義務為本位是民法發展的最初階段,這是所有國家的民法都必須經歷的階段。中國古代的民法一直處于義務本位的階段:從財產關系上看,是家內共財的宗法原則,各朝律典都明確地把子孫“別藉異財”,列為一種嚴重的刑事犯罪。財產的處分完全依據家長意志,子孫私擅自財,則為無效法律行為。財產繼承關系也按“宗法”原則以宗祧繼承為前提。即使是與宗法血緣無關的純粹經濟關系,也常常按宗法原則調整。從人身關系上看,中國古代社會中,個人從屬于家族,個體在經濟、政治、精神生活中與血緣宗族群體不可分割地聯系在一起,個體的一切價值需求,只有在國或家的整體中,才具有現實性。社會構成的基本要素,不是獨立的“個人”,而是“家”,人的個性完全消彌在整體之中,個人的存在以履行宗族義務和國家法律義務為前提。個人的權利與價值決定于他們在倫常秩序中的尊卑和在國家機關的位置,以及取得家族與國家的容許程度。法律不僅體現這種身份與倫常關系,而且維護這種關系。在義務本位下,如何能使其含權利之民法法典之意想存乎其間哉?”而由于傳統禮的影響,使中國古代民法沒有朝著權利本位階段順利地發展下去,卻始終停留在義務本位階段,直至清末修律。
固然,中國古代是沒有近代西方的權利本位的民法,但這并不意味著中國古代沒有民法,中國古代存在著義務本位的民法。西方也曾經存在過義務本位的民法,我們不能以其已經發展到權利本位階段的民法作為參照,來衡量中國古代有無民法。中國古代與西方都存在民法,只是中西方的民法發展速度和所處的階段不同。不可否認,中國古代的民法發
展緩慢,一直停留于最初的義務本位階段,遠遠沒有西方發達,這也恰是中國古代民法的特點。
二、第二種思路的探討
第二種思路是從法社會學的視角討論“中國古代有無民法”。法社會學是把法看作一種特殊的社會現象,從社會的政治、經濟和文化結構方面分析法在社會實際生活中的制定、執行、遵守、適用和效果。也就是“在一般最普遍的意義上說,法社會學把法置于十分廣闊的社會背景進行分析和研究。”其研究方法主要包括文獻方法、統計方法和社會調查方法。[9]法社會學的思路是要通過法在社會關系的規范作用、法在事件過程中的制約作用,糾紛中的實際解決方式等方面來宣示真實的法。除了這些真實的可觀察的過程、關系和可操作的對規則運用的程序外,其他都不算是真正的法。將這一思路貫徹到對中國古代民法的討論中時,重要的不再是某種成文的規則是否被制定和宣示過(宣示的規則完全有可能在現實中變成“具文”),而是在豐富的民事生活和多樣的民事糾紛中,各種類型的規則是怎樣發揮其確認、調整、限制和判斷等功能的。采取這樣的思路,那些曾出現在國家律典中的關于民事方面的條文固然重要,但更重要的是,出現或沒有出現在國家成文法中但卻普遍調整人們的行為方式和在糾紛解決中被遵循的規則包括原則。如果從這一角度去觀察中國古代民法的問題,民法是否具有某種價值的標準就顯得無足輕重了,民法被擴大解釋成一種中國人處理日常生活和糾紛產生后的某種態度和智慧,這樣,是否有民法典或成文民事規范的集合都可以暫時忽視。
(一)肯定說
1.黃宗智:他主要使用了清代地方訴訟檔案,包括四川巴縣、順天府寶坻縣、以及臺灣淡水分府和新竹縣的檔案,還用了一些民國時期的訴訟檔案和滿鐵的調查資料,從而證明,清代法律制度的實際運作與清政府的官方表達是背離的。從官方表達看,法律中似乎不存在民法,但從清代法律實踐中看,卻不能無視存在著大量民事關系和民事訴訟的事實。
他提出三方面的證據:一是盡管在清代法律的表述上,處理民事案件可以使用刑罰;然而在實踐中,幾乎不用刑罰。二是清代法律在表達上缺乏民法的概念。但是在實踐中,官府日常處理民事糾紛。三是在法律表達上,確實缺少個人獨立的財產權和契約權;可是在實踐中,民眾的“權利”還是得到法律保護的,民眾還是可以利用訴訟制度實現他們的“權利”的。由此,他得出結論:清代中國也有民法,是存在于清代社會實踐中的民法。[10]
2.梁治平:他受昂格爾的“習慣法(customary law)”、 “官僚法(bureaucraticlaw)”和“法秩序(legalorder/legal system)”這一學說中的“習慣法”概念的啟發,間接地采用了法社會學的理論,承認“直接的具體事物”中的規則。以此為基礎,以民國年間的《民事習慣調查報告》為主體資料,梁氏全面考察了傳統社會中包括買賣、典、佃、抵押、婚姻、繼承等民事習慣及具體運作形態,其結論謂:“習慣法乃是由鄉民長期生活與勞作過程中逐漸形成的一套地方性規范;它被用來分配鄉民之間的權利、義務,調整和解決他們之間的利益沖突;習慣法并未形諸文字,但并不因此而缺乏效力和確定性,它被在一套關系網絡中實施,其效力來源于鄉民對于此種‘地方性知識’的熟悉和信賴,……,官府的認可和支持有助于加強其效力,但是它們并非習慣法所以為法的最根本特征。”由此說明,中國古代存在著一種“內在的”或“自然的”民事規則。[11]
類似的論證方法在國外也有,如,“這里所說的中國的‘契約法’,不是指契約理論或法典,而是指,……,‘合意交易……的法律實效’,它強調的是國家司法機器強制執行的事實。這類強制執行的法律尺度來自于國家的習慣做法,而不是成文法典或理論”。
(二)否定說
如滋賀秀三、遲田浩明這些學者,在考察了中國古代特別是清代的民事糾紛的解決途徑及契約的運作以后,一致認為,雖然存在著一些解決糾紛的慣例或慣行,但主要的解決途徑是通過對“情理”的理解和平衡,而不是依據某種客觀的規范,“能夠作為一套具有具體內容、且在程序上得到了實定化的規則而被予以適用的實體規范本身,無論在國家還是在民間都是不存在的”。連“習慣法”層面的規則也沒有真正在糾紛和民事案件審理中起過作用,“從當地民間風習中去找出法學上稱為‘習慣法’即具有一般拘束力含義的社會規范,并明確地根據該規范作出判斷的案例,實際上連一件都未能發現”。“土例的引用也只是聽訟查明案情并給以恰當解決之一般過程中的一環,談不上使用了習慣來進行處理”。“風俗”則只是“‘情、理、法’之一判斷結構中的東西,其自身在聽訟中并無獨立的意義”。總之,“只要非爭訟性習慣或慣行正常運作——事實上大多數時間里都是正常運作的——就不發生問題。但一旦發生問題出現了糾紛,卻不能說非爭訟習慣或慣行
已經為處理解決問題、糾紛而準備好了所需的規則或規范,這種時候依靠的是情理的判斷”。[12]他們認為,規則與規則所規范的社會現象之間應該有所區分,那種依照某種慣行或慣例行事的社會現象并不能直接視為法或民法。
對于肯定說里黃宗智的觀點,他的觀點里存在一個“困境”:對于“民法”的界定,他似乎參照的是現代西方的理論系統,從他的論述里我們可以發現:那種源于市民社會,以自由、民主、權利為價值原則的現代西方民法,清代是沒有的。但是,對于“中國古代有無民法”的回答,他又試圖超越西方的理論范式,他主張從民事實踐看中國古代的民法,他覺得不應無視清代法律實踐中存在的大量民事關系和民事訴訟的事實。總的來說,他試圖從民事實踐中證明,中國古代存在近現代西方的那種民法,這可行性值得推敲。[13]
對于梁治平等人的“民事習慣法”和“契約法”一類的觀點,將所謂“內在的”或“自然的”民事規則視為民法,是否可行?我認為否定說的觀點不無道理:首先,規則可否等同于法?如果法的外延將規則也包含進去,會不會使法這種特殊的社會規范失去其特殊性,從而混淆了其與其他社會規范的界限。其次,可被稱為法的規則,至少要有實定性和可預測性,假使承認這些都是某種意義上的規則,但指導人們行為的規則和是否在糾紛調解和案件審理中被運用是兩回事,并且,人們行為模式中可觀察的規則和這些規則是否被認識和總結也是兩回事,所以,即使民事實踐中存在一種“內在的” 或“自然的”規則,那也不能說明存在民法。因為這些“內在的”或“自然的”規則并沒被人們認識和總結并適用于糾紛調解和案件審理中。(當代言語行為理論的代表人塞爾曾打過一個比方,塞爾說,他把車停靠后會自覺地將車輪打直,但他的兒子卻是因為駕駛學校的老師告誡后才采取這一行動。這樣,“停車后將車輪打直”作為一種規則是對他兒子的行為產生意義的,但在他以前的行為中并不成為規則。)滋賀秀三他們認為,中國古代對民事糾紛的處理,主要的途徑是通過對“情理”的理解和平衡,而不是依據某種客觀的規范;民俗習慣只不過是“‘情、理、法’之一判斷結構中的東西,其自身在聽訟中并無獨立的意義。
如果將“內在的”或“自然的”民事規則視為法,會不會導致“法”的外延過于擴大化?如果靠通過不斷的擴大“法”的外延來界定“民法”,將會使“民法”的界定失去意義,從而使“中國古代有無民法”這個問題失去討論的平臺。如果將人們行為模式中可觀察的規則視為法,那么法的外延將無限擴大化,甚至連通過對“情理”的理解和平衡來處理民事糾紛這樣一種做法也可視為一種“規則”,進而視之為法。因此,法的外延需要有個明確的界限,“民法”的界定也需有個明確界限。然而這個界限應該如何確定呢?這恰是采取法社會學視角的學者們的意見分歧和僵局所在。
三、第二種思路的啟示
第二種思路采取的是法社會學視角,這思路本身展現了一種創新的意義,中國古代法的觀察視野被再一次拓展了。禮俗、習慣、契約及其訂立契約的慣例以及古代田土錢債等訴訟中的規程等內容,都展現在眼前,人們得到了以前在成文法討論范圍內根本無法想象的豐富精彩內容。這是非常值得肯定的!盡管從這種思路對“中國古代有無民法”的討論仍然存在較大分歧,答案依然沒有出現,但從該思路的討論過程中,我們對中國古代民法形成了一批系統的研究成果。
從法社會學的視角,我們看到:根本沒有一個抽象的“民法”存在于現實世界中,作為一個共相的“民法”,只是因為有無數的民法規則(作為“殊相”的民法)在通過對它所規范的對象間發生規范與被規范的聯系時,才可能被人們認識和把握。甚至可以說,如果不在具體的案件中得到運用和解釋,民法規則是根本不可能存在的。換言之,沒有任何抽象的“民法”以及民法的價值、理念、精神或目的等先驗地存在,只有在現實生活和具體的民事案件中發揮規范效果的規則才可以被稱為“民法”。民法不再是觀念的抽象物,也不需要和不能夠通過抽象的思辯來完成認識,而只有通過與外在事物的聯系中才可以得到觀察并加以把握。中國古代社會中大量的民事實踐為我們展示了中國古代民法的具體圖像,深化了我們對古代民法的理解,需要我們好好去考察和研究。而對于民事糾紛,中國傳統的處理方式不是以確定的權利為依據,而是在具體的場景中衡量利益是否受到損害,如果有損害則考慮救濟。這種在個案中尋求公平的思路和機制,不同于大陸法系依據法定權利確認救濟的方式。但恰恰因為中國古代社會能基本上做到這一點,整個社會才保持了最低限度的秩序。或許這才是我們最該研究和學習之處。
或許我們可以跳出問題的圈子,不去過多的從體系上糾纏“什么是民法”“中國古代有無民法”。我們更應該從中國古代的社會生活和民事實踐中,考察和學習古人在處理民事關系和民事糾紛時所體現的經驗和智慧,從中挖掘對我國當代
民法的發展有啟示和借鑒意義的固有資源。
參考文獻:
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篇6
一、對賭協議合法性的法律之殤
對賭協議，英美國家又稱估值調整機制（valuation adjustment mechanism）， 投融資雙方對未來不確定情況進行的一種約定。投資者與融資方或融資方的控股股東約定，融資方必須在某一個時點達到財務上或是非財務上的某種績效。如果實現約定績效，則融資方行權，可以獲得如低價受讓股份等利益。如果沒有實現約定績效，則投資方行權，要求融資方進行現金補償或者給予股權回報等。對賭協議不是一份完整的協議，而是關于未來不確定性約定期權的一項條款。簽訂對賭協議一方面可既激勵融資方實現預期盈利目標，另一方面也有利于投資方面對雙方在投資標的上的信息不對稱而規避PE預期不達標所帶來的風險。因此，不管是投資方還是融資方都愿意通過簽訂對賭協議來達到各自的目的，可謂“一個愿打一個愿挨”。
對賭協議作為一種投資工具，在美國、中國香港等國家和地區廣泛適用并受到當地法律的認可和保護。目前我國法律條文中沒有明確規定對賭協議是否合法有效。2012年11月，針對海富投資有限公司（下稱“海富投資”）訴甘肅世恒有色資源再利用有限公司（以下稱“甘肅世恒”）不履行對賭協議補償投資案，最高法作出國內首例PE對賭協議無效判決。一時間，一石激起千層浪，關于對賭協議的效力問題的探討此起彼伏。“對賭”這個來自西方發達國家的舶來品，在中國卻難以認定有效，而橫在對賭協議面前的“達摩克利斯之劍”是現行《公司法》、《合同法》等法律和法規規章中的相關規定對對賭條款的合法有效性提出的“質疑”。
（一）對賭條款有違公司法股東風險共擔、同股同權的原則，損害其他股東的利益。
《公司法》第三條第二款規定：“有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。”公司的股東以出資額或認購的股份承擔有限責任和公司經營的風險。對賭協議的設計是在目標公司達不到某種績效時，對投資人的利益進行區別保護。這違法了公司風險由股東共擔的原則。此外，對賭協議中往往約定投資方享有優先于其他股東的權利，特別是股息分配優先權、剩余財產分配優先權、超比例表決權等條款更是霸王條款，違反了公平原則，也違反了我國公司法同股同權的立法精神。
如上所述，對賭協議之所以是“對”，就是說投資方和融資方都可能在未來行使利于己方的權利。比如，假設投資方賭贏，則投資方可以根據事先的約定行權獲取利益。假設融資方賭贏，則其亦可依約行權。這種對賭只可能出現一種結果，也就是一輸一贏。事實上，即使是在投資方賭輸的情況下，其利益可能會因如低價轉讓所有的股權等而折損，但是其也有可能因為公司的績效（利潤大幅增加、股價上升、IPO上市）而獲得股價上的溢價收益。因此，不管怎樣，投資方好像都處在“穩賺”的位置上，從而會有違背股東之間風險共擔的假象。這也是阻擋對賭協議合法有效的重要一個理由。
（二）、對賭條款違法資本維持原則，損害公司和債權人利益。
關于海富投資與甘肅世恒的對賭協議補償投資案，有人認為①其補償協議違背了《公司法》上的資本維持原則。“無論海富公司從甘肅世恒獲得多少補償，都意味著其抽回了對甘肅世恒的部分投資，且不滿足法律規定的幾項撤資情形，違反了公司法上資本維持原則，侵犯了公司及公司債權人的利益。”②
當然，實踐中對賭協議多式多樣，現金補償只是一種投資者行權的方式。其他約定如管理層變更、轉讓股權、回購股權等都不涉及到違法資本維持原則。但是，隨著越來越多的PE投資人選擇用現金補償的方式來保障自己的利益，現金補償已經成為對賭協議的一種主要的方式。
（三）、對賭條款涉及以投資之名行企業拆借之實。
許多企業往往通過約定固定價格回購股權條款，是以投資之名，行企業非法拆借之實。在海富投資與甘肅世恒的對賭協議補償案中，甘肅省高級人民法院法院判定③：“海富公司作為投資者不論世恒公司經營業績如何，均能取得約定收益而不承擔任何風險。參照《最高人民法院關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第二項關于‘企業法人、事業法人作為聯營一方向聯營體投資，但不參加共同經營，也不承擔聯營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯營，實為借貸，違反了有關金融法規，應當確認合同無效’之規定。”可見，很多企業確實是為了規避企業拆借禁令而巧另名目，采用虛假簽訂合同以及偽造不存在的交易的形式，實質上則是為了融資。
關于這一點，我們首先必須區分清楚股權投資和民間借貸的關系，只有將二者區分開來，我們才能將非法拆借行為從私募股權拆借中剝離出來。
二、對賭協議的法律效力探討
從最高法院作對海富投資與甘肅世恒的對賭協議補償案的判決生效后，對賭協議的有效性一直是PE界和法律界熱烈討論的焦點，有些人認為從這個案例中，我們可以看到司法機關對于對賭案件的態度，即凡是投資人與目標公司的對賭協議皆無效，而其與目標公司股東的對賭協議則是有效的。誠然，我們雖是大陸法系國家，但是先例對于后來案件的影響力也是存在的。但是，關于對賭協議的法律效力問題真的就是這么一刀切的認定嗎？要認清這點，我們首先要基于對賭協議的法理基礎進行分析。以下為從合同法和經濟法兩個角度對對賭協議的法律效力問題進行探討。
（一）合同法基礎：對賭協議是一種射幸合同
顯然，我們無法在有名合同中找出一種合同與之對應，對賭協議不是一種有名合同。既然如此，我們就不能簡單依據某個特定條款為“對賭協議”而判斷其無效，而應當具體考查其條款設置是否符合合同法的一般規定。對賭協議的制度設計本身并無“合法”與“非法”的印記，不能抽象界定對賭協議的效力。“應當依據《合同法》相關規定判斷對賭協議或者對賭條款的有效性，而不是依據合同種類的定性或者當事人對合同名稱的選擇，直接否認該條款的效力。”④
誠然，對賭合同不具有一般合同所要求的等價有償的特性，但是這并不能否認其作為一種合法有效的合同。對賭協議是一種射幸合同，其符合射幸合同的一般要件。射幸合同⑤，是指合同的法律效果在締約時不能確定的合同，保險合同、押賭合同、有獎或有獎銷售合同均屬此類。正如有學者所稱：“區分確定合同與射幸合同的法律意義在于，確定合同一般要求等價有償，若不等價則可能被撤銷乃至無效。射幸合同一般不能從等價與否的角度來衡量合同是否公平”⑤
射幸合同在國外廣泛存在和被法律所承認。美國《合同法重述》第291條則規定：“本重述中的‘射幸允諾’是指以偶然事件的發生或由當事人假定的偶然事件的發生為條件的允諾。”《法國民法典》第1104條第2款將射幸合同定義為：“在契約等價是指各方當事人依據某種不確定的事件，均有獲得利益或損失之可能時，此種契約為射幸契約。”⑥
射幸合同的基本特征有⑦：（1）射幸合同的交易對象是“幸運”；（2）射幸合同的成立不依交易標的物實際出現與否為轉移；（3）射幸合同要求締約人對交易風險獨自承擔責任；（4）射幸合同的締約雙方從一開始就應當完全知曉該合同的風險和交易規則。從以上條件來看，對賭協議都符合射幸合同的基本要件。因此，非等價有償不是阻止其合法有效的障礙。
綜上，我們在討論對賭協議合法性進行考量時，不應當僅僅從某一個時間節點，如對賭結果發生時，以靜態的角度來衡量其是否符合等價有償、公平合理等原則，而應當從整個私募股權投資的始終來進行整體和客觀的分析。對賭協議不管在國內還是國外對于PE投資都起到不可替代的推動作用，其商業性已經得到了檢驗。由于我國法律政策和道德習俗的特殊性（比如，拆借禁令、投資人風險共擔），對賭協議的合法性尚未得到認可，但是我們應當打破這個窠臼，正確合理地看待對賭協議。
（二）經濟（金融）法基礎
我國絕大多數未上市民營企業都面臨這樣的問題，企業規模大，發展前景好，但是也面臨著嚴重的資金和現金流不足的困境。融資難、融資渠道狹窄已經成為制約這些企業發展的桎梏所在。
實踐表明，我國民營企業處于發展上升期，急需銀行和大金融機構的資金支持，而銀行的資金傾向國有、大型企業的天然特性，使得這些企業融資無門。以此同時，很多如摩根士丹利、英聯、鼎暉這種大的國際投資機構正是看中了這些大企業的上升空間特別是上市后的溢價增長，而“對賭”的“定心丸”承諾也是讓這些大PE機構爭奪這些項目的另一個重要原因。
PE過程中引入對賭協議，形式上是通過簽訂合同實現，而實質上是投資者對未來不確定的權利的購買，與金融衍生產品相似。在金融領域，金融衍品生交易本質上也是一種射幸合同。⑧例如，商品期貨合同是取決于某一商品在未來時點上的不確定價格。商品期權投資者購買未來某一資產的權利，通過未來價格和買入價格的偏離來獲取差價。“與這些合同和安排類似，對賭協議實際上也是一個取決于未來某一參數的支付安排，只是該參數是公司的盈利數額。不過，盈利數額實際上對應了公司凈資產的增長，也與股權價格直接聯系。因此，從經濟實質上說，對賭協議所參照的也是公司的凈資產價值，因此可以被看作是一份股票期權合同。只是，與通常人們所理解的證券市場上可行權交易的期權合同不同，這份合同并不是以股權進行交付，而是根據股權價值以現金支付。”⑨
我們可以發現，對賭協議實際上完全符合金融衍生合同的定義，是金融衍生合同的“變種”與創新。對賭協議的引入主要是為了保護投資者的利益，應當納入經濟法的范疇。以經濟法的視角保護處于信息弱勢一方的投資者。如果目標企業提供了錯誤的財務或者非財務信息或故意捏造可能造成重大損失的信息或隱瞞巨額債務，投資方可以宣布投資合同和對賭協議無效，并要求企業賠償損失。
注 釋：
①朱濤.李博雅.“對賭協議第一案”中被遺忘的資本維持原則（J）.法務管理，2013，（10）.
②朱濤.李博雅.“對賭協議第一案”中被遺忘的資本維持原則（J）.法務管理，2013，（10）.
③（2011）甘民二終字第96號
④彭冰.對賭協議：未來不確定性的合同解決（J）.北京.中國社會科學報，2012，（11）.
⑤崔建遠.合同法[M].北京.法律出版社，1998.
⑥王前鋒.張衛新.論金融衍生交易的法律性質[J].政法論叢，2004，（6）.
篇7
一、債權人利益維護是信用制度的基本要求
改革開放二十多年來，我國先后修改、補充、制定了較多的法律法規，整個社會肌體正逐步轉向法制社會的軌道。尤其隨著社會經濟的飛速發展，越來越多的交易日趨規范，所以認真履行《合同法》顯得尤為重要。我們還看到，在我國新《合同法》制定過程中，債權人利益的維護被視為重要的立法報告思想。按照權威人士說法，人類社會的歷史在一定意義是債權人與債務人之間的斗爭史。在底層社會要求革命的年代，代表的是債務人的要求，對債權人往往加之限制，認為債務人的人身自由更具重要性。在計劃經濟年代，在一種極為簡單的債權、債務關系中(經濟關系因為政治關系的限制而被掩蓋)，也沒有更多的債權人的利益維護。人們手中的私人資產少而又少，也就沒有很多的保護要求。但是，近20年來，經濟的快速發展使許多主體擁有大量財富，市場交易的擴展使債權、債務關系成為社會關系中的主要部分。法律對債權、債務也開始給予更多的關注。當然，在一個穩定的社會中，統治都要求維護的是債權人的利益，因為統治者不僅掌握了大量的財富，而且深知只有維護債權人的利益，才能使交易發達，才能使社會發展與經濟進步。無產階級革命成功產生了一種有趣的沖突:保護債權人利益還是保護債務人利益。一般人認為，債權人給予債務人以積極的信用評價，作為社會穩定器的政府就要求這種積極的信用評價不至于落空，作為調節市場交易活動的合同法以維護債權人的利益為根本。從現有的立法趨勢看，無論是規定債的保全制度、降低合同程序要求、限制合同有效力的否定性法律評價范圍，還是明確合同責任的嚴格歸責原則等都旨在維護債權人的利益，這種力量還將繼續加強。不過限于目前，在市場經濟逐步發展過程中，還要解決其他保護債權的相關法律，如訴訟效率問題、執行難的問題、逃避債務問題，等等。
二、建立誠信系統，解決交易費用問題
在近年來的一些案例和研究中，把信用與誠信等同起來的道德解決方案是無法解決問題的。我們當然知道誠信道德建設的重要性，但僅僅靠道德教化不可能解決問題，失去了制度保證的誠信要求是不可能有效率的。因此，建立誠信經濟要以建立誠信國家為前提。
我們主張建立一個全新的信用法律制度體系。對債權人的保護制度是行為人外部約束機制。建立誠信系統，完成信用測度與信用資信利益的財產權設計，建立信用增減級制度，建立信用公示制度，才能使守信成為行為人的內部動力機制。從整個市場來看，也可以降低交易費用，促進信用秩序的維護和健康發展。
從《財產法》的角度看，我們已經建立了資本信用、財產信用、人格信用制度，而商譽品牌等已成為信用的載體。但是為了降低交易費用，信用的價值需要公共評價機制來完成。所以，我們有必要參照一些發達國家的“公平信用報告法”建立誠信系統，解決信用的可評價性以及信用評價的可用性問題，從而使市場的交易在健康、有序的狀況下進行，也使買賣雙方互利互惠。
三、使信用成為交易標的
隨著我國法律、法規的不斷完善，使信用成為交易標的，不再是一個理論的假設，而是經濟發展的必然結果。在過去的一個世紀里，我們不斷增加交易標的物的信息含量，如貸款的信息化等。其實商業交易的標準化發展就是信用交易價值的體現。有的學者指出:“商業交易的結果是信用信息的轉讓，而不是黃金或現金的轉讓”[5]，其實，信用作為交易標的隱存在很多的現實交易活動中。例如:銀行吸收存款、發放貸款等謀取的不是信用的價值體現;保險費率的調整隱含著投保人的信用價值;銀行提供擔保業務更是直接體現信用價值，等等。但就整個信用市場而言，我們還要進行制度化設計。譬如:(1)建立征信系統和信用的測量、公示機制;(2)建立選擇機制，除讓背信者失去市場、失去交易機會、失去無能為力成功以外，建立背信者市場進入的高成本制度;(3)信用內容的確定;(4)信用的轉移制度及配套機制。
四、建立信用權制度
截至2005年9月，我國的信用權制度尚未建立。不過，這已引起了不少專家學者的重視和關注。有的學者認為，《德國民法典》第824條規定屬于信用權的規定。吳漢東教授給信用權的定義是:“信用權是民事主體對其所具有的償債能力在社會上獲得的相應信賴與評價而享有的利用、保佑和維護的權利”。他總結了信用權的特點，如:信用權是一種與特定主體相聯系又與傳統人格權相區別的混合性權利。比較其他知識產權，信用權的效力表現為非恒定性的獨占效力、相對的排他效力和無期限的存續效力。這些論述當然是較恰當的。不過，筆者認為，將信用權確定為一種財產權，更具有經濟上的合理性。財產權的確定，使所有人對屬于自己的資源具有占有、支配、控制的權利，在此基礎上可以產生信用建設、保值的激勵機制。通過信用權的確定，在法律機制上對行為人信用維護行為、誠信原則遵循行為予以確認，使行為人在信用維護上的成本與利益做出回應，保證行為取向一致。當然這種權利在設計上還不夠成熟。如:信用權的獨占性如何確定?信用權要求在信息公開的情形下形成，與他人的隱私權、商業秘密權的沖突如何解決?信用權作為一種絕對權，授信人的知情權又該如何行使?信用主體對批評、監督、建議等憲法性權利如何適應?這些都須我們認真地去研究解決。所以我們在強調信用作為一種權利應受保護的同時，應當明確:信用權作為民法主體的權利，應當受到他人的尊重;另外，信用權的相對性作為一種與權利人人格有一定聯系的權利，這種權利具備強烈的變動性;信用權本是一種與他人評價相聯系的權利。因此，在通常情況下，行為人行使知情權、批評權、監督權等對信用權人產生負面影響時不能視為侵權，等等。
五、建立信用限制制度
在我國，出現誠信危機的原因不在于信用擴張過度，而是信用擴張沒有一個有效的制度來加以限制。如我國的商業銀行法規定的擔保貸款制度等。我國在改革開放過程中一直存在一種信用擴張的外力推動，在經濟轉向市場的過程中，商品化、幣化、券化一直就是我們的主旋律。所以，我們經濟生活中存在的是一種種信用擴張的過度傾向。
臺灣研究地雷股事件的學者對此作了研究。認為“不當經營都可以借殼之方式取得經營權，而后亦以擴充業務為名，大量現金增資，取得以發展其投資公司之資金，于設立投資公司等子公司后，即向證券市場買進比母公司之股票，而就取得之股票向金融機構質押，一旦股市不佳，則為負擔銀行借貸之利息及避免擔保不足之問題，乃繼續質借或開始掏空資產以填補此資金之需求，然若股價繼續下跌而無法支撐，即發生財務危機問題。……而就金融而言，并無適當之征信系統，監督系統及防治系統加以限制，其所利用之不當信用擴張方法包括:利用職權銀行之借款或購買股票以質押，而取得大量的銀行體系資金;由子公司向票券市場發行本票，而由票券公司加以承兌或保證，而與此過程中，母公司亦提供相應之擔保，其乃利用票券市場取得大量之資金;為求市場上買進，乃于子公司買進股票或個人買進股票之時，利用證券公司之信用交易而使用投資杠桿，其不僅利用合法之信用渠道，部分公司及實業等向民間借貸大量資金，而使資金支借貸誠信過程更具脆弱和危險。”
所以，關于信用限制制度，由于沒有完善的誠信系統，信用限制主要由授信人通過自身的選擇來完成。由于成本過高與授信人本人擴張業務的內在動力，我國一直沒有建立起信用限制制度，而這恰恰是在今后的經濟活動中必不可缺少的關鍵。
六、建立信用行為與非信用行為的評價機制
一般而言，對他人信用的維護是一個方面，信用的自我維護又是一個方面。因此，就信用自我維護而言，首要的是確立信用產權制度，其次是對信用主體自身的非信用行為建立一個評價機制。由于交易通常表現為重復博弈，而且面對市場廣闊，對于信用主體重復博弈經濟行為分析十分困難，交易相對人通過自我謹慎的行為不足以解決信用風險。所以，既要建立守信行為的激勵機制，也要建立失信行為的外在約束機制。總而言之，在我國由于價格機制尚未全面建立在市場基礎上，所以有必要對其強化和規范。
[參考文獻]
[1]陳自強.天因債權契約論[M].北京:中國政法大學出版社，2000.
[2]華東師范大學學報編輯組.貸款風險分類原理與實務[M].上海:華東師范大學出版社，1998.
