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篇1
法律推理是法律適用中最常用的方法，作為一項獨特的法律技巧，法律推理有著悠久的歷史，人們發現關于法律推理的應用甚至可以上溯至古埃及和美索不達米亞的殘存司法判決中。 依據推理是否符合推理的形式邏輯性，人們通常將法律推理分為形式法律推理與實質法律推理。當然，不同學者對這兩類推理的名稱使用及其具體內容的理解略有差異。如博登海默將法律推理分為分析推理和辯證推理，分析推理（analytical reasoning）指的是解決法律問題時所運用的演繹方法（有時對某個模棱兩可的術語所做的解釋來補充）、歸納方法和類推方法；辯證推理（dialectical reasoning）則是要尋求一種答案，以對在兩種相互矛盾的陳述中應當接受何者的問題做出了回答。……通過提出有道理的、有說服力的和合理的論辯去探索真理。 昂格爾將法律推理劃分為“形式主義法律推理”和“目的性或政策向導的法律推理”，在昂格爾看來，當僅僅借助于法律規則來推導判決結論時，就是形式主義法律推理，相反，如果不是機械地運用法律規則而是追求法律規則背后所隱含的立法目的，此時的法律推理就是目的性或政策向導的法律推理， 即實質法律推理。麥考密克則將法律推理區分為演繹推理和后果主義推理，在他看來演繹推理具有模糊性和概括性的特點，因為并不是所有的規則都是用確定的語言表述的，也不可能對每一個具體的問題都能給出精確的結論。而一旦演繹推理的兩個局限顯現出來，需要對被選的裁判規則進行權衡時，后果主義論辯就會成為法律論證的一個關鍵因素，后果主義論辯則是指可供選擇的裁判規則所可能造成的后果予以審慎考量，以權衡利弊。 而波斯納關于形式法律推理和實質法律推理的界定是最為清晰的，他認為 “形式指的是法律內在的東西，實質指的是法律外部的世界。” 其所謂“法律內部的東西”就是指法律規范本身相對于某一具體案件而言，其含義清晰明確，案件事實無可爭辯地為規范中的法律概念所涵攝，而所謂“法律外部的世界”就是不屬于法律規范本身而需要訴諸于倫理、道德、政策、宗教、公眾意見等等進行論證和決斷的內容。上述學者關于法律推理的劃分雖然在分類的名稱上有所不同，但實質上，則都是將法律推理分為了形式法律推理與實質法律推理兩種。
在法學史上，以普赫塔等為代表的概念法學派，以麥考密克、伯頓為代表的制度法學派以及哈特為代表的新分析法學派等主張，法律推理就是普通的邏輯三段論在法律適用中的機械運用，堅持“法律的邏輯自主性”，鼓吹“法典萬能主義”。但是，司法實踐很快就證明法典萬能論和司法的邏輯自主性不過是一種司法幻想，學者們也很快看到了單純的形式法律推理的不足，由此也產生了為實質法律推理提供理論支撐的目的法學、利益法學派、自由法學等價值法學觀點。如赫克就指出，“法官活動的論理，不屬于認識思維的論理，而屬于‘情動思維的論理’。其理想，不在于各種思維結果的真實性，而在于思維結果的生活價值或利益價值”。 佩雷爾曼則提出“有法司法”和“無法司法”相互平衡的問題，認為法官不是計算機，所以必須進行判斷，而且判斷就必須實現社會價值和公共秩序的等多種因素的平衡和綜合， 等等。
比較可以看出，形式法律推理注重根據一般性的法律規范推導出判決結論，它注重嚴格按照確定的形式邏輯，通過演繹、歸納和類比等結構形式進行推理，它追求的是結論的確定性，注重推理的形式結構，而與內容關系不大，無涉價值判斷。而實質法律推理，則注重根據法律或案件事實的實質內容依據一定的價值理由進行分析、評價，并最終得出案件結論，此種推理追求的是案件的實質公平，對推理過程中的形式結構的要求并不高。形式法律推理的基本特點在于它具有結論的確定性，在運用形式法律推理的過程中，不摻雜或介入其他的非法律因素，不因人而異，不同的人面對同樣的案件事實，會選擇相同的法律規范，最終得出相同的結論。形式法律推理結論的確定性主要與推理的形式結構有關，而與內容關系不大。而實質法律推理不以或不僅僅以某一確定的法律條款作為推導依據，還必須以一定的價值理由作為隱含的或者顯現的附加依據進行推理。因此，實質法律推理是一種涉及實質內容和一定價值理由的非形式的推理，法律推理的形式在實質法律推理中并不是一種重要的因素。
當然，形式法律推理和實質法律推理之間既有聯系，又有區別。聯系主要表現為，如都是為法律適用服務的，最終目的都是解決爭議或糾紛；二者的適用步驟大致相同。都要經過確認案件事實、尋找并確定可以適用于該案的法律規、推導出判決結論三個環節。區別主要在于：（1）價值觀念不同。形式法律推理主要指形式邏輯推理，在大陸法系國家主要變現為演繹推理。由于演繹推理是一種必然性推理，因此它能為推理的結論提供可靠性的依據，按照演繹推理進行法律推理，就可以做到完全遵照法律的規定執行，基本保持法律的“原汁原味”，從而實現法的確定性、穩定性。實質法律推理的形式多種多樣，其追求的主要是“合理性”價值。也就是說，合乎人們的基本價值觀念即可，它并不要求“絕對正確”。因為實質法律推理是以一定的價值取向為依據而進行的推理，往往是在沒有明確的法律規定或法律規定明顯不能適用的情況下進行的，大多適用于疑難案件的處理，因此，推理的結論只能達到合理性的程度，而達不到必然性的程度。（2）適用范圍不同。在適用形式法律推理的場合，要求法律規則必須具備明確性、一致性、完備性等特點，而實質法律推理主要適用于疑難案件的處理。博登海默在談及運用實質法律推理的必然性時，列舉了三種情況：法律沒有提供解決問題的基本原則；法律規范本身相互抵觸或矛盾；某一法律規范用于一個具體案件明顯有失公正。” 亦即在邏輯不能充分發揮作用的地方，實質法律推理都起作用。（3）具體推理形式不同。形式法律推理主要采用形式邏輯的推理方式，而實質法律推理采用的是辨證推理的方式。辯證推理的具體方法包括：“對話、辯論、批判性探究以及維護一種觀點而反對另一種觀點的方法來發現最佳的解決方案。” 當然，實際上，實質法律推理的形式包括但不限于此，它的適用形式是多種多樣且靈活多變的。（4）價值判斷在兩種推理中所起的作用不同。價值判斷在形式法律推理中的作用極為有限，但卻是實質法律推理的靈魂。實質法律推理不像形式法律推理那樣是從確認的案件事實和明確而完備的法律規定出發，憑借某種邏輯推理模式就可以推導出案件結論。實質法律推理是根據一系列“法律內”或“法律外”的因素綜合案件事實進行實質內容上的價值判斷，也就是說，實質法律推理主要涉及對法律規定和案件事實本身實質內容的評價和價值判斷，因而實質法律推理主要依據就是價值判斷。實際上，兩種推理經常是交叉使用、相互滲透、相互補充、密不可分的，只是在不同的國家和地區對這兩種推理形式互有側重。一般來說，在以成文法為主要法律淵源的大陸法系國家，是以形式法律推理為主的，在以判例法為主要淵源的普通法系國家國家，實質法律推理的適用范圍就非常廣泛。
從實質法律推理與形式法律推理的比較中我們大致可以概括出實質法律推理的特征：其一，實質法律推理是實質意義上的法律推理形式。實質法律推理不僅僅是依據法律條文的明確規定，而是從法律條文之外的更深層，更實質的方面，即立法目的，立法價值判斷，社會利益衡量、社會效果等等方面，追求法律的合理適用。其二，實質法律推理更側重推理過程中的價值判斷與利益衡量。實質法律不涉及或很少涉及法律條文的判斷結構形式，不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價值理由方面的妥當性和合理性，因而，價值判斷是區分形式法律推理與實質法律推理的核心標準。 其三，實質法律推理的結論具有可爭辯性。由于實質法律推理不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價值理由方面的妥當性和合理性。實質法律推理追求的是結果的妥當性、合理性、可接受性。而由于其不具有形式法律推理結論所具有的必然性，不可爭辯性，因此，實質法律推理的結論必然具有結論上的可爭辯性。實質法律推理的適用者在適用的過程中會發揮其主觀能動性，并依據 “一定的價值理由”對法律規定或案件事實進行分析、評價、選擇，最終得出對案件的處理結論，而這一結論并非是唯一確定的，無可辯駁的，但是，推理者卻要盡可能地實現推理結論的妥當、合理，為絕大多數適用者可接受。
二、實質法律推理的合理性
實質法律推理方法的運用具有較為悠久的歷史。早在公元前5世紀中葉，古希臘的“智者”們便開始將法律與正義結合起來進行論述。而亞里士多德則完成了辯證推理的理論化工作，他把推理區分為“證明的推理”和“辯證的推理”，他認為：“從普遍接受的意見出發進行的推理則是辯證的推理”， 認為執法者應對法律所沒有周詳的地方根據情況進行解釋，并按照公平原則做出判決。此后，古羅馬法學家建立的直接嚴格解釋、衡平原則適用、解決法律沖突的解釋三種解釋理論，以及中世紀奧古斯丁所倡導的神學價值判斷論，阿奎納將理性引進神學，用“自然法則”來論證“君權神圣”說，本質上都是自然法學和實質推理的理論主張。至19 世紀末，西方法學界則提出尊重法官的自由裁量權的觀點，以反對單純、機械的形式法律推理。如，“法律的自由探究運動”的代表人物美國大法官霍姆斯就認為，法官依據政策裁判案件，不進行規則的形式演繹，因為“一般命題不能裁決具體的案件”。 二戰后，當代西方法學家大多都不提倡完全的形式主義和現實主義的法律推理，而主張應接受法官在司法判決中進行必要的價值判斷和政策衡平，以獲得合理的判決結果。
在中國，早在古代的法律實踐中，情、理、法就作為法律的三種淵源而并存。盡管在立法方面可能確定了關于較明確的標準，但司法則可以擇“情”而定。在裁判案件時，強調情、法兩盡，以情、理、法相互結合為手段，務求達到法意與人情兩不相礙，人情與法意的協調。 如漢代司法中的“引經入典”、“春秋決獄”，成為當時裁判案件時的重要方法，從而將司法活動的各項原則納入儒家的法學世界觀之中，顯示出了強烈的價值取向，也經充分體現了實質法律推理傾向。依據該種司法原則，當案件適用的有關法律條文有損儒家大義時，司法官吏就以儒家經典所載的事例及其道德原則作為裁判案件的依據和量刑標準。至明清時期，官方更強調，若法律有明確規定時候，則法律與情理倫常互用，作為價值取向；若法律無明確規定或矛盾時以情理為根本價值取向，從而使法律與道德結合更加緊密。在司法過程中依據倫理、道德、習慣等進行實質法律推理，已成為明清時期審判案件的常用手段。 如，清律在做出“正當防衛”相關規定時，就明確錄入“卑幼對尊親屬不得適用正當防衛”這一條，其目的就是對當時禮教的妥協。總之，中國古代的司法，早已經呈現出“非形式化”和注重“實質性思維”等典型特征。 可以看出，無論中西，實質法律推理的歷史由來已久，隨著社會的發展、進步，在司法實踐中越來越注重案件的實質正義，而以價值判斷為核心的實質法律推理也越來越多地運用到具體案件裁判過程中。
實質法律推理之所以受到人們的重視，是因為形式法律推理存在著嚴重的缺陷。形式法律推理主張在推理過程中，法律適用者必須嚴格按照邏輯推理形式進行法律推理，而不得考慮如政治、經濟、倫理、價值觀念等法律之外的因素，不因人而異，不同的人面對同樣的案件事實，即便是不同的法官，也會選擇相同的法律規范，最終得出相同的結論。因而學者們將這種法律推理形式形象的比喻為司法的“自動售貨機”。形式法律推理的上述特點決定了，其只能適用于能夠與明確法律規范相符合的案件事實，但是，社會生活紛繁復雜且瞬息萬變，法律規范不能統攝所有的案件事實，“即使是那些‘用確定的語言表述’的規則，也不可能對每一個具體的問題都能給出精確的結論。” 而當出現“法律漏洞”或“法律空隙”，或者法律規范之間相互矛盾、相互抵觸，或者是出現“合法”與“合理”的沖突等等情形，形式法律推理的作用就會變得較為有限。
實質法律推理在司法中具有很強的實踐價值，如改變法律，解決爭端和社會問題；不當先例，通過對社會主流意見的適當背離、打破社會平衡，作出司法裁判，實現通過司法來矯正立法的目的；此外，還有助于維護憲法的核心價值等等。
其一，實質法律推理有助于填補法律漏洞。在司法活動中，當出現不同的價值取向時，就需要運用實質法律推理的價值分析，運用利益衡量等方法做出價值選擇，確定某一價值取向為立法的指導思想，并圍繞這一價值取向開展具體的司法活動。在個案的審判實踐中，判決過程絕不僅僅是法官將法律規范運用于事實的無涉價值的形式法律推理過程，因為法律推理要求法律必須能夠為司法裁判提供全部依據。因此，紛繁復雜的司法現實對法官的要求是，法官不僅僅是法律的適用者，還應當是法律目的闡釋者、法律漏洞的填補者、社會利益的維護者，甚至是社會價值的引領者。而由于司法價值目標的多元化，多元價值目標之間的沖突不可避免，法官就不得不對各價值目標進行考量、比較和權衡，力圖在相互沖突的價值目標之間實現平衡以迎合最大多數利益主體的需要，以提升司法結果在最大程度上的正當性和民眾的可接受性。當法律規范本身的意義模糊、出現“法律空隙”和“法律漏洞”等情形時，法官可依據公共道德、風俗習慣、正義觀念及黨的政策等，進行實質法律推理，以實現達到在法律范圍公平、正義地判決疑難案件；或者是，優先從社會整體利益、普遍道德準則出發，作出符合法律規定的精神實質或立法意圖的裁判結論，以化解法律漏洞空缺之不足，都是法官在司法實踐中彌補法律漏洞的具體方法。
其二，實質法律推理有助于校正形式法律推理之不足。形式法律推理主張司法就是對邏輯三段論的運用，認為法官只需機械地對立法者所制定的法規進行三段論操作即可。但到了19世紀末20世紀初，這種單純、機械、片面的觀點遭到諸多法學流派的批判。因為，若遇到法律規定含混不清、法律規定相互抵觸，或出現可供選擇的條文、裁判結果存在“合法”與“合理”的矛盾等情況下，當嚴格適用法律條文會導致不公正的困境時，簡單機械地運用形式法律推理，就可能導致司法的嚴重不公。而實質法律推理能夠很好的彌補形式法律推理的不足。實質法律推理注重通過利益衡量、價值判斷等方法得出案件的裁判結果，更注重立法目的的實現，因而可以矯正片面嚴格司法帶來的司法不公。
其三，實質法律推理有助于實現司法的實質正義，更好地化解社會轉型期的社會矛盾。任何法治的最終目標，都需要實現形式正義和實質正義的統一，達到既合法又合理的價值追求。這一目標決定了僅僅依靠形式法律推理是不夠的，形式法律推理雖然有利于實現形式正義，確保法治的統一性，但形式正義的實現并不是社會正義實現的唯一方式。實質法律推理方法的有效運用，可以為實現實質正義提供方法論的指導和技術的保障，保障司法裁斷既合法，又合理。實質法律推理的合理運用可以更好地使司法滿足社會對公正的司法需求。
三、實質法律推理的主要表現形態
實質法律推理的適用形式是多種多樣的，主要表現為：
其一，目的解釋。目的解釋是以法律規范的立法目的為依據，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋可以分為兩種：一是立法者在制定該法律規范時所要達到的目的；而是該法律規范在當前的社會條件下所要達到的目的。在立法實踐中，法律的目的通常是在特定的社會、政治、經濟、文化條件下，立法者制定法律時試圖達到的目標，以及立法所要體現的法律精神和指導思想。在司法實踐中，一般僅限于考慮制定法律時的最初目的。但當社會發生重大變革時，就需要確定原先的法律目的是否符合當前的需要，并作出符合社會現實的法律解釋，從而通過目的解釋這種實質法律推理的方式，使法律得到了適應社會發展，適應了社會追求平等和公正等需求。
其二，個案衡平。個案衡平是實質法律推理形式的重要方式，衡平可以彌補嚴格法律的不足，使法律的一般規則能夠更好地適用于特殊情況、彌補法律漏洞、糾正法律規則的嚴酷后果。 如，衡平法一開始是作為普通法的重要補充而存在的，是對普通法的修補、拾遺和改善。在大陸法系國家，雖無所謂的衡平法與普通法之分，但隨著兩大法系的交融、發展，大陸法也不斷借鑒判例法國家中的個別衡平的實質推理方法，用以彌補成文法的遺漏與不足。
其三，利益衡量。利益衡量，也稱法益衡量，是指在法律所確認的利益之間發生相互沖突時，由法官對沖突的利益確定其輕重而進行的權衡與取舍活動。 利益衡量是在兩種甚至多種相互沖突的利益中作出選擇、取舍，而非兩全其美、皆大歡喜的決定。在利益沖突發生時，司法者應當根據法律蘊含的權利配置原則或者正義、公平的理念或者公共政策慎重權衡各社會主體的利益，分出主次，分出哪種利益在此種情況下應予特別保護，哪種利益在此種情況下應置于次要地位，從而確定其中一種利益以相對重要的地位。司法者應當確定案件中的各種利益在法律價值體系中的位序，從而明確最應優先保護的利益。一般而言，國家利益重于社會利益，社會利益重于個人利益；人身利益重于財產利益，財產利益重于其他利益。權衡利益雖然主要是司法者個人主觀能動性的體現，但其也不是隨心所欲的，而必須受一些原則和規則的制約。一般而言，司法者應當根據法的目的、原則和精神、國家政策、社會習慣、公共道德等對各種利益進行權衡。特別是，不應僅僅考慮雙方當事人的利益，還應考慮因不同的利益取舍而作出的判決可能帶來的某種社會效果。如曾發生在四川瀘州張學英訴蔣倫芳案的判決，便是利益衡量的經典案例。在審判中，法院顯然考慮到不同的判決可能帶來的不同社會效果：如果支持原告張學英的主張，判決其勝訴，則以后可能會滋長了“第三者”、“包二奶”等不良社會風氣；如果判決原告張學英敗訴，雖損及了原告作為受遺贈人的個人財產利益，但維護了社會的良好風尚和道德秩序。最終，在原告受遺贈的權益與社會的公共利益與道德秩序之間，法院做出了自己的利益衡量，選擇了優先保護社會公共利益。
其四，運用公共政策。公共政策的制定主體主要是各級政府機關，而非議會等立法機關。公共政策作為一種重要的社會規范，理應具有約束、引導公眾行為的規范功能。如《民法通則》第六條就明確規定：民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。當然，相比較法律而言，公共政策制定和修改較為容易，且具有較大的解釋空間，在法律規范本身存在漏洞、缺陷、沒有規定或規定不明時，公共政策對法律規范起著非常重要的補充、調節和導向作用。
此外，以過去判案的原則為根據和推理前提，對需判決的案件作出結論，或者引用既有的判例規則來增強當前案件判決的合法性和合理性，這也是實質法律推理的形式之一。
四、實質法律推理的運用范圍和限度
實質法律推理雖然可以起到克服法律僵化、矯正形式法律推理不足、適應變革的社會需求等作用，但是，實質法律推理若運用不當，則可能破壞法律的確定性，最終傷及法治。尤其是，重實體、輕程序這種中國人偏愛的法律思維方式，在很大程度上已然形成了形式法治實現的某種障礙，因此，我們需要明確實質法律推理的運用范圍，以防止實質法律推理的運用偏離法治的軌道。
通常，實質法律推理的運用應限于疑難案件中。這里的疑難案件，不是指案件事實難以查清的案件，而且特定的肌膚恩爭議，法律沒有做出沒有相應的規定；或者雖有規定，但多個法律規范之間存在矛盾沖突；又或者雖然有規定但出現了與情理嚴重不符的司法情形。這時法律適用者就需要另辟蹊徑，對案件結果進行正當性分析，通過價值判斷來實現司法的正當性。具體來講，實質法律推理主要適用于以下三種情形。 其一，法律未曾規定簡潔的判決原則的情形，即通常所說的“法律存在漏洞”的情況。在這種情形下，待處理的案件所涉及的現行法律缺乏必要的規定，沒有可以直接適用于本案的法律條款，已確認的案件事實無法通過司法歸類活動歸屬于任何一項現有的法律規定之中，出現無可供援用的法律規定作為法律推理的大前提，即出現法律推理的大前提空缺。但是，法官不能拒絕審判的職責，決定各法官需要對各種利益進行衡量，運用實質推理尋找妥當的司法大前提。其二，一個問題的解決可以適用兩個或兩個以上相互抵觸的前提但卻必須在它們之間做出真正選擇的情形，即通常所說的“規范沖突”的情形。此種情形下，當運用“法律競合“的處理原則依然無法解決法律的沖突問題時，就需要法官進行實質上的決斷。其三，司法中出現“合法不合理”的情形。一般認為，嚴格司法導致的一般性的司法不公或司法不合理，并不是法官拒絕適用法律的接口，因為司法的一項原則就是，“惡法亦法”，“法官不得拒絕適用法律”。僅僅當嚴格適用法律可能導致極大的社會不公時，才可以超越法律，訴諸于法官良心、正義，進行司法裁斷。因此，我們大致可以說：（1）法律規定清晰、案件事實清楚的案件，不適宜運用實質法律推理；（2）對于案件事實的認定，必須遵循證據規則，不能搞所謂的實質推理，即便是民事活動中的事實認定，也要遵循以證據為依據，遵循蓋然性的原則，而不能搞所謂的實質推理和判斷；（3）適用法律導致的輕微不公并不是實質推理的理由。（4）實質法律推理的運用，不僅要考量個案的公正，而且必須充分兼顧司法裁判的社會影響，如果個案裁斷可能引發嚴重的社會不公，運用實質法律推理方法的時候，就更應當審慎。
任何一種理論都有其區別于其他理論的優點，但也必然會有其不不足。實質法律推理并不像形式法律推理那樣是從確認的案件事實和明確而完備的法律規定出發，憑借演繹推理模式就可以邏輯的導出其裁判結論的，也就是說，它不具有形式邏輯推理的結論必然性，而只具有價值理由方面的妥當性和合理性。這就導致在司法實踐中，法官在進行實質法律推理時，可能缺乏有效的制約機制，容易只注重經驗、價值判斷和價值選擇而忽略法的形式穩定性，影響司法公正和判決的執行效果。這也容易導致法官的恣意妄為和任意判決，損害法律的穩定性和法制的統一。如人們所熟知的南京彭宇案，法官基于所謂的“常識”而認定彭宇撞到了他人的判決，本質上就是對實質法律推理的運用失去了限制，違反了實質法律推理的運用原則。
篇2
法律規范、法律原則和法律概念共同構成實在法的基本要素。法律規范不僅在內涵上區別于其他社會規范，而且在組成結構上也有著不同于其他社會規范的特點。法律規范總是通過一定的結構表現出來，對這種結構可以從不同的角度作出不同的分類，尤其在文法結構、系統結構和邏輯結構等方面。
基于經典命題邏輯和規范模態邏輯建立的道義邏輯系統是不能容忍沖突與矛盾的。法律規范作為法律體系的重要組成部分，在前提中若存在相互沖突與矛盾的法律規范，則會推出所有都是義務的結論，亦即不存在推理結果。規范具有可脫離實際事物而存在的抽象性，規范性對事實和價值始終保持一種相對獨立性。凱爾森將規范作為法律的上位概念，通過規范觀念強調了法律作為一個獨立的邏輯體系的存在，認為法律規范的基本結構是歸攝(Imputation)。法律體系是各種法律規范組成的有機整體，法律規范是法律內容的基本成分或核心成分。法律規范的邏輯結構范式，是一種特殊的在邏輯上周延的規范。法官進行合乎邏輯的概念計算必須基于如下的前提：
首先，法律規范在邏輯上能夠涵括所有的事實糾紛;其次，各個法律概念都有清晰、確定的意義范圍，彼此間不得沖突。只有基于這樣的嚴格條件，通過檢驗一個特定的法律關系(小前提)是否通過一般的、抽象的法定構成要件(作為規范的一部分=大前提)得到表述，才能夠完成霍恩所謂的“歸納”過程：
一個簡單的、合乎邏輯的、三段論式的推論過程 。
法律規范是通過法律條文表現出來的，作為法的基本單位，是具有完整的邏輯結構的特殊行為規則。它規定社會關系參加者法律上的某種具體的權利和義務，是具有嚴密的內在邏輯結構的特殊行為規則。具有三個構成因素：一是指明規范適用的條件，二是指明該規范允許或禁止的行為，三是指明違反規范的法律后果。
作為一個共同體的法律規范總和構成一個法律規范體系，有效性則是貫穿其始終的關鍵所在。法律規范的有效性應包括應然和實然兩方面。應然有效性是正義和秩序的綜合體，就實然有效性而言，如果一項法律規范本質上與應然有效性同一， 則法律規范有效。反之，法律規范則無效。在法的要素中，為確保法律規范的有效性，應做到法律規范應然與實然、本質與形式有效的結合。
對于法律關系的產生而言，法律規范是預先設定的，是抽象的，概括的。因此，法律規范的存在僅僅為特定法律關系的產生提供了一種可能性，而非必然性，這種可能性奠定了法律關系產生的前提和基礎。法律規范是針對不特定的主體(自然人、法人、非法人組織)而且可以反復多次適用的行為規范。
但由于法律規范對主體行為的調整往往賦予某種事實狀態，關乎法律事實判斷、法律價值判斷與法律解釋選擇等問題，法律關系將法律規范的抽象性和普遍性與特定主體行為的具體性和特定性結合在一起，并真正實現法律規范對主體行為的調整。
法律規范的創立應當尊重社會的現實條件而不是固守原則，并不是要否認原則在立法中的作用。事實上，原則作為觀念核心部分的條理化和定型化是法律規范之規范、規則之規則，因而是法律規范體系的基石性構成要件，是法律推理之前提。
法律事實范疇體系的重構
法律領域規范層面和事實層面之間存在著某種結構上的對應性，法律規范具有國家創制性、特殊規范性、普遍適用性和國家強制性。調整某類社會關系的若干法律規范按共同的原則集中起來，最大程度地實現法律與公平正義的聯結、法律語言表述的清晰明確、法律規范邏輯結構的嚴謹縝密以及法律內容空缺的最大化填充。在表明法律規范的結構由法定事實構成和法律后果構成之后，魏德士強調了在事實構成和法律后果之間的“鏈接”的重要性，指出法官的活動就是“將有爭議的某個事實涵攝(歸納、吸納)到事實構成之下” 。
法律事實是一個貫穿于整個法制運轉過程的概念，包含著一定的復雜性，需要根據法定的證據制度來加以證明。在法律推理過程中，大前提是法律，小前提是事實，但作為小前提的事實從何而來是一個重要的問題。法律推理的首要步驟是認定法律事實，法律事實是進行裁判活動的邏輯起點。小前提的建立，基于裁判事實的認定：其一，作為與案件事實的關聯，可能導致權利義務關系發生變化;其二，作為一種規范事實，需要考量生活事實與案件的關聯性。所以，“事實的認定是概率的，而不是確定的”是法律推理的關鍵性的問題，其次是“明確表述一個真實的小前提 。
法律事實是現實生活中所發生的具體的能導致特定權利義務產生、變更與消滅的事實。由于語言“文義射程”和“開放結構”的存在，法律事實作為權利義務發生的根據，是主張權利和承擔義務的正當條件。法律事實是法官依法認定的事實，是終極性的，從而為法律推理的小前提作出法律評價與確認。
解析法律事實與相關范疇之間的邏輯聯系，必須在回歸現實的基礎之上局部重構法律事實的范疇體系，探究法律事實這一范疇，在邏輯上不能脫離法律事實與事實之間種屬關系這一主軸，必須保持法律事實形成過程的合法性與正當性。
法律推理中法律規范與法律事實的交互流轉
當事實問題與法律問題糾結纏繞在一起不可分解時，必須對法律事實關系進行分析與梳理，其建構性的積極意義值得推介。在法律推理中，當以規范評價事實時，在規范向事實的流轉過程中，由于沒有現成的法律規范，需要通過價值判斷來補充，這樣補充的法律規范也就不同。因此，價值判斷具有責編，楊昀贊發現、比較、選擇、歸類、定性量裁、價值導向以及司法造法等功能。
選擇事實和認定事實的法律意義需要借助價值判斷。價值取向問題直接影響到法律功能實現的程度，從而成為影響法治大環境的深層次原因。法律推理不僅僅是一種邏輯推理，經常還包括法律價值推理。法律價值的動態范式經歷一個由潛在價值向現實價值轉變的連續運動過程，涵攝法律目的(法律價值動態的主觀預演)、法律實踐(法律的創制和實施)、價值實現(形成價值事實)。法律蘊含著秩序、正義、自由、效益等價值，使法治成為社會文明理性的標志。
價值判斷和價值選擇必須在法治的框架內進行，在規則和原則之間的沖突中通過法律實質化促導、執法中合理原則和應急原則運用、司法中利益衡量原則使用、以及采用道德和政策對法律補充來獲致社會治理。
現實的多樣性和復雜性決定了現實與法律之間并非必然匹配與契合，法律推理的過程始終存在著法律規范適用與主體價值取向的沖突和矛盾，超出了作為一種形式規則的經典邏輯學范式，必須考慮語義學、解釋學、判例理論等可能對案件的影響。
篇3
法律原則的司法適用是法律方法領域的一個熱點問題，近四十年來持續位居國際法律理論的研究前沿。德沃金和阿列克希為代表的法律原則理論，以基于“規則－原則”二元規范模型的整全性、融貫性和“權重公式”，展示了法律原則適用中“理性化考量”的方法和判準，但被批評為“難以信服”、“基本沒什么價值”。①法律原則的反對者甚至認為，法律方法論只需兩種類型的規范：正確的道德原則和實定化了的法律規則。法律原則既無法律規則在行為指引方面的確定性優點，又不具備道德原則具有的道德正確性優點，所以在法律方法論中并無一席之地。②不過，倘若否定法律原則的規范地位，那么在遇有規則漏洞的疑難案件的裁判中，法律推理是否仍然是一種區別于普遍實踐推理的、“部分自治”的推理模式，也就成為了一個問題。實際上，藉由對規則、尤其是原則之類別的進一步細分，能對法律原則的適用過程――尤其是規則和原則的關系――給出一個更清晰的結構性分析，并回應、澄清對原則理論的一些詰難和誤解。
一、規則的兩種屬性：自主性和總括性浙江社會科學2012年第3期陳林林：法律原則的模式與應用
法律原則理論作為一個系統的規范理論，見諸于德沃金對法律實證主義的批評。通過描述原則在疑難案件中的裁判功能，并藉此確立原則的法律屬性或法規范地位，德沃金意欲否定“法律是一個由承認規則保障的規則體系”這一實證主義的基本信條，并據此重新劃定法律的邊界。在對Riggs v. Palmer案和Henningsen v. Bloomfield Motors案的解讀中，德沃金論證了一種與法律規則全然不同的法律原則。具體說來：其一，規則是以非此即彼的方式適用的。對于個案來說，構成事實要件一旦確認，規則就要么適用（規則生效），要么就不適用（規則無效）。由于原則并未清楚界定事實要件，因此對個案來說，并不存在一條確定的、排他適用的原則。一條原則只是支持這般判決的一個理由，同時卻可能存在另一個更優越、更適切的原則，要求作出不同的判決；其二，原則在適用中含有一個規則所沒有的特性，即“分量”或曰“重要性”。當不同原則之間發生沖突時，法官必須權衡每一條原則的分量并擇優錄用，但這不會導致落選的原則失效。規則的沖突直接涉及效力問題，不予適用的規則會事后失效，并被排除在既定法律之外。③德沃金隨后指出，形式取向的承認規則無法識別出法律原則，因為法律原則并非源于立法者或法院的某個決定，而是一段時期內在法律職業共同體中形成的公正感，需要從形式和內容兩方面入手才能得到識別。④法律實證主義的巨擘拉茲，試圖否認規則和原則之間的“質的差別”，來化解德沃金的批判。拉茲指出，某些貌似法律原則的評價性標準，只不過是法律規則的縮略形式；法律規則在相互沖突之際，也存在分量上的比較。⑤所以，原則和規則的差別僅僅是程度上的，而非邏輯上的。拉茲進而以社會來源命題為分析工具，強調了法律原則的事實屬性。他主張即便法律原則是一種道德評價，那么它也是一種事實存在的公共價值標準。因此，“法律”的內容及其存在與否，仍可以參照社會事實、依據承認規則予以決定，而無需訴諸于道德權衡。⑥
德沃金和拉茲的爭論，表明法律規則和法律原則各自可能存在雙重屬性或二元類別。法律規則作為一種一般化的規范性指示，由事實假設和行為方式或后果兩部分組成。制定法律規則的理由或依據，是道德原則平衡或價值判斷；換言之，法律規則是對各種道德原則進行通盤考慮之后進行理性選擇的產物。法律規則一旦形成，就在一定程度上遮蔽（opaque）了規則背后的道德理由，即規則的適用不需要法官再行關注設立規則的一系列原則。判斷規則是否可得適用，只涉及理解表述規則的文字，確認爭議事實是否存在，并對照這二者是否一致。⑦當一條規則依賴若干相關的一系列原則的平衡得以正當化后，規則隨后就排除或取代了那些原則――即所謂的一階理由或基礎性原則――直接適用于規則自己所涵蓋的那類事實情形。這就是規則的二階命令、排他性特征的來源。排他性理由最重要的功能，在于排除了理由的通盤考量這個實踐原則，即規則不僅排除了其他理由的適用，而且自我界定為采取特定行動方案的一個理由。規則具有的二階命令、排他性的特征，顯現了規則在適用上的一個屬性，即規則的“自主性”。
規則的“自主性”地位，來源于規則的另一個屬性――“總括性”，即作為一種一般性規范的規則代表的是一些全局判斷，是對各種一階理由或一系列原則進行通盤權衡后所做的行動選擇。規則的總括性特征，讓法官“依規則裁判”時不僅能節約成本，還能減少偏見、避免自行權衡出現錯誤。但要注意到，可錯、偏見與成本，是理性行動所固有的缺陷，作為總括性解決方案的法律規則，本質上仍是一種“次優”而非“最優”的解決方案。因為最優的行動方案至少建基于三個必要條件：一是擁有有關個人處境與行為后果的完整信息；二是發掘出適用于該處境的全部理由；三是對于該理由適用的推理過程是完美的。這些條件的結合，才使得“理性的行動”呈現出“在獲得有關行為人所處實際境況全面、準確的信息的基礎上，找到對行為人的行為最佳支持”這個基本含義。但這是太過理想化的看法，因而無法得到真正的實現。⑧
德沃金和拉茲皆指出，規則最主要的邏輯特征是其“決定性”：當一個具體的事實情形符合規則的適用條件，那么規則就必須得到遵循。自主性意義上的法律規則，是排除一階理由意義上的原則權衡的，或者說，在適用中是怠于或否定對一系列原則的權衡進行持續評估，因此其始終是具有決定性的。對于總括性意義上的法律規則而言，只要法院不改變對道德原則之間的基礎性平衡的認識，那么它同樣是具有決定性的。不過，當法院對基礎性的道德原則平衡的觀點發生變化時，總括性規則就會不斷地得到修正。顯然，較之自主性規則，總括性規則的“決定性”更弱而“內容性”更強。與規則適用中的自主性特征和總括性特征相對應的，是法律原則的理性化模式和最佳化模式。⑨
二、原則的兩種模式：理性化和最佳化
對于個案裁判而言，自主性法律規則必然是有拘束力的。當法官遇到了既有規則未予明確規定的個案時，如果要貫徹一致性和平等對待，那么依據德沃金的理論，法官能采取的合理方法是根據一系列原則――這些原則能最佳地證成一系列相關的、有拘束力的自主性法律規則――來判決案件。如果所有這些法律規則在道德上是正確的，那么法官可以認為，那些為規則提供正當性的法律原則在道德上是正確的。當然，法官也可能認為，某些自主性規則在道德上也可能是錯誤的。在此情形下，法官往往會主張，依據能從道德上正當化那些長期有效的自主性規則的次佳原則是合適的。次佳原則為道德上存疑的一些自主性規則做了最直接的辯護，藉此允許法官在判決新的案子時，能盡量與現行的那些規則保持一致。這種與規則自主性觀念相輔相成的原則適用過程，因為仍然以一致性、可預測性等形式價值（次佳原則）為最優判決目標，被稱為法律原則的理性化模式。⑩
前述分析表明法院（乙）認同先前判決設立的規則R，但支持理由卻不同于法院（甲）。在這種情形中，法律原則的理性化模式和最佳化模式實際是重合的，因為最終的行動方案是相同的。但是，如果純粹基于法律原則的最佳化模式的分析思路，那么法院（乙）應追求個案相關的一系列相關原則的最佳平衡，因此不一定受法院（甲）的判決推理或結論的拘束，盡管法院在原則平衡時仍然要考量到可預測性、一致性等第二位階的原則。換言之，法院（乙）在跨越適當的認知門檻后，可以法院（甲）的判決推理或結論，例如否定作為規則R之正當化基礎的原則C2，修改規則R的事實構件，乃至否定規則R本身。當然，廢棄規則R這樣的重大法律變動，必須基于一些德沃金“整全法”意義上的整體性理由，即視為是錯誤的規則或判決，必然落在不能依最佳化證立予以正當化的那部分既定法律的范圍之內。顯然，基于最佳化模式的法律推理，還內置了羅爾斯式的審慎明智、協調一致的“反思性平衡”：在普遍性的所有層面上做出深思熟慮的判斷，其范圍從關于個人具體行為的判斷，到關于特定制度和社會政策之正義和非正義的判斷，最終達到更普遍的信念。這意味著一條原則的法律地位部分地依賴于一種規范性標準，這個標準要求原則的內容和分量居于道德合理性的適當范圍之內。法官必須訴諸于自己的道德信念和識別力，來判斷這個標準是否得到了滿足。換言之，法官們必須和自己進行道德論辯，而不單單是審查和以往其他人的道德推理相關的社會事實。藉此也再一次表明，法律原則的效力標準不是純粹基于系譜的，也不可能完全是基于內容或道德論證的，它是獨立于規則和道德原則之外的另一類規范依據。因此在遇有規則漏洞的疑難案件的裁判中，基于法律原則的判決推理，仍然可以顯現為一種區別于普遍實踐推理的、“部分自治”的推理模式。
作為一種司法裁判理論，法律原則的兩種模式是有一定解釋力和說服力的，但也難免于若干困惑。限于篇幅，此處只討論隱含其中的三個基本問題：A、法律原則的規范屬性；B、適用法律原則的司法語境。C、原則適用的方法論。問題A所指的法律原則的“規范屬性”問題，和反對法律原則的學者所提的問題相關卻并不相同。亞歷山大和克雷斯曾強調：法律原則既無法律規則在行為指引方面的確定性優點，又不具備道德原則具有的道德正確性優點，因此在法律方法論中沒有一席之地。前面的論述已指出，法律原則是獨立于規則和道德原則之外的另一類規范依據。但很顯然，法律原則在行為指引方面的確是不同于法律規則。這種“不同”的表面差異是行為指引上的確定性程度，實質差異是某個法律體系中的法律規則既是“行為規范”又是“裁判規范”，但法律原則僅僅是一種“裁判規范”。行為規范和裁判規范的劃分，可追溯至邊沁的理論。邊沁曾以刑法為例指出，“規定犯罪的法律與對犯罪施加處罰的法律，是兩種不同的法律。……它們管轄的行為完全不同；適用的對象也完全不同”。一條“禁止殺人”的規則，既是社會公眾必須遵守的行為規范，也是殺人案件發生后法官必須考量適用的裁判規范，并且對于公眾和法官來講，“禁止殺人”都是一條明確的法律規則。相反，一條“任何人不得從自己的錯誤行為中獲利”的原則，盡管也是社會公眾應當遵守的道德行為規范，但一般公眾在社會交往的過程中，并無恰當的能力（例如法律素養或法感）和信息（例如檢索以往判例）――因此也無義務――去識別該原則是否是規范某一具體事項的一條法律原則。不過依據法律原則理論，一旦這類爭議被遞交到法官面前，法官就有義務去識別并適用與個案相關的法律原則；此外，判斷一條道德原則是否是法律原則，取決于法官是否認定其得到了制度歷史的支持，而與社會公眾的認識或判斷無關。換言之，法律規則既是行為規范也是裁判規范，其適用對象既包括法官，也包括生活在某個法律體系中的社會公眾；法律原則是一種裁判規范，它的適用對象僅僅是法官。
“法律原則的適用對象僅限于法官”這一命題無疑會招致批評，因為在適用法律原則進行判決的那類疑難案件中（例如瀘州遺贈案、Riggs v. Palmer），當事人最終顯然受到了法律原則的拘束。不過，這種批評只看到了裁判的表象。以瀘州遺贈案的一審判決為例，納溪法院實際依據《民法通則》第7條“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”這一原則，針對遺產繼承規則的效力設定了一條“第三者繼承例外”的新繼承規則。法云“一般條款不決定具體案件”，正是將《民法通則》第7條具體化為個案規則后，法院才否定了遺囑的效力和第三者的繼承權。因此一個補充性的亞命題是，“當法律原則適用于待決案件時，必須先具體化為一條個案法律規則；這條新創設的法律規則必然是可普遍化的，它既適用于社會公眾，也適用于法官”。用阿列克希的“原則間的競爭法則”（Law of Competing Principles）轉述之：當法律原則P1在C的條件下優于法律原則P2，并且，如果P1在C的條件下具有法效果Q，那么一條新規則R生效，該規則以C為構成要件，以Q為法律效果：CQ。
藉此轉換到了問題B：適用法律原則的司法語境。一個已有的共識是，依據“禁止向一般條款逃逸”的裁判紀律，唯有在“規則用盡”的疑難案件中，方得考慮適用法律原則。法律原則的兩種模式和“裁判規范”的定位，都表明原則裁判不是一般意義上的“司法”，而是一種創設規則的準立法性法律實踐。事實上，德沃金的法律原則理論，引證的就是以法官為中心的普通法司法實踐。離開普通法司法的語境，法律原則理論中的若干關鍵詞――例如“制度性支持”、“先前判例”、“分量”、“”――的內涵就會引發歧義。因此，在司法體制和法官角色存在重大差異的大陸法系，盡管成文法中存在不少概括性條款或原則性規定，但法院是否可以根據最佳化模式進行規則創制并進行裁判說理，始終夾雜著諸多需澄清的問題，諸如法院的地位和功能、法適用和法創制的區分、法不溯及既往等等。
第三個基本問題是原則適用的方法論。法律原則的“分量”、“最佳化”等屬性，從字眼上就表明原則裁判的關鍵，是用法政策式的權衡或類推去獲得判決，其間必然訴諸對相關的不同后果及其可取性所做的比較和評估，即利益衡量。就如麥考米克所言，倘若判決所依據的那些相互競爭的類比、規則或者原則存在于法律之內，并表明判決為既有法律所支持――盡管不像明晰的強行性規則所提供的支持那般明確，那么法官有權作出相關的評估并使之生效。德沃金后期實際也承認，自己是一個整全性意義上的、向前看的結果導向論者。原則理論的支持者阿列克希，則進一步精細化了結果考量式的衡量方法，建構了一個復雜的“權重公式”：W1-i，2-j=（I1×W1×R1+……+ Ii×Wi×Ri）/（I2×W2×R2+……+Ij×Wj×Rj）。不過，所有這些努力――包括法律原則的兩種模式理論――回答了一些問題，卻又制造了一些新問題。
四、結語
哈特認為在法律規則不能給予判決以完全指引的案件中，裁量權的運用是在一些標準和政策指引之下進行的。不過，哈特對這些標準和政策存而不論，并否認其是法律的一個組成部分，而這恰恰是德沃金這樣的法律原則論者所反對的。法律原則的兩種模式為原則裁判提供了一個清晰的結構性分析，還表明法律原則的效力標準不是純粹基于系譜的，也不可能完全是基于內容或道德論證的，它是獨立于法律規則和道德原則之外的另一類規范依據――“裁判規范”。“裁判規范”的定位，保證了在遇有規則漏洞的疑案裁判中，基于法律原則的判決推理仍然是一種區別于普遍實踐推理的、“部分自治”的推理模式，盡管這種源于普通法司法的推理模式在方法論和制度環境上遺留了一些有待澄清的問題。
注釋：
①See Brian Leiter, The End of Empire: Dorkin and Jurisprudence in the 21st Century, 36 Rutgers Law Journal, 2004, p.165.
②Larry Alexander & Ken Kress, ‘Against Legal Principle’, ed. in Law and Interpretation, by Andrei Marmor, Oxford University Press, 1995, pp.326, 327.
③Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp. 24.
④Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp.105-17.
⑤Joseph Raz, “Legal Principles and The Limits of Law”, 81 Yale Law Journal, 1972, p.829-30. 麥考密克認為，原則“實際是一種更概括的規范，是若干規則或若干套規則的合理化結晶”。See Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, 1978, p.232.
⑥Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford: Clarendon Press, 1979, p.53.
⑦Alan H. Goldman, Practical Rules: When We Need Them and When We Don’t, Cambridge University Press, 2002, p.107.
⑧T. M. Scanlon, What We Owe to Each Other, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1998, p.32.
⑨Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.792.
⑩Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.795.
Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796.
Richard Posner, ‘Pragmatic Adjudication’, in The Revival of Pragmatism: New Essays on Social Thought, Law and Culture, Morris Dickstein ed. 1998. cited from Adrian Vermeule, Judging under Uncertainty: An Institutional Theory of Legal Interpretation, Harvard University Press, 2006, p.187.
Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796,801.
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, p.40.
Joseph Raz, ‘Legal Principles and the Limits of Law’, 81 Yale Law Journal, 1972, p.823.
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, pp.343.
斯蒂芬?佩里的分析較為繁瑣，下述行文對其進行了概括梳理，Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.801。
[美]約翰?羅爾斯：《作為公平的正義：正義新論》，姚大志譯，中國社會科學出版社2011年版，第41頁。
Bentham, A Fragment on Government and An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 430 (W. Harrison ed. 1948). Cited from Meir Dan-Cohen, Decision Rules and Conduct Rules: On Acoustic Separation in Criminal Law, 97 Harvard Law Review,1984, p.626.
Cf. Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans. by Julian Rivers, Oxford University Press, 2002, pp.54.
篇4
一、反對：一般科學模式下的法律推理
對于法律推理，一直存在兩種構想。其一認為，法律推理應僅根據客觀事實、明確的規則以及邏輯去決定一切為法律所要求的具體行為，并且無論誰作裁決，法律推理都會導向同樣的裁決。此即為形式主義。另一則認為，法律實踐是基于不確定的事實、模糊的法律規則或者不充分的邏輯做出的，因此，“真正的”判決根據并不清楚，不同法官的個性、政治因素或各種偏見對判決的影響比法律要大。此即為懷疑主義。事實上，此兩種構想都有賴于一種一般科學模式下的法律推理觀，即把法律視為支配所有案件結果的規則和邏輯。
一般的科學推理觀注重科學命題中詞語或符號與經驗領域中可以客觀確定的事實之間潛在的對應關系，從而表述自然事件發生的條件。法律推理中常用的演繹推理和類比推理似乎也具備同樣的形式上的特點。演繹推理將一條規則作為大前提，陳述必要的和充足的事實條件，把案件納入該規則所設的類別中；而類比推理則提供先例，若待決案件與先例實質性事實相同，則將待決案件按先例作類似處理。
然而事實并非如此。在法律推理中，有兩個非常重要的材料，即規則和案件。其中，規則指的是關于法律在各門類情況下對群體的人允許或要求什么行為的一般性陳述，具有適用的普遍性、規范性和需要解釋的特點；案件則是關于法院曾經或可能作出解決糾紛行為的某個事件的簡短故事，具有獨特性。規則的普遍性和案件的獨特性之間的齟齬造成了演繹推理中判斷事實是否歸屬于規則所設定類別的困難，而該困難實際上關涉的為對案件事實重要性的判斷：什么樣的事實足以構成規則中的定義從而使得規則的適用為正當？同樣地，案件的獨特性造成了類比推理適用的困難，引發了重要性的判斷：待決案件和先例中的相同事實重要還是不同事實重要？由此可見，法律推理中的演繹推理和類比推理都無法繞開對重要性的判斷，從而無法實現一般科學推理觀在法律推理中的運用。
二、建構：慣例主義下的法律推理
以上問題點的呈現促使我們重新對法律推理的本質進行探尋，而對法律推理本質的探尋則首先需要對比法律命題和經驗科學命題。經驗科學命題用于描述、說明以及預測經驗世界的事件及其相互關系。我們提出假設，并通過觀察來檢驗，以確認或否定它們的準確性，從而進行描述、說明和預測。但法律命題與經驗科學命題根本不同：它們并不描述、說明或者預測任何事情；相反，法律通過規定合法行為來指導人們的行動，是規范性的。法律在其規則中設定法律標準，該法律標準與事實結合，形成了法律理由。法律理由即行動的理由，而不是像在科學中一樣是確信的理由。由此，即形成了與形式主義和懷疑主義不同的對于法律的看法：法律通過允許或排除在司法和其他法律考慮中起作用的各種理由來制約對重要性的判斷，法律所認可的理由可以競爭，法官必須在每個案件的具體條件下進行權衡以獲得該案的合法結論。但必須清除另一些種類的理由——如根源于法官個人利益、偏見、宗教或道德觀念之類的東西。
一旦將注意力從結論轉向理由，就形成了對法律及法律推理的一種更豐富、更實際的理解方法。法律標準能抓住事實形成理由，而不必然地要求結論；法律并不宣告結果，但它通過限制官員活動的可允許的理由來制約官方的判決。而法律推理則可視為在法律論證中運用法律理由的過程，即使是該論證允許法官作出判斷；其關注的焦點在于找到實際情況中各種可能方案中最優的一種。
在厘清了對法律以及法律推理的看法之后，我們需要重新面對判斷重要性這一問題。只有為這個問題提供更好的解決方式，才能對理論進行邏輯上的證實。而這一問題的解決，在慣例主義的推理觀下，則有賴于法律的目的與法律慣例。
1.法律的目的
規則和判例并不僅僅用來解決糾紛，而是確立合法行為的標準，從而實現美好社會的法律理想。換言之，法律含有目的：它們貫徹良好的原則和政策（最終則是為實現公正和秩序），同時又被這些原則和政策證明是正當的。法律規則設定案件的類別，并確定該類別中各案的具體法律結果，在一個法律制度中它們描繪法律的框架；而原則和政策并沒有建立法律的類別、確定法律的后果，但它們為規則提供了正當理由，也為把案件歸于規則所定的法律類別中的法律理由提供了正當理由。所謂的判斷重要性就是判斷在案件的許多事實中哪些事實可以證明把該案歸于某一法律類別。要是某一事實恰好與有關法律的目的的規范性理論恰好相吻合，那么該事實就具有這種價值。這樣，論證相關規則正當性的原則和政策確立了一個凸顯重要事實的視角。
對法律原則和政策的法律目的的找尋需轉向法律經驗，此即需要對制定法及其背景文本以及判例的考察。在適用制定法規則時，如果僅根據該詞的通常意義演繹式地把制定法的定義套用到案件事實上，此時，矛盾的結論是可能的，而邏輯上卻具有同等效力。但如果從文本及其上下文，以及第二手材料中獲得裁判的正當理由，該問題就不太復雜了。依據文本以及相關材料所呈現出來的法律經驗，法律共同體可以依據慣例從所有邏輯上可能的結論中挑選出實現法律目的的那些，從而進行重要性的判斷。同樣，對于每個普通法案件，其判決都毫無例外地詳細說明了法律經驗，法官于其中詳細地呈現了對重要性的判斷，以論證該判決的正當性。
2.法律慣例
篇5
法律推理作為一種制度實踐興起于英國，與其法律傳統有密切的聯系，法律推理在狹義上，是指以英國為代表的判例國家自17世紀以來司法審判判決書的判決報告制度。這種稱為法律推理的判決報告一般包括對案件事實的詳細敘述，控辯雙方的主張和辯論的綜述，常常還會有法官對自己判決的正當理由所陳述的觀點，以及對訴訟雙方的特殊判決的陳述。
二、形式主義法律推理與邏輯推理說
（一）在早期的自由資本主義社會，形式主義法律推理便萌芽發展了，它是第一個制度形態的法律推理形式
具有“獨立自主性”，“形式正義非實質正義”，“正當性、合理性”的特點。“獨立自主性”表現在許多方面：一是法律規范的內容不再是政治思想或宗教觀念的機械重復；二是成立了專門負責審判的國家機構；三是法律推理不同于科技推理或政治思想推理，四是法律職業形成了具有法律人特色的的活動方式、教育培養方式。“形式正義非實質正義”指把普遍的、一貫的規則作為正義的基本理念，并認為選擇適用的法律規則只有不包括價值判斷，其推理得出的結論才是正確的，有效的。“正當性”就是要證明推論是按照普遍的、統一的法律規則作出的。
（二）邏輯推理說是18-19世紀在西方法律界占統治地位的法律推理學說，它是形式主義法律推理說的代表性學說
邏輯推理說是由英國分析法學派創始人奧斯丁開創的，其理論觀點為，法官通過查找和發現適用案件的法律規則并運用演繹推理便可以得出結論，這種機械的法律推理觀念要求法官不以個人價值判斷干擾正常的法律推理活動。它是法治理念的體現，法治理念就是要求結論必須是大前提（法律規定）與小前提（案件事實）邏輯推理的必然結果。
三、經驗法律推理說
經驗主義法律推理說是對邏輯推理說的否定，現實主義法學派和新實用主義法學派就是采用這種法律推理觀。它的發展可分為兩個階段：第一階段是以弗蘭克、霍姆斯為代表的現實主義法學對邏輯推理說的“僵硬性”的批判，第二階段是以佩雷爾曼、波斯納為代表的新實用主義法學對邏輯推理學說的批判。
休謨，“每個結果都是與它的原因不同的事件。因此，結果是不能從原因中發現出來的，我們對于結果的先驗的擬想或概念必定是完全任意的，因為還有許多其他的結果，依照理性看來，也同樣是不矛盾的、自然的。因此，我們如果沒有經驗和觀察的幫助，要想決定任何個別的事情或推出任何原因或結果，那是辦不到的。”休謨的經驗論對現代法學家的思想產生了極大的影響，我們在現實主義法學，新實用主義法學的理論觀點中都可以找到休謨思想的影子。
（一）現實主義法學派以“經驗”為武器的對邏輯推理說進行批判
霍姆斯法官提出了“法律的生命并不在于邏輯而在于經驗”的格言。這里所說的邏輯，就是指形式主義法律推理的三段論演繹推理，即大前提加小前提得出結論。所謂經驗，包括“可感知的時代必要性、盛行的道德和政治理論、公共政策的直覺知識，甚至法官及其同胞所共有的偏見”。
（二）美國現實主義法學分為“規則懷疑論”，以盧埃林為代表，和“事實懷疑論”以弗蘭克為代表
“規則懷疑論”者懷疑在案件事實確定后，紙面規則能否有效的用來預測法院判決，“事實懷疑論者”認為，法律規則的不確定性主要由于于初審案件事實的不確定性。
盧埃林“在我看來，那些司法人員在解決糾紛時的活動就是法律本身”。弗蘭克“不管紙面上的規則如何精確和固定，但由于判決所依據的事實是捉摸不定的，要想準確的預測判決，是不可能的。”現實主義法學完全否認具有普遍適用性的一般法律規則、法律原則，認為法律只是針現實中的具體權利義務的活的規定，而不存在一整套法律規范體系。它試圖用“行動中的法律”概念代替分析法學“本本中的法律”概念。它積極的一面為，法官可以不用機械的選擇適用的法律規則，法官個人的主動性和靈活性得到了最廣泛的發揮和認可。
（三）比利時哲學家佩雷爾曼1968年提出了他的稱為新修辭學的實踐推理理論
佩雷爾曼認為新修辭學是對收聽者或閱讀者進行說服教育的一種活動，運用的手段是語言和文字。形式邏輯是手段的邏輯，它只包括演繹推理和歸納推理兩種論證方法，為了填補形式邏輯的不足之處，引人了新修辭學的實踐推理理論，它是關于目的的辯證邏輯，是進行價值判斷的邏輯。佩雷爾曼認為，新修辭學的許多方法“已被法學家長期在實踐中運用，法律推理是研究辯論的最理想的場所。”他認為，在有關法官判決的司法三段論的法律思想支配下，明確性，一致性，和完備性是對法律的三個要求。但是，當一個法律不能滿足這三個要求時怎么辦呢？法官必須通過解釋消除法律規則的含糊不清，防止不同法律規則的相互矛盾沖突，必要時還要由法官通過解釋法律或創制判例來填補法律的空白漏洞。這些智力手段就是是辯證的法律邏輯，問題涉及對法律實質內容的而不只是形式推理。應用這種辯證的法律邏輯，必須要求法官在某種價值判斷的指導下完成自己的推斷任務。這些價值應該是公平公正合理的，為社會大眾所接受的，和有實際效用的。
（四）新實用主義法學家波斯納1990年在《法理學問題》一書中提出了“實踐理性”的新經驗推理說
波斯納在對邏輯推理說的批判中認為，不能完全否定邏輯推理說，演繹邏輯的三段論推理對于維護法律的確定性、穩定性、可預測性、統一性和法治原則起著重要作用。但是，邏輯推理的作用是有限的，它只限于解決簡單案件中的法律問題，對于那些重大疑難復雜的案件和一些涉及宗教倫理道德問題的案件，邏輯推理就力所不及了。在法庭辯論等場合，僅憑邏輯推理不能判斷相互對立的論點中的那一方的論點是正確的。所以，他主張用“實踐理性”的推理方法對邏輯推理加以補充。實踐理性被理解為當運用邏輯推理尋找不到適合的法律規則時所使用的多種推理方法。
四、理性重建的法律推理學說
麥考密克把法律推理當作實踐推理的一種類型來加以研究，批評了極端理性主義，他認為，法律推理是理性與實踐的結合。他是通過一系列真實的案例來展開、說明并論證自己的觀點的，其中也包含了理論上的論述。他稱這種研究方法為“理性重建”。除了形式正義的要求外，法律推理還有一致性和協調性的要求。一致性要求是指確定某項法律規則是否適用于案件時（即該規則是否為法律的一部分），或者根據不同的法律解釋，不同的事實分類在兩個規則中選擇其一時，決對不能同這一法律體系中的其他任何法律規則發生矛盾。協調性的要求是，即使不發生邏輯上的矛盾，在法律推理中也不應該提出一個同該法律體系中的其他規則不配合，不協調的規則。后果推理問題本質上是法律推理的目的論問題。如果按形式主義和邏輯推理說的觀點，法官只要不違反演繹推理的規則，他所作出的任何決定都是正確的。法官不必考慮他的決定是否符合實質正義，是否符合人類理性和社會發展的需要因為法官沒有向社會負責的義務，他的義務只是向法律負責。至于法律規則是否合理，是否刻板，那是法律制度設計者的事情。但是，按照后果論的觀點，法官必須考慮實質正義的問題，必須考慮自己法律推理的社會后果。如果沒有可以適用的法律規則，法官就應該根據價值，倫理道德或者財富最大化的功利主義等原則作出決定，這就是法官的價值判斷。
五、法律推理方法的分類
（一）博登海默：分析推理（演繹推理、歸納推理、類比推理），辯證推理
1.演繹推理：邏輯形式就是“規則加事實產生結論”，即大前提加小前提等于結論。演繹推理的局限性主要表現在兩個方面：一是推理方法過于簡單，而現實的法律問題是復雜的，決定演繹推理只能在處理簡單案件中發揮作用。二是在大小前提都虛假情況下，而推理得出的結論卻可能是真實的。例如，所有的希臘人都是聰明的，蘇格拉底是希臘人，所以蘇格拉底是聰明的。可見，三段論的有效性主要不取決于推理的邏輯形式，而是取決于推理的依據即大前提、小前提的真實性、有效性。演繹推理的大小前提的真實性、有效性需要推論者自己去尋找。發現大前提的解釋推理令所有的研究者感到頭痛因為它主要依靠價值判斷和政策分析，邏輯方法在其中幾乎不起什么作用，而確定事實的真實性完全不是一個邏輯的問題。
2.歸納推理：其基本邏輯形式是：A1是B，A2是B，A3是B……An是B，所以一切A都是B。歸納法在確定法律推理的大前提時常常遇到兩難處境，一是在從大量的判例中發現許多的可能適用的一般法律規則時，不能確定適用那一個法律規則最好，二是在從大量的判例中發現一種普遍適用的法律規則時，仍然不能確定將這一規則適用于當前的現實中案件是否為最好。歸納推理本身具有局限性，與人們在法律推理中被這種局限性誤導而得出錯誤結論是兩回事，在這方面，霍姆斯曾經指出，法律形式主義在運用歸納推理時存在的一個問題是：把歸納所需要的原始資料看做是不含時代因素、沒有時間和歷史的抽象的東西，把從中歸納出的法律原則視為歐氏幾何那樣的僵化定理。在運用歸納推理解釋判例或成文法的過程中，確實有一個忠實原意和發展創新的問題。由于歸納推理不可能對某類事物或現象進行全部考察，所以它是一種或然性的推理，它的結論具有或多或少的可能性。歸納推理方法實際上常常作為演繹推理的一種補充工具。
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（一）案由、訴訟請求、爭議事實和理由；
（二）判決認定的事實和理由、適用的法律和理由；
（三）判決結果和訴訟費用的承擔；
（四）上訴期限和上訴的法院。”
較之現行的民事訴訟法，新民訴對判決書內容的修改主要體現在：作出判決結果的理由，以及適用法律的理由之上。然而，如何在判決理由闡述的現狀基礎之上，使以上概括性規定得到具體實踐，涉及的不僅是法官的責任意識、工作的認真態度，其必然關涉到法官在案件審理過程中的審判思維以及現行司法體制下法官的角色定位等問題。本文試圖通過對判決理由闡述的現狀進行分析，從審判邏輯角度探尋新民事訴訟法對判決理由闡述的新要求。
一、判決理由闡述的現狀
（一）判決理由的定義：“法官根據當事人各方的主張和抗辯，認定事實和適用相應的法條，進而得出判決結論的推理過程。”
根據以上定義可知，判決理由即法官審理過程中所適用和形成的推理過程。然而，在不同的法系中，由于不同的推理過程的適用，形成了判決書中判決理由闡述的不同風格。
（二）兩大法系判決理由的比較
1、大陸法系
大陸法系國家均以成文法典為法源。即以一定的法律規則為依據，使判決書看起來是從法律事實和法律規則的前提中運用邏輯演繹的方法必然得出的。
2、英美法系
在英美法系國家，法律系由法院創設，判例即為法源，法院采取“由案件到案件的推理”，斟酌事物本質及合理性，依歸納的方法逐漸建立法律的原則。同時，特別重視事實資料及經驗知識，并且深入討論各種解決可能方法所產生之后果。
“英美法系以上判決風格的形成，除了歸納式的推理的運用之外，判例之法源性、法官選任方式發揮了重要的作用。英美法官大部分是從律師中選任，小部分為大學教授或政府高級官員。如此出身背景的法官所作成之判決不會使用簡潔、抽象、機械化的官式語言，而會傾向于表現自己的人格與見解。”
3、我國民事判決書判決理由闡述現狀
（1）無立法上的明確要求
《民事訴訟法》一百三十八條：判決書應當寫明：
（一）案由、訴訟請求、爭議的事實和理由；
（二）判決認定的事實、理由、和適用的法律依據；
（三）判決結果和訴訟費用的負擔；
（四）上訴起期間和上訴的法院。
（2）在我國的司法判決書中，很少有法律理由和法律推理過程的展示，一般首先陳述原被告雙方的訴訟請求、對案件事實的陳述和有關證據，然后，經過一句“本院經審理認為”的過渡，便直接宣告原告或被告的理由不成立，法院不予支持，最后依據某條或幾條法規做出判決。從判決書中展現出的僅僅是簡單地形式三段論推理。
二、形式推理與實質推理
在我們將判決理由定性為推理過程的前提下，可分類為形式推理與實質推理。不同的推理方式可以反映出不同的司法目的和追求，而現行司法實踐中，不同方式的運用也產生了不同的影響。
（一）形式推理
“源于形式主義的法律推理理論，在推理方法上以邏輯推理為主導形式，主張一切法律法律問題都可以通過應用明確的、不變的規則而做出決定，因此，一切法律問題的答案都是在人們的意料之中，唯一可用的法律推理方法就是邏輯的演繹三段論。在這種模式中，法律規則是大前提，案件事實是小前提，法官只需通過邏輯的演繹推理便能得出明確的法律判決結果。”
與形式推理向對應的是形式性的司法模式和環境，形式性司法是指堅持法律適用的外觀和法律依據的至上性，拒斥對法律依據背后的實質性理由的探究。
（二）實質推理
“在實質推理要求下，法律推理不只是根據確定的法律規定和案件事實作為前提得出法律結論的邏輯演繹的過程，而是要涉及到對法律規定的選擇，對案件事實的剪裁和對法律結論的合法性、合理性、綜合性進行平衡的過程，只有這樣才能保證推理前提的合法真實，并通過推理將前提的這一專屬性傳遞給結論。”
與之相對應的司法模式和環境是實質性司法，即其不拘泥于法律依據的外部表現形式，而更傾向于對法律依據背后的實質性理由的探究，并且可以借口實質性理由的正當性而背離法律依據的表面規定。
三、從形式推理到實質推理
（一）形式推理在我國現行司法中的具體運用及其缺陷
在我國民事判決文書中，判決理由的闡述大多以形式推理為其表現形式。
以“衡水子牙河建筑工程有限公司與張晶延等侵犯發明專利權糾紛上訴案”的判決書為例。在案件中，張晶延（以下簡稱“張”）訴稱“衡水子牙河建筑工程有限公司”（以下簡稱“子牙公司”），未經許可在其建造的工程中運用了由張享有發明專利的“預制復合承重墻結構的節點構造施工方法”，侵害了其發明專利。而子牙公司以包括由張擁有發明專利的技術在內的《CL結構構造圖集》現為河北省工程建設標準設計為由，主張該技術屬于已有技術而不屬于侵權。而法院的判決書中，對上訴人子牙公司的主張進行了以下簡單地認定：“子牙公司雖以已有技術進行抗辯，但僅提交一份涉案專利申請日之前實施的《CL結構工程質量驗收標準》，而并非一項完整的現有技術方案。以此主張其不構成侵權的上訴理由，本院不予支持。”隨后，法院援引《最高人民法院關于朝陽興諾公司按照建設部頒發的行業標準設計、施工而實施標準中專利的行為是否構成侵犯專利權問題的函》（一下簡稱“最高法函”）中的相關闡述：“鑒于目前我國標準制定機關尚未建立有關標準中專利信息的公開披露及使用制度的實際情況，專利權人參與了標準的制定或者經其同意，將專利納入國家、行業或者地方標準的，視為專利權人許可他人在實施標準的同時實施該專利，他人的有關實施行為不屬于專利法第十一條所規定的侵犯專利權的行為。”
最后，法官依據以上答復的精神，認為子牙公司的行為不夠成侵權，且判令子牙公司支付使用費。
縱觀以上判決理由的闡述過程，法院對子牙公司“已有技術”的主張不予采納的原因僅僅是機械的適用《中華人民共和國專利法實施細則》第三十條的規定：“已有的技術，是指申請日（有優先權的，指優先權日）前在國內外出版物上公開發表、在國內公開適用或者以其他方式為公眾所知的技術”。認為其提交的《CL結構工程質量驗收標準》，并非一項完整的現有技術方案，無法進行對比，卻未對該標準的內容、性質、及將專利納入標準的影響進行分析 。
通過以上案例的分析，我們可以發現在形式推理的模式下，判決理由的闡述將產生以下缺陷。
1、無法滿足法律推理的真正要求
法律推理應包含以下兩個因素：
（1）它涉及法律推理實質上的評價性和主觀性。它要考慮到各種裁判結果的社會效果的可接受性，其評價有多種標準，包括正義、常識、公共福利、方便、功利等。
（2）法官做出的判決應當與現有的法律制度必須保持一致性和一貫性。
而在形式推理的適用過程中，要達到以上要求，將會不可避免地遭受以下難題：
（1）“相關性”問題：即在什么法律規則同案件相關的問題上 發生爭論。以上述案件為例，對“已有技術”和“默示許可”的相關規定的選擇及適用理由，并未進行明確的分析和闡述。
（2）法律解釋問題：即法院在法律用語含糊不明而必須在多種解釋中做出選擇的情況。
2、無法保障實質正義的實現。
以《反不正當競爭法》第九條為例，在不考慮經營者行為對消費者及市場產生的實質影響以及立法的實質目的的情況下，機械適用法條規定，認定經營者將高獎項的產品宣傳成低獎項的產品為虛假宣傳而進行相應制裁，將實質上影響經營者和消費者利益，無法實現法律所追求的真正的正義。
3、無法應對法律漏洞
在形式推理的模式下，法律規定作為推理的前提出現，而當出現法律未規定或規定相矛盾的情況時，法官將無法可依。
（二）實質推理的要求
法律規定、法律事實、推理主體都是包含多種屬性的對立統一體，對于如何從一法律體系中選擇相關的法律規定、如何把客觀事實加工成法律事實，建構一法律理由，如何對眾多的法律理由進行權衡、抉擇，保證做出的判決的合理、有效，不是形式的推理所能解決的問題，其可能是對矛盾的法律規范、法律原則、法律價值權衡的結果，也可能是處于社會政策的考慮，甚至法官的法律信念、判案經驗、道德傾向的影響。
因此，判決理由的闡述不應局限于形式推理的過程，在新《民事訴訟法》的立法要求下，“作出判決的理由”應當具體表現為實質推理的運用和展現。
同時，在我國司法實踐中，民事審判的過程并非僅限于判決書中判決理由所展現出來的形式推理過程。在合議庭筆錄、審判委員會的筆錄中，合議庭、審委會可以表達對案件事實、適用法律規則、不同法律理由及可能判決結果的意見，并相互論辯，最后做出一個多數人認可的判決結果。該過程及實質推理的過程。故判決理由的闡述應更多地包括以上過程的呈現。
實質推理的實現包括對事實認定過程的解釋，其中包括認證規則的適用以及法官自由心證的形成過程；包括法律解釋的過程，體現在多種法律解釋方法的選擇以及其在具體案件中適用的過程；于此同時還需要通過正確運用法律原則、指導性案例及一定的利益衡量彌補法律的漏洞。
在實質推理要求法官更大地發揮其主觀能動性的情況下，法官的裁判仍然受到一定因素的約束。其中包括立法本意、擬制的客觀標準、公平正義和情理、以及公共利益等。
在新《民事訴訟法》對判決理由提出新要求的前提下，上述文章以法律邏輯的視角具體分析了形式推理到實質推理的運用，最后引入哲學詮釋學，試圖跳出原有推理模式從新認識民事裁決的思維過程和判決理由的要求。從形式推理到實質推理，再到詮釋，由于哲學基礎的不同，法官主觀能動性的發揮空間愈加擴大，欲實現的狀況也愈加理想化。判決理由的闡述的新要求，并非只是文字數量上的增加，也非僅僅是理由的細化。對其分析的嘗試旨在探尋在我國現行法律體制下，民事訴訟法關于判決理由的要求究竟能走多遠。參考文獻
[1]亢婷婷；：《民事判決基本模態分析；西南政法大學碩士論文 2008年
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一、兩大法系民事訴訟訴訟觀的演變
目前世界民事訴訟法大致可分為歐洲大陸法系和英美法系。大陸法系和英美法系在法的形式、內容和思維方式上有諸多的不同，其差異源于法律淵源是否為成文法，這種差異深刻地體現在現代民事訴訟理論之中。
(一)羅馬民事訴訟
羅馬在古代已經存在完善的成文法典，其民事訴訟法以成文法為特點，所有問題皆以成文法出發。羅馬法的基本構造為一元化的法律體系，其圍繞法所認可的訴(actio)為核心。［1］羅馬法初期的法律訴訟程序，嚴格規定了在審理民事案件時，如果當事人的請求權符合法之規定者，即可實現權利的訴訟救濟。在該階段的訴訟中，原告必須首先向法律事務官要求得到審理救濟的許可，其理由是擁有法律規定的請求權，該法不允許類推、擴張。隨著訴的數量的增加，法律訴訟程序受理案件的有限性，已經無法適應社會關系日漸復雜化的需求，其嚴格的形式主義使得當事人的權利無法有效實現。在帝政時期，羅馬帝國全面推行程式書程序，在訴訟上允許類推、擴張解釋既存的法律，承認符合適宜的程式書，后來演化為法務官法。在元首制時期，羅馬成立了非常訴訟程序，該程序根據具有制定法性質的永久告示錄所認可的訴進行裁判。訴是由法律所規定的，故羅馬的民事訴訟是從訴的規范出發而構成的。［2］
(二)日耳曼民事訴訟
古日耳曼作為部落民族，維護部落的穩定除了由簡單的部落成員會議解決，同樣存在著事實與規范相結合的情況，存在作為社會規范的法。這種習慣法，是從祖先開始代代相傳的爭議與和平的秩序，并在民族的法律信念中逐漸確立起來，“法”不是人們有意識性地制定的，而是一種被發現的東西。日耳曼沒有成文的法律，其訴訟適用于社會的正義與和平的秩序遭受破壞時，向法院請求恢復秩序與和平，日耳曼的裁判從案件中發現應適用的法，因此，日耳曼訴訟是從事實出發加以考慮的。
二、兩大法系民事訴訟方法論的比較分析
(一)規范出發型的訴訟演繹推理方法
大陸法系的訴訟主要以成文法為訴訟的邏輯起點。規則是指導人們在特定情況下作為或者不作為的行為規范，而對案件事實進行認定需要經過規則推理。規則推理是指一個已知的一般性的前提出發，結合事實，得出符合邏輯的結論。［3］在規范出發的訴訟觀下，權利人的事實和權利主張以演繹推理三段論的方法中得以裁判。庭審的任務，是確定當事人所主張的小前提是否存在。而對于小前提的基本要求，是符合大前提即規范對于要件事實的規定。［4］以羅馬法系為基礎的大陸法系，在事實出發型的訴訟模式下，采用演繹法的裁判模式，在訴訟的適用上通常表現為司法三段論的形式，對于實現司法裁判的確定性、一致性和可行性發揮著重要的作用。
(二)事實出發型的訴訟類比歸納推理方法
英美法訴訟主要通過“遵循先例”的方式，其運用首先必須對以往的有關案例有所了解，并找出用于眼前案件的規則，再將其用于解決當前的糾紛。普通法通常把法律看成是“法官在證明其判決正當性時所運用的那些判例、規則、原則和政策的集合”。［5］英美法系以規范出發的訴訟模式，法律的應用主要依靠經驗，但經驗的應用是以邏輯為根據的，這種具備邏輯性的法律適用過程就是訴訟的方法的推理過程，英美法系的法律推理方法是例推法。這種例推法，就是從個案到個案的推理，即以舉例的方法來進行辨認、說服與推理。［6］例推法以“先例原則”為基礎，在提煉個案的相似之處的前提下，總結出先例案件中的蘊含法律原則或者法則，最后將相關的法則運用于解決當前的案件糾紛中。因此，例推法可以化解為類比推理、歸納推理與演繹推理三個具體的推理過程。在判例主義下的裁判，首先在以往判例中尋找出與爭議案件的事實關系相同或相似的案例，其次再在先例中找出存在的法律。在推理過程中，演繹法則的運用也是必要的，因為歸納推理的方向是從個別到一般的，而法院需要裁判的案件是具體的，這就必然再需要從一般到特殊的推理過程，即必須要經過演繹推理具體化，將法律的正義落實到個案上。
［參考文獻］
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一、現實困境：形式的司法推理與現實情不相符
形式法律推理是從已知的法律規制推導去明確的法律結論，這種法律推理需要法律推理的前提條件中的法律規制是明確的，法律規制和行為事實是一對一的關系，司法者就需要把法律規則和行為事實進行比對就能得出一個法律結論。韋伯當年在談到歐洲大陸的司法制度時，曾大膽判斷： “現代的法官是自動售貨機，投進去的是訴狀和訴訟費，吐出來的是判決和從法典上抄下的理由。貝卡里亞也在高呼：“法律的精神需要探尋，再沒有比這個更危險的公理了”。形式推理完全符合了法律明確性的要求，給予國民一個明確的自由的活動空間，讓國民具有可預知性，這對于法治國保護公民權利具有積極意義。法治其實就是一種規制之治，法律規制給予國民一個安全空間，公權力這只手只能在這個規制圈內活動，不能像封建刑法那樣處罰無邊無際，肆意剝奪公民的人身自由，這種形式法律推理所體現出的形式理性對于形式法治國的建設具有很積極的意義。
但是將形式法律推理走向極端那就是一種完全機械司法，假如法律是真的那么完美和行為事實能完全對應，那么這種形式法律推理確實是完美無瑕，但是現實已經給予了我們答案，“法律完美主義”是不可能，社會現實在瞬息萬變，昨日的法律也許和今天的行為事實都不能完全對應，比如原來的財產一般是具有實體性，具有可感知的屬性，但是隨著社會的發展，不具有可感知性的虛擬財產的出現就對財產這個概念的外延進行了重新思考和定位。法律完美主義只能是一種空想而不具有現實性，以法律完美主義為基礎的形式法律推理在當前社會發展中已經很難適用，在當前法律具有漏洞已成事實，想要司法者機械適用法律得出一個僵硬的司法判決已是不可能。
二、法治博弈：實質的司法推理對法治的潛在風險
形式法律推理具有內在的難以自洽性，為了克服這就僵化機械的推理，實質的法律推理理論異軍突起。正如張保生所言：“法律領域充斥著模兩可的規則，而人們就事實問題所進行的辯論更加常見。在這種情況下，邏輯規制的誤用、邏輯學上的機械論或邏輯的僵化，使邏輯在法律推理中的作用明顯地收到挑戰，法律推理中的道德和社會價值的考慮受到重視，人民開始重視邏輯的有用性和有效性，研究興趣也開始趨向于高層次的實質推理”。形式推理以邏輯推理分析為基本方法，但是邏輯的機械化和僵硬化是形式推理的一大硬傷，實質推理就是在克服這種缺陷而產生的，正如美國大法官霍姆斯說道：“法律的生命不在于邏輯而在于經驗”。
實質法律推理為了突破規制的僵硬性和機械性，在法律推理的過程中不僅僅依靠法律規制而是把推理前提的淵源拓展到了政治、政策、風俗甚至是道德。比如現實主義法學就完全否認具有普遍性的一般法律規制的存在，認為法律只是針對具體案件的具體權利義務的活的規定，而不是一條規范，這樣的實質推理是否對形式法律推理矯枉過正，假如法律推理不遵循任何規制的制約因人而異，那么對于司法推理而言，司法者為了得到一個審判判決可以進行任意的推理，那么法律推理本來具有限制公權力濫用實現程序正義的價值品質將不復存在，過多的價值、經驗和主觀意識使得實質法律推理很難具有一貫的統一性和公正性，司法者所擁有的司法權力就像洪水猛獸，這會殃及法治要求實現規制的統治的根基，這是一種反法治，實質法律推理給予了公權力肆意侵犯公民私權利披上了合法的外衣，實質的法律推理就偏離了法治的軌道越走越遠，這也是實質法律推理的根本缺陷。
三、 理性兼容：形式推理與實質推理的互補
形式法律推理是在法律適用過程中，根據所確認的案件事實，直接援用相關法律條款，并按照法律條款的內容結構所進行的推理。主要表現為根據一般性法律規定，將具體案件事實導入法律規定，推導出具體案件裁決、判決結論的過程。這樣的形式推理是日常生活的一般常態，也是司法實踐著遇到的一般問題，在司法實踐中我們應當堅持形式有限的原則，在一般情況下應該首先進行形式推理，維護法律適用的統一性和和法律的安定性，避免司法者攝入過多的個人情感、價值判斷、社會角色的成分，司法推理因其是實現法治的一個重要環節，那么維護形式法律推理對法治國建設具有積極意義。在法律適用過程中，依照同樣的前提就應得出相同的結論，在具體運用中不摻雜或較少摻雜適用者的自由裁量因素，對所有人都奉行統一規則，不因人而異，不實行區別對待。其追求觀念上的形式公正和形式合法，以期達到形式法治。但是，我們也應該看到，形式法律推理具有的先天局限性，因為一個方面是由于社會的復雜、多元和變化多段的，另一個原因是司法實踐者也是人，他不是一個不食人間煙火的神，在推理的過程中不可避免地滲入自己的價值判斷，向要把司法實踐者想得過于完美和神圣都是不切實際的，也是不現實的，形式推理所推崇的司法實踐者在推理過程中價值不涉的要求是無法現實，同時也不利于實現實質公正。所以就需要一定的實質推理作為實現實質正義的有益補充，但是這需要對實質推理的范圍進行一定的限定，何種情況下才能使用實質推理，實質法律推理適用于“某些特定場合”的司法實踐中。那么，究竟哪些特定場合需要進行實質法律推理呢？筆者認為，當法律出現僵硬化，活生生的正義在法律中得不到保護的時候，結合實際，當面對法律規范漏洞、法律規范沖突、法律規則與法律原則沖突、法律規則與法律價值沖突時，不能或不能單獨運用形式法律推理，需要運用實質法律推理。
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司法形式理性是程序性的理性,首先要求法官具有通過程序進行思考,在平等聽取雙方當事人對立意見的前提下進行判斷、在對話和論辯的基礎上形成結論的職業習慣和程序倫理。其次要求法官嚴格遵循邏輯原則謹慎地運用各種法律推理方法來保證司法裁判結論的確定性和妥當性。在我國法學界,形式理性不僅備受關注,而且被賦予很高的地位。在法哲學研究領域,有的學者認為法律形式合理化是“以法治現代化為關鍵性變相的法制現代化”的判定標準之一。③這是因為我國是成文法制國家,司法過程具有強烈的形式主義和程式化色彩,程序正義乃司法的核心價值,司法的實質價值包容于其形式價值之中,并通過形式正義體現出來。但在司法過程中,一個被高度認同的司法裁判除卻形式符合邏輯外,還有該裁判對公平、正義、善良等法律價值的實現程度。單純的形式理性并不是實現公正裁判的充要條件,在司法實踐中也出現了嚴格遵守推理的形式要求,做出的裁決卻背離法律的一般價值要求司法理性是與法官的自主判斷和選擇聯系在一起的,并體現在法律規范與案件事實之間的這種互動關系之中。司法過程實際上是法官能動地運用理性,妥善地將抽象的法律規范與具體的案件事實進行溝通和對接,在具體的個案處理中實現司法實質理性,進而實現司法公正的過程。
司法理性在本質上又是一種實踐理性,這體現在以下幾個方面:首先,司法理性的存在是基于司法實踐客觀存在的制度性事實,法官面對的是各種活生生的社會現實,他要做的就是運用理性解決這些現實發生的社會矛盾。法官的司法實踐解決的都是活生生的社會問題。其次,法官的司法理性只能通過司法實踐才能得以表現出來。審判當中法官運用的方法更多的是實踐的方法,而非單純的科學方法。再次,司法理性與實踐的作用是反復和循環的。理性的獲取、提升和實現都離不開實踐活動,理性反過來對實踐的方法和方式產生影響,司法實踐對于司法理性來說是決定性的。從法官的角度來看,即使最簡單的案件也絕不是“1+1=2”的過程。法官的經驗在司法理性中占有極其重要的地位,法官在處理具體案件時所練就的一些技藝,包括駕馭庭審、參與調查、展開詢問、主持調解、撰寫判決等,在法庭之外是無法達致的。這些技藝因人而異,各有千秋,充分體現了司法理性的實踐性特點。④
二、法律推理中的司法理性
法官在司法過程中通過法律推理來進行論證說理,在多種相互競爭的論據和理由之間進行權衡和取舍并獲得最佳選擇的過程,也是彰顯司法理性的過程。法律推理首先體現了司法形式理性。在我國,“以事實為根據,以法律為準繩”、“由法官獨立審判案件”等正是將待決案件事實置于法律規范構成要件之下,以獲得特定判決的一種邏輯思維過程,也就是以法律規范為大前提、案件事實為小前提、最后得出判決結果的推理過程。這一法律推理所反映的基本思維模式就是司法三段論,它是“一種利用演繹推理中的涵攝特點把法律作為大前提,事實作為小前提,法官根據大前提與小前提之間的邏輯涵攝關系進行的推理。”⑤這種演繹推理所體現的司法形式理性是顯而易見的,因為法律本身是人們理性思維的產物,理性思維無法脫離邏輯思維而存在,尤其是像我們這樣的成文法國家,法律制度以條文的形式體現出來,要把這些抽象的條文和紛繁復雜的具體案件事實加以對應起來,通過邏輯演繹方式進行形式論證是至為有效的。在法律形式主義看來,司法三段論是以邏輯為基礎而建構起來的,邏輯是司法三段論的重要工具,它對于實現司法裁判的確定性、一致性和可預測性發揮著極其重要的作用。
因此,建立在邏輯基礎之上的司法三段論裁判模式是一種最基本的裁判模式。在此種裁判模式下,法官進行法律推理的過程在嚴格的訴訟程序中展開,是一種嚴密的邏輯思維活動,具有規范性和公開性的特點,體現了形式理性的基本要求。此外,法律推理的邏輯性質還意味著“平等而無偏見地對待每一個社會成員”、“同類案件相同處理”,因此三段論模式在形式上的特點即意味著平等無偏見地實施公開的規則,從而盡力保證了法律規范與司法判決的一致性。這種推理至少從外在形式上告訴人們法官的判決是符合大眾的一般認識規律的,判決給出的結論不是某一位法官的個人認識與選擇的結果,而僅僅是規則,事實以及規則與事實二者勾連起來后邏輯運行的結果。如果把司法三段論看作是一種程式,則形式理性就意味著對這種程式的嚴格恪守,通過合理的推理規則或者規律實現前提到結論的邏輯有效性。法律推理同樣也體現了司法實質理性。在司法實踐中,如果一個案件的事實清楚,爭議不大,同時法律規則對某種利益要求或權利主張的保護是明晰的、確定的,法官可以在確定了利益沖突的事實后,進行權利義務分析,運用三段論式的演繹邏輯推理方法,作出最終的法律決定,這類案件就是所謂的簡單案件。在簡單案件中不存在所謂利益衡量問題,因而法官進行法律推理時不需要進行價值判斷和自由裁量。然而我們知道法律終歸是人制定的,人的認識能力是有限的,社會生活是紛繁復雜的,是不可能全部預見的,法制再嚴密,總會是有漏洞的,而且由于法律相對于社會發展的滯后性,這種漏洞是隨處可見的。人類理性的有限性決定了創制完美的制定法注定屬于徒勞。抽象、概括的法律規則不可能與紛繁復雜的社會生活形成直接的對應關系,規則的普遍性、抽象性、穩定性與社會生活的多樣性、復雜性、變易性的矛盾也不可能依靠立法的方式得到根本的解決。實踐也表明,“無論怎樣精心設計的審判制度,在其中總是廣泛存在著委諸個人自由選擇的自由領域”⑥,這就使得司法過程不可能成為一個機械的純粹邏輯化的適用法律的過程。即使是在嚴格規則主義的約束下,法官的能動作用也不可能徹底排除,而且機械的裁判也并不能很好地實現立法者的意志。沒有法官的自由選擇和裁量,就沒有真正意義上的司法活動。這就要求法官必須在各種社會因素的制約下,對多元的法律意義進行權衡和選擇,并充分考慮他的選擇會有怎樣的后果。這就是我們通常所說的實質推理,它體現了一種司法實質理性,相對于形式理性為基礎的形式法治而言,實質理性代表了一種實質法治觀。
司法實質理性通常出現在法官自由裁量的場合,憑借法官個人對公正、善良的價值觀為指導的司法裁判實現個案中的正義。實質理性實際上代表了個案實質正義實現的理性路徑,法律推理的過程實際上包含著法官對法律規范的選擇和解釋、對案件事實的理解、對具體情境的斟酌、對各種相關因素的綜合考慮,以及在合理性與合法性的張力下對解決問題的最佳方法的探求。具體而言,法官所適用的作為推理大前提的法律規范不是法律文本中自在自為的法律條文,而是法官“發現”的結果,是法官針對特定案件事實對相關法條進行理解和解釋的法律規范,這種理解和解釋包含著法官針對該事實的具體的價值判斷,即法律應該是什么的判斷。同樣,法律事實是建立在證據的基礎之上的,法官對案件事實的判斷實際上是對證據的判斷,即對事實應該是什么的判斷。法官不是要恢復已經逝去的客觀事實,而是對由證據建構起來的事實形成一種內心的確信。這就是說,作為法律推理的大小前提往往都有賴于法官的主觀認定。從推理的實際過程來看,法官的推理作為法律與事實的結合,并非是一個由前提到結論的線性推理,而是一種基于經驗的由前提到結論和由結論到前提的雙向結合的實質推理。⑦法律推理更是一種實踐推理活動。法律推理不僅僅是一種思維領域的現象,是法律實踐主體的邏輯思維活動,它還是一種可以實際運用和操作的方法和過程,具有很強的實踐性。在法律適用中,推理的運用就是要建立起待決案件事實與法律規范的某種關聯,并依據這種關聯的“正當性”得出待決案件的具有說服力的結論。在適用法律的作業中,法官對待決案件事實的確認,對所要適用的法律規范的選定,以及對待決案件事實與法律規范關聯性的論證,不是單憑邏輯思維就能解決的。霍姆斯因此說,法律的生命不在邏輯,而在于經驗。作為一種實踐理性,它是建立在經驗的基礎之上,依靠司法者在司法實踐中的不斷學習和探索逐步掌握和積累起來的。因此法律推理所蘊涵的司法實踐理性,是與智慧、審慎、深思熟慮聯系在一起的以司法程序技術為依托的實踐推理能力。另外,法律推理本質上是一種行為選擇,而行為選擇的靈魂則是價值與目標判斷。⑧無論是法律漏洞的填補、規則歧義的消除、抽象規則的具體化還是推理的后果評價,都需要推理主體借助于價值論和目的論評價在多種可替代的規則解釋方案中作出選擇。在同一案件中,由于推理主體的價值與目的偏好的不同,同一規則的適用也完全可能得出不同的結論。因此,法律推理不同于純粹形式的邏輯推理,也不同于與價值無涉的科學推理,法律推理實質上是一定原則提導下的價值判斷與行為選擇。價值判斷與利益權衡使得法律推理不再是一種機械性操作,法律推理主體不是機械地受到法律規范的決定與支配;以價值判斷與利益權衡為核心的行為選擇也不會成為法官的個人專斷,法院也不被認為是純粹的強力機構。法律推理作為一種有目的的實踐活動,正是由于實踐理性的作用,才有可能成為防止司法專橫的手段。
法律推理的這種實踐理性雖然不排除個人價值判斷、個人的利益主張與要求,但它要求法律推理主體應該使個人的主張和意見具有可普遍化的性質,因為只有可普遍化的理由才能為各方所接受,使個人的利益主張具有正當性。作為一種實踐理性活動,法律推理“既是一個社會化的過程,又是一個非常個性化的過程。說它是一個社會化的過程,是指任何行為的選擇都是存在于一定的社會關系之中,任何行為最終都必須與他人發生關聯,都必須接受一定的社會評價;說它是一個個性化的過程,是因為行為的選擇最終是由行為者自己做出的,根本上取決于對自身行為目的的認識和把握”。⑨法律推理作為法律職業者實際地處理自身與世界之間關系的活動,它是以人與人之間的社會關系的觀念為范導的,是人類有目的地、能動地處理人與世界之問關系的活動。
三、運用法律推理,促進理性司法
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國外學者中對法律文化的界定，以法律文化研究的先驅，弗里德曼（Lawrence M. Friedman）的觀點最具有影響力。他認為，“法律文化一詞泛指一些有關的現象。首先，它是指公眾對法律制度的了解、態度和舉動模式。這種態度各人不同，但是我們可以談一個國家或集團法律文化是法律專業人員的法律文化，即律師、法官和其他在法律制度的神奇圈子里的工作者的價值觀念、思想意識和原則。”可見弗里德曼把法律文化限定在主觀意識范疇。“態度”和“觀念”是其法律文化概念的核心。他描述了美國法律文化的兩大特點：一是權力的分散，二是美國人有強烈的“要求意識”。
2.國內學者觀點
在中國，將法律文化作為一個新的概念和新的研究課題開始于20世紀80年代中期。但是關于法律文化概念的問題，見解各有不同。
武樹臣先生從研究對象和方法兩個聯合的層面去研究法律文化的概念。“所謂法律文化，簡言之，就是指支配人類法律實踐活動（立法、司法和思維活動）的價值基礎和這個價值基礎社會化的過程或方式。前者即法律實踐活動的總體精神，它來源于其民族的歷史文化傳統和民族心理，帶有極強的民族性和穩定性；后者即法律實踐活動的宏觀樣式，它是國家出于確定或維持某種社會秩序的目的，創制和實現法律規范的工作程序或方法。從某種角度而言，法律文化又是一種研究方法的代名詞，它把人類法律實踐活動視為統一的整體，著眼于人類法律實踐活動表現在地域上和時間上的多樣性和統一性及其社會歷史原因，從而探索人類法律實踐活動的內在規律，并為實現法律文化建設提供宏觀的策略性意見。”根據此觀點，法律文化劃分為“法統”和“法體”兩個方面。然而，倪正茂先生認為法律文化是社會性的與法律直接相關的文化。因此，法律文化邏輯地涵蓋了社會性的與法律直接相關的制度文化、行為文化、心態文化、物質文化、主體文化以及政治文化、經濟文化，等等。筆者在文章里所依據的制度法律文化就來源倪正茂的法律文化概念。
二、美國法對英國法的繼承
美國法在法律概念、術語、制度等方面來說，吸收了英國法的基本內容。他們都沒有明確地提出大陸法系中的 “民法”這一概念。同時，他們共同擁有許多有特色的概念和原則。本文主要簡單地敘述兩點：崇尚程序和類推推理原則。
1.崇尚程序
在英美法系中，一個最大的特點是崇尚程序，也就是所謂的“程序優于權利原則”。它指一項權利能否得到保護，首先要看當事人所選擇的程序是否正確，如果程序出現錯誤，其權利就得不到保護。這與英國的傳統有關。英國的普通法是由當事人依據一定的令狀向法院，由法院以判例的形式發展起來的。由每一種令狀開始的訴訟都有它固定的程序，每一種訴訟程序都有一套專門的術語，不得在另一種訴訟程序中使用。在亨利二世時已基本形成“無令狀即無救濟方法”這一原則。同普通法相比較，衡平法的訴訟程序比較簡單，不設陪審團，一般采用書面形式審理，判決由衡平法院直接負責執行，違抗者以蔑視法庭論處，重者可下獄，但是也有其自己特有的訴訟程序。
美國法吸收了崇尚程序這一特點。在1780年馬薩諸塞州的州憲中就有：“未經正當法律程序，任何人生命、財產不得剝奪”。美國第14條憲法修正案中明確規定：“任何州不得制定或執行剝奪美國公民之特權或豁免權之法律。亦不得未經正當法律程序剝奪任何人之生命、自由、財產。在其管轄區內，亦不得拒絕給予法律上之平等保護。”
2.類推推理原則
類推推理與遵循先例原則在實質上是一樣的，都是用來決定怎樣判斷新的案例。
在類推推理中，法院通常是以一項在先例中宣告的規則為開端，而且這條規則明確不能適用于手頭的案件之中，然后（法院）就可以因為理由不充分而決定不給予手頭的案件以不同的處理（結果）。這樣，法院就可以用相同的處理方式來重新闡述這項已宣告的規則（或闡述一項新規則）。這種推理方式是以一個權威性的基點或判例開始的，不同于邏輯性的演繹推理。它是從一個具體的案例到一個具體的案例的推理。類推推理模式與現代刑法中的禁止類推是不相沖突的，因為它所依據的是一條有了法律效果的案例。美國法官在處理上也應用這一方式。如在傳統的規則上只有丈夫才能對通奸提訟，而妻子是沒有這樣的權利的。在奧本海訴克雷迪爾案中，是這樣說的：“在普通法上給予對與妻子通奸的行為的權利，無論這種授權是基于何種理由，那么就今日而言，婦女可基于同樣的理由對與其丈夫進行通奸的類似不法行為提訟。”
三、美國法在英國法基礎上的發展
美國法主要接受的是英國在美洲進行殖民統治時代的英國現行法。美國獨立之后，各州開始制定成文憲法，特別是十九世紀的美國編撰運動對各州都產生了很大的影響。由此可見，美國法律的發展必然呈現出其不同的特色。
（一）法律淵源方面
美國繼承了英國的法律淵源形式，主要有普通法、衡平法和制定法。但由于美國的聯邦體制，美國的法律淵源更加的多元化。
1.普通法
普通法指發軔于英格蘭，由擁有高級裁判權的王室法院依據古老的地方性習慣，或是理性、自然公正、常理、公共政策等原則，通過“遵循先例”的司法原則，在不同事情的判例的基礎上發展起來、具備司法連貫性并在一定的司法共同體內普遍適用的各種原則、規則的總稱。作為法律淵源，普通法區別于由立法機構制定頒布的成文法規，實際由法院即法官創造，故實際上又稱“判例法”。由此可見，普通法是全國意義上的統一法。而美國的普通法卻由于其聯邦制度而呈現出多樣性、復雜性。因為在1938年的“埃里鐵路公司訴湯普金斯”案中明確提出不存在聯邦普遍適用的普通法。所以，從某種意義上來說，美國有五十個州，就有五十個不同的普通法。當然，在屬于聯邦當局立法管轄的某些事項上還是可以有聯邦普通法的。
2.衡平法
衡平法是一種對普通法的補充和救濟手段。如14世紀以前，按照英國的普通法制度，當事人在普通法法院提訟，須先向大法官申請以國王的名義發出的令狀。但是令狀的種類和范圍都有限，因此，許多爭議往往由于無適當令狀可作依據，而無法在普通法法院提訟。同時普通法規定的刻板和救濟方式的有限而難以獲得“公允”的解決的當事人為保護自己的權益，根據古老的習慣，便向國王提出請愿。因此1349年起，允許原告人直接向大法官提出申請，由大法官審理。15世紀末又進一步設立衡平法院，專門負責審理衡平案件。大法官秉著“公平、正義和善良”的原則，在疑難案件上提供補救。美國也一直采用衡平法，但在1798年的《司法條例》中取消了聯邦衡平法院與普通法院的區別。到現在，只有少數幾個州保持著這種區別。
3.制定法
制定法作為美國的法律淵源，包括聯邦制定法和州制定法。聯邦制定法包括聯邦憲法以及最高法院的具有約束力的憲法判例法、聯邦行政機構的執行規章以及聯邦條約。各州制定法包括州憲法、州法律和郡、城市法律規章。這是美國的一大特色。美國獨立后就制定了一系列的成文憲法，如1781年《聯邦條例》、1787年《聯邦憲法》等。在19世紀的法典編撰的大背景下，英國明確地提出法典編撰的主張，鼓吹美國實行法典化。在這種情況下，州制定了刑法典、民法典和訴訟法典。十九世紀末以來，制定法在美國的作用越來越重要。在經濟領域，有以1890年的《謝爾曼反托拉斯法》為首的反壟斷法；在勞工關系和社會福利方面，也有一系列的成文法典，如1933年《國家工業復興法》等。但值得注意的是，這些意義上的制定法要經過司法判決的解釋和發展才能正式生效。
（二）方面
美國是一個具有濃厚的文化的國家。相比于英國，具有兩個主要特點：一是成文憲法保障美國的聯邦和州雙層體制；二是徹底的三權分立原則。
1.聯邦主義
1781年《聯邦條例》的第二條規定：“各州保留其、自由和獨立，以及其他一切非由本聯邦條例所明文規定授予合眾國國會的權力、司法權和權利。”由此可見，美國聯邦政府和各州政府為兩個互相對等的權力，兩者處于平等地位。憲法明確規定聯邦的管轄權，《權利法案》中第十條規定：“本憲法所為授予中央或未禁止各州行使之權限，皆保留于各州或人民。”由于聯邦主義，不可避免地存在聯邦和州的司法管轄權。1787年《美國聯邦憲法》第三條第一項規定“美國之司法權，屬于最高法院及國會隨時所設置之下級法院”。緊接著，第二項就規定了聯邦問題案件以及不同州公民為當事人的案件。通過馬丁訴亨特案，聯邦最高法院獲得了對州最高法院判決的審查、撤銷權。通過麥卡洛克訴馬里蘭州案獲得了聯邦“默示權”。
2.三權分立原則
由于英國實行的是君主立憲制，立法機關――議會產生行政機關，行政職位的保持和權力都要靠立法機關。英國長期以來是一個封建主義國家，司法權只是王權下面的一個部分。這可以根據上文所敘的普通法和衡平法的由來得到認證。當十七世紀司法權與行政權分離的時候，司法獨立也只相對于行政部門。而美國一獨立就走上了治國的道路，洛克和孟德斯鳩的三權分立的思想影響比較深。作為美國權力機構的政府包括立法、行政、司法三個系統，每個系統起著各自的作用，同時又相互制約，它們是最直接的政策制定者。
總的來說，美國法是在繼承改造英國法的基礎上創立起來的。通過上面文章的論述，可見美國法與英國法一樣接受遵循先例、崇尚程序等原則，一樣有著一些基本的法學概念。然而雖然英國的普通法被廣泛地采納了，但是法院在決定普通法和制定法中的哪些部分應當得到沿用方面，環境的變化必然要求在某種情況下否定結論，所以英國法的某些規則被采用了，有些則被舍棄了。由于兩國的社會歷史自然環境不同，也產生了不同的法律制度。美國的法律更具有靈活性、復雜性；美國具有濃厚的文化，崇尚于訴訟。同時，英國法律中多少帶有一點封建主義的特點；而美國法律多少帶有一些種族歧視的特點。總而言之，美國雖然屬于普通法體系，但是它具有其獨特的法律文化。
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再如，有關法律規范相互抵觸或沖突的情況，具體有三種可能:其一，一部法律內的不同規定不一致或相互抵觸;其二，不同法律對同一問題的規定不一致或相互抵觸;其三，將不同法律適用于某一案件可以推出相互沖突的結論。法律規范之間的相互沖突，有些隨著立法制度的健全和立法水平的提高有可能得到解決;有些則不然，由于不同法律的著眼點或立法意圖不盡相同，所以各自的具體規定或由它們推得的結論就可能相互抵觸。倘若針對同一案件的不同判決都能找到法律依據，這時進行法律推理就不能不考慮諸如社會的價值理念和道義原則等實質性問題，據此在不同的法律或法律條文間作出選擇。就根據法律的推理而言，最突出的問題是嚴格按照法律作出的判決結論有時會陷入“合法”與“合理”相悖的窘境之中。也就是說，某一判決結果，從法律角度看是“合法”的，但是從道義、倫理角度看，則不一定“合理”;或者相反，從法律角度看不“合法”，但從道義、倫理角度看，卻有合理性。法律原本是為維護社會公平正義而制定的，當適用現行法律規定得到的結果與立法者自己認同的公平正義觀相抵觸，或與社會主流價值觀相沖突的時候，人們必定要尋求某種補救辦法，其中之一就是所謂的“衡平”。“衡平”是指在適用法律過程時對某些案件作出有別于一般法律規定的特殊處理，以在“法”與“理”之間求得某種平衡。法國比較法學家勒內•達維德把衡平法稱作是避免在法律和正義之間產生“不能容許的脫節”的一種“矯正劑”和“解脫術”，認為這是任何一個立法制度都不能沒有的［2］。而“衡平”運用之處，必定有對諸如立法意圖、判決效果、社會倫理價值觀等實質性問題的考量和權衡。
影響法律推理的主體因素
由上文所述可見，進行法律推理必然會涉及到對與推理過程相關的諸多實質性問題的考慮，而在考慮這些問題時，人的個體因素就會滲入其間，并影響他的判斷，影響最終的推理結果。在司法實踐中常常出現這樣的情況:面對同樣的案情，當事各方會做出截然相反的判斷，這通常不是因為各方據以推論的邏輯規則不同，或者其中一方粗暴踐踏了邏輯規則，而是因為推理的主體———人受到各種不同因素的制約和影響，使他們對問題形成全然不同的認識或判斷。從推理主體方面分析，影響法律推理的因素主要有三個方面。第一，心智狀況。這里所謂“心智狀況”，既包括非理性層面的心理、情感等因素，也包括理性層面的認知能力、分析方法等。法社會學和分析法學是20世紀初盛行于歐美的兩大學派，他們從不同的角度闡述了人的心理因素和邏輯分析方法對適用法律及法律推理的影響。法社會學主張聯系現實社會生活來理解法律的本質和功能，所以他們注重對法律的社會效果的研究。法社會學派指出，法律規范只提供了維護社會正義、解決個人糾紛的一般指南，它不可能囊括全部司法領域，其實這也就是上文提及的出現“法律漏洞”或法律條文含義不清等情況的深層原因之一。因此法社會學派認為，必須給法官判案以一定范圍的自由裁量權，而法官在行使自由裁量權時，為了做出公正的判決，必須考慮社會流行的道德觀念，研究當時當地的社會經濟條件等，在這一過程中法官的個人直覺和感情因素會起一定的作用。法社會學派所說的這種心理因素對法官判案的影響并不難理解:比如，倘若法官的從眾心理較強，那么社會流行的道德觀念等就會在較大程度上支配他的判斷;反之，法官則可能更傾向于依據法律規范進行獨立的分析思考。分析法學突出了問題的另一方面，他們排斥對法律作心理的、社會的、價值的“形而上”研究，提出，研究法律的任務在于解釋法律體系中的一般概念和原則，從而獲得對法律的更為精細的理解。
因此分析法學強調研究法律內部的形式、結構和語言的重要性。這一學派的一些學者曾運用維特根斯坦提出的語言分析方法，通過解剖法律概念、把它們還原為其基本成分來澄清法律概念的含義。分析法學派提出的對法律概念、形式、結構等的精細理解，對人們理性思維能力具有極強的挑戰性，需要運用各種邏輯或語言分析的理論與方法。分析法學派的問題在于其理論趨向極端，無視人的心理狀態等非理性因素對于理解法律所發生的作用，甚至根本反對做這一領域的研究。第二，價值理念。現實的法律過程，從立法、司法到執法，沒有一個環節能逃脫人的價值理念的“糾纏”。任何法律的制定都有其追求的特定價值目標，都有相應價值理念的支撐，價值理念是統攝法律的“靈魂”。因而對法律條文的解讀，除了要有一定的邏輯或語言分析理論與方法之外，還必須把握其背后蘊含的價值理念，否則，邏輯或語言分析的理論與方法就會成為無本之木。德國法哲學家拉德布魯赫指出:“法律是人類的作品，并且像人類的其他作品一樣，只有從他的理念出發才能理解。”［3］從一定意義上講，法律推理的主體能否領悟某一法律的價值目標，他的價值觀是否與該法律所蘊含的價值理念相契合，是他能否準確理解法律條文、從而確定其推理前提的重要條件。理想的法律制度，是在一項法律確定以后，其適用過程能排除或盡量減少主體因素的影響，從而體現法律的普適性、一致性和公正性。但是，由于種種難以消弭的主客觀原因，在任何一種法律制度下，都會存在法律空隙、法律條文含義不清乃至相互沖突等情況，古今中外概莫如此，因而總是需要適用法律的人從自己的判斷出發去彌補漏洞、廓清含義、做出選擇。人的任何思考和行為都自覺不自覺地受其價值觀的支配，所以主體的價值理念在適用法律及法律推理中的影響是排除不了的。比如，面對相互抵觸的法律條文，不同的判決結論均可找到相應的法律依據，都可以合乎邏輯地推出，那么，究竟是選擇有利于被告的判決還是相反，最終的判決結果必定反映了推理主體對孰是孰非、孰重孰輕的價值判斷。第三，利益關系。社會存在決定社會意識，任何價值理念的形成都有其社會經濟根源，因此由價值理念可以進一步看出人的各種利益關系在法律推理中的影響。每個人均是一個利益主體，在社會經濟結構中處于相同或相近地位的人構成一利益集團。不同個體、不同社會集團的利益有契合之處，也必定存在差異、矛盾甚至沖突，由此產生各種復雜的利益關系，如個人與個人之間的利益關系、個人與集團之間的利益關系、集團與集團之間的利益關系、個人和集團與整個社會的利益關系等等。這些利益關系會影響人們的價值判斷，當然也會影響身處適用法律過程中的人對問題的判斷。#p#分頁標題#e#
利益關系對適用法律過程的影響可能帶來對司法公正的嚴重威脅，因此世界各國都嘗試作出相應的制度安排，切斷利益向司法過程侵蝕的通道，尤其是切斷法官與各種利益關系的瓜葛，以保持其獨立性。但任何“獨立”都是相對的，因為人不可能置身于利益集團之外;即使其個體的利益關系獨立了，也不能保證他對問題的整體判斷不受某一相關利益集團的影響。上文已提及，為了緩解“合法”與“合理”之間的沖突需要求助于“衡平”。在司法實踐中有太多的案例表明，所謂“合理”之“理”，不僅是指立法者認同的公平正義觀或社會主流價值觀，而且還包括社會或多數社會成員的整體利益。“衡平”往往是社會或推理主體內心各種利益關系相互博弈的結果。主體因素的加入對于適用法律而言是一把“雙刃劍”，既有積極意義，如消弭法律空隙，澄清法規含義，在“合法”與“合理”的沖突間保持必要的平衡等;也有負面效應，如影響司法公正，導致司法腐敗，削弱法律的統一性、公正性、權威性等。我國《憲法》規定:“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。”“法治”是對“人治”的否定，但實行“法治”并不意味著可以無視或否定人的作用。就適用法律和法律推理過程而言，便不能沒有人的參與和運作。如實承認并正視這一現實，與實行“法治”并不矛盾，相反能使我們得到某些重要的認識:其一，提高司法人員的整體素質至關重要，推進“法治”、實現司法公正必須進行不懈的努力;其二，建立一套嚴格、透明的司法制度同樣至關重要，這樣才能保證適用法律過程處于有效的制度規范、約束和監督之中，保證司法人員的個體因素在合乎法律基本精神的框架內發揮作用。
對法律邏輯學研究視角的思考
一門學科的研究視角和方法總是與它的研究對象的特點密切相關。邏輯學是研究推理的學問，推理的特點不同，它的研究視角和方法就會有所區別;或者說，對推理特點的認識不同，邏輯學的研究視角和方法就會發生相應變化。從上文分析可見，法律推理的特點在于，它既要遵從人類共通的邏輯規則，也要考慮推理過程所涉及的諸多關乎實質內容的問題，而在這一過程中，人的主體因素將滲入其間并產生相應影響。法律推理的這一特點，要求法律邏輯學有其不同于傳統邏輯的研究視角和方法［5］。在相當長的歷史時期內，邏輯學專注于思維形式結構，特別是“必然推出”之推理模式和規則的研究，刻意排斥探討推理中人的主體因素及其作用。正如蔡曙山先生所言:“邏輯學是從來不關心人的，這來源于邏輯學根深蒂固的觀念:邏輯要為思維立法!因此，邏輯學只有抽去人的因素，它才能適用于一切人!在傳統邏輯和近現代邏輯中，人的因素都被排斥于邏輯學之外。亞里士多德三段論、假言推理、一階邏輯都是與人無關的，因此，它們是適用于一切人的。”［5］這一傾向在弗雷格那里發展到了極致。他在《算術基礎》一書序言中提出了研究數學哲學的三條原則，其中第一條就是:“要把心理學和邏輯學的東西區分開來，把主觀和客觀區分開來。”［6］這種邏輯主義傾向在20世紀不斷遭遇挑戰。與弗雷格同時代的直覺主義學派就提出，數學起源于經驗直覺，是人類心靈的創造性構造，因而他們認為，數學和邏輯不僅不排斥心理因素，相反應肯定心理意向在數學和邏輯中的作用。20世紀40年代，維特根斯坦以語言游戲論取代他早期的邏輯圖像論，提出“語言的意義在于它的應用”，強調語言的意義與語言的使用者和使用者的意向有關。后來奧斯丁發展了維特根斯坦的理論，進而研究語言的使用條件即語境與語言意義的關系，建立起言語行為理論。20世紀70年代，在喬姆斯基的心理主義語義學等理論的影響下，形成了認知科學，促使心理學與邏輯學相互交融。人們在對認知的研究中找到很多證據，表明心理因素在人的推理過程中的作用，如著名的沃森紙牌游戲就生動說明了人的邏輯推理是如何受其心理因素影響的［7］。
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2、從行政審判的特點看。行政審判是對具體行政行為的合法性進行審查。國家基于保護行政相對人的合法權益，確保行政管理的合法性和有效性，將具體行政行為納入審判權的監督和審查范圍之內。但這是一種有限的審查，僅是對具體行政行為的合法性進行審查，即對具體行政行為的事實、程序、適用法律法規和是否具有作出具體行政行為的管理權進行審查。而行政機關在事實、程序和適用法律上是否合法，是否有管理權，必須以法律、法規和規章為基礎，因而裁判文書中必須將適用的法律、法規、規章和司法解釋予以援引，從而做到“證據清、道理明、判決公和人心服。”
3、從法律、法規、規章和司法解釋的廣泛性看。由于行政管理領域的廣泛性，行政法律、法規和規章大量存在。據統計，僅2002年至2003年上半年，報送國務院法制辦備案登記的各地、各部門制訂的法規規章就達2440余件。當事人無法一一讀遍，因而如果不引用法律法規和規章的原文，那么很容易讓當事人摸不清審判結果的由來，從而輸了官司的、贏了官司的都糊涂。而且我國行政審判所適用的一般性法律規范有《中華人民共和國行政訴訟法》、《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國行政復議法》、《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國行政監察法》、《中華人民共和國國家賠償法》和《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》等。這些法律條文具有針對性，審理具體行政管理領域的案件，我們適用這些專門的法律條文，如果援引，則能清楚的闡明裁判結果的由來。
4、從訴訟的性質看。訴訟的性質總是要求一方勝訴，另一方敗訴，所以法官的裁判總是會不利于一方而有利于另一方，法律無法以一種完美無缺的公平方法適用于一切情況。因而為了法院公正裁判的結果能夠得到當事人的認同，更好的樹立法院、法官形象，我們應當將行政裁判文書中用于支撐判決結果的法律條文，全部展示給當事人，不論認定事實、認定證據，還是確認行政機關具體行政行為是否符合法定程序、有無管理職權。從而起到審結一案、教育一片的作用，使審判的社會效果、法律效果有機統一。
二、事實部分應詳敘主要事實。
行政裁判文書的理由部分是行政裁判文書的重心，當事人是否理解法院的裁判，關鍵在于這里。因而裁判的理由部分必須寫好。事實部分是理由這個重心的鋪墊，只有先寫好事實部分，理由部分才能精彩。
1、維持判決，包括（1）證據確鑿，（2）適用法律法規正確，（3）符合法定程序，三種情況。應當寫明：“被訴具體行政行為確認的事實均有相應的證據證明；各項證據均真實可靠，并且合法；各項證據對待證事實有證明力，并與待證事實之間具有關聯性；各項證據相互協調一致；對整個案件的事實構成完整的證明，并能經受住反證的反駁；被訴具體行政行為所依據的事實，必須滿足法律預先設定的事實要件。具體行政行為所基于的事實的性質的認定正確；對相應的事實選擇適用的法律、法規及具體規范正確，其法律依據與更高層次的法律文件不相抵觸。根據相應事實所具有的情節，全面適用法律、法規。符合法定方式、符合法定形式、符合法定手續、符合法定步驟、符合法定時限”等事實。
2、撤銷判決，（1）、主要證據不足的，應當寫明具體行政行為缺乏根據的事實；（2）、適用法律法規錯誤的，要寫明“應當適用甲法卻適用了乙法，應當適用甲法的某些條款，卻適用了甲法的其他條款；應當同時適用兩個以上的法律法規，僅適用了一個法律法規，應當同時適用法律法規的兩個以上條款，僅適用了一個條款；適用了尚未生效的、已經失效的或者無效的法律法規；應當適用特別法，卻適用了普通法”等事實。（3）、違反法定程序的，應當寫明違反了法律法規規定的“方式、形式、手續、步驟、時限”等事實。（4）、超越職權的，應寫明“甲行政機關行使了應當由乙行政機關行使的職權；下級行政機關行使了應當由上級行政機關行使的職權；內部行政機關行使了應當由外部行政機關行使的職權；行政機關超出其行政轄區行使職權”等事實。（5）、的，應當寫明“主觀動機不良，明知違法，卻基于個人利益、單位利益，假公濟私或者，作出極不合理的具體行政行為；不考慮應當考慮的因素；考慮了不應當考慮的因素”等事實。
3、限期履行判決，應寫明“符合法定條件，向被告申請頒發許可證，被告拒絕頒發或不予答復的；被告沒有依法發給撫恤金的；申請被告履行保護人身權、財產權的法定職責，被告拒絕履行或不予答復”等事實。
4、變更判決，應主要寫明“畸輕畸重、同樣情況不同樣對待或不同情況同樣對待、反復無常”等事實。
5、確認判決，確認判決除能夠作為當事人提起行政賠償的根據外，還用來解決某種法律事實是否存在，某種行政行為對過去、現在或者將來的事實是否具有效力，某種行政法律關系是否存在、是否合法，關系雙方當事人在此種關系中有什么權利、義務等法律問題。因而應當寫明“被告改變具體行政行為，原告不撤訴，經人民法院審查原具體行政行為違法；被訴具體行政行為合法，但不適宜判決維持或者判決駁回訴訟請求的；被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的；被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容的；被訴具體行政行為依法不成立或者無效的，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失”等事實。
行政裁定書包括以下幾種裁定：1、不予受理；2、駁回；3、訴訟期間停止具體行政行為的執行，或者駁回停止執行的申請；4、財產保全和先行給付；5、準許或者不準許撤訴；6、中止或者終結訴訟；7、補正判決書中的筆誤；8、中止或者終結執行；9、其他事項的裁定。正文部分要寫清所依據的法律條款，要寫清裁定所依據的主要事實。
三、理由部分應首先援引所適用的法律、法規和規章，然后簡潔概括主要事實，形成三段論推理。
1、關于三段論推理
推理是從已知判斷，推出新判斷的思維形式，由兩個部分組成的，即前提和結論。前提是已知的判斷，是整個推理的出發點，通常叫做推理的根據或理由。結論是推出的新判斷，是推理的結果。
三段論是間接推理。它是由一般到特殊的推理，即根據一般性知識，推出關于特殊性的知識。它的結論寓于前提之中，只要前提真實，結論必然真實，是一種必然性的推理。
三段論由三個直言判斷組成，所以稱之為“三段論”。前兩個直言判斷是前提，最后一個判斷是結論。在兩個前提中有一個共同的概念，它把兩個前提中另外兩個概念聯結起來，是借助一個共同的概念推出結論的推理形式。
法庭審判就是三段論推理的運用。我國審判工作的基本原則是“以事實為根據，以法律為準繩。”這個原則大體上規定了審判工作的三段論推理過程。這里的“法律”相當于大前提中的一般原則，“事實”相當于小前提中的特殊情況，就是已經查證落實的具體案情。整個審判工作集中到一點，就是把一般的法律規定和具體的案件事實聯結起來，從而得出相應的審判結論。
例1、如“某公民訴鎮政府土地處理決定案”。由于鎮政府提供的證據，均不符合法律規定，因而主要證據不足，具體行政行為被法院撤銷。
法院判決的理由部分是這樣寫的：本院認為，《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第五十七條（九）項規定，不具有合法性和真實性的證據材料不能作為定案依據。被告提供的2002年10月對兩家住宅用地進行測量制作的繪圖，沒有相關人員的簽名和蓋章；且對兩家住宅用地的測量不準確。此份證據不具有合法性和真實性，因而不具有證據效力。《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第七十一條（六）項規定：經一方當事人或他人改動，對方當事人不予認可的證據材料，不能單獨作為定案依據。被告提供的1998年10月測量填報的“土地登記申請書”，申報面積被改動，且原告對此提出異議。因而此份證據在上一份證據不具有證據效力的情況下，不能單獨作為定案依據，也沒有證據效力。綜上，被告所提供的兩份證據，均不具有證據效力，而被告鎮政府正是以這兩份證據為依據，作出的土地處理決定，顯然被告具體行政行為主要證據不足，應予撤銷。
這個判決的理由部分，連用了兩個三段論推理，分別都是由“司法解釋”和簡潔的事實構成的。由于裁判文書應援引司法解釋，《行政訴訟法》已有規定，所以本文沒有贅述。
例2、某公民訴房產管理局房屋行政登記案。因被告適用法律法規錯誤，具體行政行為被撤銷。
法院判決的理由部分是這樣寫的：《城市私有房屋管理條例》第九條規定：買賣城市私有房屋，賣方須持房屋所有權證和身份證明，買方須持購買房屋證明信和身份證明，到房屋所在地的房管機關辦理手續。任何單位和個人不得私買私賣城市私有房屋。現買方（第三人）、賣方（原告）沒有到被告處辦理房屋產權轉移手續，僅買方前妻一人，持偽造的房屋買賣契約和買方、賣方身份證復印件前去辦理，被告即將買方、賣方的房屋所有權轉移，頒發了產權人為買方的房屋所有權證書。被告具體行政行為適用法律法規錯誤，應予撤銷。
這兩個判決的理由部分，以援引的法律法規為大前提，以簡潔概括的主要事實為小前提，形成三段論推理，非常自然推導出撤銷被告具體行政行為的結論。判決結果，另當事人心服口服。
四、行政裁判文書中不應違反的形式邏輯的基本規律。
形式邏輯是研究思維的形式結構及其規律的科學。各種思維形式的具體規則是不相同的，但是它們都有著共同的規律，這就是形式邏輯的基本規律。形式邏輯的基本規律是指“同一律、矛盾律、排中律和充足理由律”。這些邏輯規律貫穿在形式邏輯的各種思維形式之中，從始至終它們都在發生作用。
1、同一律：關于任一對象的思想的外延和內涵，在對該對象進行論斷的過程中，應當嚴格確定和始終不變。同一律要求我們在論證過程中應保持概念自身的同一。在裁判文書中，避免出現混淆概念、偷換概念、偷換論題、轉移論點等問題。
2、矛盾律：在對任何一個特定對象的論斷過程中，不能對其同一方面既肯定什么后否定什么，否則，這兩個判斷不能同真，其中必有一假。裁判文書中不能出現自相矛盾的說法，如果出現互相矛盾的材料，說明案件事實不清。
3、排中律：對同一對象作出兩個具有矛盾關系的不能同假，其中必有一真，即排除第三種可能。排中律只適用于矛盾判斷。表現在裁判文書中，就是司法人員必須有法必依，執法必嚴。判決用語不能含糊其辭，模棱兩可。
4、充足理由律：在思維過程中，任何一個被確定為真的論斷，必須有充足的理由。論斷的充足理由要求，不僅內容必須是真實的，而且還必須同論斷之間有正確的邏輯聯系，即從這些理由能夠合乎邏輯的推出該論斷。國家的法律法規可以充當充足理由的真判斷。體現在判決書中，要求判決書必須證據充分。
參考資料：
1、《行政法與行政訴訟法》
2、《行政裁判文書改革與實例評析》
2001年5月人民法院出版社
3、《法律邏輯學》
