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篇1
一、公司、企業現有的法律責任體系缺陷是否存在
肯定說認為，從刑罰與行政處罰的關系來說，作為行政處罰的措施有吊銷營業執照。對于一個公司、企業來說，吊銷營業執照顯然要重于罰金。然而，在我國的各種制裁措施的體系中，處罰較重的吊銷營業執照作為行政處罰，而處罰較輕的罰金卻作為刑罰，這與刑罰所應具有的最嚴厲的強制措施之特征背道而馳。筆者認為，現行公司、企業法律責任體系并不存在這一問題，罰金是公司、企業法律責任體系中最嚴厲的處遇措施。理由如下：
1.以適用公司、企業犯罪的罰金制為思維的出發點。關于單位罰金刑的標準，除逃匯、騙購外匯兩種犯罪以外，無論對自然人規定何種形式的罰金，對犯罪單位都是規定無限額罰金，其規定方式是：“單位犯前款罪的，對單位判處罰金”。即根據《刑法》第52條規定，“以犯罪情節為根據”確定罰金數額。不規定罰金數額的限額，而由法院根據公司、企業犯罪情節，自由裁量罰金的數額。當公司、企業犯罪行為極其嚴重時，需要將其撤銷的，也可以通過無限額罰金來實現。因為無限額罰金能夠促使公司、企業不能清償到期債務等破產因素地生成，而造成公司、企業破產。
2.以公司、企業成立的準入門檻為視角。為了鼓勵各類經濟實體積極參加經濟活動，我國的公司企業法設置的公司企業準入門檻本就不高。2006年施行的《公司法》更是降低標準，有限責任公司可以由50個以下股東共同出資設立，最低注冊資本只需3萬元。股份有限公司的設立要求要嚴格些，發起人為2人以上200人以下，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所，最低注冊資本為500萬元。中外合資企業、中外合作經營企業、外商獨資企業雖也有一定的設立條件，但總體上條件不是非常嚴格。公司、企業破產后，成立新的公司、企業準入門檻并不高，刑事破產對公司、企業而言不能算是太嚴厲的懲罰。需要指出的是，一些公司、企業并不害怕破產，反而利用破產手段達到逃債目的。況且，公司、企業成立的條件中，沒有股東資格的要求。刑事破產后，原公司、企業的股東又可以成為另一家公司、企業的股東。這樣一來，設置公司、企業犯罪為適用對象的刑事破產等刑罰沒有任何現實意義。更有甚者，有專為非法活動而成立空殼公司。
3.以公司、企業的目的為視角。對自然人最大的威脅是喪失生命和自由，而對公司、企業最大的威脅是損失利潤，因為利潤的損失會直接打擊公司、企業存在的目的。營利是公司、企業的目的，罰金使得公司、企業目的無法實現，而單獨適用吊銷營業執照，至少可以保證已獲得的利潤。由此看來，罰金是公司、企業法律責任中最為嚴厲的處遇措施。
二、借鑒外國立法模式的可能性
之所以增設公司、企業刑罰，肯定說認為，法國與西班牙等發達國家刑法典中有停業整頓、限制從事業務活動與強制撤銷等刑罰，雖然各國的情況不一樣，法律規定也有差異，但可以從中找出共通性的東西，完全可以大膽借鑒國外的立法規定，根據我國國情，取其所長，棄其所短，為我所用。建設社會主義法治國家時，借鑒發達國家的立法經驗與模式是十分必要的，但法律移植必須從中國的實際出發，必須對中國的歷史傳統、文化背景和風俗習慣等進行全面的考察和通盤的比較。分析比較各國的犯罪界定模式與決定各自犯罪界定模式的傳統文化后，筆者認為，在這一問題上，我國不能借鑒這些發達國家的立法經驗與立法模式。具體來說：
綜觀世界各國刑事立法的規定，大致有兩種界定犯罪概念的基本模式，這就是單純的定性分析模式和復合性的定性加定量的分析模式。單純的定性分析模式是指立法者在規定犯罪概念時只是對行為性質進行考察，而不作任何量的分析，定量的問題交給司法去解決。如1810年《法國刑法典》第1條規定：“法律以違警罰所處罰之犯罪，稱違警罪；法律以懲治刑所處罰之犯罪，稱輕罪；法律以身體刑或名譽刑所處罰之犯罪，稱重罪。”定性加定量犯罪概念模式是指既對行為的性質進行考察，又對行為中所包含的數量進行評價，是否達到一定的數量對決定某些行為是否構成犯罪有重要意義。如我國《刑法》第13條規定：“……，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”如有學者所說，定性加定量分析模式，使得犯罪的范圍相當窄小，跟上述幾個主要國家相比，我國犯罪相當它們的重罪和一部分輕罪，違警罪不包括在內，甚至一些輕罪都不作為犯罪。定性加定量的犯罪概念模式決定了在我國不能將上述國家被認為觸犯的違警罪與一部分輕罪的公司、企業交給司法機關適用刑罰，只能將其交給行政機關適用行政處罰。易言之，同樣的行為，在這些發達國家是犯罪行為，由于犯罪界定模式的不同，在我國是一般違法行為。對犯罪行為適用刑罰，對一般違法行為適用行政處罰。最后，同樣的行為，處罰形式不一樣，內容相同。
犯罪概念是由立法者規定，但是立法規定卻受到傳統文化的強烈影響。中國傳統法律文化的基本特征是義務本位、“法即刑”等。反映在刑法上形成犯罪概念既有定性因素又有定量因素這一中國特色。與此相關的就是在中國違法與犯罪有明確界限，而上述國家這種界限往往并不明顯。在這些國家里，法律文化的一個基本特征是“權利本位”、“法即權利”。談到法，首先是想到權利。國家管理與社會生活盡可能多地依靠法律。一切用法律來衡量。并形成了法治主義的統治經驗，導致其對付犯罪的獨特方式，表現在犯罪概念上就是只有定性因素，沒有定量因素。文化視界透視，我國刑法中犯罪概念有定量因素是中華傳統治國經驗之結晶，是刑法的文化品格之征顯。兩種不同模式的形成均有其各自的法律文化背景和社會基礎。正是在各自不同的文化背景和社會基礎形成的犯罪界定模式決定了不能借鑒外國的立法模式――將停業整頓、限制從事業務活動與強制撤銷等處遇措施刑罰化。
三、不能有效地與公司、企業犯罪作斗爭的原因及對策
之所以增設公司、企業刑罰，肯定說認為，不論何種公司、企業犯罪行為及其嚴重性程度，一律都只處以罰金。對公司、企業犯罪來說，雖然罰金是最方便、最有效的刑種，但是僅靠單一的罰金是不能有效地懲治和預防公司、企業犯罪。筆者認為，現有的公司、企業法律責任體系已經十分完善，之所以會出現肯定說所認為的僅靠單一的罰金來懲治和預防公司、企業犯罪的問題，是因為公司、企業各種法律責任沒有很好的銜接。具體來說，是行政法律責任與刑事法律責任的銜接問題。懲治和預防公司、企業犯罪應綜合運用各種法律責任，而不應只是使刑罰這一利器。
根據《治安管理處罰法》第2條②與《刑法》第401條③，行政機關處理違法案件，當違法行為構成犯罪時，行政機關有義務將其移交司法機關。然而，司法機關在處理犯罪行為時，對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的具體情況由主管部門予以行政處罰或行政處分。但是，對即需要判處刑罰，又需要依法追究行政法律責任，法律沒有規定司法機關應履行相應的義務、如何履行與不履行時的法律責任。在實際生活中，同時觸犯行政法和刑法的情況大量存在，當同一案件既是行政違法案件又是行政犯罪案件時，原則上應先由司法機關按刑事訴訟程序解決行為人的刑事責任問題，即所謂的刑事優先原則。司法機關追究犯罪分子的刑事責任后，沒有相應的法律制度保證行政機關追究其行政法律責任。根據《行政處罰法》等行政法律法規，違法行為構成犯罪的，移交司法機處理，但對移交司法機處理的犯罪分子沒有再追究行政責任的機制。由此看來，行政法律責任與刑事法律責任在適用銜接環節上存在缺陷。這一缺陷使得針對公司、企業犯罪只適用單一的刑事責任。對公司、企業犯罪只適用單一的刑事責任自然不能有效地懲治和預防公司、企業犯罪。
由此看來，為有效地懲治和預防公司、企業犯罪只要解決行政法律責任與刑事法律責任在適用銜接環節上存在的問題。即對犯罪分子同時適用刑事責任與行政責任。這只能通過立法來實現。一、修改《行政處罰法》第18條第4項，違法行為構成犯罪的，移交司法機處理，同時保留對其適用行政處罰的權力。二、修改《刑法》第37條，對適用刑罰的犯罪分子，認為需要給予相應行政處罰的，向相關行政機關發出司法建議書。需要指出的是，從我國的具體情況出發，對一般違法行為適用行政處罰，對嚴重違法行為同時適用行政處罰與刑罰。這也是許多學者所贊同的。
某一處遇措施是否應為一種刑罰應從解析其本質入手。本質是事物的根本性質，是事物的內在規定性。一事物的根本性質對于該事物來說，是它自身的本質規定；對于他事物來說，則是該事物和他事物之間的本質區別。由此看來，如果吊銷營業執照等處遇措施具備刑罰的本質就將其刑罰化，否則就不能將其納入到刑罰體系中來。“刑罰以其懲罰的嚴厲性為其本質屬性”。吊銷營業執照等處遇措施刑罰化后，這些處遇措施既是行政處罰，又為刑罰。既是行政處罰，又為刑罰的這些處遇措施就不具備其作為刑罰的本質屬性。因為它們不再具備其嚴厲性的懲罰措施。既然不具備其作為刑罰的本質屬性，那么不應這些處遇措施刑罰化。否則，這些刑罰化處遇措施與非刑罰處遇措施在嚴厲性上沒有了界限。
綜上所述，我們確實需要借鑒甚至引進外國的刑法理論學說。但我國更需要根據中國的刑事立法的特點與司法實踐需要，形成具有中國特色的刑法理論；對中國刑法特有的規定，中國司法實踐中面臨的特殊問題，要展開深入研究，形成自己的原創理論。思考犯罪的對策，我們不能總把眼光放在擴大刑罰上，而應當綜合運用行政處罰、民事制裁或通過新聞媒體進行社會制裁等手段。
參考文獻：
[1]游偉:刑事立法與司法適用――中國當代刑法研究[M]．上海:上海教育出版社，1996，68
篇2
（一）現有行政執法與刑事司法的銜接機制考察
2001年7月，國務院了《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》，強調行政機關應依法移送涉嫌犯罪案件。2004、2005年，在最高人民檢察院牽頭下，聯合若干部門先后下發了《關于加強行政執法機關與公安機關、人民檢察院工作聯系的意見》、《關于在行政執法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》。根據上述文件，各地檢察機關也積極構建與行政機關的銜接機制：一是單獨制定實施意見，如福建省檢察機關出臺了《福建省行政執法與刑事司法銜接工作機制規定》；二是與特定的行政機關就某一類案建章立制，如湖南省檢察機關聯合省煙草專賣局制定了《湖南省人民檢察院、湖南省煙草專賣局關于建立涉煙犯罪案件移送備案制度的規定（試行）》；三是與不特定的行政執法機關制定相應的銜接制度，如羅湖區檢察院與國稅局、文化局等14個行政執法機關聯合制定了《羅湖區行政執法和刑事司法相銜接工作實施辦法》。雖然，我國行政執法與刑事司法銜接的框架正在逐漸建立，但由于各種現實因素的制約，機制還不夠完善，筆者認為，目前存有如下不適應現實的情形：
1.銜接層次較低。現有行政執法與刑事司法的銜接制度基本是在檢察院主導下建立的，更加注重檢察院立案監督部門對行政執法部門的監督，而對最重要的行政犯罪雙重責任如何實現、兩種責任如何協調、折抵等并無涉及。
2.規定不夠協調。出自不同部門、不同時期以及內容不相一致的行政執法和刑事司法銜接機制的相關規定，會造成機關之間的沖突。“行政執行機關在實際執行過程中根據‘自己的需要’進行選擇性執行提供了方便，導致實踐中的執行不僅未能如愿，而且出現混亂和困難加劇的趨向，行政執法與刑事司法的銜接問題出現更多不銜接的問題，有關銜接機制的規定不因執法的選擇適用，卻成為不銜接的規定依據。”[1]
3.認識尚未統一。辦案過程中，刑事司法機關與行政執法機關對案件定性、證據收集標準等問題會經常存有分歧，容易發生兩家單位互相推諉、扯皮的現象，往往影響案件的及時移送與懲處。
4.監督力度不夠。首先，銜接機制僅在部分地區有落實，監督的地域范圍其實很有限；其次，“受傳統思維方式影響，檢察機關的偵查監督部門以審查批捕案件為主，現有人員在保證批捕案件質量的前提下，再拿出一部分精力來從事‘兩法銜接’工作，做起來力不從心”。[2]
（二）法院參與該機制升級的必要性探析
1.雖然在檢察院主導下建立起的銜接機制存在不適應現實的問題，但是其在限制行政權過分滲透、促進行政權與刑事司法權更好地銜接的初衷是好的。對于新生事物，法院應該積極探索參與行政執法與刑事司法銜接的工作制度框架構建，發揮審判權在行政犯罪懲處過程中的重要作用。
2.從語義上分析，既然是行政執法與刑事司法的銜接，自然應延伸至審判階段，應進一步從“督促移交案件”擴大到通過刑事審判權使得“行政犯罪雙重責任客觀、準確實現”這一更高層次。只有法院參與機制構建，才能確保銜接機制從點的接觸到整個行政犯罪線性連貫懲處。
3.從司法操作上，行政處罰與刑罰有重合之處，行、刑責任的實現需要考慮競合、折抵等問題，若沒有法院的參與，行政犯罪人所承擔的行、刑責任總和將有導致不客觀的極大可能。
4.有利于司法權強化對行政權的監督。首先，兩法銜接工作量大，僅靠檢察機關監督移送不足以應對。其次，法院在行政犯罪案件的審判過程中，能及時發現行政機關移送案件過程中存在的弊端，并對其不當行為以司法建議等形式予以督促改正。
二、行政執法與刑事司法的銜接機制之司法審判回應
（一）把握行政犯罪責任實現原則
1.行政、刑事責任并合為原則，同類不再并用為例外
行政犯罪的雙重違法性，決定其在法律后果上應為行政罰與刑罰的有機統一。所以，在追究行政犯罪責任時應將行、刑責任予以并和，這是原則性規定。“但由于實際情況復雜多樣，有時會出現某些不能合并、不宜合并或者無需合并適用的情況。因此，行政處罰和刑事處罰的合并適用只是一般原則，在具體合并適用時，應視不同情況，采取不同的方法予以銜接。”[3]這就涉及到行政犯罪責任實現中并和原則的例外——同類不再適用原則。由于刑法與行政法都屬公法，使二者在處罰方式上有同類的情形,如罰金與罰款都強制行為人繳納金錢，自由刑與行政拘留都限制人身自由，兩者之間只有量上的差異，不能再一并適用，具體在下文責任實現途徑部分予以分析。
2.程序上刑事優先原則
要實現行政犯罪雙重責任，必須將刑事程序與行政程序結合起來，單一程序都無法達到，而這當中程序上刑事優先也是一項基本原則，其是指追究行政犯罪責任，原則上應先由司法機關依據刑事程序解決行為人的刑事責任問題,再由行政機關根據行政程序解決行為人的行政責任問題。其依據在于：第一，行政犯罪本質上是一種犯罪，其本質屬性決定應優先適用刑事程序追究刑法上的責任；第二，相比與一般行政責任的實現方法，刑事責任的實現方法更為嚴厲。在優先實現刑事責任后，同類行政責任不再適用，符合法律資源經濟原則；第三，適用刑事優先原則，可以防止行政機關以罰代刑，有利于打擊犯罪，實現刑法的社會防衛功能。
綜上，在解決行政犯罪法律責任問題上應遵循刑事程序優先。當然，由于現實的復雜性，行政程序先于刑事程序啟動的情形大量存在，故“刑事優先”也只是一般原則。這使得行政犯法律責任在實現途徑上存有先刑事后行政和先行政后刑事兩種情形。
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（二）理清行政犯罪責任實現途徑
1.刑事責任實現在先，行政責任實現在后
如果法院已適用了刑罰或免于刑罰的，行政機關在給予行政處罰時應采用如下方式與刑罰相銜接：
（1）內容相似的責任形式不得重復適用。其一，法院判處罰金或者沒收財產的，行政主體不能再做出罰款的處罰。“因為，法院已處罰金后，給行為人經濟制裁的目的已經達到，不宜再由行政機關依據同一事實和理由再予以罰款處罰。”其二，法院已經適用了自由刑，如拘役、有期徒刑等，行政機關無需再給予行為人行政拘留。“因為兩者都有限制人身自由的性質，而且自由刑的強度比行政拘留大，足以達到懲戒與教育的處罰目的。”[4]其三、法院責令賠償損失的，行政主體不得再作出責令賠償損失的決定。其四，人民法院責令賠禮道歉的，行政主體同樣不得再適用。
（2）內容不相似的責任形式可重復適用。其一，生命刑、自由刑與行政罰中除行政拘留外都可以合并適用。如法院已經適用了管制，行政機關在必要時仍可依法處以吊銷許可證等。其二，財產刑與罰款之外行政責任實現方法均可并合。其三，資格刑可與行政處分外的行政罰并合適用。其四，法人有違法犯罪行為，如果法院追究直接責任人員的刑事責任，那么行政機關還可對該法人依法適用行政處罰。
（3）免于刑事處罰后可給予行政處罰。我國《刑法》第37條規定：“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失、或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。”當然，需要指出的是，并非所有被免刑的犯罪人都要給予行政處罰，是否給予相應的行政處罰應依法根據各種案件的具體情況以及被告人的主觀過錯確定。[5]
2.行政責任實現在先，刑事責任實現在后
如果行政機關已經適用了行政處罰，法院在給予刑罰時應采用如下方式與行政處罰相銜接：
（1）內容相似的責任實現方法不再重復適用。其一，行政機關先罰款的，法院仍可處罰金或者沒收財產，但對處罰金的，須折抵；除此，先行政拘留，后法院判處自由刑的，也應折抵。其二，實現方法相同，實質上并無差別的，行政主體如已先適用的，法院不得再適用，如責令賠禮道歉、賠償損失等。
篇3
（一）城管行政處罰公正原則的基本要求
公正，要求城管行政執法部門在實施行政處罰時必須以事實為依據，對被處罰的公民、法人或其他組織按照法律法規的要求使用同一標準，對事實、性質、情節以及社會危害程度相當的違反城市管理法律、法規的行為，不論違法當事人的地位、權勢、關系如何，應一視同仁地予以處罰。公正原則是依法行政在行政處罰中的一個重要體現，其具體表現在：第一，行政處罰必須過罰相當、即行政處罰的具體內容應當與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當，第二，行政處罰必須合法合理，即行政處罰必須以法律為準繩，做到處罰法定。同時，在行使自由裁量權時，要合情合理，不偏不倚。第三，行政處罰必須堅持回避制度，即實施城管行政處罰時，案件調查人員、聽證主持人員及案件審批人員與當事人或案件有直接利害關系的，應當回避。堅持回避制度，目的是防止實施行政處罰時徊私舞弊或者發生偏見。相關人員應當回避而未回避，不僅顯失公正，而且構成程序違法。第四，行政處罰必須聽取當事人陳述意見。在對當事人作出行政處罰決定時，城管行政執法部門必須事先聽取當事人的陳述意見。《行政處罰法》第四十一條規定，“拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰不能成立”。
（二）城管行政處罰公開原則的基本要求
公開，是指城管行政執法部門對有關城管行政處罰的法律法規和規章規定、執法人員身份、主要違法事實、處罰決定等與處罰有關的情況，除可能危害公共利益或者損害他人或其他組織的合法權益并由法律、法規特別規定的以外，邵應該向當事人公開。公開是法的本質屬性，法所具有的告知、指引、評價、教育和強制等作用，其前提條件是公開。堅持公開原則的基本要求是：第一，依據公開，《行政處罰法》第四條第三款規定：“對違法行為給予行政處罰的規定必須公布；未經公布的，不得作為行政處罰的依據。”凡是要人們遵守的，首先要事先公布。公布要做到及時、完整，公布的內容既包括法律法規的規范文件，也包括其附件。第二，身份公開。實施行政處罰，必須公開執法人員的身份，第三，處罰公開。城管行政執法部門在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由、依據以及當事人依法享有的權利。對符合法定條件的行政處罰案件還必須公開舉行聽證，讓當事人能充分行使陳述和申辯的權利，以防止違法、不當的行政處罰侵害當事人的合法權益。處罰公開包括處罰程序公開、處罰文書公開、處罰結果公開等。
二、當前在執行城管行政處罰公正、公開原則中存在的主要問題
公正、公開原則是依法治國、依法行政的主要內容之一，是城管行政執法必須堅持的重要原則。當前，在不斷推進依法治國、依法行政的進程中，各地城管行政執法部門依法行政意識日益增強，城管行政處罰日趨規范。但不可否認，目前城管行政處罰在遵循公正、公開原則方面，仍存在不少函待解決的問題。
（一）重實體輕程序
城管行政處罰在程序上的公證與否，直接影響行政處罰的內容是否有效和成立。須知，程序是公正的前提。然而，由于受傳統的重實體、輕程序觀念的影響，一些城管行政執法部門認為行政處罰只要事實清楚、證據確鑿，達到了處罰目的就行了，程序上的不足對行政處罰的效力沒有影響，因而在實施城管行政處罰時違反法定程序，如先執行后裁決，或作出行政處罰決定前不履行告知程序等。有些地方在行政處罰中雖然依照程序作出處罰決定，但由于執法人員自身素質制約，對程序的適用往往流于形式，不夠嚴謹，如濫用口頭傳喚、單人調查取證等。
（二）重合法輕合理
行政處罰公正、公開原則是行政處罰合理、合法的內在統一，2004年3月國務院頒布的《全面推進依法行政實施綱要》，將“合法行政”、“合理行政”作為依法行政兩條最基本的要求。這就是說，行政處罰既合法又合理是依法行政的基本內容，二者不可偏廢。要實現行政處罰公正，就必須在實施行政處罰的過程中，做到既合法又合理。但在目前的城管行政處罰實踐中，重合法輕合理的傾向相當普遍。部分城管執法人員在案件調查和作出行政處罰決定時，重定性輕情節，只看與定性直接關聯的違法事實的基本證據，卻不考慮與量罰密切相關的情節、責任、前因后果等相關因素。如在處罰占道亂擺賣時，只考慮自道行為違法，不考慮占道面積的大小，對數名違法當事人“一視同仁”地處以同樣數額的罰款。另外，在查處違法行為過程中，執法人員常常受到來自方方面面的非法律性因素的影響，導致辦案不合理、不公正。
（三）濫用自由裁量權，隨意處罰
自由裁量權是指行政執法主體在法律所允許的范圍內，基于法律的目的，根據具體情況和意志，自行判斷和選擇自己認為正確的行為的權力。自由裁量是相對輯束裁量而言。竭束裁量是指在實施行政處罰時，必須嚴格按照法律、法規的規定進行，沒有任何選擇的自由。但是，城管行政處罰量大面廣，擁有極大的自由裁量空間。自由裁量權是城管行政處罰的重要組成部分，但也是城管行政處罰的一柄雙刃劍。運用得當，有利于實現公正和效率，反之，便會導致權力濫用、越權執法、侵犯當事人的合法權益并嚴重損害法律的尊嚴。因此，在行使城管行政處罰自由裁量權時，應當考慮法律所規定的應當考慮的各方面因素，最大限度地尊重當事人的權益，公平合理，不帶任何偏見，對當事人平等地適用法律，遵循過罰相當的原則，
三、影響城管行政處罰公正、公開原則執行的原因分析
（一）法律規范滯后
我國現行的涉及城市管理的法律法規雖然較多，但不系統，散見于其他的法律法規之申，許多法律法規條文又似是而非，可操作性不強，甚至相互矛盾，法律規范內部的協調性、統一性、配套性不能滿足行政執法的具體性和可操作性要求，導致城管行政處罰缺乏完善、準確的處罰依據。面對這一難點，城管執法隊員處于被動境地。對于明顯處于管理權限范圍內的違法、違規事項，如對其進行管理，尤缺乏對應的處罰依據；如不對其進行管理，則又是行政不作為的傾向。特別是同一行為同時違反兩個法律，涉及到數種不同的處罰時，究竟適用何種法律、何種處罰，城管執法人員很難把握，難以取舍和決斷。
（二）城管體制不順
城管行政執法隊伍目前仍處于較混亂的狀況，雖然有些城市設立城管行政執法局或者同時設城管局，相對集中部分行政處罰權，但大多數城市還是城市建設管理監察支（大）隊，且不是執法主體，而是受委托執法的事業單位，在人員、經費上沒有足夠的保障，執法力度較弱，有的地方的城管行政執法甚至是自籌經費。執法權利被束縛后，尤其需要較為完善的配套措施，如從物質上等方面大力配合。城管隊伍做為較為年輕的新生隊伍，缺乏相應的領導管理體制，自成一家，缺乏透明監督。當它所管理的事項需要其他部門的配合時，卻又顯得蒼白無力。這種狀況直接導致處罰彈性大，處罰結果不穩定，也造成了行政處罰的困難越來越大、糾紛愈益增多，不時引發暴力抗法事件。
（三）長官意志制衡
在城管行政處罰過程中，一些部門領導、上級領導以及其他外部力量對城管行政處罰進行過多干擾，導致城管行政處罰申"長官意志"盛行，直接影響行政處罰的公正、公開。出項這一問題的原因有很多，其中很重要的一點就是城管隊伍缺乏較為獨立的機制。廣大執法隊員在基層與市民群眾進行有理有據的工作，但是這并不能抵擋領導愛于情面所說的話，處于經費及其他方面的原因，一些行政處罰往往是有出無行，長此下去，嚴重削弱了行政執法力度，影響行政執法形象。
（四）其他原因
隨著法制進程的不斷加快，公民的法律意識提高很快，公民學會用法律武器維護自己的合法權益。這對行政執法部門及執法人員提出了更高的要求。現在很多城管執法隊伍提出了“文明執法”的口號，但是當你面對群眾以“侵犯權益”的表面理由進行維權，當你面對無理群眾的圍攻謾罵，當你面對英雄主義意識強烈出頭的圍觀群眾聲聲討伐時，如何文明執法就成了一大難題。一時的退讓可能導致今后重復出現類似的問題，從而成為領導念念不忘、群眾口口相傳、隊員人人頭疼的“刺頭”。此時，處于基層的一線執法隊伍似乎應針對情況進行行政處罰，來更好的體現行政處罰的公開與公正原則，而不是一味的姑息遷就。
全心全意為人民服務是我們光的一貫宗旨，但當前不少地方的城管行政執法部門存在著“官貴民賤”思想，拜金主義盛行，往往通過實施行政處罰謀求部門利益、地方利益和個人利益，妨礙公正、公開原則的執行。同時，城管執法人員素質低下，也是導致城管行政處罰有失公正、公開的重要原因。
四、對保障城管行政處罰堅持公正、公開原則的建議
保障城管行政處罰堅持公正、公開原則，要加大普法教育的力度，增強公民和組織的法律意識、城市意識和自我維權意識。但更重要的是，要改革體制，加強立法，以一定的措施、制度來強化制約和監督城管行政處罰權的公正、公開行使，
（一）加大城管行政執法體制的改革力度
加快城市管理領域相對集中行政處罰權的步伐，建立權責明確、行為規范、監督有效、保障有力的城管行政執法體制，建議成立國家城市管理行政執法機構，相對集申城市管理領域的行政處罰權，明確職能范圍和工作任務，筆者認為，這是提高城管行政處罰效率和水平，規范城管行政處罰行為，強化隊伍建設，實現全國城管行政執法機構設置統一化、規范化、科學化，促進城管行政執法程序化、法定化，優化城管執法社會環境，建立健全城管行政執法主體資格制度，保障城管行政處罰權公正、公開行使的必由之路，
（二）加快城管行政執法領域的立法步伐
如前所述，城管行政處罰難以做到公正、公開的原因之一一是法律規范滯后，因此，強化城管行政執法，促進城管行政處罰權公正、公開行使，建立健全城管法律法規至關重要。相對集中行政處罰權是大勢所趨，也符合我國改革行政執法體制的客觀需要，所以，必須從相對集中城市管理領域行政處罰權的角度出發，制定、頒布《中華人民共和國城市管理法》及其系列法規、規章，將散見于其他法律法規中的內容綜合起來，使其系統化、科學化、法律法規依據惟一化;在規定自由裁量權時，盡可能縮小自由裁量的幅度;要嚴格規定城管行政處罰程序，通過嚴格的程序遏制行政處罰顯失公正、公開等不合法、不合理現象。
（三）強化城管行政執法隊伍的自身建設
再完善的法律都是由人來執行的。如果沒有一支高素質的城管行政執法隊伍，就很難形成合法、公正、公開辦案的局面，城管行政處罰的公正、公開原則就會大打折扣。因此，建設一支紀律嚴明、公正無私、政治堅定的城管行政執法隊伍，是實現城管行政姓罰公正、公開的首要因素。城管行政執法部門應堅持經常性地組織廣大城管執法人員學習政治埋論和政策法規，強化城管執法人員的業務培訓，促進城管執法人員養成良好的職業道德，培養城管執法人員的分析能力和邏輯思維能力，不斷提高城管執法人員的管理水平、執法水平和執法效率，從而真正實現城管行政處罰的公正、公開。
（四）建立完善城管行政處罰的監督機制
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—百年古老的話題關于行政刑法的法律性質的討論,理論界主要形成了三種學說,即行政法說、刑事法說和雙重性質說。
(一)行政法說該學說認為,行政刑法是屬于行政法的性質。最早提出行政法學說的是被學界譽為“行政刑法之父”的德國學者郭特希密特,他認為,稱行政刑法是根據其外形觀察所得,從本質上來看,行政刑法屬于行政法的領域I‘’。其理論的出發點在于法與行政的對立,法的目的在于保護人的意思支配范圍,行政的目的則在于增進公共福利。違反法的行為是刑事犯,是直接對法益的破壞,也即是同時包含著違反實質要素(法益侵害)和形式要素(違法性);而違反行政的行為是行政犯,其僅僅是對形式要素的違反。因此,刑事犯與行政犯兩者存在著本質上的差別。基于這種“質的差異”理論,郭氏認為應該將行政犯從刑法典中獨立出來,由專門的法典加以規定,此即行政刑法。由于郭氏認為法與行政目的存在著本質上的不同,從而導出了行政刑法屬于行政法的結論。在我國也有學者主張行政刑法歸屬于行政法的觀點。如有學者認為,“行政刑法其實是指國家為維護社會秩序,保證國家行政管理職能的實現而制訂的有關行政懲戒的行政法律規范的總稱。行政刑法屬于行政法的范疇。”I2j支撐這一結論的理由主要有以下幾個方面:第一,行政刑法調整的是國家行政管理活動過程中因違反行政管理法規的行為而引起的各種社會關系,它主要針對那些較為嚴重的行政違法行為,即行政上的“犯罪行為”,而不是刑法意義上的犯罪行為。第二,行政刑法的法律淵源一般都是行政法規范,或分散在行政法律體系的各個分支部門,或集中體現在《行政刑法典》中。第三,行政刑法所規定的制裁(也即所謂的行政刑罰)是行政機關在其法定職權范圍內做出的行政處罰與行政處分,這與刑法所規定的刑罰是有本質區別的。第四,行政刑法的執法機構為行政機關而非司法機關,且其宗旨是為國家行政權力的行使提供強有力的法律保障,保證國家行政管理活動的正常進行,實現行政管理的職能和目標l2]。
(二)刑事法說該學說認為,行政刑法應當屬于刑事法。如日本學者福田平認為:“行政刑法與固有刑法的指導原理相同。由于刑法的諸原則大多在行政刑法中是妥當的,故行政刑法并非只是與固有刑法的形式相同,而是形成統一的刑法的一個部門。當然,不可否認,在行政刑法中,固有刑法的一般原則被修正以適應行政刑法的特殊性,但這種特殊性并不否認作為其基行政法學研究。性格的刑法性格。因此,應認為行政刑法是作為刑法特殊部門屬于刑法。而且,基于這樣的理解,能夠對有關國家刑罰權的法律體系作統一的理解。”131我國也有學者認為,“我國行政刑法應屬于刑法的范疇”【4],其理由是:第一,從形式上說,刑法有廣義和狹義之分,廣義的刑法是指一切規定犯罪與刑事責任的法律規范的總和,除刑法典外還包括單行刑法和附屬刑法等。狹義的刑法只是系統規定犯罪與刑事責任的法律,即僅指刑法典。我國的行政刑法規范是分散在刑法典、單行刑法和附屬刑法之中的,這些顯然屬于廣義刑法的范疇。第二,從程序上講,行政刑法適用的程序是刑事訴訟程序而非行政訴訟程序。第三,從實質上說,行政刑法受刑法原理的支配而非行政法原理的支配l’1。
(三)雙重性質說該學說為近年來我國一些學者所倡導,該學說認為,行政刑法兼具行政法和刑事法的性質。其推定的切人點是認為行政犯罪是指違反行政法規范,情節嚴重時又觸犯國家刑律的行為。在法律性質上,這種行為具有違反行政法和違反刑事法的雙重屬性,換言之,構成行政犯罪的前提是必須違反行政法,但違反行政法并不必然構成行政犯罪,而是要達到一定的嚴重程度而觸犯了刑事法時,才構成行政犯罪。因此,這種雙重性決定了在法律責任和法律淵源、執行機構、適用程序和指導原理上也具有行政法和刑事法的雙重屬性,即既要追究行政犯罪行為的刑事責任,又要追究其行政責任;對刑事責任要由司法機關依據刑事訴訟程序法予以追究,對行政犯罪所引起的行政責任則要由行政機關依據行政程序予以裁決;那么,行政刑法必然要受到行政法原理和刑法原理的雙重支配。從而可以得出行政刑法具有行政法和刑事法的雙重性質tsll61。
二、行政刑法性質爭論的實質—對行政犯罪內酒的界定不同
為何對行政刑法的法律性質的認識會在我國學界產生如此巨大的差異呢?這種差異的存在,使我們更有必要對這個問題做更深人的分析。三種學說的觀點給人各說各話的感覺,究其爭論的實質內容,筆者認為是對行政犯罪內涵認識不同。行政刑法是行政刑法規范的總稱,而行政犯罪和行政刑罰共同構成了行政刑法的基本內容。因此,要探求行政刑法的法律性質,首先要明確行政刑法規范所包含的對象,即何為行政犯罪的問題。然而,這三種不同的學說對行政犯罪的內涵卻有著各自的理解,對行政刑法的法律性質的認識產生分歧也就在所難免了。
(一)行政法說中的“行政犯罪”持行政法說的學者對行政刑法概念的界定大都采用如下表述:“行政刑法其實是指國家為維護社會秩序,保證國家行政管理職能的實現而制訂的有關行政懲戒的行政法律規范的總稱。”陰“所謂行政刑法,是指國家為了維護正常的行政管理秩序,對嚴重行政違法行為(即行政犯罪)及其法律責任(即行政刑罰)作出規定的行政法律規范的總稱。”‘,,等等。從這些表述中我們可以看出,作為行政刑法調整對象的行政犯罪,在行政法說中有一個共同的特點,那便是僅伍口寸行政法的違反而不涉及到違反國家刑律的問題。換言之,行政犯罪在行政法說中是指那些“嚴重的違法行為”。有學者認為其范圍僅僅包括受勞動教養的行為、受治安管理處罰的行為及刑法中輕微犯罪行為l8]。因此,有學者認為,“行政犯罪雖有‘犯罪’的稱謂,卻并無‘犯罪’的實質,‘犯罪’之謂乃是從刑法中借來的,不過是為了突出其行政違法的嚴重性而采取的一種文字表述技巧而已。在本質上,行政犯罪仍是一種行政違法行為,受行政法的調整。”
(二)刑事法說中的“行政犯罪”持刑事法說的學者認為,“行政刑法就是國家為了維護正常的行政管理活動,實現行政管理目的,規定行政犯罪及其刑事責任的法律規范的總稱。”t’1這里的“行政犯罪”是刑法意義上犯罪的一種類型,即“違反行政法規,嚴重危害正常的行政管理活動,依照法律應當承擔刑事責任的行為。”‘41之所以稱這種犯罪類型為行政犯罪,是因為它是以違反行政法規為前提,但由于其程度嚴重到觸犯國家刑律而上升為一種犯罪行為,因此凡是以違反行政法規為前提的犯罪行為,都可以稱之為行政犯罪。正是因為這種行政犯罪是刑事犯罪中的一種類型,其行為所應該承擔的責任理所當然是刑事責任,因此這種行政犯罪屬于刑事法的范疇,行政刑法的法律性質理應屬。
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“商業秘密”這個名詞對于我國而言可以說是比較晚提出的，對于商業秘密的保護則更加滯后了。我國立法上最早提出商業秘密概念的是1991年的《民事訴訟法》，而在此后《反不當競爭法》中才正式的給予了明確的定義：是指一切公眾不知悉的，且含有實用價值、經濟價值，同時其權利人對其采取了相應的保密措施的技術信息、經營信息就是商業秘密。其中技術信息是指非專利技術成果、技術訣竅等在產品的生產、制作過程中所需的技術信息；經營信息是指程序、情報等與經營銷售有關的信息。
由于起步較晚，疏于防范，在商業秘密保護這條路上，我國許多知名的企業因泄露了商業機密而瀕臨破產，或因商業秘密侵權糾紛而大傷元氣，因商業秘密造成嚴重后果的事例可以說是屢見不鮮。沒有對企業自身擁有的技術秘密進行嚴密的保護，將可能直接導致企業喪失競爭優勢而直接走向滅亡。
同行業的競爭對手當然也深知商業秘密對于企業的重要性，挖空心思竊取商業秘密或挖走企業的核心技術人員的情況時刻可能發生。如何全面、持久、有效地保護企業的商業秘密成為企業關注的焦點。
談了這么多，究竟什么是企業的商業秘密？侵犯商業秘密應承擔什么法律責任？如何更好的維護自身的商業秘密呢？筆者將一一陳述。
一、商業秘密的構成要件
（一）秘密性。秘密性應當理解為具備不為普遍知悉和并非容易獲得兩個具體條件。商業秘密的核心特征就是秘密性。
（二）保密性。商業秘密所具有的本質屬性之一就是保密性，其保障了商業秘密的存在。權利人在對相關的保密措施進行使用時，應當符合有效性、可識別性、適當性標準。即該秘密不采取不正當手段無法取得；權利人采取明示的方式，使相對人能夠意識到該信息是需要保密的信息；未經權利人許可，取得信息存在一定難度。
筆者曾參與一個涉及企業商業秘密的侵權糾紛案的處理，該案中商業秘密的認定成為訴爭的焦點。盡管該案中，原告方已經在訴訟前取得了工商行政部門對被告方作出的行政處罰決定書，但是原告方未能充分的證明其所謂的“自有技術”是商業秘密，也未能了解已經以專利形式或者公開發表的文集形式被公開了的技術已不再屬于商業秘密，因此，導致原告方相對被動而不得不與被告最終協商解決。
【案情】某公司訴劉某、某公司侵害技術秘密案
被告劉某原系原告公司員工，曾擔任副總經理一職。任職期間有接觸原告公司技術信息的條件。原告公司認為其掌握的設備生產技術為專有技術，是其商業秘密。被告劉某離職后，自行設立某公司，并與原告原有的客戶訂立了多份設備定作合同，且使用的圖紙與原告的圖紙均類似。原告遂向工商行政部門舉報被告劉某及某公司，認為被告侵犯商業秘密。工商行政部門亦作出《行政處罰決定書》，認為原告的技術圖紙等資料上的內容為原告的商業秘密，被告構成侵犯商業秘密的不正當競爭行為，并對被告進行了行政處罰。此后，原告發現被告仍在生產相關類似設備，無奈，訴至法院，要求被告停止侵權，賠償損失。
該案的被告來所委托本人作為律師。初接觸時，律師發現僅分析初步證據而言對被告已經相當不利，已有行政工商部門的《行政處罰決定書》將被告的侵權事實予以認定，并認定被告使用的圖紙等材料中均載有原告公司的專有技術，是原告的商業秘密；同時，工商行政部門將被告所有對外訂立的合同及相關圖紙等材料予以沒收，且被告在工商行政部門處理過程中已經做出了相對不利陳述，導致原告主張的賠償數額亦有較為充分的證據。
但是，通過與被告本人的深入溝通，查閱相關法律法規，尤其是最高院、江蘇省高院及無錫中院對于商業秘密案件的審判紀要，本人發現，其實本案作為被告而言還是有很多的辯駁之處。
首先，原告的訴請中上未明確其擁有的商業秘密點，即商業秘密的具體內容。而根據《省高院關于審理商業秘密案件有關問題的意見》第五條規定：權利人應當在舉證期限內明確商業秘密的具體內容。因此，書面申請法院要求原告明確其商業秘密點。
其次，鑒于本案涉及的商業秘密的技術性相對比較專業，為了更好的研究和搜索相關的信息，保證有充分的調查取證時間，采取了一個訴訟技巧（即提出管轄權異議及上訴程序），為被告爭取到了近兩個月的時間。在此期間，對原告主張的商業秘密進行相關專利的索引，并查找到一些專業書籍及公開發行的刊物，充分了解到原告所主張的專有技術并非是“不為他人所知悉”，而是早已在他國有了專利的申請，國內的期刊中也有諸多介紹，已成為公開的技術，不具有秘密性。
再次，本案正式進入庭審程序期間，再針對原告認為系商業秘密點的方面進行分析，提出該技術秘密已經被申請的專利、公開的刊物等進行了披露，已不具有秘密性，從而導致原告不得不就其主張的觀點進行進一步舉證，即申請法院對是否構成商業秘密進行鑒定。
面對高額的鑒定費用以及是否構成商業秘密的不確定性，原告最終選擇了與被告進行調解，從而了結了本案。
在該案的過程中，律師不僅利用了被告自身的專業技術知識為被告進行了維權，也在審理案件的程序及技巧上為被告爭取了時間，為更好的抗辯打下了夯實的理論基礎和法律基礎。
上述案例充分告知廣大企業家，在人民法院審理商業秘密侵權糾紛案中，商業秘密的構成不是企業自身認為的，也不是工商行政部門的處罰決定可以認定的，是需要進一步舉證甚至是鑒定的。而企業自有的技術是否構成商業秘密，才是維權的前提。因此，企業家在自有技術是否構成商業秘密的問題上不能認為是理所當然，而應當在專業技術領域進行相關的索引、調查，查找有無相關專利或者是否已在公知領域被披露，只有將這些問題充分研究透徹之后，才應該考慮如何防控商業秘密被侵權的問題。
二、侵犯商業秘密的法律責任
侵犯商業秘密應從刑事責任、行政責任、民事責任三個方面承擔責任。
（一）侵害商業秘密應承擔的刑事法律責任
《刑法》第二百一十九條規定，以下行為對商業秘密產生了侵犯需要承擔相應的刑事責任。即造成商業秘密的權利人損失巨大，則判處其拘役、處三年以下有期徒刑，同時對其罰金進行單處、并處；后果嚴重的行為，將處三年―七年有期徒刑，另外還要并處罰金。
（二）侵害商業秘密應承擔的行政法律責任
《反不正當競爭法》第二十五條規定：“違反本法第十條規定對商業秘密進行侵犯，其違法行為將由監督檢查部門責令停止，依照其發生的情節嚴重程度，處以一萬元―二十萬元不等的罰款。”
（三）侵犯商業秘密應承擔的民事法律責任
我國《民法通則》第一百三十四條規定承擔民事責任的方式主要有：賠禮道歉；消除影響；賠償損失；恢復原狀；返還財產；停止侵害；消除危險；排除妨礙等。都屬于對民事責任進行承擔的方式，在實際使用時可以單獨、共同使用。
從企業的角度來看，商業秘密若是被侵犯了，大多數企業會要求索求經濟賠償。經濟補償方式中較為常見的就是賠償損失，要求依據法律規定的標準，商業秘密侵權人補償權利人的損失。那么損害賠償的標準應如何界定呢？
《反不正當競爭法》第二十條明確規定，造成商業秘密權利人承受損害的，應當對相應的損害賠償責任進行承擔；若是出現難以計算被侵害的經營者的損失的情況，在侵權期間侵權人因侵權所獲得的利潤即為賠償額。
三、企業商業秘密的法律風險防控
商業秘密的重要性已越來越被企業家所重視，更多的企業家希望能像可口可樂公司一樣保護自身的專有技術或秘密配方，讓其專有技術百年甚至千年的流傳下去又不被同行所知悉。那么，現代企業應如何做好商業秘密方面的法律風險防控呢？
筆者認為，企業必須從內部保護和外部保護兩方面進行商業秘密的保護。
（一）企業內部自我保護
1.企業內部制度的保障
企業的規章制度是企業的根本大法，是能夠制約企業內部行為的準則。將商業秘密條款納入企業規章制度，為商業秘密保護再次增加了一層保護膜。同時，與員工簽訂保密合同和競業限制合同，將保密事宜制度化并完善化。
2.提高企業內部員工商業秘密的保護意識
（1）增強企業員工的主人翁意識，通過宣傳使員工明確保護企業的商業秘密就是保護企業的利益，就是保護自己的利益，因為企業的利益與員工的利益是一體的，不可分割的，兩者是“一榮俱榮、一損俱損”的關系。
（2）將內部員工分成不同的層次，各層次知悉的商業秘密應各不相同，需要保密的范圍也各自不同。
（3）對于企業內部的技術核心人員，應將其掌握的技術秘密點盡量分散，防止一個員工將所有技術秘密點全部掌握，導致失去一個員工則喪失了全部的商業秘密。
3.提高企業自身各項事務可能涉及商業秘密時的保護
（1）與任何第三方交往過程中，可能涉及商業秘密的，均應盡可能的加強保護。尤其應在法律文本上簽訂關于保密的相關協議，確保不被第三方將商業秘密透露給他人。
（2）對外的研討、交流、參展等過程中，嚴格防止核心技術的公開。針對媒體的采訪等情況，注意措辭及展示的內容，防止無意中將技術秘密公開。
（二）外部聯手保護
1.與專業人士聯手進行商業秘密的保護。專業的法律顧問可以在法律上幫助企業更好的維權，專業的知識專家可以在技術上給予企業專業的指導，這些專業人員都是企業的專業智囊團。
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檔案法制，通常是指國家關于管理檔案事務的法律、法規和規章制度。檔案法制建設主要包括檔案立法、檔案行政執法和檔案普法等三個方面。立法工作是檔案法制建設的前提，隨著檔案工作的不斷法制創新，檔案管理工作的新情況不斷涌現，為有效開發利用新形勢下的檔案資源，預防和懲處檔案工作領域違法違紀行為，必須依靠立法來制定相應的管理規范和標準，切實做到檔案管理工作中有法可依、有章可循。檔案行政執法是檔案法制建設的關鍵，通過到各系統、各行業開展檔案行政執法檢查，運用法律的手段加強檔案管理的監察，確保檔案法律法規的貫徹落實，是依法治檔工作中有法必依、違法必究的重要體現。有效的檔案普法宣傳教育，是檔案管理的法律法規及時向廣大人民群眾進行宣教，使大家能夠了解掌握相關的檔案法律法規知識，引導他們自覺參與到檔案工作中，為檔案工作的開展創造良好氛圍起到極為重要的作用。
2013年3月，國家監察部、人力資源和社會保障部、國家檔案局聯合簽署并以第30號令的形式實施了《檔案管理違法違紀行為處分規定》。《規定》的頒布實施，適應了社會主義市場經濟條件下依法管檔、依法推進檔案事業科學發展的客觀要求，對于進一步加強國家檔案管理，深化依法治檔進程，確保檔案完整與安全，提高檔案工作科學化水平，具有十分重要的現實指導性和針對性。加強檔案法制建設，堅持依法治檔，是新時期檔案工作法制不可避免的新形勢，更是推動檔案事業可持續發展的重要保證。作為檔案事業的重要組成部分，高校檔案工作在不斷走向信息化和現代化的同時，還應適時適當的推進其法制化進程。筆者作為一名高校檔案工作人員，結合自身的實際工作，現從微觀層面分析探討高校檔案法制建設中存在的問題及對策。
一、高校檔案法制建設中存在的問題
（一）檔案法制觀念不強，依法治檔意識淡薄
在高校檔案工作中，普遍存在法治意識薄弱的現象，主要表現在：一是檔案工作人員對檔案管理的意義認識不足。由于對教育改革的狹隘認識，檔案事業建設在高校中往往從屬于教育改革，檔案事業經常被一種對當前教育改革是否有用的實用主義來衡量，即以實用主義來評估檔案工作是否有用。但是檔案是歷史的產物，往往不能產生直接的教改成績或效果，所以這一觀念其實違背了檔案的價值屬性。所以在高校中，檔案往往是到檢查評估利用的時候才顯出它的價值。二是教職工對依法治檔的觀念淡薄。檔案違法行為所產生的后果往往具有間接性、隱蔽性，人們一般都沒有意識到某些行為已經構成檔案違法行為，更不知道檔案違法行為會造成的危害和損失。而且在高校的檔案管理工作中，很多時候教職工都認為檔案資料的收集、轉移麻煩而且無意義，常常不當回事，將其視為負擔，所以在學期或學年結束，該交的檔案資料也沒有整理移交，需檔案管理人員的多番催促。
（二）高校檔案執法力度不夠，執法方式單一，執法者素質有待提高
高校檔案管理工作與其他各類檔案工作類似，也存在著各式違法行為。諸如：違反規定非安全保管檔案，私自藏匿檔案材料，拒絕或折扣移交應當歸檔的檔案，擅自轉讓或出賣珍貴檔案以牟取私利，泄露機密檔案等。但此類違法行為卻鮮有被查處的，即便有被查處的情況，也往往存在執法力度不夠和方式單一的問題。高校檔案行政執法人員是高校檔案行政執法工作的主體，其法律素養和執法素質的高低直接影響著高校檔案法規的實施效果。許多高校檔案執法人員雖對檔案業務較為熟悉，但法學知識較為欠缺，對依法治檔的把握能力較差，同時也存在著一些不能堅決執法，甚至知法犯法的嚴重情形。因此，如何在現有形勢下，一方面不斷加強高校檔案執法力度，豐富執法方式，另一方面將提高高校檔案執法人員素質落到實處，增強執法監督效果，進而保護國家、集體和公民的權利，并維護高校檔案法律、法規的權威，將是高校檔案法制化過程中的一個重大現實問題。
（三）檔案工作常處于被動狀態，檔案工作無動力無目標
檔案工作在很多時候都處于被動狀態，堅持依法治檔往往只是高喊口號，并沒有落實到工作實處，形式大于內容，被動大于主動。這是由于對檔案重要性認識不足和檔案法治意識薄弱所造成的，而在高校中，這種現象往往更為嚴峻。原因是高校檔案管理工作比檔案局和各級檔案館的檔案管理更容易被忽略，同時也使人們產生了檔案室是“最閑”、“無作為”的工作部門的誤解，致使高校檔案工作者失去工作積極性甚至產生懈怠心理，出現了“不主動”、“不作為”的不良現象，檔案只有到檢查評估利用的時候才凸顯它的價值，檔案室似乎在這個時候才有所作為。部分工作人員存在“不主動”、“不作為”的不良現象，只是按部就班完成指定工作或上級交代的任務，被動的機械化的工作使學校檔案工作停滯不前。同時，檔案事業的本質屬性決定了檔案部門不在熱線，檔案工作也鮮為人知，因而很少得到社會和大眾的關注和重視，使得部分檔案工作人員忽略了檔案事業的重要性，造成檔案工作人員對于自身工作沒有正確的認識，不明其意義所在，存在“為何做”、“做何用”的困惑，長期以往則對檔案工作無動力無目標。
二、加強高校檔案法制建設的對策
（一）加強檔案法制宣傳，提高檔案法治意識
意識決定行動，所有優化檔案工作管理，提高檔案管理工作效率，提高檔案工作人員的積極性和主動性的辦法和措施，都必須以樹立正確的依法治檔意識為前提，才能得到順利的實行，也就是說，強化檔案法治意識，是堅持依法治檔之首。為了提高廣大師生的檔案法治意識，必須加強檔案法治宣傳力度。
第一，在學校公示欄布告檔案管理的各項法律、法規、規章制度以及學校檔案管理工作的具體情況，在固定的宣傳月舉辦成果展覽，增強師生的社會檔案意識和檔案法治觀念，促使其自覺遵守檔案法律法規，為依法管理檔案工作打好群眾基礎。另外還通過學校的內部網絡進行宣傳，建立檔案館網頁和互動平臺，達到更廣泛的宣傳效果的同時便于師生查詢了解學校的檔案管理工作動態，并為檔案工作提出意見和建議，幫助檔案員不斷優化學校的檔案管理工作。
第二，對檔案工作人員進行繼續教育，向全體檔案工作者開展全面深入的檔案法治教育。一方面，在內部召開研討會、座談會，深入學習依法治檔的理論、法律知識和進行執法案例分析，以案說法，提高檔案工作人員社會檔案意識和檔案法治意識；另一方面，通過訂閱檔案期刊和其他大眾媒體，傳播關于檔案工作的最新信息和理論知識。
（二）加強檔案執法監督力度，提高檔案執法者的綜合素質
要加強檔案執法監督力度，提高依法治檔水平，重點要抓好四個結合：一是執法檢查和日常執法監督相結合。要實行定期檢查和不定期的抽查，并形成有效的檢查制度，這是增強檔案執法監督力度，提高執法水平的重要一環。二是行政執法與業務指導相結合。高校檔案行政機關要按照國家法律、法規、規章制度、檔案業務規范對檔案的基礎業務進行指導活動，對具體的檔案執法人員進行定期培訓，加強理論學習，逐步提高檔案執法者的綜合素質。只有密切結合，互為表里，協調動作，才能更好地增強檔案執法的力度。三是行政處罰與宣傳教育相結合。行政處罰是保障法律實施的一個重要手段，但不是基本手段，更不是唯一手段。在檔案行政管理活動中，對少數違法者依照《檔案法》實施行政處罰是十分必要的，但決不能亂罰、濫罰。而且，處罰不是目的，而是為了糾正違法行為，因此，在實施行政處罰時，要著重對違法者進行教育，責令并幫助其糾正，以糾正違法行為，充分體現教育公民、法人和其他組織自覺守法為目的的立法精神。四是檔案法制建設與檔案管理機制建設相結合。要建設現代化的高校檔案事業，不能沒有檔案法制建設作保障，而要加快高校檔案事業發展，就要建立和完善檔案工作自身管理的運行機制。
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政府職能是行政管理體制的邏輯起點，自然也是城市管理體制改革的切入點和有力抓手。黨的十七大報告早就指出，行政管理體制改革，應當“著力轉變職能、理順關系、優化結構、提高效能，形成權責一致、分工合理、決策科學、執行順暢、監督有力的行政管理體制”。從中可見，“轉變職能、理順關系”是“優化結構、提高效能”的必要前提，而“轉變職能”又是“理順關系”的前置條件。因此，政府職能是城市管理體系的首要要素，政府職能的轉變是完善城市管理體系的首要問題。所以，構建科學的城市管理體系，應當以對政府職能的反思和重整為基礎，應當堅持把理順和轉變政府職能作為完善城市管理體系的基本任務，以職能調整為使命，解決政府職能越位、錯位和不到位的問題，實現職能調整和體制變革、機制變革、制度變革、方法變革的有機統一，使城市管理體系作為一個整體充分地發揮應有效能。基于此，有必要全面審視城市管理所涉職能，對其職能框架進行科學評估，對新形勢下城市管理的職能體系進行合理界定。本文將立足于政府職能調整，以南京市的大城管改革為主要分析對象，對我國城市管理體系中政府職能的調整方向進行分析。
二、城市管理體系中政府職能的基本結構
城市管理體系中的政府職能具有體系性、完整性，是一個多層次、多面向的結構。
首先，根據城市管理體系中行政機關處理的是行政內部還是外部的關系，可將政府職能分為外部職能和內部職能。外部職能指的是行政機關在處理與行政相對人的關系時所履行的職能，直接體現為社會管理和公共服務。內部職能指的是行政機關在處理相互之間的關系時所履行的職能，它雖然不直接體現為社會管理和公共服務，但卻是實現外部職能所不可或缺的。內部職能與外部職能之間存在一定張力，可能引發職權交叉、政出多門、相互推諉等問題，同樣需要在體制設計中認真對待。
其次，就外部職能而言，從行政過程論的視角，行政機關與行政相對人的關系包括了兩個環節——管理和執法，因而可將外部職能分為管理和執法兩種基本職能。管理職能包括對公物的管理和對城市日常生活秩序的管理，即在行政相對人沒有違法行為、也不存在違法可能性時，對其權利義務的確認和分配，體現正常的行政秩序。執法職能是對可能違法或已經違法的相對人予以規制的行政職能在具體行政行為的類型上包括行政檢查、行政處罰、行政強制措施、行政強制執行等，其本質是在正常行政秩序被破壞或有破壞可能性的情勢下，對違法的矯正和對秩序的恢復。
三、南京的大城管改革與政府職能轉變
南京市在城市管理方面不斷進行著改革探索，經歷了兩個階段：一是從2002年8月至2009年1月的相對集中行使行政處罰權為主的階段。二是從2009年2月至今的綜合管理階段。
2010年4月，南京實施“大部制”改革，對政府外部職能的改變包括：在大城管領域（即規劃、建設、管理三位一體），管理職能仍相對分散，但相對集中了執法職能（但程度仍較低）；在“小城管”領域（即通常意義的、狹義的城管，主要是市容管理），管理職能和執法職能相對集中，管執高度合一。
在內部職能方面，針對比較突出的協調問題，大城管改革在市一級增設了城市管理委員會下設城市管理辦公室，市城管委作為議事協調機構主要承擔協調職能，市城管辦負責日常工作。在區一級未設置城管委，由區人民政府直接協調，區人民政府與區城管局之間是領導關系。
但是，南京市大城管改革仍然處于探索階段，現有職能未調整到位，其不足之處較為明顯。
首先，從內部職能的結構來看，協調職能和領導職能還存在虛化問題。市一級主要是協調職能虛化，主要表現在：
（1）市城管委運轉不暢，協調不力，不能對一些反復出現的結構性問題及時做出回應。
（2）市城管委的日常辦事機構——市城管辦盡管被賦予了規劃、指導、協調、考評四大職能，但從運作實踐來看，其工作重點不是協調，而是考核（由于市城管辦沒有真正納入市城管局內，又在單獨實施和市城管局同樣的考核職能，客觀上形成了兩個考核體系。但由于考核內容、考核項目和考核標準不統一，導致有時候兩者對同一對象的考核結果不盡一致），偏離了設立宗旨。
（3）市城管局的角色模糊。一方面，由于城管工作的重心下移，市城管局僅保留6項行政處罰權，執法人員也僅有146名，難稱綜合執法機關。另一方面，市城管辦與市城管局相互獨立，市城管局缺乏對市政府其他部門和區街政府的協調能力，也難說是綜合協調機關。再者，由于“條塊結合、以塊為主”的雙重管理體制將最為重要的人事權和財政權賦予了區級黨政和人大，市城管局所保留的僅僅是考核權等少量權力。
（4）市城管委運作效果不佳，沒有形成常態機制，部門權限沖突缺乏常設協調者的問題繼續存在。從區和街道這兩級來看，則可能存在協調職能和領導職能雙重虛化等問題：
一是區級政府協調職能的虛化。由于區政府事務頗多，能否很好履行協調職能存在疑問。
二是由于實質上形成了街道管理為主的體制（各區執法大隊向街道派駐執法中隊，實行區街雙重管理，中隊隊員則分別掛鉤到社區，實行城管服務進社區。有的區甚至將隊伍的日常管理考核職責交給街道），區級政府（甚至區城管局）對本級城管執法隊伍的領導職能被虛化了。
三是條塊關系不暢，權責不盡統一。盡管區街城管執法隊伍的人、財、物下放到各區甚至各個街道管理，“但出現問題卻由市城管局承擔”。換句話說，市城管局只承擔指導職能，卻要承擔領導責任。
其次，從外部職能來看，原有問題也沒有很好解決。一是執法職能仍然不夠集中，容易發生權限沖突。例如，南京市涉及城市管理的15個部門都擁有自己的執法隊伍，有的部門內部還有多支執法隊伍，南京市住建委內部有市住房保障和房產局（10人）、市房產監察大隊（8人）、市政公用監察大隊（36人）、市城市建設管理監察支隊（16人）、市建筑安全生產監督站（165人）、市地鐵交通設施保護辦公室（205人），此外，市交通局、市規劃局、市城管局、市文廣新局都擁有兩支以上名目不一的執法隊伍。二是服務職能難以落到實處，社會反響一般。
四、《治理條例》對南京市政府職能的調整
《治理條例》針對大城管改革中的遺留問題，以法治化為破題之解，按照現代行政法治的要求，大力推行以民主、科學、法治為依歸的“城市治理”理念，推動城市政府職能轉變，正在形成獨具特色的城市管理模式，具有重大而深遠的意義。
《治理條例》的制度創新可以概括為三個轉變：一是由單純管理轉變為共同治理，保障人民的知情權、參與權、表達權、監督權，實現由黨委、政府包辦一切向黨委領導、政府負責、社會協同、公眾參與的社會管理格局的轉變；二是由防范性管理轉變為服務性管理，“在服務中實施管理，在管理中實現服務”；三是由單一的行政手段轉變為綜合運用法律、政策、經濟、行政、教育等手段，由僅僅倚靠剛性手段轉變為更多地適用柔性手段，形成剛柔相濟的管理模式。這些創新亮點，體現了《治理條例》制定者的立法追求，是走出當下城管困局的示范性探索，符合當代行政法治發展方向和城市經濟社會協調發展要求，具有鮮明的時代性、實踐性和針對性。
《治理條例》對南京市政府職能作了創新設計，包括以下幾個方面：
一是在內部職能方面，加強了協調職能、調整了領導職能、理順了條塊關系、統一了權責配置。具體來說：（1）加強協調職能，科學設計協調主體（在市一級設置城市治理委員會進行高位協調），合理配置協調權力，改善協調機制。城市治理委員會使得公民及社會組織得以共同參與城市治理，使行政機關的決策建立在權衡各種利益訴求和共識的基礎上，降低了權力濫用的可能性。（2）改善領導職能，理順條塊關系，一是進一步明確執法隊伍的領導關系，以塊為主，突出塊的領導職能——將大部分執法隊伍劃歸街道領導，市城管局和區城管局只領導直屬的少量執法隊伍；二是不強求條條的上下對口，條對塊（市城管局對區政府，區城管局對街道辦）定位于指導職能或協調職能。（3）統一權責配置，將領導權的享有者與領導責任的承擔者相統一。
二是在外部職能方面，深入推進綜合執法，加強對綜合執法的監督。多年來，我國行政執法體制的改革日趨深入，從相對集中處罰權到綜合行政執法，為解決多頭處罰、重復處罰、執法擾民、職權交叉、效率低下、機構膨脹等問題探索出了一條有效的路子。同時，對綜合執法的監督也同樣重要甚至更加重要。綜合執法是對執法權力的高度集中，權力容易被濫用，濫用的后果很嚴重。
為此，一方面，《治理條例》專節規定了執法協同制度，強調行政處罰權相對集中，規定了各部門之間的銜接程序，構建橫向到邊、縱向到底的執法責任網絡，以消除地區之間、部門之間、上下游之間的管理真空。另一方面，《治理條例》加強了對執法者的程序約束，完善了責任機制。
三是在程序約束方面，《治理條例》作了比較系統的制度安排。例如，第66條規定：“城市管理相關部門應當建立舉報投訴制度，向社會公布統一受理舉報投訴的電話、信箱和電子郵箱，對收到的舉報、投訴應當登記并在五個工作日內將處理情況告知當事人；案情特別重大或者復雜的，經批準可以延長處理期限，但最長不得超過十五日。對于不屬于本部門職責范圍的，城市管理相關部門應當向當事人說明情況，并在二個工作日內移送責任部門處理。”第68條第2款規定：“城市管理相關部門提出商請后，有關部門應當及時履行協助義務，不得推諉或者拒絕協助。因法定事由不能提供協助的，應當以書面形式告知請求部門并說明理由。”這里的“應當登記”、“五個工作日內”、“告知當事人”、“經批準可以延長處理期限”、“說明情況”、“二個工作日內移送”、“書面形式告知”、“說明理由”等等，都是行政程序規范，類似的行政程序規范在《治理條例》里還有很多，它們具有保證行政執法行為的規范性、合法性和有效性的功用。
篇8
由于“經濟管理關系論”將經濟法的調整對象界定為經濟管理關系，因此，什么是經濟管理關系或者說經濟管理關系的本質是什么？這是經濟法學界集中討論的一個問題。在1992年以后，經濟法學界逐漸從爭執不休的狀態中擺脫出來，從市場經濟與國家干預的角度去認識和把握經濟管理關系，把經濟管理關系的本質理解為國家干預經濟所形成的經濟關系。但是，國家干預經濟所形成的經濟管理關系是否都屬于經濟法調整對象的范圍呢？對此，經濟法學界分歧較大：有的認為所有的經濟管理關系皆屬于經濟法調整的范圍（注：謝次昌：《論經濟法的對象、地位及學科建設》，《中國法學》1990年第6期。），有的認為籠統地講經濟法調整所有的經濟管理關系是不妥的，因為經濟管理關系中還包含有行政管理關系，而行政管理關系應由行政法調整，經濟法只應調整部分經濟管理關系（注：王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。）。但哪部分經濟管理關系應由經濟法調整經濟法學界意見又不一致：有的認為經濟法調整的是國家以公有財產和公共利益代表人的身份參與市場經濟活動所形成的縱向經濟關系（注：尹中卿：《社會主義市場經濟法律體系框架初探》，《法學研究》1993年第6期。），有的則根據國家經濟管理手段的不同把國家的經濟管理劃分為直接管理和間接管理，認為在直接管理領域發生的經濟管理關系，本質上是一種以權力從屬為特征的行政關系，這部分管理關系應由行政法調整，而在間接管理領域發生的經濟管理關系，則是一種非權力從屬性的經濟關系，這部分經濟管理包括宏觀調控經濟關系和市場管理經濟關系兩個方面，它們才是經濟法的調整對象（注：王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。），還有的學者認為，經濟法調整的僅僅是間接宏觀調控性經濟關系（注：王希圣：《經濟法概念新論》，《河北法學》1994年第2期。），等等。所以，盡管經濟法學界多數學者主張或贊同“經濟管理關系論”，但學者們對作為經濟法調整對象的“經濟管理關系”的理解和認識并不一致。
將經濟法的調整對象界定為經濟管理關系，雖然將經濟法與民商法區分開來，但與行政法的調整對象-行政管理關系發生了碰撞，所以，經濟法學界在詮釋這一基礎理論的同時一直致力于經濟法與行政法關系的討論，力圖將經濟法從行政法中分離出來。
（一）在經濟法學界，學者們大多從以下諸方面闡述經濟法與行政法的區別
1.經濟法與行政法的調整對象不同
從調整對象的角度區分經濟法與行政法，這是經濟法學界集中討論的一個方面。但由于學者們對經濟法所調整的經濟管理關系的性質及其范圍缺少統一認識，因而，在討論作為經濟法調整對象的經濟管理關系與作為行政法調整對象的行政管理關系之間到底有哪些本質的不同和區別時其觀點亦各不相同。從總體上說，凡主張經濟法應調整所有經濟管理關系的學者多依據管理內容有無經濟性而將國家的管理關系分為經濟性的管理關系和非經濟性的管理關系，認為行政法調整的是非經濟性的管理關系，而經濟法調整的則是經濟性的管理關系，從而依據調整對象是否具有經濟內容而將經濟法與行政法區分開來（注：劉國歡：《經濟法調整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學》1996年第1期；梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第213頁。）。凡主張經濟法只調整部分經濟管理關系的學者則多從作為經濟法調整對象的經濟管理關系與作為行政法調整對象的行政管理關系（包括部分經濟管理關系）的不同法律屬性方面去分析兩者的不同和區別，他們從傳統的行政管理理念出發，將行政管理關系理解為一種直接的、以命令服從為特征的隸屬性的社會關系，因此，在經濟管理領域，如果經濟管理關系是依據行政命令而發生的，是一種直接的管理關系的話，那么，這種管理關系就是一種僅具經濟外殼的行政關系，它應由行政法去調整；相反，如果經濟管理關系的發生根據不是行政命令，而是普遍性的調控措施、間接的調節手段，那么，這種宏觀的、間接的、非權力從屬性的經濟管理關系應由經濟法調整，因為這種經濟管理關系與一般的行政管理關系有著本質的不同（注：王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。）。
2.經濟法與行政法的調整手段不同
基本的看法認為行政法主要依靠直接的調整方式作用于管理對象，而經濟法則主要采用間接的調整方式（注：徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。）；行政法主要采取單一的以行政命令為主的行政手段，而經濟法的調整手段主要體現為普遍性的調控措施，體現為財政、稅收、金融、信貸、利率等經濟手段的運用，經濟法發生作用的主要方式是通過充分發揮經濟杠桿的調節作用引導市場經濟的發展（注：李中圣：《關于經濟法調整的研究》，《法學研究》1994年第2期；徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。）。從而以經濟管理的方式是經濟手段還是行政手段作為區分經濟法與行政法的標準之一。
3.經濟法與行政法的法律性質不同
在經濟法學界，有學者引證英美法系國家行政法的觀念而將我國的行政法定性為“控權法”、“程序法”、“管理管理者之法”，認為行政法并不重在經濟管理中的經濟性內容，它重在經濟管理中的程序性內容，并以行政程序監督權力的行使，防止權力的濫用；而經濟法既不是也無需是控權法，經濟法最關注的是用以干預經濟的調控政策、競爭政策是否得當，并認為對作為經濟法主體的行政機關制定這些經濟政策的行為進行控制是荒謬的（注：徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。）。這種觀點將經濟法視為一種實體法、授權法。
此外，還有學者從行政法與經濟法所追求和實現的價值目標、行政法與經濟法產生的不同歷史背景等方面去分析經濟法與行政法的不同：認為行政法所追求和實現的是國家利益，而經濟法所追求和實現的是社會公共利益；行政法是在資產階級革命勝利后在“法治國”、“依法行政”的理念下產生的，是政治法，而經濟法則是生產社會化和壟斷的產物，它產生于自由資本主義競爭向壟斷過渡的階段，是國家干預經濟的結果；在我國，行政法是計劃經濟的產物，是計劃經濟的法律代名詞，它無法承擔起管理市場經濟的任務，對市場經濟的干預和管理只能依賴經濟法，實質意義上的經濟法是市場經濟的產物，等等。
（二）經濟法學界在討論經濟法以及其與行政法的區別時以下問題值得一提
1.在關系到經濟法地位的一系列基本問題上至今沒有形成共識
具體表現在：（1）在經濟法的調整對象方面，如前所述，盡管經濟法學界多數學者贊成“經濟管理關系論”，但作為經濟法調整對象的經濟管理關系到底具有哪些本質特征以及它與作為行政法調整對象的行政管理關系之間有哪些實質性的不同和差異至今未能解釋清楚，至于不贊成僅以經濟管理關系作為經濟法調整對象的觀點就更多、更雜。因此，經濟法的調整對象到底是什么，這實際上是經濟法學界討論至今仍未能解決的一個基本問題。（2）在經濟法的調整方式上，盡管多數學者將經濟法的本質特征定性為國家干預經濟之法，但是，國家干預經濟（經濟管理）的方式或者說“國家之手”有哪些具體表現形式說法不一：有的認為，國家之手有三種基本動作即強制、參與和促導（注：漆多俊主編：《經濟法學》，武漢大學出版社1998年版，第29—31頁。），有的認為國家干預經濟的方式有兩種，一種是非法律手段（包括價格、稅收、工資等和行政手段如國有化和計劃），一種是法律手段（注：劉國歡：《經濟法調整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學》1996年第1期；梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第213頁。），有的認為國家干預經濟的方式是普遍性的調控措施（注：王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。），還有的認為國家干預所使用的是一系列具有充分彈性的經濟手段（注：徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。），等等。（3）在經濟法的體系結構方面，對經濟法調整對象及調整方式的不同認識導致經濟法體系構架上的分歧與混亂：有的認為經濟法應由市場障礙排除法、國家投資經營法、國家宏觀調控法及涉外經濟法所構成（注：漆多俊主編：《經濟法學》，武漢大學出版社1998年版，目錄第1—5頁。），有的認為經濟法主要包括市場管理法和宏觀經濟管理法兩方面（注：王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。），還有的認為經濟法僅是指宏觀調控法（注：王希圣：《經濟法概念新論》，《河北法學》1994年第2期。），等等。
2.理論研究中存在著理論與實踐的脫節及研究方式上的牽強附會
具體表現在：（1）不少學者一方面堅持認為經濟法調整的是宏觀的、間接的經濟管理關系，財政、金融、稅收及其他普遍性的調控措施和經濟手段才是經濟法作用的主要方式，是經濟法與行政法的本質區別，另一方面又將市場管理法納入經濟法的體系范圍，并將競爭法視為經濟法的龍頭與核心，而在市場管理法中，無論是競爭法、價格法還是其他的管理法，立法上都是直接授予經濟行政管理機關以監督檢查權、處理處罰權，這些監督檢查權、處理處罰權無一不是行政法上以直接管理為特征的行政手段。（2）由于經濟法學界一再試圖將經濟法作為一個獨立的法律部門去研究，因而，在實際研究中唯恐觸及行政法的內容，為了以示與行政法的區別而不得不在具體的研究中標新立意。譬如在闡述經濟管理法律關系時，為了以示與行政法律關系的區別而將行使經濟行政管理權的行政機關及其他行政主體稱之為經濟法主體，將行政主體在經濟行政管理中的職權與職責稱之為經濟法主體的權利與義務（注：張守文等：《市場經濟與新經濟法》，北京大學出版社1993年版，第133—139頁。），將行政主體在經濟管理活動中對經濟主體及個人實施的罰款、責令停產停業、沒收違法所得、吊銷許可證和執照等行政處罰稱之為經濟法律責任，將經濟組織與個人不服行政主體作出的具體行政行為引起的訴訟稱為經濟訴訟，甚至建議制定統一的《經濟責任法》和獨立的《經濟訴訟法》（注：杜飛進：《論經濟責任》，人民日報出版社1990年版，第192—195頁。）。
3.對行政法特別是我國行政法的本質特征存在著重大的認識上的誤解
具體表現在：（1）關于行政管理關系本質特征的誤解。不少學者將行政管理關系理解為一種單一的、機械的、直接的、以命令服從為特征的隸屬性社會關系，并得出結論認為這種社會關系只適用于計劃經濟體制下政府對經濟的管理而不適用于市場經濟體制下政府對經濟的管理，市場經濟體制下政府對經濟的間接管理關系需要由經濟法去規范和調整。（2）關于行政法手段的誤解。與對行政管理關系的誤解相聯結，不少學者將行政法手段等同于行政手段，又將行政手段簡單地理解為行政命令，同時將經濟手段等同于經濟法手段，是經濟法作用的體現，并以示與行政法相區別。（3）關于行政法價值目標的誤解。有學者將行政法所追求和實現的價值目標簡單地歸結為國家利益，認為行政法的直接目的就是為了滿足國家利益的需求，而經濟法所追求和實現的是社會公共利益。（4）關于行政法本質特征的誤解。有的學者置我國行政法上諸如治安行政管理、工商行政管理、稅收征收管理、城市建設管理、資源環境保護、司法行政管理、教育科技文化管理等方面的行政實體法、管理法于不顧，而片面地依據英美法系行政法的理念將我國的行政法定義為“控權法”、“程序法”、“管理管理者之法”，從而將作為我國行政法組成部分的行政管理法分割出去，并將作為行政實體法一部分的經濟行政管理法納入經濟法的范疇。
二、經濟（行政）法的實質及其法律屬性
如果將經濟法定性為調整經濟管理關系的法律規范，那么這種意義上的經濟法實際上就是經濟行政法，對此學界早有論及（注：梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第196—213頁。）。但關于經濟行政法的性質及其法律屬性經濟法學界與行政法學界在認識上存有較大分歧：經濟法學界認為，經濟行政法是與行政法相并列的一個獨立的法律部門，行政法僅是經濟行政法形成過程中的一個滲透因素（注：王保樹：《關于經濟法與行政法關系的思考》，《法學研究》1992年第2期。）；而在行政法學界看來，經濟行政法不構成一個獨立的法律部門，它僅僅是行政法的一個分支學科，它與行政法之間是總則與分則、基本行政法與部門行政法的關系，經濟行政法在法律屬性上為行政法（注：王克穩：《經濟行政法論》，《法律科學》1994年第1期。）。
在行政法學領域，經濟行政法之為行政法，可以從以下幾方面去認識：
（一）國家干預經濟的本質是公權力（行政權）的作用
亦如經濟法學界所述，現代市場經濟的健康發展離不開國家的干預與調控，我國也不例外，同時，在現代法治社會，國家對經濟活動的干預和管理必須納入法制的軌道，正因為如此，經濟法學界多數學者將經濟法歸結為國家干預經濟的法律。但國家如何去干預、管理經濟活動或者說“國家之手”有哪些具體方式？經濟法學界的概括模棱兩可，讓人難以捉摸。而從行政法的角度看，國家干預經濟的方式無非包括兩個方面：一是國家權力的干預，即通過國家行政權的運用和行使來達到調節經濟活動的目的，而國家在運用行政權干預、調節經濟活動方面，其手段是多種多樣的：既可以是直接的干預，也可以是間接的調控，既可能是以行政命令、行政強制為主的行政手段，也可能是以稅收、利率、信貸等經濟杠桿為主的經濟手段，選擇怎樣的干預和管理手段是由經濟活動的具體情況所決定的（注：在1997年爆發的東南亞金融危機中，各國和地區干預和處理這一危機的手段即不盡相同，其中印度尼西亞政府直接下令關閉了16家信譽不好的銀行，而我國香港特區政府則采取提高銀行貸款利率、增加投機交易成本的方式打擊金融投機商的交易活動，上述就是兩種完全不同的調節手段，但他們的本質及其所要達到的目的是一致的。）；二是國家的非權力干預，即國家以非強制的手段在取得有關經濟組織和個人同意或協助的基礎上來達到調節經濟活動的目的，這種非強制的手段通常稱之為行政指導，主要有勸告、通告、建議、警告、注意、指導等形式。由于這種非權力的干預以取得相對人的同意或協助為前提，它不直接導致相對人法律上權利義務關系的取得、變更或消滅，相對人不服從這種干預和指導，亦不會導致法律責任的產生，因此，在行政法上，這種行政指導為不具法律效力的事實行為，所以，它屬于國家干預經濟的非法律手段。由于這種手段的非法律屬性，因此，它不是行政法上所關注和規范的重點，行政法所關注和規范的重點是國家對經濟活動的權力干預，即必須將國家對經濟活動的權力干預納入法制的軌道。因此，嚴格意義上說，經濟行政法是規范國家權力干預經濟的法律。在經濟法學界，不少學者也注意到經濟管理關系必須借助國家公權力（行政權）調整，經濟行政法實際上是通過國家權力來完成民法所無力解決的市場主體的規制問題，正因為如此，經濟行政法在法律屬性上屬于公法。（注：劉大洪等：《現代經濟法的反思與重構》，《法律科學》1998年第1期；王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。）但經濟法學界的研究缺陷在于他們沒有能夠進一步認識和把握公權力（行政權）作用所發生的社會關系的性質以及規范公權力（行政權）的法律的本質屬性。
（二）凡基于國家公權力（行政權）作用所形成的社會關系本質上皆屬行政關系，為行政法的調整對象
盡管經濟法學界對于國家運用公權力干預、調節經濟活動所形成的社會關系的表述各式各樣，但從行政法學角度審視，政府運用行政權干預、調節經濟活動所形成的社會關系實際上就是經濟行政管理關系，這種經濟行政管理關系與政府運用行政權在其他領域進行干預和管理所形成的行政管理關系沒有本質的不同和區別，它們都屬于行政管理關系的范疇，為行政管理關系不可分割的組成部分。在中國行政法學界，盡管學者們對行政法所予的定義不完全相同，但對行政法調整對象的認識是一致的：即行政法的調整對象是行政管理關系，這種行政管理關系是行政機關在行使行政權過程中所發生的各種社會關系，也就是說凡是基于行政權的作用所發生的一切社會關系都屬于行政法的調整范圍，這一點不僅在行政法學界沒有分歧，在其他學科亦是公認的。由于經濟行政法所調整的經濟管理關系本質上屬于行政管理關系的范疇，因此，經濟行政法在法律屬性上為行政法。此外，經濟法學界有學者將行政管理關系定性為一種單方面的命令服從關系，并據此認為經濟管理中出現的一些間接的、非權力從屬性甚至帶有平等性質的社會關系為一種不同于行政管理關系的新型的社會關系。筆者認為，這涉及到對行政管理關系本質特征的認識：在計劃經濟體制下，計劃經濟的本質決定了政府管理經濟的單方面性，一切經濟管理關系皆因行政機關單方面的意思表示而形成、變更或消滅，因而命令與服從成為這種體制下政府管理經濟的典型特征，同樣，在一般的行政管特別是公共行政管理領域，命令與強制也是經常使用的管理手段，這也容易理解，因為在一般的行政管理中政府如不具有這樣的強制手段，政令將無法推行，法律將無法實施。但是單純的命令與強制忽視了相對人的意思表示，因而它難以調動相對人的積極性和參與意識。在市場經濟體制下，市場主體的平等、意思自治等特征使政府機關逐漸認識到如果單純使用命令與強制手段反而不易達到經濟管理的目的，因此，一些間接的、非強制性的、甚至帶有平等性質的管理手段開始得到應用和推廣，其中最典型的例子就是行政合同，它基于行政機關與相對人的意思表示一致而成立，在行政合同關系中，相對人不再僅僅是被管理的對象和義務主體，他的意思得到了尊重，他的利益得到了保護，因而，充分調動了相對人參與國家經濟管理活動的積極性，在法國、德國、日本等發達的市場經濟國家行政合同得到了廣泛的運用和重視，被作為貫徹實施國家經濟政策、經濟計劃及執行其他公務的一種重要手段。在我國，隨著市場經濟體制的推進，行政合同作為經濟管理手段迅速發展起來，成為國家經濟計劃、經濟政策貫徹實施，基礎產業建設，國土資源開發與保護，國有資產經營與管理，農村產業開發與農副產品收購等領域中為人們所普遍熟悉和接受的一種新型的管理方式，甚至已經拓展到人事管理、治安管理、計劃生育管理、生態環境保護等公共管理領域。盡管這種合同關系與傳統意義上的以命令與服從為特征的管理有著極大的不同和差異，但誰也不能否定這種帶有平等性質的行政合同關系在本質上仍是一種行政管理關系，調整這種行政合同關系的法律-行政合同法在法律屬性上為行政法。因為行政合同關系的發生、變更與消滅實質上仍然是行政權作用的結果，行政合同的目的也是為了滿足或實現國家利益或社會公共利益。這說明，在現代的行政管理特別是經濟管理活動中，命令服從性管理關系僅僅是行政管理關系的特征之一而不是行政管理關系的唯一特征。
（三）在市場經濟體制下，行政權作用的方式是多重的，但這些不同形式的權力運作方式在法律屬性上是共同的，它們都屬于行政法律行為
在經濟法學界，也有部分學者主張以國家干預經濟的方式作為劃分經濟法與行政法的標準，即將國家干預經濟的方式劃分為經濟手段與行政手段，并以此作為經濟法與行政法的重要區別。而實際上，經濟手段和行政手段都不是法律范疇內的概念，至今為止我國法學界包括經濟法學界也從未對經濟手段、行政手段的涵義以及兩者之間的區別做出科學的說明。從我國的法律制度及實踐來看，規范、調整經濟活動的法律手段只有三個方面：一是民法手段，二是行政法手段，三是刑罰手段。如果將經濟手段理解為國家運用經濟杠桿間接調節經濟活動的手段，把行政手段理解為國家運用行政權直接作用于管理對象的手段的話，那么，無論是經濟手段還是行政手段都僅是行政權作用于經濟活動的不同方式，它們都屬于行政法手段，在法律屬性上它們都屬于行政法律行為，其中頒布規范性文件、制定產業政策和經濟計劃、調整產業結構、稅收、利率、匯率、價格的決定等宏觀調控措施（經濟手段）在法律屬性上為抽象行政行為，而行政許可、行政征收、行政檢查、行政強制措施、行政處罰等直接的管理措施（行政手段）則為具體行政行為。所以，無論是經濟手段還是行政手段都只不過是行政法律行為的不同表現形式而已。
（四）在經濟管理活動中，凡行政權的行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟途徑解決
從法學理論上說，作為一個獨立的法律部門，它不僅要有不同于其他部門法的調整對象和調整手段，而且必須有不同于其他部門法的法律責任體系及獨立的爭議糾紛解決機制。在經濟法學界，盡管有學者曾極力主張將罰款、責令停產停業、沒收違法所得、吊銷許可證和執照等行政處罰作為一種獨立的經濟法律責任，將相對人不服經濟行政處罰所引起的訴訟作為一種獨立的經濟訴訟，但是，這種觀點已被國家的立法所明確否定。其中1996年通過的《中華人民共和國行政處罰法》明確將行政機關在行政管理活動中實施的所有罰款、沒收違法所得及非法財物、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證和執照等行政處罰行為統一納入該法規范的范圍，而《反不正當競爭法》、《稅收征收管理法》、《產品質量法》等被視為經濟法核心內容的法律也都無一例外地將政府經濟管理部門實施行政處罰及采取其他諸如查封、扣押、凍結等行政強制措施所引起的爭議統一納入行政復議和行政訴訟的受理范圍。這些立法清楚地表明，凡行政權行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟途徑解決這些爭議，經濟管理領域亦沒有例外。
從以上分析可以看出，經濟法沒有不同于行政法的異質的調整對象，沒有區別于行政法的特別的調整手段，沒有獨立的法律責任體系及其相應的救濟途徑，因而，它作為一個獨立的法律部門既沒有理論基礎，也沒有法律依據。需要說明的是，對經濟法作為一個獨立的法律部門的否定并不意味著對經濟法學研究成果及經濟法存在價值的徹底否定，而是說明經濟法學的研究需要轉換視角，即將經濟法放在行政法這個大的法律框架內，將它作為行政法的一個分支學科并相對獨立地進行研究，利用經濟法學現有的研究成果，汲取行政法的基本原理，這樣才能徹底解決長期困擾經濟法學研究的基本理論問題，理順經濟法與行政法的關系，從而科學地構建經濟法的理論體系，為經濟法及經濟法學的發展注入生機與活力。從行政法學的角度看，隨著我國行政法的不斷健全和完善及行政法學研究的不斷深入，行政法學理論研究亦需要從一般理論問題走向具體實踐問題，從行政法學原理走向部門行政法學，以增強我國行政法的應用性及可操作性，也才能推動我國的行政法學研究向著更高的層次拓展，因此，經濟行政法作為一個獨立的部門行政法，這也是行政法學研究不斷深入及行政法制建設不斷完善的必然趨勢。
三、經濟行政法的涵義及體系結構
在明確了經濟行政法的性質及其法律屬性后，筆者給經濟行政法的定義是：經濟行政法是調整國家經濟行政主體在運用行政權調控、監督、干預、管理市場經濟運行的活動中所形成的社會關系的法律規范的總體，它是行政法的一個分支學科。經濟行政法的調整對象為經濟行政管理關系，簡稱經濟管理關系，也就是說，凡是國家行政權干預經濟生活所形成的一切社會關系都在經濟行政法的調整范圍之列，這既符合經濟法的研究宗旨與目的，也不違背部門行政法劃分的基本準則。在我國，因國家對市場經濟運行的干預集中體現在宏觀調控、市場管理及國土資源、資產管理三個方面，因此，我國的經濟行政法也就相應地由宏觀調控法、市場管理法及國土資源、資產管理法三個方面組合而成。
（一）宏觀調控法
宏觀調控法是規范國家宏觀調控經濟活動的法律規范的總稱。從總體上說，國家宏觀調控經濟的活動包括國家經濟政策的制定和經濟政策的實施兩個方面，因此，宏觀調控法實際上包含了規范國家經濟政策制定行為的法律和規范國家經濟政策實施行為的法律兩個方面，規范國家經濟政策制定行為的法律主要是計劃法、國民經濟穩定增長法、改善地區結構法、產業政策法、預算法、中國人民銀行法、農業法等，規范國家經濟政策實施行為的法律主要是稅法、價格法、金融法、投資法、財政法等。
（二）市場管理法
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什么是證據的關聯性？證據的關聯性，又稱證據的相關性。《美國聯邦證據規則》第401條給相關證據所下的定義為：相關證據指證據具有某種傾向，使決定某項在訴訟中待確定的正義事實的存在比沒有該項證據時更有可能或者更無可能。（注：參見白綠鉉、卞建林譯：《美國聯邦民事訴訟規則·證據規則》，中國法制出版社2000年1月版，第215頁。）美國學者華爾茲認為，證據的“相關性是指實質性和證明性的結合。如果所提出的證據對案件中的某個實質性正義問題具有證明性（有助于認定該問題），那它就具有相關性。”（注：（美）喬恩·R·華爾茲著、何家弘等譯：《刑事證據大全》，中國人民公安大學出版社1993年3月出版，第64頁。）英國學者斯蒂芬認為：“所應用的任何兩項事實是如此相互關聯著，即按照事物的通常進程，其中一項事實本身或與其他事實相聯系，能大體證明另一事實在過去、現在或將來的存在或不存在。”（注：轉引自劉善春、畢玉謙、鄭旭著：《訴訟證據規則研究》，中國法制出版杜2000年5月出版，第440頁－441頁。）美國的有關法律和英美學者從不同角度為關聯性下了定義，我們從中可以看出，在英美法系中，所謂關聯性或相關性，是指證據必須與案件的待證事實有關，從而具有能夠證明案件的待證事實的屬性。
我國訴訟法沒有就證據關聯性的屬性和關聯性規則的問題作出明確的規定，但是對于證據的屬性和關聯性規則問題，法學界和實務界的共識與英美法系的觀點基本一致。
對證據關聯性實質內涵的界定，涉及到關聯性與待證事實的關系問題，它是對證據關聯性在證據效力上的定位與價值評估。因此，界定關聯性的內容需要注意兩個問題：第一，關聯性涉及證據的內容或者實體問題。關聯性涉及證據的內容或者實體，而不是該證據提出的形式或者方法。真實性和合法性不是關聯性的條件或者標準，關聯性指的是證據對本案事實可能具有的證明價值。至于證據是否具有真實性，取得證據的手段、方式等是否合法，與證據的關聯性均無任何關系。第二，關聯性與證據的能力和證明力問題。英美法采取當事人處分主義，并為適應陪審團裁判，對于某種事實的證明，在審前階段通過證據開示確定證據的關聯性，排除無關聯性的證據。因此，在英美法系國家，證據能力的認定主要是針對缺乏關聯性的證據，即欠缺證據能力，自毋庸調查。但是，大陸法系采用職權主義，一般在庭審質證過程中確定證據的關聯性，排除無關聯性的證據。凡法院認為與待證事實有關聯的證據，均應加以調查。至于是否與待證事實確有關聯性，其證明力如何，屬于證據評價的問題。（注：參見李國光主編：《最高人民法院〈關于民事訴訟證據的若干規定〉的理解與適用》，中國法制出版社2002年2月出版，第431-432頁。）兩者相比較，前者采用的標準較嚴格，后者采用的標準較為寬泛；前者重在從證據能力方面審查證據的關聯性，而后者側重在從證明力方面審查證據的關聯性。我國在審判方式改革以后，人民法院審理行政案件采取職權主義的當事人主義，認為當事人應負有收集證據的責任，法院的職權調查為其補充，即以當事人提出證據為第一位，法官補充調查取證為次位。我國行政訴訟證據規則在這一點上則與大陸法系的觀念應當基本一致。為此，《行政證據規定》第49條第1款規定：“法庭在質證過程中，對與案件沒有關聯的證據材料，應當排除并說明理由。”但須注意，不能因該條規定了質證過程中可以排除無關聯的證據，就由此否定認證階段法庭還可以繼續排除無關聯的證據，法庭在認證階段仍可以排除無關聯的證據。因此，質證過程中排除無關聯的證據只是一種初步的排除，主要排除那些明顯無關聯的證據；認證過程中法庭審查的嚴格程度要比質證過程中排除無關聯的證據嚴格得多，通過認證的嚴格審查進一步排除無關聯的證據。其目的一是保證訴訟程序的效率；二是防止輕率將有關聯的證據排除在有證明力的證據之外。
二、行政訴訟證據關聯性所包含的具體內容
證據與需要證明的案件事實具有某種聯系，具有證明案件事實的可能性，是證據關聯性的本質屬性。民事訴訟案件的事實是雙方當事人所爭議的事實，也就是說，與證明訴訟當事人爭議的事實具有某種聯系，對其有證明可能性的證據，即具有關聯性。由于行政訴訟是從民事訴訟中脫胎而來的，因此，一些法官在審理行政案件時，仍習慣于僅僅將訴訟雙方當事人爭議的事實作為行政案件的事實，并以此作為確定證據關聯性的條件，由此造成將一些本應作為定案的證據，排除在定案證據之外。根據我國行政訴訟法的規定，人民法院審理行政案件是審查被訴具體行政行為的合法性，而不是僅僅審查訴訟雙方當事人所爭議的事實。因此，行政訴訟案件的事實與民事訴訟案件的事實不同，它是指與被訴具體行政行為合法性有關的事實。具體來講主要包括以下內容：第一，作出被訴具體行政行為的行政機關（含法律法規授權的組織、行政機關的派出機關、機構及內部機構）；第二，作出被訴具體行政行為的程序；第三，被訴具體行政行為認定的事實及所依據的證據材料；第四，被訴具體行政行為所適用的法律規范條文及處理結果；第五，涉及被訴具體行政行為是否存在濫用職權或不履行法定職責等事實。此外，附帶行政賠償或者單獨提起的行政賠償的案件事實，還應當包括被訴具體行政行為所造成的損害及損害程度等事實。只要與行政訴訟案件事實之間具有某種聯系，有可能起到證明作用的證據材料，就具有證據的關聯性，反之，則不具有證據的關聯性。這種聯系可以是直接聯系，也可以是間接聯系，或是與案件事實發生的原因、后果有聯系。它包括能夠證明被訴具體行政行為合法的證據材料，同時也包括能夠證明被訴具體行政行為違法的證據材料。凡是與案件事實無關聯的證據材料，應確定為不可采信的證據材料；作為認定案件事實的證據，必須與案件事實具有關聯性。因此，審查判斷證據的關聯性，就成為判斷證據可否采信的一項重要內容。
在審查判斷某一證據是否具有關聯性時，應當將該證據與有關被訴具體行政行為合法性的每一部分的事實進行分析，看其是否可以用來證明哪一部分事實。如果與被訴具體行政行為的合法性的某一部分事實具有內在聯系，該證據就具有關聯性；如果與任何部分的事實都沒有內在聯系的，該證據就不具有關聯性。例如，某市藥品監督管理局認定，甲醫院給病人服用的X抗癌西藥為假藥，依據藥品管理法第七十四條的規定作出了行政處罰決定。該醫院不服起訴到法院。市藥品監督管理局向法院提交了X抗癌西藥未經批準的證明材料；醫院提交了該藥具有一定療效的證明材料。藥品管理法第三十一條中規定：“生產新藥或者已有國家標準的藥品的，須經國務院藥品監督管理部門批準，并發給藥品批準文號；但是，生產沒有實施批準文號管理的中藥材和中藥飲片除外。”第四十八條中規定，依照本法必須批準而未經批準生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未檢驗即銷售的藥品為假藥。根據上述規定，市藥品監督管理局提交的X抗癌西藥未經批準的證明材料，可用來證明其認定甲醫院銷售的X抗癌西藥為假藥的事實。據此，可以認定市藥品監督管理局提交的這些證據具有關聯性。因具有療效的西藥未經批準也屬假藥，所以“有療效”與不是假藥沒有某種聯系，所以，甲醫院提交的證明X抗癌西藥具有一定療效的證明材料與被訴處罰決定認定其銷售假藥的行為沒有聯系，可以認定這些證明桿料與被訴處罰決定認定的事實之間不具有關聯性。但是，不能僅僅以此就推定這些證據與該案的事實之間不具有關聯性。藥品管理法第七十四條中規定，銷售假藥的，沒收違法銷售的藥品和違法所得，并處違法銷售藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款；情節嚴重的，吊銷藥品經營許可證。市藥品監督管理局的處罰決定，如果僅給予甲醫院沒收X抗癌西藥和違法所得的處罰，根據藥品管理法第七十四條的規定，這兩項行政處罰屬于羈束性處罰，沒有任何回旋的余地，因此，可以推定甲醫院提交的證明X抗癌西藥具有一定的療效的證明材料與被訴處罰決定沒有關聯性。如果被訴處罰決定還給予二倍以上罰款、吊銷藥品經營許可證等處罰，具有療效的證明材料若具有合法性、真實性，有可能起到證明處罰決定顯失公正的作用，因此，此種情況下應當確定這些證明材料具有關聯性。
三、關于判斷間接證據的關聯性問題
間接證據，是指只能證明案件片段情節，而不能證明案件主要事實的證據。綜合若干間接證據才能推斷出案件的主要事實的結論。運用直接證據證明案件主要事實比較簡單，只要證據本身審查屬實，主要事實就可以認定，但全部運用間接證據證明案件的主要事實則比較復雜。在我國的審判活動中，正因為絕大多數的直接證據是否具有關聯性較為容易作出判斷，但確定某一間接證據是否具有關聯性難度較大，因此，不少法官常常只傾向于接受和認定直接證據，而對許多間接證據的效力不予認定，特別是對被訴具體行政行為是否存在濫用職權的間接證據不予認定。例如，原告舉出被告對同類、同種性質及情節相同的其他案件，作出與該案件明顯不同的處理決定，用于證明被訴具體行政行為的處理結果顯失公正。盡管這些處理決定不能證明被訴具體行政行為認定的事實是否存在，但可以間接證明被訴具體行政行為是否存在濫用職權問題，因此，不應當把這些證據排除在具有關聯性證據之外。在起草《行政證據規定》時，不少同志提出，應對判斷證據的關聯性確立一個具體的衡量標準，以利于各地法院正確認定證據材料的關聯性。但是，由于證據材料的情況非常復雜，我國行政審判實踐時間還不長，目前難以確立確認證據關聯性標準。因此，《行政證據規定》未對證據關聯性的具體標準作出規定，需要法官根據具體情況，按照邏輯推理及一般證據規則進行酌定。這里需要特別提醒，在很多情況下，判斷間接證據是否具有關聯性，不能孤立地作出認定，需要將其與其他證據放在一起進行考察后，才能作出認定。
在實踐中，有人提出，法官在對間接證據是否具有關聯性進行審查時，應當要求提供證據一方的當事人說明其提供的證據所要證明的問題。如果說明所要證明的問題與被訴具體行政行為合法性具有某種聯系的，則應當認定該證據具有關聯性，可以對該證據是否具有合法性、關聯性的問題進行下一步的審查。反之，則應當認定該證據不具有關聯性，將其排除在定案的證據之外。
筆者認為，這種說法具有一定的道理，但存在局限性。從一般情況來看，提供證據的一方當事人說明其提供的證據所要證明的問題，可以幫助法官發現其提供的證據與被訴具體行政行為之間是否具有某種聯系。但是，在我國目前的法制條件下，當事人的訴訟能力差別很大，特別在有些偏遠農村地區原告的訴訟能力十分低下，因此行政訴訟的許多當事人并不一定都清楚哪些證據與被訴具體行政行為之間具有關聯性，哪些證據與被訴具體行政行為之間沒有關聯性。如前述案件，原告是具有較高文化水平的醫院，都將具有療效的證據與被訴行政處罰決定認定銷售假藥的事實聯系起來，而不與被訴行政處罰決定是否具有顯失公正的事實聯系起來，顯然可以看出有多少當事人對關聯性不了解。如果法官僅以一方當事人說明其提供的證據所要證明的問題來判斷該證據是否具有關聯性，就完全有可能將有關聯性的證據排除在定案證據之外，有可能錯誤地認定案件實事。法官發現證據是否具有關聯性是其職責，因此不能僅僅限于當事人說明其提供的證據所要證明的問題，還必須將當事人提供的證據與被訴具體行政行為合法性要件的每一部分及證明每部分的其他證據進行比較，只有在比較之后才能作出該證據是否具有關聯性的判斷。特別是涉及被訴具體行政行為是否存在濫用職權、顯失公正時更應當注意這一問題。如果法官忽視這些問題，完全有可能作出錯誤的判斷。
法官在審理具體案件中認定間接證據是否具有關聯性時，一般應當依次解決以下三個問題：第一，確定間接證據可以用來證明什么問題。法官可以通過當事人說明發現該證據可以證明什么問題，也可以根據被訴具體行政行為的事實發現該證據可能證明什么問題。第二，確定間接證據對被訴具體行政行為有無直接證明性。所謂直接證明性，是指可以直接反映出被訴具體行政行為是否合法中的某一部分問題。例如，公安機關作出的行政處罰決定中，認定李某毆打張某并致張某輕微傷，并向法院提供張某的病例。該病例直接用于證明被訴處罰決定認定的李某毆打張某造成張某輕微傷的主要證據是否充分的問題，與被訴的處罰決定之間具有直接的證明關系。具有直接證明性的證據勿庸置疑地具有證據的關聯性。第三，如果間接證據不具有直接證明性，就要審查該證據是否具有間接證明性。所謂間接證明性，是不能直接反映出被訴具體行政行為中任何一部分的合法性問題，但它可以用于支持或者否定證明被訴具體行政行為合法性的證據的合法性、真實性等問題。以前案為例，李某向法庭提供張某的病例上的日期是經過涂改的證據，可以用以否定公安機關提供的病例的真實性，從而可能導致被訴處罰決定認定事實失去證據的支持。這一證據就具有間接證明性。法官只有在排除間接證據既不具有直接證明性，又不具有間接證明性后，才能將該間接證據排除在具有關聯性的證據之外。
此外，在判斷證據是否具有關聯性時，還需注意兩個問題：（1）根據最高人民法院《關于執行行政訴訟法若干問題的解釋》第28條第2款和《行政證據規定》第2條的規定，原告或者第三人在行政訴訟過程中，提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據的，被告經人民法院準許可以補充或者收集相關的證據。被告在這種情況下提供的證據，或是在作出被訴具體行政行為之后收集的，或是作出具體行政行為時未作為定案的證據。根據“先取證，后裁決”的原則，這類證據不能直接作為證明被訴具體行政行為合法的根據，只能作為反駁原告或者第三人的理由，或者證明新的證據違法、不真實的證據使用。因此，被告在這種情況下提供的證據，與原告或者第三人新提出的反駁理由或者新的證據之間不具有內在的聯系，亦應認定不具有關聯性。（2）根據《行政證據規定》第46條“證人應當陳述其親歷的具體事實。證人根據其經歷所作的判斷、推測或者評論，不能作為定案的依據”的規定，除專家證人外，一般證人只能陳述其親身經歷的具體事實，如果陳述他的判斷、推測或者評論的，這部分言詞應當認定沒有關聯性，排除在定案證據之外。
四、關于品格證據和過去行為證據的關聯性問題
所謂品格證據，是指將一個人的人品、人格、名譽等作為證據。《美國聯邦證據規則》第404條中規定：“為證明某人在具體場合曾按其品格行事而有關此人品格或品格特征的證據，無可采信”。“為表明某人曾按照其品格行為而提出有關其他犯罪、錯誤或行為的證據，無可采信”。（注：參見：何家弘、張衛平主編：《外國證據法選譯》（下卷），人民法院出版社2000年10月出版，第599-600頁。）根據該規定，在一般情況下，一個人的品格或者一種特定品格的證據在證明這個人于特定環境下實施了與此品格相一致的行為上不具有關聯性。由于該條規定主要適用于刑事訴訟案件，因此，有學者提出，在民事訴訟中一方當事人的品性作為證明他在具體場合的行為的證據，一般將被排除。理由有二：一是這種證據在一般合同案件中和不涉及道德敗壞的侵權行為案件中，分量極為微小；二是為編造假證據，把訴訟轉變為比較雙方當事人道德立場的爭執。（注：參見沈達明編著：《英美證據法》，中信出版社1996年8月出版，第219頁。）我國行政法學界和實務界原則上贊同將這一觀點及理由適用于行政案件，但是，在行政審判實踐中，也有些法官常常把被訴行政機關提供的品格證據材料作為定案的證據，導致認定案件事實錯誤。例如，某人民法院在審理金某訴某縣公安局以金某1992年5月31日在某飯店里尋釁滋事所作的行政拘留決定案件中，被告縣公安局向法庭提供的證據是，金某1970年至1992年5月以前，因上班喝酒后與人打架、不服從領導等違反廠紀行為受到6次行政處分的證據材料。這些證據材料只能證明金某有酗酒的不良習氣，但不能推定出金某1992年5月31日在某飯店尋釁滋事的事實，因此這些證據材料與被訴行政拘留決定中認定的事實之間不具有關聯性，不能作為定案的證據使用。
我國行政法學界與實務界雖然贊同在行政訴訟中一方當事人提供的品格證據，一般應當排除在具有關聯性的證據之外，但并不是說所有的品格證據都應當排除在具有關聯性的證據之外。國外有關證據法中對品格證據的關聯性問題上都有例外規定。筆者認為，在行政訴訟中，以下四種情況應不受此原則的限制：第一，由原告提供的，關于其本人或者其工作人員品格的某一項相關特征的證據，或者由被告、第三人提供的，用于原告或者原告的工作人員品格的某一項相關特征進行反證的證據。第二，由一方當事人提供的、關于違法行為的被害人品格的某相關特征的證據，或者由一方當事人提供的、用于對對方當事人及其工作人員的品格進行反駁的證據。第三，任何一方當事人，包括傳喚證人的當事人，都可以攻擊證人的可靠性。對證人的可靠性可以通過意見證據或者名聲證據的形式予以攻擊或者支持，但受下列限制：一是該證據只能針對可信或者不可信的品行。關于可信品行的證據，只能在該證人的可信品行已受到意見證據或名聲證據或其他證據攻擊之后，才具有可采信性。二是該證據所針對的品行必須與被訴具體行政行為合法性之間具有一定邏輯關系。倘若不具有一定的邏輯關系的，則應當排除在關聯性之外。第四，為了證明一方當事人的動機、機會、意圖、準備、計劃、知識、身份，或有無過失、意外事件，如果一方當事人提出申請，則此類證據可以認定具有關聯性。但是，這里有兩個問題需要說明：一是上述四種情況下的品格證據可以認定具有關聯性，但是并不一定就具有證明力。這類證據即使具有關聯性，也僅僅是作為加強或削弱當事人陳述、被侵害人陳述、證人證言等言詞性證據證明力的證據使用，而不能直接作為認定某一案件事實的定案根據；二是這四種情況的品格證據并不一定就把現實生活中的所有可以認定具有關聯性的品格證據都包括進去，僅僅是筆者個人的分析，還有待審判實踐的檢驗。
篇10
1989年制定的《行政訴訟法》首次正式使用了“具體行政行為”概念。這一概念的出現，對我國行政法學研究和實務產生了重要影響。首先，解決了人民法院在行政訴訟中的審查對象問題；其次，形成了具體行政行為與抽象行政行為的分類，成為行政法學關于行政行為最重要的分類之一；第三，嚴格限定了行政訴訟受案范圍，并成為決定受案范圍的諸多變量中最重要的一個。 從某種意義上講，對具體行政行為的認識和研究，決定著我國行政法學和行政訴訟法學的研究方向。正是由于這個原因，在其后的十數年里，幾乎所有的行政法學者都參與了關于具體行政行為的激烈爭論，見仁見智，意見雜陳。關于這一概念，認識較為一致的方面，可以概括為以下幾點：
第一，相對方的非普遍性或特定性。具體行政行為針對的是“特定人（即具有法律人格的公民、法人或其他組織）”。第二，行為對象的非普遍性或特定性。具體行政行為對象針對的是“特定事項”。第三，以“人”（ 具有法律人格的公民、法人或者其他組織）為行為受領者。它們集中反映在《關于貫徹執行若干問題的意見（試行）》第1條規定中，“具體行政行為是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。”而關于什么是“特定人”和“特定事項”學者們又有不同的理解。
多數學者認為，為了更好地實現行政訴訟法保護相對人合法權益、監督和維護行政機關依法行政的目的，應當在不違反一般法理和無害于社會公共利益的前提下，從寬解釋具體行政行為的含義，盡可能使較多的行政行為納入行政訴訟受案范圍。從目前的研究情況看，對具體行政行為的解釋仍然沒有實質性的進展，因為這些解釋基本上沒有逃脫傳統思維模式的束縛，即在“行政行為的受領者必須是人”的理念支配下，討論行政行為和行政訴訟受案范圍，其演繹結論必定是不全面甚至是錯誤的。原因在于，關于“行政行為的受領者必須是人”的理論假設，從邏輯上講有以偏概全之嫌，使得某些本質上屬于具體行政行為的行為，被貼上了抽象行政行為的標簽，排除在司法審查范圍之外。這種被錯誤貼上抽象行政行為標簽的行政行為就是“對物行政行為”。
目前國內學界，鮮有提出此概念者，偶有論者，也言之了了。對此問題曾經有過深入、廣泛討論的是德國行政法學界。德國學者在20世紀五、六十年代，首先從學理上提出對物行政行為概念，最近已經被判決采納。但是，關于該行為的概念、理由、適用范圍和法律后果尚存在較大爭議。 德國《聯邦行政程序法》第35條有關一般命令的擴大規定使得對物行政行為具有了實踐意義。 這說明聯邦行政程序法采納了對物行政行為的理論，并且規定將其作為“一般命令” 對待。德國行政法學者沃爾夫。巴霍夫。施托貝爾將對物行政行為界定為：“通過財產性質的界定和確認而作出的物權法上的調整行為”，只有“間接的人事法律效果”。 上述界定反映出，德國學者相信對物行政行為作為獨立的法律概念，有自己的法律規則和內在邏輯，必須將其限于僅與財產有關的行政處理行為，用以明確該財產的法律屬性和法律地位。對物行政行為只能以物而不能以人為“收件人” ，對人所產生的法律效果只能是間接的，即與物有關、必須承受物法上的處理行為后果的人。我國臺灣地區也有關于“公務之一般使用”的討論，而且有學者指出實物中已承認物的一般處分的存在。不過，這些討論都沒有突破德國學者研究的范圍和深度。
筆者提出“對物行政行為”的概念，是要通過全面闡釋“對物行政行為”的涵義，澄清對于“對物行政行為”的性質的認識，指出它符合行政訴訟法規定的“具體行政行為” 的根本特征，因而具有行政可訴性，反對將“對物行政行為”歸入抽象行政行為的錯誤觀念，從實質上拓寬行政訴訟受案范圍
二、對物行政行為的涵義、特征及其與對人行政行為的關系
所謂對物行政行為，是指行政主體運用行政職權，對非屬行政主體自有、而且可以作為物法上財產進行支配的物的各項權能進行規制，以產生、變更或消滅行政法律關系為目的的行政行為。對物行政行為旨在通過確定物的公法性質，達到產生、變更或消滅行政法律關系的目的，調整的不是個人的權利義務，而是物的法律狀態，以物為受領對象，至于其所有權人是誰，則在所不問。
“對物行政行為”與“對人行政行為”是根據行政行為的受領者不同，對行政行為所作的學理分類。本文所稱“對物行政行為”是與“對人行政行為”相比較而言。法學理論上一般將對人行政行為的受領者稱為“相對人”，為了便于表達和理解，本文將對物行政行為的受領者稱為“相對物”。
應當指出，就行政機關的對物行政活動而言，除了對物行政行為之外，還包含“對物事實行為”，它們之間的區別主要在于，前者以發生行政法上的效果為目的，是法律行為；而后者不以發生行政法上的效果為目的，屬于事實行為，如交通警察拖走妨礙交通的違章車輛就是如此。
對物行政行為有以下特征：
第一，對物行政行為的主體是行政主體，非行政主體對物的權能作出的處分，不是對物行政行為。
第二，對物行政行為的客體是物法上的物的權能，該物屬于財產的范疇，行政主體通過實施對物行政行為，改變相對物權能的狀態，從而確立物的公法性質或法律地位。
第三，對物行政行為的對象是物法上的物本身，不是物的所有權人或者物的權能。而且該物不屬于行政主體自有或只能由國家專屬所有的特定物，行政主體對該類相對物的處分不具有對外的屬性，因而屬于內部行政行為。
第四，對物行政行為的法律性質屬于具體行政行為。 首先它是實體法上的行為。因為它是具有一般、抽象特征的行政法律規范的具體化和執行，是對具體事件中法律狀態和法律性質的具有約束力的確認。其次它也是程序法上的行為。因為它是行政程序運行的結果，是行政主體主觀判斷向法律形式轉化的標志。最后，它還是行政訴訟法上的行為。因為它不僅是法律保護的依據，而且具有確定訴訟種類和訴訟后果的作用。對物行政行為主要引起撤銷之訴、確認之訴、給付之訴、履行之訴等。
對人行政行為和對物行政行為既有區別也有聯系。
聯系主要表現在四個方面。
首先，它們都是行政行為，具有行政行為的所有法律要素和本質特征；其次，它們都具有規制性，一經作出，會對相對人的合法權益或者相對物的權能產生影響；第三，它們都直接或間接影響相對人、相對物物權所有人等對物享有利益的人的合法權益，但是最終都將影響人的合法權益（行政機關對無主物的處分除外）；第四，有時一項完整的行政行為既包含對人行為，又包含對物的行為，但他們的法律效果是統一的，實際上是對物行為和對人行為的競合或者混合。大多數的對物行政行為都屬于這種情況，這時，作為財產的相對物，是行政主體和財產所有人、與相對物有關的他人之間的連接點。例如，行政機關強制許可使用專利權的行為，一方面，對于申請使用專利的人而言，該強制許可行為是對人行為；另一方面，對于被許可的專利權而言，該許可行為又是對物行為，但是它們的法律效果是統一的，即使專利權的使用權能發生改變。
區別主要表現在五方面。
一是客體不同。對人行政行為的客體既有可能是人身權，也可能是財產權，還可能是某些政治權利，如受教育權、集會、游行示威權等。對物行政行為的客體是單一的，即只能是物法上的物的一般權能（包括占有、使用、收益、處分）。
二是行為的受領者不同，對人行政行為的受領者必須是人。而對物行政行為的受領者只能是物。這是二者最重要、最明顯的區別。
三是某些生效要件不同。一般說來，對人行政行為須以“相對人受領”為其生效要件。如行政處罰必須在將決定書送達相對人后，始能生效。對物行政行為則不然，它無需以人（物之所有權人）的受領為生效要件。如文物管理機關宣布對某公民所擁有的祖傳房屋為國家級文物加以保護，就不需要以該房屋的所有權人的受領為生效要件。
四是對第三人的效力不同。對人行政行為的效力一般不及于第三人，也就是說，同一行政行為對其相對人的拘束力，不能當然地拘束非相對人。例如，行政處罰的相對人死亡的，不能由其繼承人承受處罰后果。值得說明的是，某些行政行為如行政裁決、行政確認、行政處罰等的效力有時會及于相對人以外的第三人，但是對于確定的行政行為而言，他們都是相對人。而對物行政行為的效力則必然及于第三人。如文物管理機關宣布對某公民所擁有的祖傳房屋為國家級文物加以保護，該行政決定將對房屋的買受人、繼承人等新的產權所有人產生同樣的拘束力。
五是所形成的行政法律關系構成不同。按照行政法律關系的一般構成模式，對人行政行為形成的行政法律關系模式為：“主體（包括行政機關和相對人雙方主體）——內容（權利、義務）——客體（人身權、物、行為等）”；對物行政行為形成的行政法律關系模式與前者有明顯區別：“主體（只有行政機關一個主體）——內容（權利、義務只涉及行政主體，而涉及相對物的方面是法律狀態、法律性質，談不上權利義務的承受問題）——客體（只有相對物的權能）”。
以上，我們詳細闡釋了對物行政行為的概念、特征及其與對人行政行為的區別和聯系，厘清了與對人行政行為的客觀界限，將這一重要的行政行為形態，按照其本質屬性，從行政行為這一總括概念中分離出來。那么，從實證的角度看，對物行政行為在實踐中表現為哪些具體形態呢？
三、對物行政行為的表現形態
了解了對物行政行為的形態，可以幫助我們在實踐中正確地判斷某一行為是否對物行政行為，是否具有可訴性，如何對相關案件進行審查、判決等。從一般意義上講，對物行政行為的表現形態，可以分為純粹對物行政行為、混合對物行政行為和競合對物行政行為。
所謂純粹對物行政行為，就是行政機關針對公物的使用、流通等問題向不特定人發出的行政命令或者行政處理。需要說明的是，這里的“公物”是特指那些只能由國家占有、使用、收益和處分的特定物，如天安門廣場、城市道路等。對于某些法定所有權屬于國家，但可以由公民、法人或其他組織經營管理使用的公物而言，不屬于這個特定范疇，如水流、礦產資源、公立學校、醫院等。可見，這里的“公物”的范圍是十分狹窄的，而且隨著公有私營現象的增多，其范圍還會進一步縮小。因此，純粹對物行政行為的數量、類別均很少，與針對非公物行政行為不可同日而語。嚴格說來，由于純粹對物行政行為相對物，屬于公物，不能作為物法上的私財產，行政機關是其權利的代表，所以，純粹對物行政行為不具有行政訴訟法上對物行政行為的屬性，不是本文討論的實質意義上的對物行政行為。
競合對物行政行為和混合對物行政行為與純粹對物行政行為不同，它們的相對物是物法上可以作為私財產的物。競合對物行政行為則是在對可以作為物法上私財產的物進行規制的同時，間接作用于物權所有人，因而是“直接對物”和“間接對人”的競合。但是，對物處分是直接的、實質的和原生的，對人處分是間接的、表象的和派生的。例如，行政機關對不動產的登記行為，就是對不動產的法律狀態的處理，這個處理是直接的、實質的和原生的，對不動產所有人的影響是間接的和派生的。
絕大多數對物行政行為是競合對物行政行為，相比而言，混合對物行政行為只是特例。混合對物行政行為是在對可以作為物法上財產的物進行規制的同時，除了間接作用于相對物的所有權人，還要直接作用于非物權所有人的第三人 ，是對人行政行為和競合對物行政行為的混合，即由兩種不同的法律關系混合而成。由此可見，任何混合對物行政行為都必然包含間接作用于人的情形，即包含競合對物行政行為，否則，便不成其為對物行政行為。其典型情況是，行政機關強制許可使用專利。在這種情況下，一方面，行政機關對物（專利權）的法律狀態進行規制，然后間接作用于專利權人；另一方面，行政機關準許申請人使用他人專利，是直接作用于人，其實質是對人行政行為。顯而易見，這類行政行為既包含一個獨立的對物行政行為，又包含一個獨立的對人行政行為，二者基于同一客體而相互關聯和依存。法律關系圖示如下：
上面的討論說明，只有競合對物行政行為和混合對物行政行為才是嚴格意義和實質意義上的對物行政行為，是本文討論的主題。由于混合對物行政行為是競合對物行政行為的特例，只要弄清了后者的一般規律，前者就會一目了然。所以，以下我們將從實證的角度，僅對競合對物行政行為和純粹對物行政行為各種表現形態進行比較討論。
（一） 純粹對物行政行為——針對公物使用、收費的命令或處理
純粹對物行政行為主要表現為行政機關對公物的使用、禁止使用、流通等問題向不特定人發出的行政命令或作出的行政處理。
在行政管理活動中，行政機關通常會對某些特定公物的使用等問題，向不特定的公眾發出一些命令，包括禁令。例如，A公安交通管理機關宣布某條道路為單行道，并將其名稱由原來的“政法大學路”改為“北京大學路”；B園林管理機關宣布某國營公園對游客不收取門票費用；C文物管理機關下令禁止非法盜掘古墓葬、禁止買賣發掘出土的國家級文物；D長江河道管理機關下令禁止在長江河道非法采沙。
A案中，行政機關針對的是公共道路的使用和命名所的命令，適用于所有經行該道路的全部車輛，也就是說，該命令的受領者是該道路，而非某人或者車輛；至于道路名稱的改變，受領者更是清楚，與北京大學和政法大學均無關系，因為它們不是行政命令的受領者。在當前的城市交通管理中，還有一種常見的情況，就是行政機關宣布某一城市區域的汽車通行“單雙號”規則，禁止單號車輛在雙號日期和雙號車輛在單號日期駛入該區域。這種規則對于一定區域（公物）的交通是命令，但是對于車輛則是禁令。行政機關的這種宣布規則的行為與A案中的行為性質相同，是純粹對物行政行為。
B案中，行政機關針對的是某國營公園的使用和收費，受領者是公園，而不是公園的管理人或游人，因此該命令自宣布之日起對所有人生效，并非以公園管理人受領之日起生效。
C案中，行政機關針對的是只能有國家專屬所有的古墓葬、文物的發掘和流通，受領者是古墓葬和文物，適用于不特定的普遍的人，自之日起具有普遍的約束力。D案的情況與C案相同。
簡言之，純粹對物行政行為一般針對國家專屬所有的、不具有物法上財產性質的公物，沒有具體的相對人，特定人不能從財產權的角度主張純粹對物行政行為無效，一般不能提起行政訴訟。即便是為了維護該公物所代表的公共利益，也只能從公益訴訟的角度發動訴訟程序。
針對公物的純粹對物行政行為（只能間接對不特定的普遍人）
直接對物間接對人 特定物 非特定物
特定人（個別） 不存在 不存在
非特定人（普遍） 內部行政行為（A、B案） 具有普遍約束力的命令、決定等公物使用規則（C、D案）
（二）競（混）合對物行政行為——針對非公物的行政命令或行政處理
正如前文所言，只有競（混）合對物行政行為才是嚴格意義上的對物行政行為，行政機關通過對相對物的處分，間接影響物之所有權人或者第三人，反過來，受到該處分影響的物之所有權人或者第三人，可以依據行政訴訟法，對行政機關提起訴訟，要求法院審查對物行政行為的合法性。針對非公物的命令或處理，在實際中出現較多，引起的爭議也較大。主要有四種情形。
針對非公物的競合對物行政行為
直接對物間接對人 特定物 非特定物
特定人（個別） 行政處理（具體行政行為） 行政處理（具體行政行為）
非特定人（普遍） 行政處理或行政命令 行政命令
1、“特定物——特定人”模式
這種模式是行政訴訟法上的典型行政處理模式，即此種競合對物行政行為屬于行政訴訟法上的具體行政行為，其可訴性基本沒有爭議。表現形態主要有以下幾種：
（1）確權裁決行為。這是行政機關對相對物權屬所作的確認性裁決。
（2）物權登記行為。這是行政機關對相對物的動態物權（設立、變動等）所作的行政處理。
（3）強制許可專利權的行為。這是典型的混合對物行政行為。
（4）注冊、注銷和授予專利權、商標權等知識產權的行為。其性質類似于物權登記和撤銷登記行為。
（5）合同鑒證行為。前提是把合同視為物——包含可期待財產的權利憑證，所作的確認性行政處理。
2、“特定物——不特定人”模式
這種模式的對物行政行為往往以行政命令的形式出現。因為它具有一項與抽象行政行為相同的明顯特征——針對不特定人，在實踐中，是最容易被誤解為抽象行政行為的行為之一，有些行政機關為了避免被訴，也有故意“打擦邊球”的傾向。我們知道，如果對人行政行為的相對人是不特定的，就一定屬于抽象行政行為。但是對物行政行為則完全不同。原因在于，抽象行政行為的內涵僅僅涉及對人行政行為。行政訴訟法第12條受案排除范圍的第3項“行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令”，就是指的對人的抽象行政行為。可見，行政訴訟法并沒有排除對“特定物——不特定人”模式的對物行政行為的審查。從提起訴訟的角度講，任何相對物之所有權人均可就對物行政命令、行政處理提起撤銷、給付等訴訟。
（1）行政征收。稅收、管理費、機場建設基金等亦是顯而易見的對物行政行為。
有些行政征收不易識別。例如信息產業管理機關宣布對每個手機用戶在正常話費之外每月加收10元“幫貧扶困基金”。本案中，表面上看來，行政機關針對的是不特定手機用戶，貌似抽象行政行為，其實是一種誤解。實際上，行政機關針對的是手機的使用，其相對物是使用中的手機，間接影響確定的手機用戶。所以，其實質是按月進行的行政征收。
（2）行政機關的涉及公共利益的非公物的使用、管理的命令。例如，某市公安、工商等行政機關下令關閉有害于未成年人成長的游戲機廳，即屬此類。
（3）行政機關的禁止或限制某些特定藥品、產品流通命令。例如，某市衛生局下令禁止所有醫療單位購買某一品牌的醫療產品或藥品。表面上看，該命令是對醫療單位具有普遍約束力的抽象行政行為，實質上是對醫療產品、藥品的行政命令，它通過相對物，對相對物的經營者的權利進行了規制。對經營者而言，這顯然是可訴的。
3、 “非特定物——特定人”模式
篇11
危害食品安全犯罪是一類犯罪，并不是一個具體罪名。本類犯罪有廣義與狹義之分。狹義的危害食品安全犯罪包括兩個罪名，即生產、銷售不符合安全標準的食品罪與生產、銷售有毒、有害食品罪。廣義的危害食品安全犯罪還涵蓋了生產、銷售偽劣產品罪、非法經營罪、虛假廣告罪、食品監管瀆職罪等。本文主要探討的是狹義的危害食品安全犯罪的立法缺陷與不足，并提出立法完善建議。
1 調整罪名的體系定位
狹義的危害食品安全犯罪侵犯的客體是復雜客體，即不但破壞了社會主義市場經濟秩序，而且還嚴重地侵犯了不特定或特定多數人的生命與身體健康安全。犯罪的主要客體決定著犯罪在刑法分則體系中的歸屬。現行《刑法》將本類犯罪規定在分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪而非第二章危害公共安全罪中，顯然立法者認為本類犯罪侵犯的主要客體是市場經濟秩序而非公共安全。但這種劃分未必合理。民以食為天，食以安為先。食品安全是一個關乎民生的重大問題，無疑屬于公共安全的范疇。從客體的本質屬性上看，兩罪與放火、爆炸、決水、投放危險物質罪等危害公共安全犯罪相比并無二致，即都侵犯了不特定多數人的身體健康與生命安全。不管是基于質的考慮還是量的考慮，消費者的人身安全都比社會主義市場經濟秩序更為重要。食品安全犯罪危害的群體很廣，社會危害極大，所以對其犯罪的界定應該與普通犯罪區分，將其列入危害公共安全罪更合適。[1]
此外，破壞社會主義市場經濟秩序罪是典型的經濟犯罪，屬于行政犯范疇，故各國刑法通常都是將其規定為實害犯而非危險犯。而我國《刑法》將狹義的危害食品安全犯罪規定為行為犯、危險犯，顯然這種立法設計在學理邏輯上存在嚴重矛盾。還有一點，我國《刑法》對生產、銷售有害有毒食品罪規定了死刑。在當今世界各國廢除經濟犯罪死刑已達共識的情況下，如果仍然將食品安全犯罪作為經濟犯罪加以規制，勢必會陷入應否廢除食品安全犯罪死刑設置的兩難局面。[2]因此，調整食品安全犯罪在刑法體系中的地位，將其由破壞社會主義市場經濟秩序罪調整到危害公共安全罪之中，還可以妥善地解決上述難題。
2 擴充行為類型的范圍
《食品安全法》規制的食品安全違法行為包括生產、經營和安全管理三種類型。而《刑法》規定的危害食品安全犯罪僅規制生產和銷售行為。相比之下，《刑法》規制的行為類型比較狹窄，規制的范圍并不周延。《食品安全法》將食品經營行為界定為食品流通和餐飲服務環節，主要包括運輸、儲藏、銷售等行為。申言之，經營行為是由一系列的行為組成的，包括貨物的采購、銷售、運輸、儲存、管理等方面的活動。可見，銷售行為僅僅是經營行為中的一種，二者在邏輯上屬于種屬關系。[3]顯然，經營的范圍比銷售更為廣泛，兩者不是可以隨意替換的同一概念。此外，違反《食品安全法》規定的采購行為、檢驗行為和儲存行為對食品安全也可能造成嚴重危害，但《刑法》并未對上述行為作出相應的規制，這必然會導致犯罪的行為類型不周延，不利于嚴懲現實中種類多樣化的食品犯罪。[4]綜上，有必要將《刑法》第143條、第144條規定的“銷售”改為“經營”，從而實現《刑法》與《食品安全法》的有效對接，嚴密刑事法網，避免刑法規制上的漏洞。
3 修改犯罪既遂形態的標準
《刑法》將生產、銷售不符合安全標準的食品罪規定為危險犯，而將生產、銷售有毒、有害食品罪規定為行為犯。可見，后罪的入罪門檻明顯比前罪低。這種立法設計所帶來的弊端十分明顯：一方面，二罪的社會危害性并沒有太大差別，故不宜在犯罪形態上作區分；另一方面，實踐中，生產、銷售不符合安全標準的食品罪的犯罪數量與比例遠遠大于生產、銷售有毒、有害食品罪。因危險狀態難以確證，造成實踐中司法機關對大量的生產、銷售不符合安全標準的食品的違法犯罪分子，要么懲治不了，要么輕描淡寫，一定程度上縱容了該類犯罪分子，不利于嚴懲和打擊此類罪犯。[5]因此，有必要將生產、銷售不符合安全標準的食品罪由危險犯改為行為犯。
4 增設過失類危害食品安全犯罪
《刑法》規定的危害食品安全犯罪中，除了食品監管瀆職罪屬于過失犯罪之外，其余均為故意犯罪。對于過失造成食品安全事故的行為，司法實踐中或以法無明文為由不追究刑事責任，或以過失以危險方法危害公共安全罪等過失犯罪論處，甚至降低證明標準直接以故意犯罪定罪處罰，司法適用十分混亂，不利于對食品安全犯罪的有效預防與懲治。現代風險社會面臨的危險具有不確定性、潛在性、隱蔽性等特點，如果刑法仍然堅持故意危險犯的立法模式，必將無法妥善應對現代社會存在的各種風險。事實上，在各國的刑法立法中，都不同程度地對關系到社會公共安全的犯罪規定了過失危險犯，美國甚至在涉及食品、乳制品、藥品、酒類等方面還規定了嚴格責任。[6]筆者認為，我國《刑法》是否應當在食品安全犯罪中引入過失危險犯、嚴格責任有待進一步探討，但不可否認的是，如果《刑法》仍舊恪守故意犯罪這種單一立法模式，顯然不利于有效應對食品安全犯罪的嚴峻態勢。如果將食品安全犯罪的主觀罪過擴展到過失，那么對食品安全犯罪的懲治將更加全面、有力。因此，筆者建議，有必要在《刑法》中增設過失類危害食品安全罪的條款，完善我國刑法危害食品安全的罪名體系，有效規制危害食品安全犯罪行為。
5 細化并加大罰金刑的懲罰力度
現行《刑法》對狹義食品安全犯罪罰金刑的配置模式是“并處罰金”。這種規定過于原則，可操作性差，導致在司法實踐中罰金刑的適用完全根據法官的自由裁量，顯然存在諸多弊端。要想充分發揮罰金刑的作用，必須細化并加大罰金刑的懲罰力度。為體現與《食品安全法》的對接，筆者認為可以效仿該法對行政罰款的規定，完善食品犯罪罰金刑的設置。《食品安全法》第85條規定：“違法生產經營的食品貨值金額不足1萬元的，并處2千元以上5萬元以下罰款；貨值金額1萬元以上的，并處貨值金額5倍以上10倍以下罰款。”《食品安全法》明確規定了罰款的適用標準，并規定了罰款的最低限額，以此克服貨值金額比較少的情形下罰款力度不夠的弊端，充分體現了對食品的違法生產經營者的嚴懲。因此，《刑法》也應當明確罰金刑的適用標準，規定罰金的最低數額標準，加大罰金刑的懲罰力度。有效避免罰金刑的處罰力度明顯低于行政罰款，行政處罰比刑事處罰還要嚴厲這種不合理現象的發生，做到罪刑相當。
總之，食品安全本質上是公共安全領域中一個重大問題，也是一個關乎國計民生的重大社會問題。面對當前食品安全的嚴峻形勢，嚴密法網，同時適當加大懲罰力度是充分保障食品安全、有效懲治與預防食品安全犯罪的當然要求與有效途徑。
參考文獻：
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[2][4]利子平，石聚航.我國食品安全犯罪刑法規制之瑕疵及其完善路徑[J].南昌大學學報（人文社會科學版），2012（7）：4.
篇12
消防行政執法自由裁量權的形式,主要表現以下幾個方面:
首先,執法種類上的自由裁量權。對同一消防行政違法行為,消防行政執法主體往往有執法種類上的自由裁量權。如《中華人民共和國消防法》(2008年修訂)第六十條第二款之規定,“個人有前款第二項、第三項、第四項、第五項行為之一的,處警告或五百元以下罰款”。也就是說,對于個人有前述消防違法行為的,究竟是處警告還是罰款,由執法主體自由裁量。
其次,執法幅度上的自由裁量權。在《中華人民共和國消防法》(2008年修訂)中,特別是涉及到罰款和行政拘留的條款,是一個彈性區間規定,如第五十八條至第六十一條;第六十三至第六十六條以及第六十八條和第六十九條。雖然公安部消防局出臺了《消防行政處罰裁量導則》,重慶市也出臺了《關于規范行政處罰裁量權辦法》(重慶市人民政府令第238號),但只是細化了自由裁量權行使的范圍或條件,在具體執法行為中,在細化的范圍內,究竟罰款多少,或拘留幾日,由消防行政執法主體根據具體情況自由做出決定。
再次,限期改正中的自由裁量權。限期改正作為消除行政違法持續狀態的執法措施,主要針對于違法行為處于持續狀態,并有消除違法狀態的可能與必要。如果違法行為是瞬間性的,或者違法行為沒有恢復適法狀態的可能與必要,則沒有限期改正適用的空間和余地。《中華人民共和國消防法》(2008年修訂)第五十八條第二款、第六十五條第二款、第六十六條、第六十七條及《重慶市消防條例》(2010年修訂)第五十九至第六十一條都規定了“責令限期改正”是首選的執法措施。限期,究竟“限期”多久,法律沒有做出明確規定,這顯然為消防行政執法留下了彈性空間。
最后,事實認定上的自由裁量權。有些消防行政執法或者便于消防行政執法,往往涉及對事實的認定。如《中華人民共和國消防法》(2008年修訂)第六十三條、第六十四條、第六十五條第二款及第六十八條,“情節嚴重的”、“情節較輕的”,這些伸縮性極強的詞語為消防機構判定事實并在此基礎上選擇處罰的種類及處罰幅度提供了自由裁量的空間。
二、自由裁量權不當行使原因剖析
自由裁量權是一把雙刃劍。自由裁量權本為提高行政效率,增強行政執法的社會公信力而設。但是如果自由裁量權行使不當,非但不能實現設立自由裁量權的立法夙求,反而會有損行政執法形象,滋生不良社會現象。
首先,執法人員的政治覺悟不高。極個別消防行政執法人員,褻瀆了人民公仆的政治角色,背離了全心全意為人民服務的宗旨,不是權為民所用,而是利用權力尋租;不是利為民所謀,而是利為己所謀。沒有將手中的權力作為為人民謀利益的手段,反而成了“吃、拿、卡、要”的工具,權力尋租造成了自由裁量權行使的異化。
其次,執法人員業務素質較低。消防行政執法是一項專業性、復雜性的社會活動,需要與之相適應的業務素質。業務素質不僅包括執法經驗、社會閱歷,還包括社會良知和法律素養。部分消防行政執法人員比較年輕,執法經驗不足,社會閱歷較少,再加上社會上一些不正之風的侵蝕,極易導致職業道德的淪喪和社會良知的喪失,很容易造成對自由裁量權認識上的誤解和實踐上的叛離。法律素養是消防行政執法人員業務素質中極其重要的一個方面。消防行政執法就是將有關消防法律、法規運用到具體的消防行政管理過程中。沒有對消防法律、法規的深諳和稔知,很難想象法律、法規能得到正確執行,在需要由執法主體自由裁量的時候,自由裁量權也難以得到正確合理的行使。
再次,經濟利益的驅使。對有些消防行政違法的相對人處以警告就能達到目的的,直接進行罰款;而對有些相對人需要行政拘留的,則以罰款取而代之;在相對人給予不正當利益時,扭曲法律賦予的自由裁量權,不恰當地放寬限期改正的期限,或課以較輕的處罰,甚至不予處罰。
最后,人情關系的困擾。人是社會關系的總和。人總是處于一定的社會關系中,社會性是人的本質屬性。在一個“熟人”的社會中,重視人際關系,重視親情、友情關系的建立與培養,一方面有利于社會的穩定與和諧,但另一方面,有時候給我們工作的開展造成不必要的麻煩與負擔,消防行政執法也不例外。熟人的求情與游說,往往會造成自由裁量權的行使背離其目的和初衷。
三、規制自由裁量權行使的措施和建議
消防行政執法中的自由裁量權,越來越來受到人們的關注,面對自由裁量權有時被濫用的現象,學界和實務界不斷進行反思和研究。如何對自由裁量權進行有效地規制,防止執法的隨意性,確保自由裁量權的正確行使,實現執法公正,促進社會公平,筆者認為應做好以下幾個方面:
首先,執法主體合法。只有執法主體合法,自由裁量權的正確行使才有可能性,倘若消防執法主體不合法,正確行使自由裁量權便無從談起。從一般行政理論上講,行政權的創設必須合法,符合憲法和組織法的有關規定,同時行使該行政權的主體也必須合法,行政主體不合法,則行政行為的合法性缺少主體上的合法要件。消防行政執法作為行政執法的一個方面,執法主體必須符合法律的規定。消防行政執法的專業性和復雜性,往往要求執法主體必須具有相應的資質。執法主體不但具有資質,還必須從事與其資質相一致的工作,乃始主體合法。
其次,執法程序合法。在程序合法、程序正義、程序利益口號高呼的今天,程序的正當性越來越受到人們的重視。一方面,程序的正義與公平有助于結果正義與公平的實現。沒有程序的正義很難保障結果的正義。缺少程序保障的結果正義,也很難讓人信服結果的正當性。消防執法主體在行使自由裁量權時,要保障程序上的公平,只有讓切蛋糕者最后拿的程序保障,才能保證所切蛋糕最大程度均等的結果公平;另一方面,程序本身承載著一定的利益,保障相對人的程序利益,是對消法行政執法主體提出的更高要求。消防行政執法主體在法律規定的范圍內,根據具體情況,自由裁量對相對人的處罰時,應告知相對人的陳述權、申辯權、申請行政復議和提起行政訴訟的權利,保障相對人的訴求得以充分表達,相對人的情緒通過正當程序得以充分釋放,使相對人明白,執法主體做出的裁決是通過“看得見的程序”產生的。這不僅增強了相對人對執法結果的認同感,也保障了自由裁量權的正確行使。
篇13
關鍵詞 ：環境公益；環境公益訴訟；原告資格；行政職責；制度功能
中圖分類號：DF74
文獻標識碼：A
文章編號：1002-3933（2015）05-0123-10
收稿日期：2015 -01 -13 該文已由“中國知網”（www．cnki．net） 2015年4月8日數字出版，全球發行
基金項目：國家社科基金項目《生態利益衡平的法制保障研究》（12BFX120）；廣東省高校優秀創新人才培育項目《廣東海洋外來物種入侵現狀及立法研究》（wym11091）
作者簡介：謝玲（1977-），女，湖南岳陽人，廣東海洋大學法學院講師，博士研究生，研究方向：環境與資源保護法學。
一、問題的提出
環境公益訴訟作為一項能有效預防和救濟“對環境本身之損害”的法律制度，其構建的必要性在學界已達成共識①。但環境法學界對于環境公益訴訟制度構建的核心問題——原告資格問題卻一直爭論不休。雖然2012年8月31日修訂的《民事訴訟法》首次納入了公益訴訟條款，允許“法律規定的機關和有關組織”就污染環境和侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為向法院提起訴訟；2014年修訂的《環境保護法》第58條進一步明確了“法律規定的有關組織”提起公益訴訟的條件。但環保行政部門是否屬于“法律規定的機關”在此次修改中仍未明確，學界關于環保行政部門是否應當成為環境公益訴訟原告的論爭并沒有隨著新《環境保護法》的出臺而平息。
曹樹青先生在《學術界》2012年第3期發表的《“怠于行政職責論”之辯——環保行政部門環境公益訴訟原告資格之論見》一文（以下簡稱曹文）中，提出“環保行政部門的行政職權無論從權力大小、權力行使環境還是從權力性質看，都有與環境保護的實際需要相距甚遠，賦予其公益訴訟原告資格是對環境公權力的不足和環境管理體制的缺陷的適度矯正。”該文全面駁斥了環保行政部門環境公益訴訟原告資格否定論，并從環境管理權的特殊背景的視角論證了賦予環保部門環境公益訴訟原告資格的合理性和必要性。該觀點在學界具有一定代表性，這種基于現實主義的考量也觸碰到了現行環境行政監督管理權運行的某些無奈，但筆者認為曹樹青先生的論點是建立在對環境行政管理權理解的錯位和對環境公益訴訟本質屬性的誤讀基礎之上的。時至今日，仍有不少學者極力主張應當賦予環保行政部門環境公益訴訟原告資格，甚至認為“國家應成為環境公益訴訟第一順位的原告”②。鑒于此，筆者認為仍有必要對曹樹青先生的論證進行辨析，以期廓清迷霧，對環境公益訴訟制度的構建和完善有所裨益。
二、再辯“怠于行政職責”論
曹文認為“否定環保行政部門環境公益訴訟原告資格的最大理由是賦予其原告資格將促使其怠于履行行政職責”，文章重點駁斥了“賦予環保行政部門環境公益訴訟資格將促使環保行政部門怠于履行行政職責”的觀點，并從我國環境管理權運行的特殊政治、經濟、社會及體制背景和現實的角度，陳述了應賦予環保行政部門環境公益訴訟原告資格的理由。這些理由包括：（1）環保行政部門的環境行政執法權配置不足。表現在立法上，環境立法對環境違法行為處罰力度小，且追究違法企業的環境行政責任無法彌補違法行為造成的所有環境損害，環保部門只能在行政手段之外尋求救濟；在執法上環境行政執法效率低下，認為環保部門借助環境公益訴訟途徑，可以縮短冗長的環境行政執法處理程序；環保部門沒有行政強制執行權，行政職權被架空，環保部門提起環境公益訴訟有利于避開執行難的問題。（2）環保行政執法權運行乏力。由于體制的原因，囿于地方政府的地方保護壓力，環保行政部門有力不能使，有力不敢使，因此環保行政部門依法向法院提起環境公益訴訟，借助法院的司法獨立地位，與司法攜手形成“合力”以抗衡地方保護。（3）環保行政部門對有些損害環境公益的違法行為沒有行政管理權。如跨區域污染損害問題、管理真空問題，因此，其提起環境公益訴訟是求司法“給力”。（4）在多個違法主體多種原因公私利益交融的復雜環境損害案件中，由于主體多元、關系復雜、公益私益交融，不適宜于單憑環境行政部門行政執法方式解決，借助司法途徑能更公正、更有效的化解糾紛。（5）設置行政前置程序可以過濾“怠于行政職責”之訴。
以上理由看起來言之鑿鑿，但筆者認為，從曹文陳述的以上理由均不能得出應當賦予環保部門公益訴訟原告資格的結論。要回答賦予環保行政部門原告資格是否將促使其怠于履行行政職責的問題，必須先思考以下問題：環保行政部門的環境執法權乏力的原因何在？環境行政管理權“執法資源不足”的真正原因是什么？賦予環保部門環境公益訴訟原告資格能否解決環境行政執法不理想的現狀？如果不作理性地追問并進行合符邏輯的推理，而將環保部門提起環境公益訴訟描繪成是在窮盡環境行政職權之后的無奈之舉，則有替環保部門的某些行政不作為行為辯解、替某些行政執法的不合理現象背書之嫌。
（一）從環境行政執法權配置不足的現實不能得出應當賦予環保行政部門環境公益訴訟原告資格的結論
首先，現行環境立法對環境違法行為處罰確實存在力度小，環境違法成本低的問題，導致行政處罰難以發揮應有的威懾作用。但環境立法存在的問題應當通過修改相關立法來完善，即應當在立法上加大對環境違法行為處罰的力度，新《環境保護法》引入按日計罰制度就體現了這一傾向，以避免反向刺激。
其次，當環保行政部門窮盡行政處罰后仍無法觸及違法者之根本的情況下，環境損害民事賠償確實可以起到填補環境行政責任不足的功能。環境行政責任和環境民事責任雖然各自的價值取向不同但在功能上是并行不悖的，因此現行法明確規定承擔行政責任之外不免除其他責任的承擔，故在行政責任之外追究違法者環境損害的民事責任是環境法正義價值的必然要求。但我們據此只能得出在行政處罰之外應當完善環境損害民事賠償責任的結論，卻并不能以此得出追究環境民事責任的發起者應當是環保行政部門的結論。
再次，認為環保部門可以借助環境公益訴訟途徑以矯正環境行政執法效率低下的論斷違背了最基本的法理常識。行政執法最基本的原則之一是效率原則，而司法的最高價值追求是公平而非效率。相對于執法而言，司法作為昂貴的社會資源一旦啟動則比執法消耗的時間更長，司法不可能比執法更有效率。更重要的是，行政執法效率低下肯定是環境行政執法本身出了問題，在行政執法本身存在問題的情況下不去追究行政部門本身的責任，反而通過再賦予其公益訴訟原告資格以啟動運行成本更高的司法程序，既有違法的公平價值也違背一般常理。
最后，以環保行政部門沒有行政執行權而導致行政職權被架空為由，認為環保部門提起環境公益訴訟有利于避開執行難的觀點也是不能成立的。環保部門雖然沒有強制執行權，但如果在違法者不履行行政決定也不尋求救濟的情況下，環保部門可以直接向法院申請強制執行，那么還有讓環保部門提起公益訴訟以落實行政管理權的必要嗎？同時，如果環保部門存在執行難的問題，那么法院同樣存在，將執行難的問題交由法院，只是讓這一問題發生了位移，并未真正解決問題。
因此，從制度邏輯來看，環境行政管理權配置的不足是公益訴訟制度得以產生的前提而非行政部門成為公益訴訟原告的前提。從行政管理權存在“執法資源不足”的前提不能得出環保部門應當成為公益訴訟原告的結論。
（二）賦予環保行政部門公益訴訟原告資格無法改變環保行政執法權囿于地方保護壓力而運行乏力的事實
一個不爭的事實是，地方保護主義是環保行政執法權運行乏力的一個重要原因。環保行政部門作為政府的職能部門，人事權、財權受制于地方政府，而地方政府在唯GDP政績觀的指導下出于對經濟利益的考慮，對環境行政執法施加壓力從而導致環保行政執法權的運行乏力。但通過賦予環保行政部門公益訴訟原告資格卻無法改變這一事實。理由如下：
首先，在現有體制沒有發生改變的情況下，環境行政部門在環境執法時遭遇的壓力在公益訴訟中同樣存在。試問：環保部門的人權、事權、財權均受制于地方政府，當地方政府出于經濟增長的沖動為環境違法企業開綠燈從而導致環境行政執法乏力的情況下，即使賦予環保部門環境公益訴訟原告資格，環保部門有提起環境公益訴訟的動力和勇氣嗎？最近環境公益訴訟遭遇“零受案率”，以及目前已有的由環保行政部門提起的環境公益訴訟案例中被動“作秀”的成分，均能拷問環保部門提起公益訴訟的動力有幾許。
其次，雖然從我國憲法權力配置的體系結構來看，司法權的運行不受行政權的非法干涉。但現實是我國法院系統本身在我國的獨立性也備受質疑，我們離司法獨立的目標還有很遠的一段距離。因此，地方保護主義不僅會影響到環保行政權的運行，同樣也會影響到司法權的運行，司法機關在地方保護主義的壓力下也無法做到獨善其身，環境糾紛訴訟立案難就是最好的例證。
再次，由環保部門提起公益訴訟，使行政與司法攜手形成“合力”以抗衡地方保護聽起來很美，卻不符合司法中立的基本特性。而且，行政與司法兩者功能異質性的確立與維護“是有效發揮司法對行政監督功能的前提”，兩者關系的錯位“勢必會發生異質性功能之間的沖突和序位顛倒混亂導致的程序資源價值的內耗與枯竭”。
（三）將跨區域環境損害責任追究難的問題歸結為環保部門無權可使并認為賦予環保部門公益訴訟原告資格對解決這一問題起關鍵作用的觀點難以成立
首先，將跨區域污染損害的責任追究難歸結為是環保行政部門對這類損害環境公益的違法行為沒有行政管理權是一個偽命題。曹文談到“流域上游行政區域的污染企業違法排污，造成下游水域的嚴重污染，而下游受害行政區域的環保行政部門對上游行政區的違法企業又沒有行政管轄權，而有管轄權的上游行政區的環保部門基于地方保護的動機對環境違法主體怠于行政執法甚至行政不作為。”從這一表述中我們可以清晰地看到，跨區域污染損害的責任追究難這一問題的根本不是下游的環保部門對上游的污染企業無行政執法權的問題，而是上游的環保部門為何有權不使的問題。
其次，在跨區域環境污染損害問題上，即使賦予下游的環保部門提起環境公益訴訟原告資格，出于我國向來有官官相護的傳統，下游的環保部門有多大的動力會將處于同一個系統的上游的環保部門推上被告席？我們暫且不論這一訴訟是否違背行政訴訟“民告官”的基本性質。造成跨區域環境損害責任追究難的主要原因是我國環境機構的設置和管理權的配置未能尊重流域環境本身的特性，因而，應對之策是在遵循生態系統管理基本規律的前提下，合理設置環境管理機構和科學配置管理權。
（四）復雜環境損害案件的存在不是應賦予環保行政部門環境公益訴訟原告資格的理由
首先，行政處理手段與司法裁決在化解糾紛上各有優劣，對違法主體多元、因果關系復雜、公私益交融的復雜環境損害案件的處理，應當根據案件本身的具體情況來選擇具體的解決方式，單獨強調司法在解決復雜環境損害案件中的重要性并無依據。
其次，私益訴訟和公益訴訟因訴訟目的之異從而在訴訟制度的安排上應有較大差異，希望借助一次公益訴訟就將主體多元、因果關系復雜、公私益交融的糾紛一并解決實在是公益訴訟不能承受之重。更為重要的是，即使司法裁決在化解復雜環境損害糾紛中比行政處理方式更優，更容易平衡各方利益，結果更公平。但也只能得出此類案件更適合運用司法程序來化解，卻無論如何得不出這一司法程序的啟動者應為環保行政部門的結論。
（五）設置行政前置程序無法過濾“怠于行政職責”之訴
曹文指出：“環境行政職能部門提起環境公益訴訟時，為了防止其怠于行政職責的履行，立法上也應設立‘行政程序前置’，即要求環境行政部門對職權范圍內的環境公益侵權行為，窮盡執法行為仍然無法解決環境問題時方可提起環境公益訴訟。”借鑒防止濫訴的行政前置程序為環保部門提起公益訴訟設置一個過濾程序的建議很有創意，但筆者卻認為沒有可行性，根本無法起到過濾“怠于行政職責”之訴的功能。原因在于：
第一，導致環境行政執法不盡人意的原因既有主觀原因，也有客觀原因，在這個過濾程序中，環保行政部門提起環境公益訴訟時只有證明自己窮盡了其行政職能仍無法解決環境公益受損時法院受理才具有合理性，即只有在環保部門客觀不能的情況下才應當賦予其提起環境公益訴訟原告資格。而將環境行政職權的失效區分為權力不足、運行乏力等“客觀不能”和不主動履行職責推卸責任的“主觀不能”在理論上可以成立，但在司法實務中卻根本難以加以區分。因為環保行政部門為了推卸責任避免成為環境公益訴訟的被告，總是會千方百計地為自己主觀不欲履行職責尋找客觀不能的理由。因此，法院在司法技術層面無法區分行政職權失效的真正原因是否為客觀不能，從而無法決定是否應該受理。
第二，行政前置程序發揮過濾怠于行政職權之訴功能的前提是影響環境行政職權失效的根本原因為權力不足、運行乏力等“客觀不能”因素。確實，我們無法否認當前環保部門的職權狀況存在權力不足、運行乏力的事實，但這種“客觀不能”是否為環境行政職權失效的根本原因？在人性假設理論中我們一直將政府及各級行政機關看成全能的“理想人”，這種人性假設誤區引導我們將作為監管者的環境執法主體設定為絕緣于私人利益、部門利益而純粹追求環境公共利益的“生態人”。而事實上他們也是追求私人利益、部門利益最大化的“經濟人”，“環境行政執法部門和人員不會在環境公共利益的增加和環境社會成本的降低之中獲得收益……與此相反，環境行政部門、執法人員與企業的利益具有相關性，在這種內在經濟利益的驅使下，環境行政部門和執法人員往往會想方設法地追求自身利益的擴充與滿足，從而易于受到被監管企業或人員的‘操縱與控制’。”因此，導致環境行政效率低下的根本原因是環境執法主體的自身利益與公眾的環境公共利益之間缺乏關聯性，從而缺乏嚴格執法的動力和主觀意愿，而非權力不足、運行乏力等“客觀不能”因素。
第三，如果環保行政部門真能證明自己已經窮盡了執法行為，卻仍然無法解決環境公益受損問題，那么環保行政部門在證明自己已經盡職盡責的同時其實也意味著環境行政執法的使命和功能已經完成，剩下的應該是需要發揮社會公眾及司法權運行對行政執法不能所致的環境公益受損的彌補功能了。
因此，從前述理由均不能得出應當賦予環保部門公益訴訟原告資格的結論。從邏輯上看，行政管理權運行的不足是公益訴訟制度得以產生的前提而非行政部門成為公益訴訟原告的前提。從人性假設的角度來看，行使環境行政管理權的環保部門并非全能的“理想人”，而只是具有有限理性的“經濟人”。正因為環境公益本身的特殊性，更難以寄希望于僅僅憑借環保部門本身的自律來尋求環境公益的實現。從法社會學的角度來看，環境公益訴訟制度的構建確實應強調其工具性價值即該制度的實際社會效果，但工具性價值與目的性價值是內在統一的，偏離制度設計的目的性價值而去追求工具性價值不僅會與制度本身的屬性不符，而且最終也無法實現其工具性價值。因此，在一般情況，環保行政部門不宜作為環境公益訴訟的起訴主體，賦予環保行政部門原告資格的確有促使其怠于履行行政職權之嫌。
曹文的論辯顯得異常蒼白無力的根本原因在于，該論點固守著環境管理的行政命令型傳統模式，陷入將政府及環保行政部門作為全能“理想人”的人性假設誤區，并過于迷信環保行政部門在環境管理中的作用，而對其作為管理部門的有限理性卻缺乏應有認識，并忽視了公民個人和環保團體在環境公益訴訟中的基礎地位。
三、環境公益訴訟的主體資格厘定
環境公益訴訟在原告資格上突破了傳統訴訟中與被訴標的之利害關系的限制，學界認為公民個人、環保團體、環保行政部門、檢察機關等眾多主體均可能成為潛在原告，從而導致對上述主體的原告資格爭議不斷。許多學者從各潛在主體擔任公益訴訟主體的優劣比較中得出環境行政部門、檢察機關應當優先獲得原告資格，司法實踐中也屢屢有由行政機關提起的公益訴訟案件。但筆者認為，僅僅從各潛在主體本身的角度來探討公益訴訟主體的順位難免有失偏頗，因為各潛在主體擔當環境公益訴訟原告的優劣勢只是影響主體資格的外因，而公益訴訟制度本身的屬性才是決定原告資格選擇的內因，決定環境公益訴訟主體資格和順位的根本因素是公益訴訟制度本身，因此，應當從環境公益訴訟的制度生成背景、本質屬性、價值取向來考查環境公益訴訟主體資格和順位問題。
（一）環境公益訴訟的制度生成背景預設了環境公益訴訟的訴訟主體
從環境公益訴訟的制度生成背景來看，環境管理公權力運行在應對環境損害問題上的失效是需要構建該制度的基本前提。
環境公益的公共產品屬性使市場機制在環境公益的提供和配置上發揮的作用十分有限，市場這只“看不見的手”難以自發對環境公益進行有效調節，市場機制在環境公益的充分供給和合理配置上的失靈為政府公權力介入環境管理提供了合理性，在此基礎上通過立法賦予環境行政執法部門對環境保護的職權成為必然。如果享有環境行政管理權的環境行政部門始終代表著環境公益并勤勉履行職權，則環境公益的供給大體上是充分的，環境產品的配置基本上合理，環境保護的現狀應該逐漸好轉。然而，事實并非如此，環境行政執法效率低下和環境質量整體上的持續惡化如同一個硬幣的兩面，共同佐證了我國目前環境管理權運行在環境保護上的失效。
構建環境公益訴訟制度的必要性正是源于行政執法機制在環境保護上失效這一基本事實。從實證的角度來考察，再強大的行政執法權也會存在執法資源不足的問題，即使美國政府也“永遠不可能擁有足夠的執法資源在全國范圍內監控每一個污染源”。從管理學的角度來看，即使環境行政部門始終代表環境公益并勤勉履行職權，環境行政部門的行政決策也有可能存在失誤，信息不對稱、環境監管的高成本等因素決定了環境行政部門的理性是有限的，環境行政執法行為并非都會導致環境公益的增加。更重要的是，作為監管者的環境執法主體并非是始終代表環境公益的“理想人”，環境行政部門也是有著自身利益追求的“經濟人”，當其部門自身利益與環境公益之間缺乏關聯性時就會失去嚴格執法的動力甚至基于利益而與污染企業合謀，從而導致行政執法機制在環境保護領域的失效。
是故，建立環境公益訴訟制度的基本目標是：通過對傳統訴訟機制的突破，借助司法的力量，敦促公權力機關勤勉履行行政職權，對危害環境公益的行為（包括一般市場主體的排污行為、生態破壞行為和公權力機關的違法行為）進行監督，并填補傳統救濟機制對環境公益救濟的缺位，以維護或增進環境公益。環境公益訴訟制度的規制對象主要是公權力機關的行政行為，尤其是環保行政部門怠于行使行政職責的行為。因此，從環境公益訴訟的制度生成背景來考察，作為該制度規制對象的行政主體無論如何都不可能成為最佳原告。
（二）環境公益訴訟的理論基礎和內在本質決定了環境公益訴訟的原告選擇
環境公共信托理論是環境公益訴訟制度的主要理論依據。信托作為一種財產制度最早可以追溯至公元前的古埃及，而“公共信托”理論傳統上被用于解決公用海域和航行、捕魚及商業水域問題，其基本理論源于羅馬法。《查士丁尼法學綱要》指出：根據自然法，空氣、流水、海洋及海岸為全人類共有，為了公共利益和公眾利用之目的而通過信托方式由國王或政府持有。公共信托理論后來在英國得到了發展并成為美國法律體系的重要組成部分。《中華人民共和國信托法》指出，所謂信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。英美學者通常認為信托是一種信任關系（ fiduciary relation-ship），在這種關系中，信托人為了他人利益而享有該特定財產的法律上的所有權，該他人作為受益人則享有該特定財產的衡平法上所有權。受托人享有的主要是一種純粹管理性權利，受益人則擁有純粹的收益權利。1970年，美國學者薩克斯將公共信托理論引入到環境保護領域，他認為“陽光、水、野生動植物等環境要素是全體公民的共有財產；公民為了管理它們的共有財產，而將其委托給政府，政府與公民從而建立起信托關系。”根據這一理論，清潔的空氣、純凈的水等公共自然資源是全體人民的共同財產，國家作為這些信托財產的受托人享有法律上的所有權，必須為全體人民的利益而保護和管理這些財產。在公共信托法律關系中，政府作為公共信托財產的管理人是為了受益人的利益而進行管理活動的，因此，一旦受托人有怠于履行其職責的行為，公眾作為公共自然資源衡平法上的所有人，有提起關于公共信托的空氣、水和其他資源的訴訟的起訴權。由于公共信托理論“始終要嚴加防范公權力對公共信托財產的侵蝕。因此，如何制約公權力、最大限度地維護公共信托財產是公共信托理論的核心。”
建立在公共信托理論基礎上的環境公益訴訟制度的目標是維護環境公益，實現途徑是通過訴訟對所有危害或可能危害環境公益的行為進行監督，既包括私主體的危害行為，也包括公權力機關的危害行為，因此，環境公益訴訟的性質可以是私權對私權的監督或者是私權對公權的監督。然而，公共信托理論的核心是“如何制約公權力”以最大限度地“維護公共信托財產”，而我國環境管理公權力運行的失效是構建環境公益訴訟制度的前提，因此，環境公益訴訟制度的規制對象主要是公權力機關的行政行為，尤其是環保行政部門怠于行使行政職責的行為，環境公益訴訟制度的本質屬性和基本功能是私權對公權的監督而不是相反。環境行政公益訴訟直接針對的是行政機關的違法行政行為，在性質上是私權對公權的監督自不待言，即使在環境民事公益訴訟中，窮盡行政手段的行政前置程序仍然意味著環境民事公益訴訟也是私權對公權的一種監督，原告提起訴訟前需告知負有職責的行政主體，這一程序設置的目的之一便是督促有責的公權力機關全面履行職責。私權對公權的監督比我國傳統的公權對公權的監督效果更優①。因此，環境公益訴訟的理論基礎和質的規定性決定了環境公益訴訟的最佳原告應為公民和環保團體。“了解該污染源的公民或者環保組織常常是違法排污行為最經濟、最有效的監控者”，美國環境公益訴訟制度的建構正是源于這一認識。
（三）環境公益訴訟的價值取向邏輯演繹出環境公益訴訟的當然主體
20世紀90年代以來，傳統的管理行政、秩序行政逐步向以給付行政、服務行政為特點的現代行政轉向，新公共行政鼓勵公民以個體或集體的形式廣泛參與公共事務中，從而使公共行政更響應公眾呼聲。以行政機關為中心和行政權力的單向行使為全部內涵的傳統行政日益轉向更注重人權和民主的現代行政。“相對于傳統的行政管理手段，現代行政管理手段的權力性、強制性色彩減弱了、淡化了，而越來越多地體現出民主、協商的品格，體現出行政主體與行政相對人相互合作的精神。”民主價值在公共行政中逐步取得核心地位，“如果行政的確是當代政府的核心，那么21世紀的民主理論必須擁抱行政。”
以國家權力為中心的權威型環境治理模式正是傳統管理行政的寫照，這一治理模式在實踐運行中陷人多重困境：環境法的約束力被軟化、運動式執法、政府基于利益與企業結盟、權力尋租乃至“以權代法”現象在環境保護領域十分常見，為有效化解當前環境治理面臨的諸多困難，環境治理模式必須轉向新型的公共治理模式——“一種與權威型環境治理模式相對的民主合作型環境治理模式”。在這種新型的公共治理框架下，公權力機關、企業、公眾和環保團體等多個主體之間不僅存在著“命令一服從”型的垂直關系，更包含著“協商一合作”的橫向關系，這種模式的核心在于“環境治理的民主化及其實現程序”，“將公共權力、公共行政過程置于公眾持續且直接的參與和表達之上”。任何法律的創制都凝結著人的法律信仰并被賦予了一定的價值使命．環境公益訴訟制度也不例外，環境公益訴訟是民主合作型環境治理模式下以法律形式為落實公眾參與而開辟的一條新路徑，環境民主是環境公益訴訟的基本價值取向。由于“政府在對環境公共權力的行使過程中缺乏與公眾進行充分聯系和溝通的動力，導致公眾的環境利益訴求，尤其是弱勢群體的環境利益訴求不能充分吸納到政府治理的考慮之中。如果沒有正當合法的機制安排，這類環境利益訴求和互動合作只能采取體制外的形式。”為了避免對秩序價值的沖擊，必須在民主價值的引導下作出合理的制度安排使公眾和政府之間能有效地溝通和協調。環境公益訴訟正是通過放松對訴訟主體資格的限制，使個人和環保團體都有機會踏上這條溝通之途。在此意義上，將公民個人排除在公益訴訟大門之外的所謂公益訴訟并非真正意義上的公益訴訟。
社會團體在某種程度上是個體的集合，環保團體具有的公益性、專業性、非營利性等特征，無疑比分散的單個個體更能勝任公益訴訟主體角色，而從訴訟動力來看，環保團體也是最有可能提起環境公益訴訟的“勇敢者”，“在公益法團體看來，法律不僅僅是一種解決爭端的方式，更應該是獲得社會正義的工具。他們關注公共問題而不是私人問題，著眼于改變而不僅僅是支持現有的法律和社會結構，特別是社會中權力的分配。”正是在這些理念的支撐下，環保團體成為大多數國家環境公益訴訟的主要力量。新《環境保護法》第58條在《民事訴訟法》的基礎上再次確認了環保團體的起訴資格，并進一步明確了“法律規定的有關組織”提起公益訴訟的條件，這無疑是立法的一大進步。但該條款對相關社會組織提起公益訴訟的條件設置不甚嚴謹，該條款規定相關社會組織提起公益訴訟設置的條件之一是“連續五年以上‘無違法記錄’”，但卻沒有明確“無違法記錄”的具體范圍，如果對這一限制性條件做寬泛的解釋則對于社會組織過于苛刻，因為警告等最輕微的處罰也是會記錄在案的違法行為，而對于一個存續五年以上的社團來說，要找出可以處以最輕微處罰的行為并非難事，這就為法院和有關機關選擇性地阻卻部分環保團體的起訴埋下了伏筆。而且，有些輕微的違法行為并不影響社會組織維護環境公共利益的代表性及提起公益訴訟的能力。
結論
環境公益訴訟制度的功能定位是對行政管理權的補充而非替代，寄希望通過賦予環保行政部門公益訴訟原告資格以應對環境公權力的不足并進而對環境管理體制的缺陷進行矯正是公益訴訟制度不能承受之重。從環境公益訴訟的制度生成背景、本質屬性及該制度的民主價值取向均推演出環境公益訴訟的基本起訴主體為公民個人和環保團體。但筆者并非否定公權力機關在特定情形下成為原告，公權力機關提起環境公益訴訟的唯一情形是出現了“勇敢者缺位”，即環境損害已經發生或可能發生，有關部門窮盡行政手段仍不能阻止該結果，又無公民或環保團體提起公益訴訟，這時公權力機關可以被賦予原告資格啟動環境公益訴訟。因此，環境公益訴訟原告資格的完善需要從以下幾個方面人手：第一，立法應當盡快賦予公民個人提起公益訴訟的原告資格。第二，將新《環境保護法》第58條對環保團體的限制條件作嚴格解釋，即將“連續五年以上無違法記錄”限定為對代表公共利益提起訴訟構成影響的“重大違法記錄”，并對具體情形進行列舉，以免誤傷環保團體提起環境公益訴訟的積極性。第三，明確公權力機關作為環境公益訴訟替補主體的范圍和起訴條件。
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