引論：我們為您整理了13篇訴訟法與實體法范文，供您借鑒以豐富您的創作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發您的創作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
以我國民事訴訟程序為例，對訴訟程序的有效運行做以闡述。從以往實踐來看，法律界的專家學者對于民事訴訟法與民事實體法關系的論題并未形成明確的結論。從二者間關系的發展形態來看，我們既要摒棄程序工具論，發現訴訟法的價值，又要防止片面強調程序價值而人為割裂兩者的天然聯系，這對于構建和諧社會環境極為不利。總之，它們的關系并非誰是主、誰是輔助，也并非誰是目的、誰是手段，而是一個和諧統一的有機整體。
(一)訴訟法與實體法的立場出現分歧
從長遠來看，訴訟法與實體法都是以體現民眾的基本意志為立足點，以保護當事人的合法權益為共同目標，二者的發展方向是極為統一的。另外，訴訟為集中表現方式，它與實體法之間的關系是穿插關系，二者互相銜接、互相影響、互相作用［3］。從法律結構的角度來看，它們獨立而非分立，依賴卻不依附，共同支撐我國法律體系的整體架構，維系社會群體環境和諧穩定。
(二)訴訟程序遭遇到發展桎梏
從我國目前的法律環境來看，即便我國法律界人士借鑒諸多國外法律理論來完善國內的訴訟程序，使得訴訟法的發展較為快速，但訴訟主體內容一直得不到有效落實。究其原因在于，實體法的內容不夠完整，仍存在諸多不完善的條款內容，以及法律漏洞。以下仍以《民事訴訟法》的主體內容對訴訟程序發展的阻礙進行具體闡述，并能夠正視這些發展中的瓶頸，進而將訴訟法在我國社會環境中的地位扭轉過來，使訴訟法與主體法平衡發展。1．一般管轄原則的出現阻礙了訴訟程序執行依據我國《民事訴訟法》所規定的一般管轄原則，在發生消費者權益問題的爭議時，作為原告的消費者必須到被告所在地進行訴訟，才能稱其為走正當的司法程序。可見，一般管轄原則的出現是消費者通過訴訟維權、落實消費者權益保護法的第一道門檻。2．訴訟程序對原告的資格有明確的界定在實踐過程中，訴訟程序的執行關卡接二連三。民事訴訟法對原告資格的限制，使消費者權益保護團體、有關國家機關不能成為適格原告，大大削弱了消費者維權群體的力量。3．訴訟的門檻過高我國現行的代表人訴訟難以滿足對眾多消費者權益保護的要求。在現實訴訟程序的運行過程中，往往會出現法人同時被多原告實施訴訟的情況，這與訴訟難、程序繁、門檻高不無關聯。另外，消費者權益保護訴訟費用也過高，致使弱勢群體的利益得不到保障。
三、從訴訟法與實體法間關系窺見訴訟法的實際價值
一般情況下，如若訴訟法當中的訴訟程序遭到違背，那么即便是實體法的判定結果是正確的，也依然不會受到法律的支持。所以，只有將訴訟法與實體法之間的區別認識清楚，將二者間的關系重新理清，才能在具體的環境下，給出正確的法律結果。從另一個角度來看，訴訟法在某種程度上填補了我國目前實體法的某些疏漏，將實體法的內容做出有效補充，以免給非法分子以可趁之機，并且在一定程度上避免了我國法律體系發展過程中所可能發生的問題。總之，訴訟法在我國法律體系的構建進程中被賦予了更重要的價值。
(一)保護消費者權益
消費者權益的維護是訴訟法執行過程中的最為重要的價值體現。從概念上來看，消費者權益的保護是在訴訟法與實體法的共同作用下，訴訟法發揮著其應有功能———將靜態的法律形式轉化為動態的法律形式，并且，將紙面上的公民權利轉變為現實中的公民權利。
(二)理順醫患關系
在當今社會，醫患之間出現糾紛已經屢見不鮮，這是新型社會醫療體制下所必然出來的結果。一方面，老百姓享受看病的權利，一方面，符合資質的醫生又具有對患者進行處置的義務。但在現實生活中，醫患關系并不十分融洽。隨著訴訟法在我國社會整個法律體系的不斷融合，就可以通過訴訟法來理順醫患關系，填補了以往這部分法律的空白，維系社會環境更加穩定和諧。
(三)增強對弱勢群體的法律援助力度
在我國，對于弱勢群體的法律援助力量正在逐漸增強，并且借助社會媒體輿論來穩固其重要地位。由此可見，通過訴訟這條紐帶，無論是刑事訴訟法與刑事實體法還是民事訴訟法與民事實體法的各項聯系將更為緊密———實體法進行第一次權利義務分配，而訴訟法則規定在權利義務關系發生爭議時如何解決糾紛、如何處理問題。實體法為訴訟提供了裁判基準，訴訟法則為實體法提供了強制性的行為規則，使其按照既定程序來執行。
篇2
一、刑事訴訟法在實施過程中的主要問題
1、忽視訴訟程序
“重實體，輕程序”的錯誤觀念一直存在，即辦案人員忽視法律規定的訴訟程序，只是一味的想達到目的，不考慮采取的方式是否正確，甚至有的辦案人員因刑訊逼供致人死亡，導致自己鋃鐺入獄，顯而易見，輕程序的觀念嚴重影響了刑訴法的正確實施。部分部門為達到相關指標的要求，或者在利益的驅使下，插手不在自己管轄范圍內的案件。法院庭審流于形式的現象也屢見不鮮，如先定后審，控辯式庭審中控審職能混為一體等，可見，輕程序的思想觀念已成為刑訴法正確實施的障礙之一。
2、“無罪推定原則”落實不到位
刑訴法中很多條款都滲透了保障人權的理念，像無罪推定原則，稱未經審判的案犯為犯罪嫌疑人，并允許律師在偵查階段介入訴訟等。但是實施情況不盡人意，因缺乏足夠的證據被判無罪的被告人的人權往往得不到保障，像拘押時被眾多規定約束，律師難以介入，在法庭上你辯你的，我判我的，而被告人的辯護權無法得到充分保障等，這些都制約著被告人訴訟權利的正常行使。
3、證人拒不出庭作證
當前我國證人的出庭率偏低，使鑒定意見失去效力，與案件結果關系密切，甚至決定著案件的成敗，雖然作證是證人的義務，但是缺乏相應的保護措施和處罰措施，加上證人害怕報復的心理，不想涉訴，另外對通知證人出庭的負責人存在爭議，最終導致證人作證難，僅出示證人的證言而無法對其進行詢問不足以確定證據的真實性，很容易被視為證據不足，影響案件判決結果。
4、被告人被取保候審的審限不明確
刑訴法中規定，被告人取保候審的期限不得超過十二個月，但是沒有明確的條文規定刑事案件的審限，導致辦案人員認識模糊，還有部分人員認為被告人無論是否處于在押狀態，案件的審限都應以刑訴法的第168條規定為依據，即在一個半月內結案，另外最高人民法院還規定精神病鑒定等情況不計入公訴案件的審限，但未對取保候審的時間作出規定。
二、刑事訴訟法實施問題的控制對策
1、完善法律規范，更新辦案理念
國家應該根據實際情況進一步完善刑訴法，制定切實有效的具體措施，確保訴訟法程序受到公眾尤其是辦案人員的重視，如在總則中明確規定未按相關程序獲取的證據不得使用，人民法院不予受理不符合管轄規定的案件等，最好已出臺的刑事案件審查判斷證據等詳細規定列入刑訴法，利用這些強硬條款，提升公眾對程序法的認知，此外還應加大執法力度和監督力度，嚴格按規定處罰法院庭審走過場等表面現象，并鼓勵社會公眾大膽揭發檢舉，督促相關部門貫徹落實程序法的相關規定，各盡其職。
2、切實保障被告人的合法權益
為保證無罪推定原則能有效落實，一方面應該細化“解釋有利于被告的原則”，可以明確闡明當證據不足或者對證據存在合理懷疑時，人民法院應宣告被告人無罪或者作出利于被告人的解釋，以保障其合法權益；另一方面應糾正“有訴必罰”的觀念，在被告人拘押期間，按規定允許律師會見被告人，征求被告人的意見以及收集相關證據，并保護辯護律師參與訴訟的合法權利，以充分保障被告人的辯護權。
3、積極應對證人出庭
政府應要細化對證人作證的規定，制定具體的保護措施，切實保障證人的人身安全，并對不履行作證義務的行為適當的進行處罰，同時向公眾普及法律知識，提高公眾法律意識，特別是做好與證人的溝通工作，讓其了解作證是證人應盡的義務，是伸張正義的合法行為，與他人的合法權益息息相關，盡量勸說其出庭，此時應遵循誰主張誰舉證的原則，在必要的情況下，由舉證方適時通知證人出庭，并允許控辯雙方對證人進行詢問質證，確保質證的有效性和真實性。
4、完善取保候審制度
在取保候審制度的完善過程中應對續保、宣布取保候審的機關、保證金的交納、被取保人的義務等問題作出明確規定，特別是要明確取保候審案件的審限，辦案人員可以在法律規定范圍內根據實際情況適當的調整審限，保證被告人取保候審權利的同時減少國家開支，有利于全面的搜尋證據，利于案件的順利進行。
結束語
總而言之，我國刑事訴訟法在實踐中還存在諸多問題，需要國家對其進行逐步的改進和完善，細化規定的同時彌補法律空缺，并強化落實和監督工作，保障刑訴法順利實施。
【參考文獻】
[1]汪陽冉，楊心力.略論刑事訴訟法實施中的若干問題及解決辦法[J].湖北警官學院學報，2012（03）.
[2]文宏.新刑事訴訟法實施中的問題與對策[J].法制與經濟（下旬），2012（11）.
[3]王佳.《刑事訴訟法》修改的反腐意義與展望[J].國家行政學院學報，2012（4）.
[4]雷堂.刑事訴訟法在民族地區實施中的立法變通――以2012年修正的刑事訴訟法為視角[J].河北學刊，2013（2）.
篇3
為了使民事訴訟能夠有序并富有效率地進行，需要確定分配舉證責任的原則，按照一定的標準預先在雙方當事人之間分配舉證責任。我國民事訴訟法第64條規定：“當事人對自己的主張，有責任提供證據”，這一規定似乎已通過“誰主張、誰舉證”的方式解決了我國民事訴訟中舉證責任分擔問題。其實不然，因為按此規定，舉證責任是根據當事人在訴訟中主張的事實而確定的，是先主張事實，然后對所主張的事實負舉證責任。這實際上顛倒了兩者的關系。若僅從表面上觀察，訴訟實際運作情況確實如此——雙方當事人在訴訟中主張不同的事實，然后就所主張的事實進行證明。但實際情況恰恰相反，是舉證責任決定主張責任而不是主張責任決定舉證責任。這就是說，只有當舉證責任按一定的標準已分配于雙方當事人的時候，才能確定原告在訴訟中需要主張哪些事實，被告在訴訟中需要主張哪些事實。
國外民訴理論對舉證責任分配問題的認識，大致有兩種情形：一種認為民事訴訟中舉證責任的分配錯綜復雜，情況各異，因而事先很難制定一套分配舉證責任的統一標準，而只能針對案件事實的具體情況個別地考慮和作出判斷。在確定具體事實的舉證責任應當由哪一方當事人負擔時，法官應綜合考慮各種相關因素，包括政策、公平、證據之保持及證據之距離、蓋然性、經驗法則、便利、請求改變現狀者應負舉證責任等。另一種則認為，盡管舉證責任分配問題異常復雜，但仍有規律可循，確定分配舉證責任的統一規則不僅是必要的，也是可能的。持前一種觀點的，主要是英美法學者，持后一種觀點的則是大陸法學者，尤其是德、日兩國的學者。德、日兩國分配舉證責任的通說是“法律要件說”，盡管晚近有人主張用“危險領域說”、“蓋然性說”、“損害歸屬說”等新標準來取代“法律要件說”，但新學說對“法律要件說”僅僅起到了部分修正的效果，未能動搖其通說的地位。德、日兩國的法院主要是依據法律要件說分配舉證責任的。
我國以往司法解釋中雖然也作出過有關舉證責任承擔的規定，但從未規定過舉證責任分配的原則。《證據規定》第5條對合同案件舉證責任的分配作出了具體規定。第1款確立了舉證責任分配的原則，即“在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任”。第2款明確了負有履行義務的一方當事人應對履行合同的事實負舉證責任。第3款則規定“對權發生爭議的，由主張有權一方當事人承擔舉證責任”。
上述規定具有相當的合理性。首先，它改變了以往司法解釋中按照原告和被告規定舉證責任的作法，采用了主張權利和否定權利的標準分配舉證責任。設置舉證責任分配的原則原本在于確定一條舉證責任歸屬哪一方當事人的抽象的規則，它與具體訴訟中原告或被告的訴訟地位并無必然的聯系，舉證責任的分配要依當事人在訴訟中為主張權利的一方還是否認權利的一方而定。盡管在多數民事訴訟中原告是主張權利的一方，被告是否認權利的一方，但也不盡然。在消極確認之訴中，原告變成了否認權利的一方，而被告卻成為主張權利的一方。因此，按照原告與被告來劃分舉證責任不具有普適性。其次，它符合舉證責任分配的規律。當事人主合同權利，自然應證明產生合同權利的事實。合同權利產生后，除非發生導致其變更或消滅的事實，將一直存在下去，因此要由主張已產生的合同權利發生變動的一方對致使其變更或消滅的事實負舉證責任。再次，由債務人對合同的履行負舉證責任是適當的。合同的履行是引起合同之債消滅的原因之一，絕大多數合同又是通過債務人實施一定行為來履行的，因此合同履行與否及履行是否適當發生爭議時，應當由主張合同已經適當履行的債務人負舉證責任。當然，如果按照當事人的約定，債務人應履行的是不作為義務，在義務是否履行發生爭執時，是否仍然要由債務人負舉證責任，是一個需要研究解決的問題。筆者認為，對此我們應充分考慮作為證明對象的消極事實的特殊性，如果債務人并未實施合同禁止的行為，也就不會留下相應的證據，要求債務人證明自己末實施該行為顯然是強人所難。另一方面，債權人主張的是債務人實施了合同禁止的行為而未履行合同義務，主張的是積極的事實，用證據來證明一件已發生的事實或一個已實施的行為顯然要容易得多。所以，當合同義務是不作為的消極義務時，應當由主張未履行合同義務的債權人就債務人實施積極行為的事實負舉證責任。最后，在關系發生爭議時，由主張存在權的一方負舉證責任也是合理的。這是由于：（1）從民法通則關于制度的規定看，被人對人的民事行為承擔責任的前提條件是人具有權，并且人是在權限范圍內以被人的名義簽訂的合同。（2）權發生爭執，一般是對權的有無發生爭執，一方主張關系存在，另一方則主張未發生關系，自然應當由主張權存在的一方對引起關系發生的事實負舉證責任。（3）對權發生爭執時的舉證責任負擔問題，德國和日本在民法典中專門規定由主張權存在的一方負舉證責任。德國民法典第179條第1款規定：“作為人訂立合同的人，如果不能證明其有權，在被人拒絕承認合同時應依另一方的選擇對另一方負有履行或損害賠償的義務。”日本民法典第117條第1款關于無權人的責任中也作了類似的規定。這從比較法的角度說明了規定由主張權的一方負舉證責任的妥當性。
不過，《證據規定》關于舉證責任分配原則的規定也存在一個缺憾和留下一個懸而未決的問題。
僅對合同案件舉證責任的分配原則作出規定，未設置可適用于整個民事訴訟的舉證責任分配原則，是其不足之處。在民事訴訟中，需要分配舉證責任的，顯然不止是合同案件。合同屬于法律行為的一種，除合同外，法律行為還包括立遺囑等單方的法律行為；合同又屬于債的一種類型，但民法中除了合同之債外，還有因侵權行為、無因管理、不當得利引起的債。此外，民事權利除了債權之外還有物權。知識產權、繼承權、人身權。因此，無論從哪個角度說，僅就合同訴訟規定舉證責任分配的原則是遠遠不夠的。從大陸法系國家關于舉證責任分配的法律規定和學說看，一般也是從民事權利或者民事權利和民事法律關系這一層面進行的。從外國法律關于舉證責任分配原則的規定看，有兩種立法例。一種是規定在債中，如法國民法典第1315條規定：“請求履行債務的人應當證明債之存在”。“與此相對應，凡主張其已清償債務的人，應當證明其已經進行清償或者證明有引起債務消滅的事實。”另一種是規定適用于整個民事權利的分配原則，如1942年的意大利民法典第2697條規定：“在法庭上提出權利的，必須證明形成該權利基礎的事實。主張該事實無效，或者該權利已經改變或者消滅的人，必須證明反駁所依據的事實。”值得注意的是，盡管第一種立法例是針對債權關系設定的舉證責任分配的原則，但這些國家的司法實務和學術研究都沒有局限于債權。普遍的認識是，該規則對整個民法典都是有效的，應當歸人民法總則部分。筆者認為，更為合理的選擇應當是從民事法律關系這一更一般、更抽象的層面設定分配舉證責任的原則，因為民法調整后形成的社會關系無非是民事權利義務關系，當事人在訴訟中爭執的也無非是民事權利義務關系。
留下的未決問題是，關于合同案件舉證責任分配的原則，《證據規定》也只是確定了一個大的框架，但僅根據這一大框架，不對產生合同的事實作進一步分類，還無法完全解決民事舉證責任的分配問題。
在合同訴訟中，原告通常是主張合同權利存在，并依據該權利要求被告履行合同義務并承擔違約責任的一方，因此，原告所要證明的不僅僅是雙方訂立了合同，而且要證明雙方存在合法有效的合同關系。合同關系成立與合同有效在民法中是不同的概念，具有不同的判斷標準，需要由不同的要件事實來支持。如果僅僅是合同關系成立，主張權利的一方僅需要證明雙方當事人已就合同的主要條款達成一致的意思表示即可。而合同權利的存在，除了需要有意思表示一致之外，還需要行為人有相應的民事行為能力、意思表示真實、內容合法的要件。如果合同是由人簽訂的，還須經本人合法授權。所以，在舉證責任分配問題上還需要進一步明確，主張權利的一方是需要對產生合同權利的全部要件事實負舉證責任，還是僅需要對其中的特別要件事實負舉證責任。正是在這個問題上，學說上存在著分歧。
上述問題的爭論由來已久，德國學術界有非全備說和全備說之爭。非全備說是相對于全備說而言的。非全備說下集合著各種不同的學說，包括特別要件說、因果關系說、最少限度事實說及在德國學術界產生重大影響并長期為德國法院所采用的羅森伯格（Rosenberg）的法規分類說。前三種學說盡管在解釋和立論上有所不同，但它們都把依意思表示而產生權利的事實一分為二，一類為產生權利的事實（特別要件事實、原因事實、最少限度事實），一類為妨礙權利發生的事實（一般要件事實、條件事實、權利障礙事實）。在合同案件中，前者是指雙方當事人訂立合同的事實；后者是指行為能力欠缺，因欺詐、脅迫等導致意思表示不真實的事實。主張合同權利的人只需要就第一類事實負舉證責任，第二類事實的舉證責任由否認權利的一方負擔。羅森伯格的學說則是把上述妨礙權利發生的事實作進一步區分，將它們細分為權利妨害的事實（如不具備相應行為能力）和權利受制的事實（如欺詐、脅迫、時效屆滿等）。按照羅森伯格的學說，主張權利的人只需對產生權利的事實負舉證責任，妨礙權利的事實、權利受制的事實及消滅權利的事實均由否認權利的相對方負舉證責任。
全備說是指德國學者萊昂哈德（Leonhard）的學說。萊氏于1904年出版了《舉證責任》一書，他在該書中提出，主張法律效果成立之當事人，就發生該法律效果所必須法律要件的一切有關事實，應負主張和舉證責任。對方當事人則應對法律效果變更或消滅所必須法律要件的一切有關事實負舉證責任。顯然，萊昂哈德反對把產生權利的事實一分為二或一分為三的作法，他認為這些事實都屬于產生權利的事實，都應當由主張權利的一方負舉證責任。萊昂哈德在建立自己的學說時，也注意到了如果在訴訟中要求主張權利的一方對產生權利的全部法律要件事實主張并證明，訴訟將變得異常復雜，訴訟效率會因此而大為降低。他試圖通過區分客觀舉證責任和主觀舉證責任處理這一棘手問題。他提出，主張權利的一方只要主張并證明產生權利的特別事實，至于具備相應的行為能力等一般要件事實，是被默示地認為其存在，不必主張和證明，而否認權利的一方如認為不具有相應的行為能力等，則應在訴訟中提出并提供相應的證據證明。但該方當事人此時所負的僅僅是主觀的舉證責任（即提供證據的責任），客觀的舉證責任（敗訴風險）仍然在主張權利一方。若法官最終仍無法確定行為能力是否存在，承擔敗訴后果的仍然是主張權利者。
《證據規定》留下的具體問題是，當事人具有相應的行為能力是作為產生合同權利的事實，由主張合同關系成立并生效的一方負舉證責任呢？還是作為妨礙權利產生的事實，由主張合同無效的一方負舉證責任。司法解釋對理論上存在爭議的問題暫不作出規定，待將來條件成熟時再作規定完全是可以理解的。但該問題絕不是純理論問題，它也是司法實務必須直面的問題。因而，司法解釋中對此不應回避。
筆者以為，該問題的復雜性在于，兩種對立的意見都有充分的理由支持。由主張權利的一方負舉證責任的理由是：（1）我國民法通則第5條將“行為人具有相應的民事行為能力”作為民事法律行為的有效要件之一。合同法第9條亦明確規定：“當事人訂立合同應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力”。因此，從民事實體法的規定來看，似應將行為能力作為產生權利的事實。（2）產生權利的法律要件事實獲得證明時，法官才能認定權利存在，作出有利于主張合同權利存在的一方的判決。若該要件法律事實不存在或存在與否真偽不明，法官就不能認定合同權利存在。（3）法律將行為能力的存在規定為產生合同權利的要件之一，是為了保護精神病人和未成年人的利益，在行為能力有否不明的場合，由主張權利的一方負舉證責任，使合同無效，是符合立法宗旨的。（3）將行為能力的存在作為權利發生的要件，將行為能力的不存在作為妨害權利的事實，實際上是針對同一事實所作的不同表述，無法從實質上將它們加以區分，更何況產生權利的事實與妨害權利的事實處在同一時間點上，不象消滅權利的事實、權利受制的事實，是在合同有效成立后才發生或才主張的。
由否認合同權利的一方負舉證責任的理由在于：（1）舉證責任乃是敗訴的風險，如果主張權利的一方既要對訂立合同的事實負舉證責任，又要對行為能力存在的事實負舉證責任，一方風險多勝訴機會少，另一方風險少勝訴機會多，雙方地位和利益的失衡顯而易見。（2）大多數民事法律行為是由有相應行為能力的人實施的，欠缺行為能力是例外情形，因此從概率上說，行為能力存否不明的場合，讓否認權利的一方負舉證責任符合真實的可能性大。（3）在訴訟中，一般是否認權利的一方當事人主張自己不具備相應的行為能力而否認合同權利的存在，該方當事人與證據的距離近，最有條件證明，由他負舉證責任符合公平的要求。（4）從審判實務看，各國一般都是將舉證責任置于否認權利的一方。
在理論上說明哪一種見解更為妥當實屬不易，在實務中作出選擇更是困難。但無論如何，審判實務中需要有統一的分配舉證責任的標準。如若不然，法官會因理解不同而作出截然相反的判決，這勢必會損害法律適用的統一性。因此，最高人民法院將來應對此作出司法解釋。
為了消除上述缺陷，筆者主張將法律要件分類說作為我國民事訴訟中分配舉證責任的原則，并參照其他分配舉證責任的學說，對按此原則不能獲得公正結果的少數例外情形實行舉證責任倒置。其理由是：第一，該學說是分配舉證責任各種學說中最為成熟的理論，它適合于采用民法典的國家，又在德國、日本經受了長時期的實踐檢驗，被司法實務證明具有一般的妥當性。第二，該學說在我國已有一定的理論基礎，我國已有相當多的學者和法官主張依該學說分配舉證責任。第三，該學說在我國已有一定的實踐基礎，已有不少法官在審判實務中自覺或不自覺地運用該學說分配舉證責任。最后，最高人民法院在1992年7月制定的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中規定了舉證責任倒置，而倒置是針對按法律要件說分配舉證責任產生的正置的結果而言的，因此它間接說明最高法院在分配舉證責任時實際上采用了法律要件分類說。
按照法律要件分類說，我國民事訴訟中分配舉證責任的原則應當是：（1）凡主張權利或法律關系存在的當事人，只需對產生權利或法律關系的特別要件事實（如訂立合同、訂有遺囑、存在構成侵權責任的要件事實）負舉證責任，阻礙權利或法律關系發生的事實（如欺詐、脅迫且損害國家利益等）則作為一般要件事實，由否認權利或法律關系存在的對方當事人負舉證責任。（2）凡主張已發生的權利或法律關系變更或消滅的當事人，只需就存在變更或消滅權利的特別要件事實（如變更合同的補充協議、修改遺囑、債務的免除等）負舉證責任，妨礙權利或法律關系變更或消滅的一般要件事實由否認變更或消滅的對方當事人負舉證責任。
二、舉證責任倒置：一個需要澄清的問題
最高人民法院在上述《意見》第74條對舉證責任的倒置作出了規定，即“在下列侵權訴訟中，對原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負舉證責任：（1）因產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟；（2）高度危險作業致人損害的侵權訴訟；（3）因污染環境引起的損害賠償訴訟；（4）建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；（5）飼養動物致人損害的侵權訴訟；（6）有關法律規定由被告承擔舉證責任的。”
上述規定對審判實務中正確分配舉證責任有著積極的作用，但也存在著一些不足。首先，倒置的對象規定得不夠明確，對被告究竟對侵權責任四個或三個構成要件中哪個要件事實負舉證責任未作具體規定。若單從字面上看，還會給人以一種被告否定侵權事實就應對不存在侵權責任的全部構成要件事實負舉證責任的錯覺。其次，將一些并未實行舉證責任倒置的侵權訴訟也規定了進去。舉證責任的倒置源于德國的訴訟理論和司法實務。在德國，舉證責任的倒置，是以法律要件分類說作為分配舉證責任的前提的，是對依該學說分配舉證責任所形成的分配結果的局部修正，其實質，是將依據法律要件分類說應當由主張權利的一方當事人負擔的舉證責任，改由否認權利的另一方當事人就法律要件事實的不存在負舉證責任。從德、日等國的司法實務看，侵權訴訟中舉證責任的倒置，主要是倒置因果關系、過失這兩個要件事實。按此理論分析，在高度危險作業致人損害、飼養動物致人損害的侵權訴訟中，并不發生舉證責任倒置的問題。這兩類訴訟均屬于特殊侵權責任中的無過錯責任。原告欲實現損害賠償的請求權，須對損害事實、違法行為、因果關系進行證明，而被告欲免責，應對損害由原告故意引起等抗辯事由進行證明。而這恰恰是按照法律要件分類說分配舉證責任的結果，并未讓被告對不存在因果關系負舉證責任。再次，一些本應規定實行舉證責任倒置的訴訟未作規定。例如，在醫療過失致人損害的訴訟中，按法律要件分類說，主張損害賠償請求權的患者要想獲得勝訴，須對損害事實、醫療過失、因果關系負舉證責任，但由于記錄醫療過程的資料基本上是由醫院控制，患者很難提出證據證明醫護人員在診療護理過程中存在疏忽和懈怠，即使證明了存在醫療過失，也很難確切證明損害結果是由醫療過失引起的。讓患者就醫療方過錯和因果關系負舉證責任，無異于閉塞醫療事故的受害者獲得司法救濟的通道，使法律設定的公平正義在訴訟中失落。因此，應當實行舉證責任的倒置，使作為被告的醫療機構就不存在醫療過失和醫療過失與損害結果不存在因果關系負舉證責任。需要倒置舉證責任的訴訟還包括因產品質量不合格致人損害的侵權訴訟、因共同危險行為致人損害的侵權訴訟。前者應將產品質量不存在缺陷的舉證責任倒置于被告，由被告承擔產品缺陷真偽不明的風險；后者應將實際加害人的舉證責任倒置于被告，由被告承擔實際加害人不明的風險。最后，將實體法已明文規定實行舉證責任倒置的也規定了進去，如因方法發明引起的專利侵權訴訟，因建筑物倒塌等引起的侵權訴訟，專利法、民法通則對舉證責任倒置已作出了明確規定，再在司法解釋中加以規定，其必要性似乎不大。
《證據規定》第4條以列舉方式規定了8類侵權訴訟的舉證責任承擔。與上述《意見》第74條相比，新規定消除了原有規定的某些缺陷，內容也更為豐富。新規定對每一類訴訟逐一作出規定，并且明確了是對過錯、因果關系實行舉證責任倒置。尤其是新增了對共同危險行為和醫療過失行為侵權訴訟的舉證責任倒置的規定，明確了由實施危險行為的人對其行為與損害結果不存在因果關系承擔舉證責任，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。但是，仍然有兩個老問題未能解決，一是重復實體法的規定，二是將實際上并未實行舉證責任倒置的訴訟也規定了進去。第4條本意是規定舉證責任倒置的，總共才規定了8類訴訟，竟然將未實行倒置的三類訴訟（高度危險作業致人損害、產品缺陷致人損害、飼養動物致人損害）也規定在其中，不能不說是一大缺憾。
舉證責任倒置，實際上是將事實真偽不明的敗訴風險在雙方當事人之間重新分配，對那些因舉證特別困難、難以證明的案件事實來說，倒置舉證責任，也就是改變勝訴與敗訴的結果。這等于是通過舉證責任的重新劃分來間接地改變當事人之間的實體權利義務關系。考慮到它帶來的嚴重后果，一般應當由立法機關對需要倒置舉證責任的特別情形作出規定。在立法機關尚未來得及作出規定而司法實踐又迫切需要規定時，由最高司法機關通過司法解釋倒置舉證責任有其合理性，但這終究是一種權宜之計。
三、疑難案件舉證規則：如何保證適用法律的統一
《證據規定》關于舉證責任的一項新內容是設定了確定疑難案件舉證責任承擔的規則，即“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人的舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”。
舉證責任主要是由實體法規定的，但實體法關于舉證責任的規定大多是“隱形法”，除非立法者要強調舉證責任承擔的異常情況，要倒置舉證責任，實體法中一般不會明確規定待證事實的舉證責任由哪一方當事人負擔。不過，由于實體法的結構、形式中常常蘊含著舉證責任的規范，通過分析實體法條文，在多數情況下還是能夠找出潛藏在實體法背后的確定舉證責任的規范的。例如，合同法第26條規定：“受要約人在承諾期限內發出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。”對此條規定稍作分析，就不難看出，主張合同關系成立的一方當事人，應對已在承諾期限內作出承諾的事實負舉證責任，而主張因承諾遲到合同關系未成立的一方當事人，則應對承諾信件因投遞延誤等原因未在承諾期限內到達，并且已及時通知受要約人不接受該承諾的事實負舉證責任。
但是，分析實體法條文并非萬應良藥，一些事實的舉證責任，僅從實體法結構或實體法條文的形式上看不出應當由哪一方當事人負舉證責任，由主張權利的一方負舉證責任和由否認權利的相對方負舉證責任又各有其道理。而面對確定舉證責任有疑難的真偽不明的案件事實，法官又不能以法律和司法解釋未作出明確規定為理由拒絕下裁判。若單從這一層面考慮，由最高法院制定一條確定疑難案件中舉證責任分配的指導性原則，幫助法官在此困難情形下正確分配舉證責任，無疑是必要的。
不過，規則的設定也帶來了確定疑難案件事實舉證責任權力的分散和權力的下放。規則本身并未明確決定權在哪一級法院，但從字面上看，給人的感覺是每一級法院和每一個法官都有權決定疑難案件事實的舉證責任負擔。并且從事理上說，這條規則也是用來幫助地方各級法院確定舉證責任的承擔的，因為最高法院沒有必要為自己制定規則。
確定疑難案件事實的舉證責任承擔，實際上是法院在司法過程中對實體法作出解釋或補充。由此引出的問題是由哪一級法院行使此項權力方為妥當。案件事實真偽不明時舉證責任的不同分配，會直接導致截然相反的裁判結果，混淆雙方當事人的舉證責任又會給當事人的合法權益和法律的正確實施造成嚴重的損害。正確處理疑難案件事實的舉證責任承擔，需要法官有相當高的法律素養，在部分法官、尤其是基層法院的法官素質偏低的時期，讓每一級法院的法官都享有處理此問題的權力，不能不令人擔憂。即便是高素質的法官，因認識問題的角度、生活閱歷的不同，也會對舉證責任的確定，甚至對是否屬于疑難案件、當事人的舉證能力如何等有不同的認識。這就帶來一個問題，即如何防止同類疑難案件事實舉證責任承擔的結果多樣化。
舉證責任的分配既然是法律的解釋和補充問題，自然應力求正確、統一。在實行三審終審的國家，法律問題允許當事人上訴至第三審，通過由高級別的法院甚至最高法院審理以確保法律適用的正確和統一。例如聯邦德國的最高法院，通過對醫療事故、交通事故、環境污染、商品瑕疵致人損害案件的審理，以判例改變法律要件分類說這一通說分配舉證責任的方法，將故意或過失、因果關系這些侵權責任構成要件事實，改由加害人就無過錯和不存在因果關系負舉證責任。我國實行兩審終審制，大部分案件的終審法院是中級人民法院，而由中級法院最終確定疑難案件事實的舉證責任承擔顯然是不妥的。
基于以上分析，筆者建議將疑難案件事實舉證責任承擔的決定權控制在最高人民法院。地方法院審理案件遇到此類疑難問題時，可報請高級法院向最高法院請示，最高法院研究后作出批復。這樣做，程序雖然會復雜一些、花費的時間也會多一些，但能夠充分發揮最高法院政策法院的作用，保證法律得到正確劃一的適用。從效率上說，這樣做不僅不低而且高，因為最高法院一旦作出了批復，也就為全國法院解決了這一疑難問題。
四、證明標準：何種程度的蓋然性
證明標準又稱證明要求，是指法官在訴訟中認定案件事實所要達到的證明程度。證明標準確定以后，一旦證據的證明力已達到這一標準，待證事實就算已得到證明，法官就應當認定該事實，以該事實的存在作為裁判的依據。反之，法官就應當認為待證事實未被證明為真或者仍處于真偽不明狀態。
證明標準與舉證責任問題具有密切關系。有爭議的法律要件事實的舉證責任一旦確定由一方當事人負擔后，隨之而來的問題是證據必須達到何種程度，事實的真偽不明的狀態才算被打破，提供證據的負擔才能夠解除，敗訴的危險才不至于從可能轉化為現實。這些都取決于對證明標準的合理界定。對于當事人來說，只有了解了證明標準，才不至于因為對證明標準估計過低而在證據明顯不足時貿然提起訴訟，同時也不至于由于對證明標準估計過高而在證據已經具備的情況下不敢起訴。在證明過程中，提供反證的必要性也同證明標準有關，因為只有當負擔舉證責任的一方當事人提出的本證已達到證明標準，法官將作出有利于該當事人的認定時，另一方當事人才有提供反證的必要。對于法官來說，只有明確了證明標準，才能夠正確把握認定案件事實需要具備何種程度的證據，才能以之去衡量待證事實已經得到證明還是仍然處于真偽不明狀態，才能決定是否有必要要求當事人進一步補充證據。證明標準與上訴程序和再審程序也有密切關系。民事訴訟法把原判決認定事實不清，證據不足，作為二審人民法院撤銷原判決發回重審或查清事實后改判的原因之一，把原判決、裁定認定事實的主要證據不足作為當事人申請再審和檢察機關提起抗訴的法定事由，而證據不足，實際上也就是證據未達到認定案件事實所應當達到的證明程度，不符合證明標準。因此，科學、合理地確定證明標準是訴訟證明中一個至關重要的問題。
由于民事訴訟的性質不同于刑事訴訟，民事責任的嚴厲程度遠不如刑事責任，各國設定的民事訴訟的證明標準一般均低于刑事訴訟。低于刑事訴訟的證明標準有兩種基本形態：蓋然性占優勢的證明標準和高度蓋然性的證明標準。前者是北歐國家和英美法系國家民事訴訟中采用的證明標準，后者系大陸法系國家民事訴訟中實行的證明標準。這兩種證明標準具有共同的認識論和價值論基礎。它們都認為法院對事實的認定是依據證據對事實真偽可能性所作的判斷，法官對事實的認定受到多種條件的制約，是在非常困難的情況下進行的；它們都承認查明事實雖然是證據法的重要價值，但不是唯一的價值，當它與其他價值發生沖突時，并非在任何情況下都優先于其他價值，有時它也需要為其他價值讓路。所以，絕對的客觀真實雖然是理想的目標，但在審判實務中常常是難以企及的，民事訴訟證明活動不得不滿足蓋然性的真實，即相對的法律真實。
但是，對認定事實所需要的蓋然性的程度，這兩種證明標準存在著明顯的不同。一般認為，優勢證據證明標準所要求的蓋然性程度較低，只要本證的證明力稍稍超出反證（典型的例子是兩種可能性之比為51％：49％），法官或陪審團就可認定一方所主張的事實存在。高度蓋然性的證明標準所要求的蓋然性程度較高，按此標準蓋然性的程度雖然不必達到或接近確然，但也不能僅憑微弱的優勢對事實作出認定。
隨著證明任務從客觀真實到法律真實的轉變，我國民訴理論界和司法實務部門越來越傾向于把蓋然性作為民事訴訟的一般證明標準。但僅提出蓋然性是不夠的，因為蓋然性有各種不同的程度，還需要回答何種程度的蓋然性的問題。民事訴訟中的證明標準應低于刑事訴訟，不必非達到無任何疑義的地步的觀點已成為我國的主流觀點。分歧在于蓋然性要達到的程度如何。對此主要有兩種意見：一種意見認為，只要證明爭議事實存在的證據優于證明其不存在的證據，即本證優于反證，法官就可以認定待證事實為真或存在。這可稱為優勢證據的證明標準或蓋然性占優勢的證明標準。優勢是通過將本證與反證的證明力進行比較來確定的，這可以有不同的比例，從90％：10％直到51％：49％。按照這一標準，即使是51％：49％，也滿足了優勢的要求。另一種意見認為，應當以較大程度優勢體現出來的較高程度的蓋然性作為民事訴訟的證明標準。按此觀點，法官認定爭議事實，雖然不必象刑事訴訟那樣需要達到不存在任何合理懷疑、排除了其他可能性的程度，但也不能僅憑微弱的優勢就認定爭議事實，本證與反證證明力之比至少應達到75％：25％，法官才能夠對爭議事實作出肯定的認定。后者實際上是以較高程度的蓋然性作為證明標準，百分比只是為說明這一困難問題不得不采用的比喻。
筆者主張以較高程度的蓋然性作為民事訴訟的一般證明標準。之所以用“較高程度”，是為了一方面區別于刑事訴訟的證明標準，另一方面使之不同于優勢證據的證明標準。它的蓋然性程度介乎于兩者之間，如用百分比來說明的話，應當是80％左右。
客觀地說，優勢證據的證明標準便于操作和運用，審判人員只要將雙方提供證據的證明力進行比較，看哪一方的證據更有說服力，就可以對爭議事實作出認定。適用這一標準還降低了證明的困難程度，使得當事人能夠較容易地舉證證明所主張的事實。這一標準還能夠減少訴訟中真偽不明的情形，使法官能夠依據查明的事實作出判決而不是依賴舉證責任。
優勢證據雖然具有上述優點，但將它作為民事訴訟中的一般證明標準仍然不具有妥當性。原因在于：第一，不符合人們認識事物的常態。人們在對未知事物或有爭議的問題作出判斷前總是希望有比較確切、充分的證據，這些證據能引起內心的確信，至少也能形成具有很大可能性的認識，才會安心地做出結論。如果證據并不充分，一種可能性稍大于另一種可能性，人們將是一種將信將疑的心態，判斷者將不愿意作出結論，尤其是不愿意作出改變現狀的決定。第二，采用蓋然性程度低的證明標準實際上是降低了獲得勝訴的門檻，會誘使人們以虛假事實為依據提起訴訟，可能引發的危險后果在于“由于輕易獲勝的希望很大，大量增加以虛假的事實主張起訴案件，將導致訟災”。第三，我國司法實務部門雖然已形成了民事訴訟的證明標準可低于刑事訴訟的共識，但也僅是稍低于而已，并不意味著當證據表明一種可能性稍大于另一種時，法官便可依據如此不充分的證據認定待證事實存在。第四，如果把證明標準定得過低，可能會造成法官在證據不足的情況下草率認定事實。證明標準是法官認定事實存在時證據證明力所需達到的底線，只有達到這條底線時，法官才能對待證事實作出肯定性評斷。底線的設定并不意味著法官應以達到底線的要求為滿足，在認定事實時，他們總是希望有更充分的證據。但底線設定的標準應當合理，如果定得過低，無異于鼓勵和放任法官在證據不足的情況下對事實作出認定。第五，從我國的情況看，學術界雖然也有人主張以優勢證據作為民事訴訟中的證明標準，但多數學者仍然主張采用高度蓋然性的標準，可以說高度蓋然性已成為我國的通說。最后，法官獲得較為充分的證據后才對事實的存在作出認定在民事訴訟中具有普遍性，即便是實行優勢證據證明標準的美國，審判實務中也常常是如此。美國民事訴訟中舉證責任即意味著當事人承擔以較為可靠的證據說服事實審理者的責任，而“說服責任有三級標準：較為可靠、確鑿可信、毋庸置疑。從理論上講，較為可靠指證據的真實性超過50％，其他標準的要求更高。然而，有一些證據表明，法官和陪審團事實上把較為可靠改為證據有75％以上的真實性，把勿庸置疑改為指證據有85％以上的真實性。這給確鑿可信標準留下的余地很小。”
證明標準與證明責任有密切關系，在證據特定的情況下，改變證明標準可能會直接改變事實認定的結果。從理論上說，為了使法官在審判中運用統一的證明標準評價證明結果，由法律規定證明標準是必要的。如果允許法官依據個案證明的具體情況來裁量決定證明標準，允許法官按照其對公平、正義的理解來提高或者降低證明標準，證明標準就會因人而異。此外，如果證明標準可以由法官裁量決定，那么，當不同審級的法官運用不同的證明標準時，對基于同樣證據的案件，第一審和上訴審對事實的認定可能完全不同。證明標準不統一帶來的危害是嚴重的，將造成法律適用的極大不安定，也可能使訴訟的勝負玩弄于法官的股掌之中。
用法律統一設定證明標準雖然必要，但鑒于證明標準本身所具有的內在性、模糊性、相對性等特點，規定證明標準又是極其困難的。盡管如此，《證據規定》還是對此作出了規定，即“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。”（第73條第2款）值得注意的是，這里用的是“明顯大于”而不是“大于”，從而表明最高人民法院實際上采用了“較高程度蓋然性”的證明標準。
五、預決的事實：需要區別對待
《適用意見》將“已為人民法院發生法律效力的裁判所確定的事實”作為當事人無需舉證的事實之一（第75條第4款）。
這是借鑒原蘇聯的民事訴訟立法而作出的規定。1964年頒布的《蘇俄民事訴訟法典》第55條規定：“已發生法律效力的某一民事案件的判決所認定的事實，在審理由同樣人參加的另一些民事案件時無須重新證明”（第2款）；“已發生法律效力的某一刑事案件判決，對于審理受到刑事判決人的行為的民事法律后果的案件的法院來說，只在是否有過這種行為和此種行為是否為該人所實施的問題上具有約束力”（第3款）。
蘇聯學者借用拉丁文的“預決”一詞將此類事實稱為“預決確定的事實”，意思是事實已由生效判決預先確定。對于民事判決的預決效力，一些學者舉例說，“在無獨立請求權的第三人參加訴訟的制度中，原告人同被告人之間訴訟的判決，對于第三人，對于下一步返還代償的訴訟，都具有預先決定的意義。如果法院在解決請求返還權利的訴訟時認定物品是偷竊原告人的，按照原訴判決已確定的偷竊原告人物品這一事實，在買者對賣者返還代償的訴訟中，就不需要再進行證明”。無論從法條本身的規定，還是從所舉的例子看，前一民事判決對后一民事訴訟的預決效力都是有條件的，這就是前后兩個訴訟的當事人必須相同，或者說后一訴訟的當事人參加過前一訴訟。附加這一限制性條件是非常必要的，否則就可能導致極其不合理的結果。例如，甲乙之間就某房屋的產權發生訴訟，法院判決確認房屋產權歸甲所有，判決生效后丙又對甲提出確認產權之訴，要求判決房屋歸自己所有。在上述例子中，法院的生效判決對后一訴訟就不應當有拘束力，因為丙并未參加甲乙之間的訴訟，法院確認房屋歸甲的判決是在未聽到丙陳述理由，未見到丙的證據的情況下作出的，如果承認其預決效力，對丙來說，程序上顯然是不公正的。對于刑事判決對民事訴訟的預決效力，一位原蘇聯學者認為“在審理民事案件時，只有兩種由刑事判決肯定的事實不需再予證明：1．行為實施的事實；2．行為由某人具體實施的事實”。
大陸法系國家中德、日等國的民事訴訟雖然也規定了免予證明的事實，但這些事實是指當事人在法院自認的事實、眾所周知的事實和對法院顯著的事實，不包括預決的事實。筆者認為，規定生效判決具有預決效力具有積極意義，它既可以節約訴訟的成本，又可以避免法院前后判決認定不一致。但是，對預決在理論上需作進一步分析。
刑事判決對民事訴訟的預決關系，應具體分析，不宜一概而論。刑事判決可分為有罪判決和無罪判決，法院作出的判決如果是有罪判決，在判決中認定被告實施了傷害、誹謗等犯罪行為，受害人如今后單獨對犯罪人提起民事訴訟，民事被告人是否對原告實施了傷害、誹謗行為的事實，因刑事判決的存在可以不必再證明。法院作出的判決如果是無罪判決，其對以后的民事訴訟是否具有預決效力則需要作進一步的分析。法院作出無罪判決有兩種情形：一種是指控的犯罪事實已被否定，法院在訴訟中已查明犯罪行為并非被告人所為；另一種是由于案件事實不清、證據不足，不能認定被告人有罪，而作出證據不足、指控犯罪不能成立的無罪判決。第一種情形的無罪判決對民事訴訟應具有預決效力，被告否認實施侵權行為，并提出無罪判決的刑事判決書副本，審理民事侵權糾紛的法院應當據此認定被告人未實施傷害、誹謗等侵害人身權的行為。第二種情形的無罪判決對民事訴訟不應具有預決效力，因為這種無罪判決是建立在證據不足、不能認定被告人有罪的基礎上的。由于民事訴訟實行與刑事訴訟不同的證明標準，民事訴訟的證明標準可低于刑事訴訟。在證據相同的情況下，被告人在刑事訴訟中因證據不足被認定為無罪，不等于在民事訴訟中也一定被認定為侵權行為不能成立而無責。
民事判決對民事訴訟的預決關系，也有作具體分析的必要。民事判決認定的事實有無預決效力，既涉及到判決的既判力問題，又涉及到判決的參加效力問題，需要用判決效力的理論去分析。
判決的既判力一方面表現為審理后訴的法院在審判中應當受前訴生效判決內容的拘束，不得作出與前訴判決相異的判斷；另一方面表現為判決生效后雙方當事人不得再對判決確定的內容進行爭執。判決的預決效力，需要從既判力主、客觀范圍進行分析，對于既判力的主規范圍，各國均實行既判力相對性原則，一般僅拘束雙方當事人，因為“民事訴訟之判決系為解決當事人之間利益所發生之糾紛而為之者，判決效果以能對雙方當事人相對地加以拘束即可。何況依處分權主義與辯論主義之原則，僅限于自行訴追之當事人始受判決既判力結果之拘束，對于未賦與機會使參與訴訟之第三人，若強制其受既判力之拘束，必然不當地侵害其利益，無異于剝奪第三人有受裁判之權利”。對于既判力的客觀范圍，即判決對哪些事項的判斷有既判力的問題，大陸法系民事訴訟理論中的主流觀點認為，既判力的客觀范圍一般應限于判決的主文，而不包括判決的理由。國外的民事訴訟理論也有主張判決的效力不只限于判決主文的，如美國民事訴訟理論中關于爭點排除效力的學說。該說認為，對當事人在前訴爭執過的事實，法院在判決理由中作出實質性判斷后，應產生在后訴中不得再進行爭執的效果。日本學者中也有主張爭點排除效力的，但這一主張尚未被法院接受。
以上關于既判力客觀范圍的界定是妥當的。民事判決的預決效力，一般應限于判決主文中認定的事實，而不應擴大到作為判決理由的事實。例如，法院前一判決的主文為準許離婚和子女歸女方撫養，理由是男方經常釀酒和賭博而造成夫妻感情破裂。前一判決在夫妻關系消滅和子女監護人的確定上有預決效力，但對離婚理由的判斷一般不應具有預決效力。我國在現階段不宜借鑒爭點排除效力，其原因在于：爭點排除效力的理論相當復雜，其適用要件不易準確把握。爭點排除效力在美國亦存在著諸多爭論，這一理論介紹到我國的時間還不長，理論界對它還未進行深人的探究。在美國民事訴訟中，適用爭點排除效力須具備三個要件：（1）當事人在前訴中對該爭點確實爭執過。（2）法院的生效判決對該爭點確實作出過判斷。（3）該爭點系前訴判決中必不可少的重要事實。上述要件表明，適用爭點排除效力的前提是當事人在前訴中對事實已爭執過，法院對該事實也進行了認真而充分的審理。但是否具備上述條件，僅看判決書本身，往往是無法確定的。審理后訴的法院不一定是審理前訴的法院，即使是同一法院，也未必是同一法官。因此，對是否具備前提條件的把握具有相當難度。我國司法實務中還存著法院認定事實與當事人主張的事實非對應性的問題，即盡管當事人在訴訟中主張和爭執的是某一事實，但法官卻認為該事實并不重要，而是根據自己所認為的已查明的另一重要事實作出判決。在判決前，并未告知和提醒當事人，使他們有機會就法官認為的重要事實提供證據、進行辯論。為了緩解案件日益增多帶來的壓力，不少地方的法院主要適用簡易程序審理民事案件。適用簡易程序雖然不能一定說法官對案件的審理不充分，但簡易程序畢竟是一種以效率為主要價值取向而設計的程序，適用該程序審理案件開庭的時間往往在一個小時左右。在如此短的時間內能否對事實進行充分的爭執和審理是有疑問的。因此，在現階段引入爭點排除效力，既可能嚴重損害當事人的程序利益，又可能導致對事實錯誤認定的后果的擴大化。
判決的參加效力是指生效判決對參與訴訟的無獨立請求權的第三人的效力。參加效力不同于既判力，“既判力作為解決糾紛的準則，只對從判決主文進行判斷的糾紛主題權利關系產生，與其他的認定和判斷沒有關系。而參加效力是對判決理由部分中所舉出的敗訴理由的事實認定和法律判斷產生的。”判決的參加效力雖然可以使生效判決對事實的認定拘束無獨立請求權的第三人，但它以第三人參加訴訟已充分行使權利，獲得程序保障為條件，如第三人參加訴訟時因不能歸責于他的原因未能充分行使訴訟權利，生效判決對事實的認定就不能拘束第三人。排除參加效力的例外情形包括：（1）根據參加時的訴訟進度，參加人的訴訟行為已不能產生效力之時。（2）參加人的訴訟行為因與被參加人的行為相抵觸而不產生效力之時。（3）被參加人妨礙參加人的訴訟行為，使參加人無法有效地實施訴訟行為。（4）被參加人因故意和過失，未實施參加人不能實施的訴訟行為。可見，判決的參加效力十分復雜，有種種例外情形。
因此，刑事判決對民事訴訟的預決效力，應限于確定有罪或無罪的判決，而不包括因證據不足而作出的無罪判決。民事判決的預決效力，從主體上應限于參加該訴訟的當事人，在客體上應限于判決主文認定的事項。至于判決中所認定事實對第三人的效力，應依據參加效力來解決。另一種選擇是，由于民事判決的預決效力過于復雜，不將其作為免證的事實，而是依據既判力、判決參加效力的理論來確定它對后訴的效力。
《證據規定》第9條對免證事實作了規定，新規定擴大了當事人無需舉證證明的事實的范圍，將“已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實”也列入其中。與原規定相比，新規定還增添了除自然規律與定理外，其余免證事實均允許當事人用相反證據推翻，一旦推翻，主張免證事實的當事人將重新負擔起舉證責任。這一規定意義重大，它通過使免證事實相對化的方法，使司法解釋中關于免證事實的規定趨于合理。
注釋:
近年來，一些地方的高級人民法院、中級人民法院相繼制定了適用于本轄區的民事證據規則，這雖然滿足了審判實務的需要，并且為制定統一的證據規則積累了經驗，但也造成了證據規則的地方化。
以積極事實與消極事實的區分作為分配舉證責任的一般原則雖然不妥，但在確定具體事實的舉證責任承擔時，積極事實易于或者能夠證明，消極事實難以甚至無法證明，這是應當充分考慮的。
參見[德]漢斯普維庭：《現代證明責任問題》，法律出版社2000年版，第390頁以下。
參見葉自強：《羅森伯格的舉證責任分配理論》，《外國法譯評》1995年第2期。
關于全備說的詳細內容，可參見日本學者雉本朗造：《舉證責任的分配》，轉引自王錫三譯：《民事舉證責任著作選譯》，西南政法學院訴訟法教研室印。羅森伯格關于權利發生規范與權利妨害規范的區分，受到學者們的質疑。批評者認為兩者在發生于同一時間，在民法中無法將它們加區分。
在實際生活中，有的病人為了與醫院打官司，不得不采用非法的手段收集證據，將自己的醫護記錄從醫院中偷出來。
對于污染環境致人損害、醫療過失致人損害的侵權訴訟中因果關系的證明，另一種選擇是采用表見證明，從被告的污染行為、醫療過失行為大致推定因果關系存在，然后由被后反證。表見證明雖然也能夠起到緩解原告舉證困難的效果，但由于舉證責任未發生倒置，當發生本證與反證勢均力敵時，承擔敗訴風險的依然是受害人。所以，就保護受害人權益而言，表見證明不如倒置舉證責任有力。
參見陳榮宗：《舉證責任分配與民事程序法》，臺灣三民書局1979年版，第64頁以下。
亦有學者認為這兩種證明標準并無本質上的差別，其差異主要來自文化傳統和法律習慣。參見華玉謙：《試論民事訴訟證明標準的蓋然性規則》，《法學評論》2000年第4期。
證明標準與法官對事實的認定存在一種反比例關系，證明標準愈高，法官能夠確認的事實就愈少，事實真偽不明的情形就會增多。
前引[3]，漢斯普維庭書，第117頁。
[美]邁克爾 D貝勒斯：《法律的原則》，中國大百科全書出版社1996年版，第67頁。
[蘇]多勃羅沃里斯基等：《蘇維埃民事訴訟》，法律出版社1985年版，第203頁。
[蘇]特列尼什科夫：《蘇聯民事訴訟中的證據和證明》，西南政法學院訴訟教研室印，第47頁。
陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》。臺灣三民書局1996年版，第665頁。
關于這一問題，請參閱白綠鉉：《美國民事訴訟法》，經濟日報出版社1996年版，第155頁以下；[日]兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第164頁。
篇4
(二)適時舉證主義的利弊分析。該草案規定使證據失權制度存在被架空得風險。草案中規定，逾期舉證的，人民法院責令其說明理由，理由不能成立的，法院根據不同情形予以訓誡、罰款、賠償拖延訴訟造成的損失、不予采納該證據。筆者認為，實踐中，因這種逾期舉證后果可供選擇的余地較大而將使證據失權制度的運行存在被架空的風險。一刀切地將逾期提交的證據整體不予采納顯然不是該條的立法原意，因此，這些逾期舉證的后果我們只能以“選擇性適用”為最佳理解方式，即法官可以依照個案的具體情況，決定是否采納某一逾期提交的證據、亦或是兼采訓誡、罰款等方式。至于到底何種情形下單獨形成一種后果，何種情形下多種后果均有，何種情形下證據才不被采納，則并未體現。證據一旦被逾期提交，該方當事人定會爭取自己的證據被采納，從而贏得裁判上的利益，因其往往不知曉到底逾期提交的該份證據能夠在多大程度上獲取或增進訴訟利益，故常常愿意不惜代價地投入成本，以期進入訴訟程序之內。此種情形下，當事人是否會以被罰款、賠償相關損失為代價，換取逾期證據的被接受，取得證據效力?那么，一旦此種補償方式成為逾期舉證的常見法律后果，證據失權制度將失去其本身價值，存在被架空的風險。竊以為，此時嚴格的程序正義如何實現，不能不說是草案未涉及且切實存在的隱患和擔憂。設立“訓誡”制度弊大于利。分析逾期舉證的后果之一“理由不能成立的，法官可以對其進行訓誡”是否恰當，首先有必要界定一下逾期舉證后果的法律屬性，其次，應當分析其存在的價值。就法律屬性而言，逾期舉證后果隸屬于民事訴訟制度。而民事訴訟的“游戲規則”是，平等的當事人雙方將各自發現的客觀真實展現于法庭，自愿邀請中立的第三方居中裁判，請求裁決。在這里，有兩層契約關系存在:第一，當事人雙方存在一種私法權利上的契約，即雙方各自亮劍、舉證，竭盡所能搜集充足的有利于己方的證據形成兩軍對峙之勢;而在這一過程進行的同時，公權力起“旁觀”作用，直到兩軍力量博弈格局基本穩定之時，公權力出面對其進行分析，誰勝誰負，這又在抽象意義上是一種私權利與公權力達成的“契約”。上述兩種契約的建立，存在時間先后順序。如果逾期舉證，應當屬于私權領域雙方博弈的一個過程或是階段性成果，其影響也僅僅是私權利領域一方博弈的失敗，而非關涉公權力。因此，逾期舉證無論有什么后果，其圍繞的中心都應當是對當事人雙方私權領域，實體上或程序上權利義務產生的直接或間接影響。而逾期舉證有可能承擔訓誡后果，其實質是以公權力身份出現，提前介入到第一階段的契約中去，將超越居中裁判之責，對其進行善惡的“道德”評價。這種既越權又無權的行為，法理不通。其次，就其存在價值而言。民事訴訟程序首要的、直接的、具體的目的是定紛止爭。當然，有關民事訴訟的目的學說有很多，有維護社會秩序說、多元說、利益保障說、糾紛解決說等。［4］筆者認為，縱然上述學說側重之處不同，但無一不倡導糾紛解決與權利保障。因此，逾期舉證后果這一制度的設置，應當與民事訴訟的性質和目的保持一致，即訓誡制度的設立應當基于是否能夠保障當事人的權利以及促進糾紛的解決。逾期舉證既成定局，此時遭到“訓誡”，對于加快訴訟進程、督促當事人盡快舉證為時已晚，對于當事人權利保障更是作用甚微。如果說，允許法官對其進行“訓誡”，意在在舉證期限屆滿前注射一劑“預防針”，用心理威懾督促當事人積極舉證，則大可不必。因為，訴訟雙方當事人真正重點關心和在意的，是其實體權利是否受損或收益，只要有諸如“賠償損失”、“證據不被采納”等制度的存在，直接左右了訴訟結果，則已足以震懾其內心。在訴訟地位上，訓誡當事人，其往往容易產生一種不被尊重的感覺，使得本來就具有“以訴訟為恥”的傳統文化的中國人，在今日維權意識不強的情況下，畏懼于法院恐嚇的“大棒”，遇到權益受到侵犯而又不敢邁入法院的大門。這恐怕也與民事訴訟制度的價值和目的相去甚遠。反過來，無論雙方是否積極舉證，如果都能給予當事人平等的人格待遇，盡管總會有一方不贊同法院的裁判結果，但由于在整個審判過程中，自己以被重視、被尊重的身份參與其中，因自己所作所為對案件的審判產生了實質性的影響，故其能夠較為有效地認同和服從審判結果，最大限度吸收不滿，實現民事訴訟的目的。首先，法官自由裁量權過大。逾期舉證的，當事人將承擔四種選擇性法律后果，那么，什么情況下應當單獨適用四種后果，什么情況下多重選擇?如果說法官可以依法律原則性的規定和案件具體情況而自由裁量，那這種裁量權的彈性是否過大了些，極易滋生腐敗等不公平現象。法律存在的價值即為其有效性和實施性，倘若其可操作性不強，制度意義將很難體現。不得不說，選擇很多，問題是誰來選擇，怎么選擇，是該條文有效實施的一大障礙。其次，恰如前文所述，該條文對于適時舉證主義的秉承和重申是一大進步，但究竟何謂“及時”舉證，沒有明確界定。《證據規定》對舉證時限的設置上主要分為三種類型，即協定舉證期限、法定舉證期限和指定舉證期限。協定舉證期限即為《證據規定》第33條第2款規定的:由當事人之間采用協商一致的方式確立舉證期限，但應當經過法院的認可。法定舉證期限主要包括兩種情形，一是法院指定舉證期限的時間不少于30日，二是凡人民法院組織當事人交換證據的，交換證據之日為舉證期限屆滿之日。指定舉證期限即為《證據規定》第35條、36條規定的遇有變更訴訟請求或有特殊困難不能舉證需要申請延期舉證、抑或是需要補充證據或者提供新證據所確定的舉證截止期限。這里的“及時”二字，到底應當如何理解，各地區法院、各級法院對于“及時”的把握如何掌握統一尺度，條文的模糊性為實踐操作埋下了隱患。再次，罰款數額與賠償損失額的確定標準未明晰，極易引發地域差異。這兩項數額都直接關涉到訴訟的成本，過多易使得大眾原本厭訟的觀念進一步加深，越來越不愿通過訴訟的方式解決糾紛。數額過少，使得逾期舉證的法律成本減小甚至沒有，立法者意在提高訴訟效率、敦促當事人積極舉證的主觀愿望將難以達成，制度設計的價值也將無法發揮。
(三)民事訴訟法修正案(草案)相關內容完善。因此，有關證據交換時間的相關規定仍需配套法律加以補充和完善。筆者認為，總的來說，該條文是民訴訟法舉證制度的一大進步，其明確了適時舉證主義，明晰了提出證據責任的這一行為意義和舉證責任的結果意義，在價值和理念上是一大飛躍。鑒于上文對草案新規定的利弊剖析，筆者建議將草案的這一條進行修改(對比詳見表1)，以期進一步完善逾期舉證制度。修改理由簡析:1．將“及時”提供證據修改為“舉證期限內”提供證據，避免了上文所述“條文規定不夠嚴密”帶來的實踐操作的模糊性，使得條文更加嚴謹。并且，將舉證期限的三種形式細化為“在約定的或法律規定的或人民法院制定的舉證期限”，方便了那些不了解訴訟程序的當事人或沒有律師的當事人能夠依照自身案件對癥下藥，也使條文更加直觀易懂。2．刪除“訓誡”這一法律后果，既避免了公權力提前介入雙方當事人的“第一層契約”中去，帶來法律上既越權又無權的法理困擾，另一方面，也有利于尊重當事人，更好地實現定紛止爭的訴訟目的。3．取消選擇性適用“訓誡、罰款、賠償拖延訴訟造成的損失、不予采納該證據”的逾期舉證后果，代之以“理由不成立的，不予采納該證據”的確定性，更有利于督促當事人積極舉證，預見己方不能在規定時間內舉證時，可以申請法院調取證據，同時也提高的訴訟效率。對于理由不成立的拖延訴訟或造成對方當事人利益受損的，后果為罰款和責令賠償損失，此后果相對確定，不易引發選擇性適用帶來的混亂局面。4．增加罰款數額的確定方式，避免尺度不一帶來的混亂局面。
篇5
可替代行為的執行，是在法律文書指定履行的行為屬可替代行為時，所實施的關于行為請求權的執行。
篇6
承載著中國行政法與行政訴訟法學界多年的期盼，全新修改后的行政訴訟法終于在2015年5月1日開始得以適用。從其修正案通過伊始，這部凝聚著多位行政訴訟法專家、教授與學者心血與智慧的法律就標志著中國“民告官”到達了一個新的里程碑。我國在扭轉“告官難、判官難、執行難”這一局面的法制改革路程中邁出了鏗鏘有力的一大步。
二、不負眾望，重大突破
毋庸置疑，全新的行政訴訟法沒有辜負專家、學者與民眾的期望，它在很大程度上保障了最廣大人民群眾的權利并對行政訴訟程序規范起到了很大的促進作用。在新法中，民眾訴權得到進一步保障，受案范圍與被告資格得到了有效的擴張，管轄制度更加靈活、審查模式更加豐富，訴訟程序更加“親民”，判決類型也得到了補充，增加了民眾提起行政訴訟的可能性，有利于為“民告官”提供一個環境更優良的平臺，真正做到便民、利民、為民。
三、新法適用之可預見問題
誠然，縱使修改后的新法收獲無數贊譽，但法律是客觀的，我們也應該保持冷靜的頭腦，認真分析其每一條款，探究其已經出現或將出現的法律適用問題，即“可預見性問題”。仔細探索，新法并不是完美無缺的，其仍有一些迫切問題需要解決。1.首當其沖的就是民眾訴權的保障問題。修訂后的新法第二條便明確將舊法中可訴的“具體行政行為”改成“行政行為”，其中就包括了法律規定授權組織作出的行政行為。這本來是將學術界呼吁已久的“將‘行政行為’取代具體行政行為”的訴求轉為法律現實，但實際上這依然無法從本質上劃分行政訴訟受案范圍的界線，因為其不僅會帶給大家關于新法這么規定是否意味著已將“抽象行政行為”也納入受案范圍的問題（但實際上該法條有沒有明確規定將“抽象行政行為”納入其中），反而還會給予司法工作人員更大的裁量權，不利于案件的審查。2.其次是擴張后的具體受案范圍中的問題。在本次修訂中，新法特別增加或修改了行政許可、行政確認、行政征收、公民人身財產權益保障、行政機關與違法行為、侵犯農村土地承包經營權、不履行行政協議等多項列舉條款。這在一方面確實看得出新法在保障公民權利方面下足了功夫，但另一方面其在兜底條款中加入“等合法權益”一說，給司法工作人員在受案資格審查方面留下了一大難題。有專家評論“是不是原告的受教育權、選舉權等也可納入受案范圍訛譹。”那進一步想，是不是案件都可以通過這一渠道解決呢？那么這在很大程度上會導致司法秩序的紊亂，許多司法資源也可能因此浪費。3.再者是關于違反行政協議的問題。行政協議本質上是行政“合同”。本來新法將行政協議納入訴訟范圍就是為保障作為弱勢一方“民眾”的合法權益。但其明確規定行政機關不得以原告身份參加訴訟，那么“官告民”怎么辦訛譺？因此，新法本意是為維護民眾合法權益，但實質上卻是既可能維持行政訴訟當事人雙方不平等地位的現實，給了行政機關極大的強制執行權；也可能讓“官告民”走民事訴訟程序，那么該法條的規定豈不是畫蛇添足、造成法律沖突？4.然后是關于對復議機關作為被告資格的問題。新法規定，復議機關可以和作出原行政行為的行政機關一同作為被告。立法者的本意是想讓各行政機關各自承擔自己的責任。但在實際法律適用過程中，這勢必會增加復議機關的負擔與壓力，長此以往，可能會導致復議機關對復議案件不理不問、變相推脫。5.最后是附帶審查規范性文件中的問題。新法第53條規定，可提出對規范性文件的審查，但不包括規章。該法條確實兼顧了多個方面，一方面給予法院一定審查權力，另一方面又因為需維持司法與行政權力的平衡而限制了其權利。但不可否認許多行政行為是根據規章及更高級別文件作出的。所以此種妥協性的限定也將給新法的適用帶來一定困擾。
四、完善建議———未來之路
1.針對民事訴權保障可預見的問題，司法界與學術界需共同努力進一步消除“行政行為”、“具體行政行為”與“抽象行政行為”三個概念內涵與外延的模糊性、“曖昧性”。一方面，學界要通過更多的學術會議與研討盡早討論出關于其各自的范圍，為司法界提供理論指導；但另一方面，司法界面臨著更大的壓力，因為實際生活中的法律問題越來越多，要通過對各級人民法院的實際受理案件分析與總結，最終通過最高法最高檢兩院制定進一步的司法解釋規范該范圍界定。2.針對受案范圍擴大可預見的問題，學術界出現了不同的聲音。新法中采取的依舊是正面列舉式擴張方式，將更多案件類型納入其中。因此，有學者提出應該繼續支持這種“積極擴張”，即不斷根據實際的發展不斷添加新的案件類型，并在以后的司法解釋和修改中繼續提出，比如未來可把受教育權案件、政治權利案件等納入其中；另一種建議是通過“消極限制”方式更能保障當事人訴訟可能性。即通過具體明確對某類具體案件類型的限制從反面規范受理案件類型，但可能會造成法院審查壓力劇增。比較好的辦法是汲取二者之長，從正反面雙方更好地規范今后的受案范圍。3.針對違反行政協議問題，當務之急在于兩點：一是確定區分“行政合同”與“民事合同”的內涵，也需要學術界與司法界進一步討論是否將“行政案件”納入民事訴訟范圍，但為了司法的專業化趨勢，將“行政合同”從民事訴訟案件中脫離出來確實是迫切的；另一方面，賦予行政機關原告資格，也就是說，限制其直接運用行政權力裁決的權能，而是要通過司法程序，這樣也從實質上消除了雙方當事人之間不平等地位，也有利于調解民眾與行政機關的矛盾。4.針對復議機關作為被告資格的問題，學界認為新法修訂后增大復議機關的壓力，因為復議機關可能同作出原行政行為的行政機關一同作為被告，所以也建議立法機構與最高院能否不要這么嚴格。但現實在于，以往一些行政復議機關就是有這種“官老爺”思想，反正不用直接承擔司法責任，工作也就不認真。恰恰相反，法律就是要做到明確合理分配責任，今后還應更加明確復議機關的獨立責任。5.真對規范性文件審查問題，新法里已經其實將審查權限擴張了很多，對當事人訴權實施起到了很大的保障作用。但法條明文規定“規章不包含在內”實則表明了其“妥協性”。因為隨著現實中行政爭議的增多，未來對行政文件的審查需要上升到更高的層次，所以這是未來行政訴訟法修改與學術界的一大方向。
五、合理猜想———行政訴訟法院
無論是現實司法界還是學術界，都已經對一種全新的制度模式———建立行政訴訟法院進行了系列的探索。有地區也已經開始了基層行政法院的試行。這是對行政訴訟程序專業性改革的一大實踐。在未來的司法生活中，專門行政訴訟法院的實踐不僅將對行政訴訟法受案范圍擴張、管轄制度變革、行政文件審查等方面有極大促進作用，更對全民普法、依法治國方略的推進有重大意義。
篇7
由于現代社會電子信息技術的飛速發展，在司法實踐中，涉及到電子證據的案件比例不斷增加；利用信息技術手段破獲相關案件的偵察方式也在不斷創新。因此電子證據的法理問題的爭論不斷出現，爭議也一直存在，并且未見結論。電子證據的使用范圍，手段，方式等等都是爭議的焦點。雖然在最新民訴解釋中規定了電子證據的使用范圍，但是，這種爭議并沒有停止。電子證據作為一種單獨種類的法定證據，其在實務方面并沒有得到一致的認可。電子證據如何在司法實踐中得到更好的使用，主要應該從以下幾個方面思考：
（一）關于電子證據的法律地位的思考
1. 電子證據在立法方面與司法實務運用方面存在著很大的分歧。新民事訴訟法確定了電子證據成為一種單獨存在的法定證據，獲得了真正意義上的“法定地位”。法律上的規定，并不能緩解電子證據在司法實踐與學理爭論中的尷尬。電子證據的使用并沒有形成規范化的規則體系，由此造成在司法實踐中對于電子證據的理解出現多元化的局面。即根據不同的證據規則說，電子證據便適用不同的證據規則，使得電子證據的使用出現亂象。
2.電子證據獨立法律證據地位的時代背景。電子證據的爭論出現在電子信息技術還不夠發達的年代，即20世紀末至21世紀初的幾十年間。然而電子信息技術的發展，遠遠超出的時展和進步的速度。在法理方面，相應的法理言說并沒有與電子信息技術的發展達成步調一致，反而遠遠落后于電子信息科技的發展。在司法實踐中，涉及到電子信息的犯罪日益增多，而電子證據的獨立法律地位所依據的現實情況與之前所處的現實環境有著天壤之別，如何確立電子證據的法律地位，應該重新進行“與時俱進”的思考。
（二）關于電子證據基本規則的思考
我國在證據的程序性規則方面已經基本形成了穩定的構成體系。然而電子證據在證據規則體系中的出現了“水土不服”的情形，其不同于傳統證據的獨特性，使其在某些證據規則的使用方面出現了無法適配的尷尬境地。如何解決在證據規則中的尷尬地位，必須要了解電子證據的特性。一是電子證據不同于傳統證據，在某些情況下并不是人腦意識活動的能動反應。二是電子證據存在于虛擬的信息世界中，無法像其他證據一樣進行直觀展示，這就有別于傳統證據的有形性。三是電子證據本身就存在著矛盾性即易修改的同時又相對其他證據更加穩定。容易修改的同時又穩定的說法很多人不以為然，但是，如果從技術方面進行探討，電子證據在形成之后便處于相對穩定的狀態，任何修改都可以通過專業技術手段偵測出來。任何修改的痕跡都很容易被發現，這反而是穩定性的體現，這種矛盾性使電子證據在司法實踐中的真實性與證明力受到質疑。
二、電子證據的取證
電子證據與傳統證據在取證方面具有很大的不同，電子證據的取證與其說是取證的過程不如說是一個技術發現的過程，這就造成了無論在取證主體還是對象方面都沒有相應的取證模式可以適用的局面。而電子證據在司法實踐中的核心問題便是如何取證，這對于接下來的舉證、質證、認證都有著極其重要的作用。因此電子證據取證的規范化是能否使其更加適應司法實踐的至關重要的組成部分。
電子證據本身的特性決定了取證人員的專業性。在大多數刑事案件中，取證主體一般是案件的之間辦案人員，其所獲取的證據應當屬于刑事訴訟法明文規定的七種證據類型。然而，電子證據的取證需要很強的專業性，對于取證主體的專業性自然和傳統取證不同。傳統的證據取得，在取證人員取證過程中并不需要進行太多的專業技能操作，因此對于傳統證據的取證人員來說并不需要具備太多的專業技能。而我國目前電子證據的取證主體主要包括專業技術人員以及網絡警察，這兩種取證主體具備了相關的專業技能，除此之外，其他相關的辦案人員的專業技能都有待于加強。這無疑是電子證據形成完整的證據體系需要解決的重大難題。
如何加強專業取證人員的職業能力，在理論界和實務界同樣存在著分歧。分歧點不要集中在如何提高取證人員的職業水平。同時鑒于電子信息技術的全球化特點，不同國家和地區之間的電子證據的取證模式也是爭議的焦點。在提高專業取證人員的能力方面，一些學者普遍支持設立專業主管部門進行培訓以及考核，同時進行資質認證。但是對于有專業能力的取證人員來講，證據的“合法、真實、關聯”三種性質的要求反而更加重要。對取證人員的法律素養的培訓也是必不可少。
綜上所述，如何將電子證據取證的專業性和法律性相結合是電子證據取證水平提高的關鍵。對此，如果僅僅將研究重點都放在于如何加強取證人員和偵查人員的溝通協作上是全然不合實際的。不妨將計算機方面的技術人員納入司法范疇，或者培養出具有專業取證技能的司法人員。
三、電子證據規范化
對于我國的電子證據司法運用的問題而言，欲將電子證據司法運用納入規范化的軌道，至少應當討論幾點問題：
（一）形成電子證據規則
證據規則的形成一般是基于證據本生以及司法實踐的慣例，其產生的目的是為了保障證據運用的公平合理。規則的形成在總體態勢上呈現出穩定發展，不斷發展以及變化。任何一種新的證據的出現對于已經形成的證據規則都是改變的催化劑。電子證據的出現同樣給傳統證據規則帶來了沖擊，如何將這種沖擊化解，關鍵在于尋找到傳統證據規則與電子證據的契合點，將電子證據規則與傳統證據規則更好的組合成新的體系，同時完善整個證據規則。
（二）統一規范化的取證制度
電子證據的取證有別于傳統證據，其取證過程實質上是一個技術發現的過程。在傳統司法實務中，取證過程是必不可少的一部分。因此，規范電子證據取證的重點應當是如何實現技術化以及合法化的有機結合。
1.取證主體規范化。電子證據的取證過程與其說是偵察過程不如說是一個技術發現的過程，其運用到的基本上是電子信息技術手段。同時，電子證據取證需要由專門技術人員完成，偵察人員很難單獨完成取證過程。由此，對于取證主體規范化，主要應該注意以下兩個方面：
（1）取證主體的法學素養。我國目前的電子證據取證主體主要有兩種，一種是網絡警察，另一種是專門技術人員。這種劃定取證主體的方式目前來看存在的問題主要是如何將專業電子信息技術人員吸收到司法體制內，或者將司法體制內的從業人員培養成專業技術人員，這些無疑都需要很長的實踐周期。相比較而言，將專業技術人員培養成具有法律資格認證的司法體制內的人似乎更加易于實現。
（2）取證主體的技術素養。電子證據取證在當前的司法實踐領域內還沒有一個統一的定義，大多數取證主體是計算機相關專業出身。電子證據的學科建設，應該不單單是從哪一方面考慮，而是應當將電子證據學科定義為偵查類與電子信息技術類學科交叉的交叉學科。對于電子證據取證的從業人員的培養，要從技術以及法律知識兩個方面進行，而不局限去培養某一單一方向的人員，這樣才能符合電子信息技術迅速發展的時代背景下技術人員的培養模式。這樣的培養模式遠遠比單一培養模式的效果顯著的多。
2.取證程序規范化。《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》中對電子證據的取證規則進行了詳細的規定已有詳，《規則》中的相關規定雖然能夠滿足司法實務中的基本需求，但是對于電子證據的取證程序規范化，仍然有兩個需要注意的地方：
（1）《規則》是公安部的部門規定，其使用范圍僅限于公安機關在案件偵查中進行辦案的人員，其使用范圍比較局限。檢察機關、紀委部門在辦案過程中則不受《規則》中相關規定的約束。為了構建合理的取證程序，更高位階的法律文書的制定時勢在必行。退而求其次，也需要根據《規則》中的相關規定完善取證程序。
（2）我國不同地區的經濟發展狀況差異性比較大，信息技術的發展程度也不盡相同，然而《規則》中對于取證程序的規定主要依賴于高科技的技術，這對于一些偏遠地區或經濟欠發達地區的司法部門來說，無疑是最大的難題。因此加大對偏遠和經濟欠發達地區的財力和物力支持，也是解決取證規范化的重要任務。
篇8
一、案例之提出
甲將名畫一幅借給乙觀賞，豈料乙以市價二百萬元將之轉賣于丙并即交付之，丙善意因而得該名畫之所有權，甲無奈只得向乙請求侵權之損害賠償和不當得利。此時甲得同時主張兩個獨立請求權抑或基于兩個請求權基礎而主張一個請求權？
二、訴訟標的理論之發展簡史
訴訟標的概念最早源自民法上之請求權，民法上之請求權即為訴訟標的。1856年德國法學家Windscheid第一次將請求權作為實體法概念適用。1887年德國民訴法系以實體法上的請求權概念為出發點，德國民訴法并未使用訴訟標的這個概念，而是使用“訴訟請求”。直至Hellwig時，民訴訴訟標的概念正式確立，其認為訴訟標的為原告表明之具體權利主張。從訴訟標的理論發展沿革史觀之，訴訟標的理論可分為三個階段：
（一）實體法說或舊訴訟標的理論
按照Hellwig的觀點，一個法律構成要件產生一個（實體）請求權，而有多少個（實體）請求權就有多少個訴訟標的。舊訴訟標的理論雖然在概念方面已經認清應與實體法上權利有所區別，但在識別訴訟標的的方法上仍然以實體法的規定為標準。但卻有如下缺陷：
1.舊訴訟標的理論因無法合理解釋和處理請求權競合問題而受到批評。即將一次紛爭分割為數個訴訟標的，使原告得提起數次訴訟，紛爭解決一次性要求不能滿足。于前例案例中，甲對乙僅能請求二百萬之一次給付，亦即其經濟上之目的僅有一個，然其在實體法上之請求權有侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權二者相競合，此時得構成二訴訟標的，甲得根據任何一個請求權，亦得以訴之客觀合并之方法主張二請求權。
2.無法解決之后發展出來的確認無效之訴，形成之訴無實體法上請求權之問題。消極確認之訴，并未主張任何民法上的請求權；在形成之訴中，主張的僅是形成權而非請求權。
（二）訴訟法說
訴訟法說不以實體法上的請求權來建構訴訟標的，而是完全從訴訟法立法去建構訴訟標的理論，即利用原告在訴狀中提出的訴之聲明和事實理由來闡述訴訟標的。該說又可區別為：一分支說和二分支說。
一分支說認為，訴訟標的僅指訴訟聲明。但是此說不能合理識別種類之債，因為同一當事人為多次種類物之給付，若不結合事實理由，無法識別具體的訴訟標的。主張該說如Schwab，其認為訴訟標的之重要在于訴之聲明以及原告所追求之目的。
二分支說認為，訴訟標的由訴之聲明和訴之理由構成。識別訴訟標的之標準須綜合兩者，兩訴的訴訟標的是否相同，應視兩訴的訴之聲明和訴之理由是否全部同一。主張此說者如羅森貝爾提出不以實體請求權作為識別訴訟標的的根據，而以訴的聲明和案件事實作為根據。按照羅森貝爾提供識別方法和標準，在實體請求權發生競合時，如果訴的事實理由和訴的聲明只要一個，則不管在實體上存在多少個請求權，其訴訟標的只有一個。
（三）新實體法說
Niksch認為一個具體生活事實符合債務不履行及侵權行為二個要件，并非產生兩個獨立之請求權，實僅產生一個請求權，但有個法律法律基礎，一為契約關系，一為侵權關系，即請求權基礎競合或請求權規范競合。就前例案例中，實體法上只有一個請求權，只不過該請求在實體法上受到多個規范支持，即存在兩個請求權基礎。甲所請求給付者既是二百萬之一次給付，故訴訟標的只有一個。
三、我國法上的訴訟標的理論
篇9
在民事訴訟理論中，一般認為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學者主張“要件與效果說”， 即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規定的行為才是訴訟行為。 [1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調整，具有訴訟性質。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產生訴訟法效果，也能產生實體法效果，比如，合法的起訴行為就能夠產生中斷時效的實體法效果。
在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結成了相互關聯的行為鎖鏈和訴訟關系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應不同。
當事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區別和關聯是訴訟行為理論的一個極其重要的內容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質，與當事人的訴訟行為和私法行為區別明顯。民事訴訟制度是以國家公權力（審判權）解決私權糾紛和保護私權的國家的正規的制度。民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權行為的集合，內含著當事人個人意志和國家意志，體現著當事人訴權、訴訟權利與法院審判職權的統一。
然而，國外的訴訟行為理論的主要內容是有關當事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權主義和辯論主義程序的條件下，事實上當事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結果。 [1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要。可以說，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。 [2](P223)
（二）訴訟行為的發展
在諸法合體的，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的規范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學和民事訴訟法學并未產生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的，可以上溯到18世紀。在19世紀末，國外學者開始重視對訴訟行為的。訴訟行為理論的發展與訴訟觀、訴權論等發展軌跡基本一致。
據德國學者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀德國法學者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（Nettelbladt und Zivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學說匯纂法學及私法訴權理論的，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認識實際上是私法一元觀或實體法的訴訟觀的體現。 這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質上的獨立性。
隨著和法律的發展，尤其公法及其觀念和理論的發展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權說強調訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權說基礎之上，只強調訴訟行為的訴訟法性質或公法性質，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法起訴行為等）可以產生實體法上的效果。
二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯結點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎上的訴權學說（如具體訴權說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調整的，然而也存在能夠引起私法效果發生甚至包括了實體法內容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質以及與私法行為之間的關系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內容，這是因為訴訟法對實體法內容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質。
對于此類情況，應依何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認為，應視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或實體法的領域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認定該項行為是訴訟行為。根據主要效果說，當事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發生訴訟法效果，就認定其訴訟行為。例如，起訴前當事人以書面授與訴訟權的行為、合意管轄的行為等。
二、法院和當事人的訴訟行為
（一）法院的訴訟行為
法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質或者說具有法定的職權性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執行行為等。具體說，
法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當事人的起訴、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復議等，是否具備法定條件；審查核實證據是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。
法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據審查核實的結果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。
法院的執行行為，主要包含：審查執行申請是否合法；決定采取具體執行措施、實施執行措施；主持和維持執行秩序等。在執行程序中，法院對于執行程序事項的爭議（如執行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。
法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復中止的程序、調整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、許可或禁止當事人陳述，等等。
法院的上述行為中，有關法院主持和維持訴訟程序和執行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。
（二）當事人的訴訟行為
1．當事人訴訟行為的分類
對于當事人的訴訟行為，可以根據不同的標準予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。
取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當事人向法院提出調查證據的申請等等。當事人有關案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當事人取效行為只得向法院實施，法院也應當調查當事人取效行為是否合法及有無理由。
一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發生訴訟效果。當事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向對方當事人或第三人實施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當事人實施的，例如當事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當事人放棄上訴等，也可以是雙方當事人實施的，例如協議管轄、協議不起訴、協議不上訴、協議變更執行等。這類訴訟行為中很多屬于當事人之間的訴訟契約，即當事人之間對于訴訟程序的進行和形態而達成的以直接發生訴訟法上效果為目的的合意。
大陸法系學者認為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提起訴訟，一方面發生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提起訴訟須待法院的判決才有意義。 [3](P460)
2．當事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較
當事人訴訟行為與私法行為有著諸多區別。在法律規范方面，前者受民事訴訟法規范，后者受民事實體法規范；在法律性質方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產生實體法上的效果），而后者產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。
篇10
什么是理解的民事訴訟法學?理解或人文的民事訴訟法學強調法律行為或訴訟活動具有創造性,認為人們應該從現實出發,解釋和研究司法過程或訴訟活動的真實內涵及其意義。筆者從知識之學、智慧之學和精神之學三個層次來揭示民事訴訟法學所應具備的內在品性。
首先,民事訴訟法學是知識之學。民事訴訟法學向人們傳遞的是有關民事訴訟的知識。民事訴訟知識和理論不僅是人們從事訴訟實踐和學術研究的先決條件,而且也為有關民事訴訟的立法和適用提供一定的指導和參考。 作為一門專門性的法學學科,民事訴訟法學首先表現為一種知識系統,即按照一定的邏輯原理將基于民事訴訟制度及其運行而產生的專門的概念、命題和原則有機地組合成民事訴訟理論體系。作為一門高度實踐性的法學學科,民事訴訟法學并不只是由一些普遍的命題所構成,還含涉大量的“實踐理性”,以及許多難以言說、難以交流的“無言之知”、“個人性知識”(波蘭尼)、“無意識的知識”(波普爾)。 民事訴訟是一種社會實踐,而不是書本上的理論推理,所以民事訴訟知識和理論必須符合社會的發展,要求民事訴訟知識和理論須從民事訴訟實踐中探求(但也離不開論理推斷)并須經民事訴訟實踐檢驗其合理性。與人們日常生活知識有所不同,民事訴訟知識和法律知識是經過長時間構筑起來的人為的特殊知識。 正是因為這套特殊知識及其所包含的理念,支撐和維護著獨特的法律思維方式、法律家職業共同體和司法獨立。
其次,民事訴訟法學是智慧之學。作為智慧之學,民事訴訟法學培養我們的法律思維方式,進而發展為法律家的思維方式(thinking like a lawyer)。法律家思考問題有自己行業化的角度,分析和解決問題有自己的方法。比如,在分析一個案件的時候,法律家需要將其中的事實問題和法律問題加以區分,事實問題是那些需要由當事人提供證據作出證明的事項,而法律問題則是那些需要法官通過法律解釋加以解決的事項。這種人為的劃分對于我們設計訴訟制度和司法管理制度(例如上下級法院之間的事務分工)是非常重要的。 不僅如此,作為智慧之學,民事訴訟法學還教會我們解釋、思考和處理民事訴訟問題的方法和技巧。比如,在實體法沒有規定證明責任分配的情況下,則需要法官運用利益衡量方法來分配證明責任,其間法官得遵從整個法秩序和憲法基本價值,根據法律和訴訟的公正、效率諸價值和保護民事權益、解決民事糾紛等目的以及誠實信用原則等,確定證明責任的承擔。
最后,民事訴訟法學是精神之學。智慧可能被用于邪惡的目的,我們對于第二次世界大戰期間德國納粹的行為一直記憶猶新和刻骨銘心,所以我們特別強調民事訴訟法學還應當是精神之學,應當全面展開和傳播法的精神。“精神”在此應當被作為一種代表社會的理性和人類的良知,具體說,“精神”即秩序、正義和自由等。因而,精神之學的民事訴訟法學處于高于智慧之學的層次。民事訴訟作為公民尋求公力救濟的主要途徑,關涉公民合法正當民事權益的保護以及通過解決公民之間民事糾紛還國民以公平與和平的社會秩序,所以對于民事訴訟知識和制度當中蘊涵的人文精神和法的精神的追問與詮釋,實為非常必要之事。當下我們倡言引借西方法律制度,關注比較多的乃是這一法律制度的具體規則,而對其中蘊涵的人文精神往往不予措意或措意不夠。 因此,我們要努力做到在從自然法的立場來尋求法律制度的共同因素及其所表達的共同價值的同時,通過采取實證主義的現實主義方法關注充滿矛盾的法律現實,從而盡可能闡述和傳達出讓人們普遍接受的相對價值。 二、民事訴訟法學發展簡史
筆者認為,有必要在序言部分闡述和討論一下西方和我國民事訴訟法學發展簡史,以及我國民事訴訟法學落后的原因,旨在以史為鑒發展我國民事訴訟法學。
(一)西方民事訴訟法學發展概要
在法律和法學發展歷史上,在自由資本主義時期,由于尊崇私法自治和強調私法至上,所以人們普遍認為,民事訴訟無非是借助法院的力量實現民事實體法權利的單純技術程序而已,民事訴訟法僅被作為民事實體法的一個組成部分,或者將民事訴訟法作為民事實體法的助法或實現法。因此,當時的訴訟觀是私法一元觀或實體法的訴訟觀,即僅從實體法立場認識和處理訴訟問題的訴訟觀。按照私法一元論的訴訟觀建立起來的民事訴訟理論,被稱作私法一元論的民事訴訟法學,這種理論基本上是從實體法的角度認識和考察民事訴訟問題。
隨著社會和法律的發展,尤其是公法及其觀念和理論的進一步發展,民事訴訟法被作為公法,是與民事實體法相獨立的法律部門。這一時期的訴訟觀,早期是訴訟法一元觀,按照訴訟法一元論的訴訟觀建立起來的民事訴訟理論被稱作訴訟法一元論的民事訴訟法學,基本上是從民事訴訟法的角度理解和把握民事訴訟的理論、制度和具體概念問題。然而僅從訴訟法立場分析訴訟問題也是不合理的,因為民事訴訟不僅具有程序的一面,而且還具有實體的一面,事實上民事訴訟是民事訴訟法與民事實體法共同作用的“場”,于是人們主張二元訴訟觀,并主張在此基礎上重塑民事訴訟法學,這種訴訟觀及其理論重視民事訴訟中民事訴訟法與民事實體法之間相輔相成的關系。
篇11
互聯網為群體傳播提供了一個無處不在的“物理空間”。網絡媒體尤其是社會化媒體的發展，在很大程度上使得以地理位置為基礎的群體傳播轉化成了以互聯網的物理空間為基礎的群體傳播。隨著互聯網時代的到來，人們可以通過其提供的物理空間從一個地區跨越到另一個地區，從一個群體轉入另一個群體。這在一定程度上扭轉了以往傳播過程的單向性和傳播角色的單一化局面。
一、跨區域交往締造了群體傳播的凝聚核心：不同個體，主體多元
在互聯網時代到來之前，個體與個體之間、個體與群體之間、個體與組織之間、群體與群體之間、群體與組織之間、組織與組織之間的傳播交流活動都要受到時間和空間的阻隔。時空的阻隔源于傳播技術的“時空偏向”。通過問卷調查，我們對宿松暴走團成員的區域、職業、收入進行了調查統計，分析發現，不同的個體構建了跨區域傳播主體的多元化。
1、不同區域的主體延伸了暴走團的傳播空間
此次問卷調查共發放問卷150 多份，回收有效問卷125 份。樣本量之所以不大，是因為目前宿松暴走團正處于成立初期，成員數量不大。
通過調查，我們發現，宿松暴走團的成員主體主要分布在宿松縣城，占總數的52.4%，其余成員依次分布在宿松縣城的不同鄉鎮。由此也可以看出，宿松暴走團在延伸其傳播空間上采用的是一種“先中間，后周圍”的“圓心式”發展策略。毋庸置疑，縣城的情況與周圍的鄉鎮相比肯定有很大的不同。暴走團在發展成員方面如果僅僅著眼于宿松縣城，將會導致傳播區域空間的狹窄化。現在以宿松縣城為中心向外擴散、輻射，不僅確保了暴走團成員的多樣化，而且在很大程度上延伸了其傳播空間，從而保證了這一空間范圍內傳播活動的順利進行。
2、不同職業的主體拓展了暴走團的傳播內容
不同身份的傳播主體既有不同的傳播內容，又有一個約定俗成的身份認同。認同，指的是“個體存在于社會必然的情感紐帶，表現在對自我的認同和對外部社會的認同。”暴走團這個群體無疑是一個小型社會，在這個社會中，成員們的身份認同在很大程度上決定著他們對群體的責任感和忠誠度。
經統計發現，宿松暴走團的成員主要為三大類：工人占總數的38.1%、企事業單位人員占23.8%、學生占14.3%。工人作為“士農工商”中的一種，他們為群體傳播帶來的是工作環境、工作時長、工資漲幅、工資拖欠等內容；對于企事業單位人員而言，企業裁員、企事業單位招考、企事業未來的就業情況是他們傳播的內容；學生身在學校這樣一個“社會中的社會”之中，他們為群體傳播帶來的是學校的優劣度、教育局關于中高考的改革方案以及未來政府在解決大學生就業上所采取的措施等內容。
3、不同收入的主體豐富了暴走團的傳播方式
經濟基礎決定上層建筑，“上層建筑，也可以說是社會，包括社會關系制度，其中有政府、家庭、教育和宗教等制度。”當然，這里的社會關系制度也包括傳播方式方法。不同收入階層的群體成員，根據自己的經濟能力，采取適宜的傳播方式，為的是保證傳播渠道的暢通以及傳播效果的最大化。
通過調查發現，宿松暴走團成員的收入大致分布在1000—3000 和3000—5000這兩個區間。這樣的一個經濟基礎，使得暴走團的成員愿意花費足夠多的時間和金錢來嘗試各種不同的傳播方式。這些傳播方式包括QQ 群聊、微信私聊、微博互粉以及論壇交流。
二、匿名性傳播系牢了群體傳播的交流紐帶：多樣傳播，方式各異
跨區域的交往帶來的一個很明顯的趨勢：群體成員交流的匿名性。所謂群體傳播指的是“群體進行的非制度化的、非中心化、缺乏管理主體的傳播行為。傳播的自發性、平等性、交互性，尤其是信源不確定性及由此引發的集合行為等是群體傳播的主要特征。”通過調查發現，宿松暴走團的成員均是以網名互稱。當問及成員們以網名互稱的利弊時，成員們一致認為以網名互稱的好處多于壞處。
通過分析發現，成員們認為，在暴走團這個群體之中以網名互稱，一方面可以很好地保證自己的相關隱私情況，從而更好的建立“最熟悉的陌生人”這種群體成員關系；另一方面，大家彼此本來就不認識，都是為了各自的動機加入進來的。當然，任何事物都有兩面性。凡事有利就有弊，只不過是孰輕孰重罷了。當然，以網名互稱這種匿名性的交流方式也有不可忽視的弊端。其中最明顯的弊端就是呈現給彼此的是一種“擬態環境”，給人一種虛擬飄渺的感覺；這樣的一種情緒勢必會在群體內引發“信任危機”，使群體成員間的誠信難以樹立。
總體而言，匿名性的交流傳播對于宿松暴走團來說是利大于弊，并且群體內大部分成員還是愿意彼此信任的，其間的“信任危機”并不嚴重。所以說，匿名性牢系了群體傳播的交流紐帶。群體成員在匿名的狀態下，并沒有將自己的身份淹沒在人群中，也沒有不顧后果的傳播謠言；而是謹守群規，憑借自己的身份嘗試各種傳播交流方式。
三、大眾化公益創立了群體傳播的發展機制：愛傳萬家，公益隨行
“公益傳播是指具有公益成分、以謀求社會公眾利益為出發點，關注、理解、支持、參與和推動公益行動、公益事業，推動文化事業發展和社會進步的非營利性傳播活動，如公益廣告、公益新聞、公益網站、公益活動、公益項目工程、公益捐贈等等。”毫無疑問，公益活動是公益傳播的一個小部分。它和公益傳播一樣，也具有社會性。
隨著經濟的發展，政治的開明，公益傳播已然成為現實生活中不可忽視的主題。在跨區域交往傳播環境下，傳播主體從單一化向多元化方向發展，至此已經建構了公益傳播的四維架構，即媒體公益、政府公益、企業公益和民眾公益。換句話說，由于經濟的發展、技術的進步、傳播事業的改革，使得普通民眾也成為了公益傳播的參與者，公益活動實現了大眾化的發展態勢。在傳播過程中，這些“草根民眾”的話題號召力、輿論影響力和資金籌措力與其他三個維度的架構相比，也發揮著不可忽視的重要作用。
據調查，宿松暴走團成立至今共獨立組織了八期活動，其中多次與公益活動有關。日前，徽商旅游雜志社編輯部，安徽報業旅游有限公司，安徽商報，合肥網聯手明道公益組織全力打造“關注罕見病，了解罕見病大型公益活動——愛，不應罕見”。與此同時，在2014 年12 月7 日早上，宿松暴走團聚集宿松在合肥上大學和上班的走友們參加由合肥明道公益健行社組織的“愛，不應罕見”第二期公益翡翠湖活動，旨在為宿松組織“愛，不應罕見”公益活動學習借鑒經驗。
如前所述，暴走不僅僅是鍛煉的過程，同時也是交流的過程。隨著公益傳播的大眾化發展態勢，普通民眾可以在自己所屬的群體之內，以群體為平臺、在遵循群體規范的情況下參與到公益傳播中去。暴走團的群體成員盡管來自各個不同的區域，有著不同的身份，但是在組織開展公益活動的過程中，他們同屬群體成員，同為公益活動參與者。
互聯網時代為群體傳播的發展提供了無處不在的“物理空間”，這一空間的建構，使得群體傳播在緊緊聯結傳統的地理位置的同時，也在更大程度上了突破了時空傳播的偏向，致使人們能夠在傳播速度快、范圍廣、方式多、效果強的互聯網時代迅速建立一個新興的傳播環境。在這個環境之中，跨區域交往，不僅突破了傳播時空的局限，而且建構了傳播主體的多元化，使得不同區域、職業、收入的群體成員都能“兵合一處”；匿名性傳播，一方面使得群體成員彼此有了安全的保障，另一方面也使得群體成員在各自的身份認同之后嘗試了多樣化的傳播交流方式；大眾化公益，既賦予了群體成員公益傳播參與者的角色，又為群體成員的傳播交流提供了更為堅實的發展機制。故此，跨區域交往、匿名性傳播以及大眾化公益成為了互聯網時代群體傳播制勝的三大法寶。
參考文獻
①孫藜，《“飛線”苦馳“萬里天”:晚清電報及其傳播觀念(1860——1911)》[D].復旦大學，2006，4:3
②克里斯·安德森：《長尾理論》[M].中信出版社，2012
③ 疏宜菲，《懷舊·記憶·城市認同：——對合肥三孝口天橋拆遷引發的懷舊潮現象解讀》，《人·社會·技術：新傳播革命與當下中國》[M].合肥工業大學出版社，2014
④喬恩·威特：《社會學的邀請》[M].北京大學出版社，2014：103
⑤邵培仁，《傳播觀念的斷想》[J]《. 杭州大學學報》，1997（2）：131-132
⑥隋巖、曹飛，《論群體時代的蒞臨》[J]《. 北京大學學報》，2012（5）:142-145
⑦馬曉荔、張健康，《公益傳播現狀及發展前景》[J]《. 新聞傳播研究》，2005（3）：23-25
⑧王炎龍、李京麗、劉晶，《公益傳播四維框架的構建和闡釋》[J].《傳播學研究》，2009（4）：19-20
篇12
筆者認為，總的來說，民事舉證責任分配在性質上“是個‘兩棲’問題，它橫跨民事實體法和民事訴訟法兩大法域，是實體法與程序法在訴訟中的交匯，因此，但從任何一個法域研究都無法把握它的真諦。從本質上說，在雙方當事人之間分配舉證責任，是民事實體法與民事訴訟法在訴訟中的適用問題。” 既然證據法是民事實體法和民事訴訟法交錯的領域之一，而舉證責任分配又為證據法的核心內容，那么它理所當然地帶有實體法和訴訟法的雙重規定性。民事舉證責任分配要同時考慮民事實體法和民事訴訟法的價值要求，舉證責任分配的原則也同時包容了民事實體法和民事訴訟法的價值目標，是民事實體法與訴訟法價值的交匯，所以，舉證責任分配的價值蘊涵具有復合性、多樣性的特點。
具體而言，民事實體法按照自己的價值取向在民事主體之間分配舉證責任，而民事訴訟法則在實體法無明文規定或規定不明確時依據訴訟程序的價值要求確定或補充規定舉證責任分配的規則。民事實體法的規定具有一般性、普適性，而民事訴訟法的規定則具有特定性、補充性和校正性。歷史上曾出現過形形的舉證責任分配理論學說，彼此觀點各異、歧見迭出，但研究舉證責任分配的學者立場，不外乎兩種：一是認為舉證責任分配可作抽象統一的分配，并力圖找到一種公平合理地分配舉證責任的統一原則，二是認為舉證責任無法作統一原則性分配，只能是具體情況具體分析，具體案件具體處理、分配，由法官就個別具體事件，進行適當的裁量，決定何人應就何事負舉證責任。這兩種立場分別采用了邏輯推演法和經驗歸納法。
這兩種立場和方法之間，無法作孰優孰劣的評價。不過，立場和方法的不同，的確能使研究者產生不同的價值觀，并進而影響到舉證責任分配規范的確定。筆者認為，民事舉證責任是實體法和訴訟法共同作用的“場”，是實體法價值和訴訟法價值的交匯，如果學理上堅持統一、劃一的舉證責任分配原則，勢必造成以實體法價值代替訴訟法價值，或者以訴訟法價值架空實體法價值的局面，其結果是舉證責任分配失去全面保護當事人利益的功能。具體言之，舉證責任分配的待證事實分類說、法律要件分類說要么從訴訟法角度，要么從實體法角度分配舉證責任，盡管這些學說在歷史上發揮過積極作用，并影響至今，但它們的致命缺點恰恰是追求實體法或訴訟法上的單一價值，而忽視了實體法價值和訴訟法價值的交互作用。當然，法律要件分類說抓住了舉證責任分配的實質，使實體法價值在舉證責任分配中得到了充分的展示，并由此成為德日的通說。其后提出的學說，如危險領域說、損害歸屬說、利益較量說等都是在法律要件分類說基礎上的補充、校正和調整，或者說，是在追求實體法價值的同時滲進了訴訟程序價值的要素。
因此，為兼顧實體法價值和訴訟法價值，舉證責任分配規范應當是各種舉證責任分配原則的統一體，這些舉證責任分配原則分別承載著實體法和訴訟法上不同的價值目標。換言之，舉證責任分配規范必然帶有實體法和訴訟法雙重性特征。下面以舉證責任分配的立法例為佐證，說明舉證責任分配的“兩棲”性，進而說明舉證責任分配價值蘊涵的復合性。
以舉證責任分配的立法例為佐證，可以說明舉證責任分配的“兩棲”性，進而說明舉證責任分配價值蘊涵的復合性。才舉證責任分配的立法例來看，各國依其法律傳統和價值考量，要么主要由實體法規定舉證責任分配（如德國法系國家），要么由實體法和訴訟法共同規定舉證責任分配，要么由單行證據法規定舉證責任分配。但是，在現代法典法中，上述兩種立法例的界限并非是絕對的。采第一種立法例的國家，雖然舉證責任分配主要歸實體法調整，但其訴訟法中也或多或少地規定一些舉證責任分配規則，因為單憑實體法本身已無力承載那么多價值要求，如果硬把舉證責任分配完全納入實體法，只會造成實體法體系的破壞。所以，采第一種立法例的國家在完善實體法關于舉證責任分配規則的同時，也注意在訴訟法中對如何分配舉證責任作出相應的補充性規定。采第二種立法例的國家，盡管舉證責任分配規則傳統上由訴訟法調整，但是這種做法在民事權利義務關系較為簡單的情況下尚有其合理性，當市場經濟愈來愈發達、民事權利義務關系愈來愈復雜時則難以為繼了。因為復雜的實體法律關系，不可能在訴訟法中用一條或數條舉證責任分配規則就能夠規范得了的，而必須通過改善民事立法的技術，增強民法規范的實務功能，將舉證責任分配規則逐個滲入到實體法中方能奏效。
我國采用了第二種立法例。我國《民事訴訟法》第64條第一款確立了舉證責任分配的一般原則，即：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”但這一規定著重從行為責任角度分配舉證責任，嚴格而言，非真正意義上的舉證責任（即結果責任）分配。不過，最高人民法院在《關于適用若干問題的意見》74和75分別規定了被告負責舉證的情形以及當事人無需舉證的事實，這涉及到了結果責任的分配問題。另外，我國民法及其特別法中也有舉證責任分配的規定。如《民法通則》第123條規定：“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的，應當承擔民事責任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任。”又如《專利法》第60條規定：“在發生侵權糾紛的時候，如果發明專利是一項產品的制造方法，制造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品制造方法的證明。”最高人民法院在一些司法解釋中也有舉證責任分配的規定，如《關于執行民法通則若干問題的意見（試行）》93“公民、法人對于挖掘、發現的埋藏物、隱藏物，如果能夠證明屬其所有，而且根據現行的法律、政策又可以歸其所有的，應當予以保護”之規定即是。此外，我國的《海商法》、《合同法》 等特別法都有若干舉證責任分配的規定。可以預見，隨著我國民事實體法體系的完備，實體法中的舉證責任分配規則必然越來越充實、完備，以適應民事權利和民事責任復雜性的要求。
因此，為兼顧實體法價值和訴訟法價值，舉證責任分配規范應當是各種舉證責任分配原則的統一體，這些舉證責任分配原則分別承載著實體法和訴訟法上不同的價值目標。換言之，舉證責任分配規范必然帶有實體法和訴訟法雙重性特征。
二、民事舉證責任分配與實體一般公正
舉證責任分配在一定意義上是個價值考量的問題。按照德國學者瓦倫·道夫的觀點，概言之，舉證責任分配系以公平正義為最基本的價值準則，而公平正義的實現，又仰賴于實體法的各種具體原則。 歷史上羅森伯格的“規范說”雖然從實體法的角度分配舉證責任，但它太偏重于法條規定的外在形式，不能顧及雙方當事人間的實質上的公平正義。因為權利發生、權利妨害、權利消滅及權利受制規定之分類，以及普通規定與例外規定之分類，乃純粹自法律形式加以區分，無法同時顧及舉證責任分配對于雙方的利益衡量問題，不能以法律價值論的立場作適當分配，這是概念法學上的舉證責任分配形式。另外，“規范說”是特定歷史時期的產物，它不能解決昔日立法者從來未曾考慮過的現代新型糾紛，例如環境污染、交通事故、醫療糾紛、產品責任等損害賠償案件的舉證責任分配問題。并且“規范說”沒有考慮到當事人接近證據的難易以及保護社會經濟弱者的需要等情況對于舉證責任分配的影響。 因此，羅森伯格的“規范說”在現代受到學者的駁難有其內在原因，即只注意形式公平，忽視了實質公平。
20世紀60年代以來的舉證責任分配新學說，就是為克服“規范說”的形式主義而提出來的。比如危險領域說主張以衡平觀念為基礎決定侵權訴訟損害賠償中的舉證責任分配，蓋然性說主張依據待證事實發生的蓋然性高低、統計上的原則和例外情況為基礎進行分擔，損害歸屬說主張分析研究實體法所蘊涵的實質價值來確定舉證責任分配的標準，利益衡量說則主張依當事人距離證據的遠近、舉證的難易分配舉證責任。這些舉證責任分配標準都是實質性的，它們既能為立法者提供實體性的價值指引，從而達成實體一般公正；也能成為司法者處理案件時考慮的因素，從而促進個案公正。
舉證責任分配由“規范說”到危險領域說等新學說的發展，是與近現代民法的變遷相契合的。民事實體法由近展到現代，其理論基礎和價值取向發生了重大變化，對此，梁慧星先生有精辟分析。他認為，近代民法（即19世紀的定型化民法）的一整套概念、原則、制度和思想體系是建立在民事主體的平等性和市場交易的互換性基礎之上的；近代民法的理念是追求形式正義，并以形式正義來確立近代民法的模式，如規定抽象的人格、私權絕對、私法自治和自己責任。在價值取向上，近代民法著重于法的安定性，要求對于同一法律事實類型適用同一法律規則，得出同樣的判決結果。現代民法是指近代民法在20世紀的延續和發展，是在近代民法的法律結構基礎之上，對近代民法的原理、原則進行修正、發展的結果。 現代民法已經喪失了近代民法的平等性和互換性，出現了嚴重的兩極分化和對立，此即企業主與勞動者、生產者與消費者的對立。由此導致民法的理念由形式正義轉向實質正義，并以實質正義確定現代民法模式，如具體人格的分化、對私法自治或契約自由的限制、社會責任。現代民法在價值取向上，由取向安定性轉變為取向具體案件的社會妥當性。法的安定性與判決的妥當性兩種價值有時是相互沖突的，近代民法于此情形常犧牲妥當性而確保法的安定性。而20世紀由于發生了兩極分化、貧富懸殊、社會動蕩，以及各種各樣的嚴重社會問題，迫使法院考慮當時的社會經濟條件，考慮雙方當事人的利益關系，試圖作出在當時一般人看來是合情合理的判決，使判決具有社會妥當性。這樣一來，勢必要變更法律規定，或者對于同一類型案件因時間、地點等條件的不同，而作出不同的判決，即為了確保判決的社會妥當性而損及法的安定性。
筆者認為，舉證責任分配“規范說”是近代民法的產物，體現了近代法學思潮──概念法學的特征：首先，“規范說”獨尊國家的成文法，特別是民法典，以法律條文的形式分類確定舉證責任分配標準，排斥習慣法和判例；其次，“規范說”強調法律體系的邏輯自足性，認為社會生活中發生的案件，均可依邏輯方法從民法典中獲得解決，不承認法律有漏洞；再次，在民法解釋上，“規范說”注重形式邏輯的操作，強調文義解釋和體系解釋，排斥法官對具體案件的衡量；最后，“規范說”否認法官的能動作用，將法官視為適用法律的機械，只能對立法者所制定的法律作三段論式的邏輯操作，遇有疑義時強調應探究立法者的意思。
而危險領域說等舉證責任分配新學說則是現代民法的產物，體現了現代法學思潮──自由法運動的主要特征。自由法學是概念法學的對立面，它由著名學者耶林發起，形成了包括目的法學、自由法學、科學學派、利益法學以及價值法學在內的批判概念法學的自由法運動。自由法運動的共同特征是：國家的成文法并非唯一的法源，且法律漏洞必不可免。在解釋法律時，不應僅限于邏輯推演，必須對現實生活中各種各樣互相沖突的利益，根據法律目的予以衡量。法官在適用法律時，應作利益衡量和價值判斷，于法律有漏洞時應發現社會生活中活的法律予以補充。在法律價值的認識上，均重視法的妥當性價值，反對概念法學為確保法的安定性而不惜犧牲其妥當性。不過，利益法學既反對概念法學，也反對自由法學。“如果說，概念法學追求法的安定性價值，因而堅持嚴格解釋，而自由法學追求妥當性價值，因而主張自由裁量的話，則利益法學企圖兼顧安定性和妥當性兩種價值，因而主張兩者的折衷和協調，亦即嚴格解釋與自由裁量的結合。利益法學主張對于法律漏洞，應就現行法探求立法者所欲促成或協調的利益，并對待決案件所顯現的利益沖突為利益衡量，以補充漏洞，盡可能在不損及法的安定性的前提下謀求具體裁判的妥當性。” 這種觀點具有很強的實務功能，故對實務界影響很大，法院從此轉而重視案件事實所涉及的利益沖突，進行利益衡量。本世紀50年代興起價值法學，是在利益法學的基礎上 ，進一步彌補其不足，因此被視為利益法學的發展。
筆者認為，危險領域說等舉證責任分配新學說是在自由法運動的旗幟下提出來的，是自由法運動學說在舉證責任分配制度中的變體。其中，危險領域說、損害歸屬說受自由法學和價值法學較大的影響，蓋然說主要淵源于科學學派，而利益衡量說則明顯系利益法學的派生。這些學說都是以20世紀的社會經濟生活為物質基礎的，都是為了配合現代民法的價值取向而提出的。
在近代民法中，基于私法自治原則，自由平等的個人可以根據自己的意思，通過民事法律行為去追求自己的最大利益，如發生損害，亦應由個人對自己的行為所造成的損害承擔責任，并且只對自己具有故意過失的行為造成的損害負責，因此近代民法奉行自己責任或過錯責任原則。到了現代社會，特別是第二次世界大戰以來，隨著經濟的快速發展和技術的巨大進步，工業災害頻生，交通事故劇增，公害嚴重損害了人們的生命健康。在此情況下，人們力圖尋找一種較之傳統過錯責任原則更為嚴格的法律對策為受害人提供救濟和保護。“這一試圖的第一個步驟是擴大過錯責任原則的適用范圍，將過錯推定和舉證責任倒置的訴訟證明方法適用于上述種類的侵權案件。而進一步的發展則是在過錯責任原則之外尋求新的歸責原則，即無過錯責任原則（no fault liability）。” 在合同法領域中，隨著壟斷的加劇，社會經濟力量對比差距加大，格式合同廣泛應用，合同雙方地位明顯不平等，缺陷產品經常致消費者嚴重損害。為解決這些社會問題，實現當事人在合同中的真正自由和平等，誠實信用原則和社會公正重新在現代合同法中取得了其適當的地位，并由此引發了一系列具體的、嶄新的合同規范， 合同法的歸責原則亦由過錯責任原則轉變為無過錯責任原則。比如，在現行《合同法》頒行之前，我國經濟合同法采用的是過錯責任原則，以過錯為違約責任構成要件之一，而1999年通過的《合同法》第107條則確立了違約責任中的無過錯責任原則或嚴格責任原則。該條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”據負責《合同法》立法的人士介紹，《合同法》第107條的立法精神是，“不管主觀上是否有過錯，除不可抗力可以免責外，都要承擔違約責任”：“這次制定統一合同法，對違約責任采取嚴格責任原則，只有不可抗力可以免責。至于締約過失、無效合同或可撤銷合同，采取過錯責任，分則中個別特別規定了過錯責任的，按過錯責任。”
應當看到，無論是舉證責任分配法律要件分類說抑或危險領域說等新學說，都試圖在舉證責任分配中貫徹民事實體法的最高價值目標，即實體一般公正，只不過它們在實現一般公正的方法、途徑上有差異。“規范說”著重從實體法整體和外部分配舉證責任，羅森伯格將民法規范分為兩類：基本規則和特別規則。基本規則是法律無明文規定時的舉證責任分配規則，它具有適用上的普遍性，用于解決所有一切待證事實不明的問題；特別規則乃指法律有明文特別加以具體規定的舉證責任分配規則。可見，基本規則與特別規則，系以適用范圍的廣狹及法律有無規定來作區分的概念。危險領域說、蓋然性說等新學說則針對民法特殊領域或特定問題來確定舉證責任分配規則，損害歸屬說、利益衡量說則試圖以新的實質性舉證責任分配規則取代“規范說”。
在現代社會中，單純依靠一種標準分配舉證責任恐已難當其任，合理的選擇是在實現實體一般公正的前提下綜合考慮各種因素、各家之言，正如臺灣學者所言，應參酌各種學說來解決舉證責任的適當分配問題。 筆者認為，舉證責任分配可以根據當事人主張的權利為基礎性權利或救濟性權利而定。具體而言，在原告主張基礎性權利時，由原告就其權利發生的事實負舉證責任，在原告主張救濟性權利（即被告的責任形態）時，由原告就其權利發生的事實、權利受損害的事實、權利主張的事實負舉證責任，并就被告的主觀過失、因果關系負舉證責任。但若權利受損害的原因處在被告控制的領域，則由被告就因果關系負舉證責任；若待證事實真偽不明時也可依自然科學關于事物發生概率的統計以及經驗確定其蓋然性的高低；若追究特殊侵權行為中加害人的責任，則應考慮依損害歸屬說由加害人就其無過錯負舉證責任。在具體案件中，法官還可以酌情進行利益衡量。通過發揮上述學說的綜合優勢，方能合理分配舉證責任，使公平正義之一般公正理念在舉證責任分配規則中得以落實、實現。
三、民事舉證責任分配與程序公正價值
任何實體法規范既有行為規則的功能，同時也有裁判準則的性質。民事舉證責任分配規則亦然。只要我們主張舉證責任分配所蘊涵的實體一般公正要素的多元性，就勢必要承認法官的能動性和運用程序規則進行自由裁量的權力。因為即便實體法規定得再詳細、再完備，若無與之相一致的舉證責任分配，也將難以指導審判實踐，甚至使實體法規定成為一紙具文。正如美國學者埃爾曼所言：“舉證規則可能使實體法規則完全不起作用。” 同理，民事訴訟程序規則可能使舉證規則發生偏離，阻礙舉證規則所承載的實體一般公正價值的實現，如民事訴訟法上的免證事實之規定、證據排除規則、法取證規則等往往導致實體法中的舉證責任分配規則失去效用。由此觀之，舉證責任分配的實體一般公正必須通過程序公正來達成。
舉證責任分配的程序公正價值包含程序一般公正和程序個別公正。程序一般公正在舉證責任分配指程序立法的公正。民事訴訟法中有不少舉證責任分配的規定，它們著眼于民事訴訟程序過程，設置了若干有普適性的具體的舉證規則，其較為典型者為“誰主張，誰舉證”的規則。
“誰主張，誰舉證”的規則淵源于拉丁格言“誰主張，誰證明”，后演變為羅馬法上的兩大原則，即原告負舉證義務，主張者負舉證義務。其中，原告負舉證義務的思想于十二世紀后葉成為學者Placentin及Johanus所謂“原告應為舉證，被告無須舉證”的舉證分配原則。這種思想至德國普通法時代，遂發展成為韋伯（Weber）、赫爾維希（Hollwig）等學者的見解，認為凡主張法律效果存在者，就其法律效果發生的必要法律要件負舉證責任，這是后世法律要件分類說之開端。主張者負舉證義務的思想，被后世學者解釋為“舉證義務存在于主張肯定事實之人，不存在于否認事實之人。”此說遂演變為待證事實分類說中的消極事實說，因而確立主張積極事實的人負舉證責任，主張消極事實的人不舉證責任的分配原則。 由此我們可以看出，“誰主張，誰舉證”的規則對于后來舉證責任分配學說的影響，也可以說明后世學說與該規則的歷史相承性。
篇13
一、民事權利能力與民事行為能力的一般理論
民事權利能力是民事實體法上的概念，各國對此稱謂不一，如羅馬法中稱為“人格”，法國民法典中稱為“民事權利的享有”，德國、瑞士、俄羅斯民法典中稱為“權利能力”，日本則稱“私權的享有”等等。一般而言，它是指民事主體依法享有民事權利和承擔民事義務的資格，是民事主體取得具體民事權利和承擔具體民事義務的前提和可能性。民事權利能力的有無決定著某一具體民事主體能否成為實體民事行為。
民事行為能力又稱訴訟權利能力或民事訴訟資格，是民事訴訟法上的概念，它是指能夠成為民事訴訟民事行為的資格。民事行為能力不以具體案件為前提，而是從抽象的一般意義上對某人能否成為訴訟民事行為加以考察和確認。民事行為資格是一種法律上的資格，有民事行為能力的主體才能成為訴訟民事行為。民事訴訟中民事行為能力的意義在于，“只有存在這種資格的人進行或應訴，才可能發生法律規定的訴訟法律后果；法律也只對有能力或有資格的人發生規定的后果”。
民事行為能力與民事權利能力是密切聯系、相互適應的，二者分別描述了不同法律狀態下的法律主體資格。民事權利能力是民事權利義務歸屬的主體所必須具備的資格，民事行為能力則是作為訴訟主體接受訴訟法上的效果所必須的訴訟法上的權利能力或訴訟上的主體地位，是一般地作為訴訟民事行為的能力或資格。有這種資格或能力，才可以從事訴訟法上的各種訴訟行為，成為訴訟權利和訴訟義務的承受者，并通過各種訴訟行為取得訴訟法所承認的訴訟效果，法院判決其作為實體權利和義務所歸屬的主體，也才會有實際意義。
二、民事權利能力與民事行為能力的區別
民事行為能力與民事權利能力二者的關系是既相互關聯，又相互獨立。通常情況下，有民事行為能力就有民事權利能力，二者是一致的。大陸法系民事訴訟理論一般認為，誰有權利能力，誰就有民事行為能力，因此，“從邏輯上講，作為社會活動的主體的個人或某一類組織，其民事行為能力與民事權利能力應當是統一于一體的，此即民事行為能力與民事權利能力的統一性”。《德國民事訴訟法》第50條即體現了上述原則，《日本民事訴訟法》第28條也規定，民事行為能力的判定必須遵從民法及其他法律的規定，但在特定情況下，二者又相互區別，相互區別。民事行為能力與民事權利能力的區別，是指對同一“個人”或法人、其他組織而言，其民事行為能力并不是與民事權利能力同時存在，而是表現為：（1）無民事權利能力卻有民事行為能力；（2）有民事權利能力卻無民事行為能力；（3）民事權利能力受限制等情形，按照民事主體是自然人、法人或其他組織的不同，這種區別在不同類型的民事主體上具有不同的表現：
