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最高人民法院《關于貫徹執行〈 行政訴訟法 〉的若干問題的意見》第114條的規定,人民法院審理行政案件,依照《行政訴訟法》的規定;對于《行政訴訟法》沒有規定的,可以參照《民事訴訟法》的有關 規定。涉外行政訴訟優先適用《行政訴訟法》外,還可適用《民事訴訟法》的有關規定。
涉外行政訴訟與涉外民事訴訟的區別主要表現在:
(1)涉外行政訴訟的涉外性,僅僅表現在訴訟當事人具有涉外性的因素,比較單一。而涉外民事訴訟的涉外性則表現為多樣性,包括當事人的涉外、當事人之間的民事法律關系的設立、變更和有關的法律事實至少有一項發生在國外,或者民事訴訟的標的物在國外。
(2)涉外行政訴訟的當事人中,只有原告或者第三人可以是外國人,至于被告具有特定性,只能是我國的國家行政機關和法律、法規授權的組織。而涉外民事訴訟的當事人中,原告、被告或者第三人任何一方都可以是外國人,有時甚至所有的當事人都是外國人。
(3)涉外行政訴訟中的行政爭議,必須是發生在我國領域內,因為我國的行政權只能在我國的主權范圍內行使,所以涉外行政爭議不可能發生在國外。而涉外民 事訴訟中的民事糾紛,則既可能發生在國內,也可能發生在國外,因為民事權益是可以隨著人身和財產的變動而產生、變更和消滅的。
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其次，能確保法院裁判的權威性和公信力。司法權威性主要表現在兩個方面：其一是對于當事人而言的權威性，當事人不僅在訴訟過程中要充分尊重審判人員，而且必須服從法院作出的判決；其二是其他機關、社會團體和個人必須尊重司法機關的地位及司法權的行使，不得對法院審批進行不適當的干涉。 而司法裁判的權威主要體現之一就是裁判的最終性，如果法院針對同一案件所作出的裁判相互矛盾則必然影響和削弱法院的權威。實踐中不同法院作出的判決相互矛盾或同一法院內部不同審判庭之間裁判相互矛盾沖突的現象比比皆是，使當事人無所適從，爭議無法得到解決。法院裁判相互矛盾的情況最經常出現在行政爭議與民事爭議相互關聯訴訟案件中，因此將其合并審理，行政附帶民事則是一種很好的解決途徑。
二、行政訴訟附帶民事訴訟可行性
行政附帶民事訴訟不僅必要，而且可行。現代社會由于大量的民事爭議具有極強的專業技術性，由法院來審理這些案件有時難以勝任。因此專門行政機關被法律授予權力以解決這類民事爭議，如有關房屋、自然資源、專利、商標等的爭議。但是這些領域中行政機關所作出的行政確認、行政裁決等行為往往并不能解決民事爭議，而且還會引發民事爭議雙方當事人與行政機關之間的行政爭議，從而出現行政爭議與民事爭議并存的局面。法院在解決行政爭議的基礎上附帶解決民事爭議，是否會造成行政審判權對行政權的干預？在司法實踐中，法院也多是基于這種考慮，在這類案件中往往會作出兩項判決：一是撤銷行政機關的決定；二是責令行政機關重新作出決定。筆者認為這種擔心是多余的，因為法律雖然賦予了行政機關解決民事爭議的權力，但最終解決爭議的權力仍然保留在法院手中，行政機關對民事爭議不擁有最終裁決權，因此當事人對裁決或確認行為不服向法院起訴，法院對行政爭議與民事爭議一并加以解決并不是對行政權的干預。
而且，在行政爭議與民事爭議相關聯的案件中，法院在對行政案件進行審理的過程中事實上已經對民事爭議進行了審理，雖然民事爭議的解決要依賴于行政爭議的解決，然而行政爭議的解決不可能完全拋開民事爭議，法院在審查行政行為合法性的過程中不可能無視當事人之間的民事爭議，以林木確權行政案件為例，法院的判決書查明的事實幾乎完全圍繞著原告與第三人（林木產權爭議的另一方當事人）之間的林木所有權爭議，原告與第三人所提供的證據主要也是以林木所有權為中心。雙方在行政訴訟過程中竭力想要證明自己對爭議林木擁有所有權，法院在審理過程中主要針對民事爭議作出裁判，結果卻是撤銷或維持行政行為，民事爭議無從解決。這種做法既不符合訴訟程序效益原則，也可能會造成民事訴訟判決與行政裁判相矛盾的局面。
司法實踐中已經有法院嘗試將行政訴訟與民事訴訟相結合，用行政附帶民事訴訟的方式處理行政爭議與民事爭議相關聯的案件，通過這種方式徹底解決以往行政訴訟中“官了民不了”的難題。
三、行政訴訟附帶民事訴訟符合的條件及范圍
（一）行政訴訟附帶民事訴訟符合的條件
1、以行政訴訟的成立為前提。如果行政訴訟被法院裁定不予受理或判決駁回，則附帶民事訴訟也將被裁定不予受理或判決駁回。
2、民事爭議與行政爭議具有關聯性。這種關聯性表現為：行政爭議因民事爭議而發生；或民事爭議因行政爭議而發生；或行政爭議夾雜著民事爭議。
3、兩種爭議的訴訟請求之間具有關聯性。這種關聯性表現為：兩種性質的爭議是由同一具體行政行為引起的，且民事爭議的解決有待于行政爭議的解決。
4、民事訴訟必須在行政訴訟過程中提起。至于具體在什么時間提起，理論界尚未定論，有學者認為“可以在提起行政訴訟時同時提起，也可以在行政訴訟開始后、終結前的任何時候提起。” 也有學者認為“附帶提起的民事訴訟，最遲應在一審法庭辯論結束前提出。”
（二）行政附帶民事訴訟的范圍
行政附帶民事訴訟的范圍，有的國家由法院判例加以確定，有的國家由法律加以規定。但附帶民事訴訟的范圍寬窄不一，最窄的僅僅附帶解決行政行為所引起的行政機關與相對人之間的損害賠償，最寬的可附帶解決所有與行政案件相關的民事爭議。從理論上而言，如果把兩個不同性質但又有關聯的案件一并審理有利于實現訴訟程序效益原則，有利于保障法院判決的統一性，就可以考慮采取“附帶”的方式加以解決。然而也不能無限制地拓寬行政附帶民事訴訟的范圍，否則會與建立行政附帶民事訴訟制度的初衷南轅北轍。結合實踐，行政附帶民事訴訟應當包括以下幾種情況：
（1）對行政確認行為不服提起的訴訟。所謂“行政確認，是指行政主體依法對行政行為相對人的法律地位、法律關系或有關法律事實進行甄別，給予確定、認定、證明（或否定）并予以宣告的具體行政行為”。 行政確認屬于準行政行為中的一種。行政確認行為的特點是并不直接創設對相對人發生法律效果的權利和義務，而是對已經形成的權利和義務加以某種形式的認可，增強該行為的確定性。由于這種確認來源于國家授權，所以不同于民間的確認，是能夠間接產生行政法效力的行為。行政確認行為主要采取以下幾種形式：確定、認定、登記、鑒證、證明等，實踐中常見的主要有確定、鑒定、責任認定和證明行為。其中確定主要包括頒發土地使用權證、宅基地使用證與房屋產權證書；認定包括對解決合同效力的確認，對交通事故責任的認定；證明包括各種學歷、學位證明及居民身份、貨物原產地證明等，鑒證包括工商行政管理機關對經濟合同的鑒證，此外還有醫療事故鑒定、勞動局對工傷事故確認等等多種形式。
（2）對行政裁決行為不服提起的訴訟。所謂“行政裁決，是指行政機關依照法律法規的授權，對當事人之間發生的、與行政管理活動密切相關的、與合同無關的民事糾紛進行審查，并作出裁決的行為。” 在一些特殊領域，行政裁決得到了廣泛的運用，其形式包括以下幾種：其一，權屬糾紛的裁決，即雙方當事人因某一財產的所有權或使用權的歸屬產生爭議時雙方當事人依法向有關行政機關請求裁決；其二，侵權糾紛的裁決，即一方當事人的合法權益受到他方的侵犯產生糾紛，當事人請求行政機關予以裁決，如商標權、專利權的侵權糾紛分別由工商行政管理部門和專利管理機關進行裁決。其三，損害賠償糾紛的裁決，即一方當事人的權益受到損害后要求侵害者給予損害賠償所引起的糾紛，這種糾紛廣泛存在于治安管理、儀器衛生、藥品管理、環境保護等領域。
由于行政裁決是由法定的行政機關依照法律、法規授權，居間裁判某一領域中與行政管理密切相關的民事爭議的一種行政行為。這種行政行為不同于一般行政行為的特殊之處在于行政裁決必須以民事爭議的存在為前提。如果行政相對人對行政裁決不服就會出現民事爭議與行政爭議并存的局面，即行政裁決機關與行政相對人之間的行政爭議以及行政相對人之間原有的民事爭議并存。行政相對人提出訴訟請求要求撤銷行政裁決，其實質是為了解決民事爭議雙方當事人之間的民事爭議。例如，甲、乙兩村因一片耕地的所有權發生爭議，縣政府依申請作出裁決確認該耕地所有權歸甲村所有，乙村對此裁決不服，遂提起行政訴訟，認為該裁決錯誤，耕地應當歸自己所有。在該訴訟中乙村的根本目的不在于撤銷縣政府的確權決定，而是在于通過法院糾正縣政府的行政裁決，確認自己對耕地的所有權，這類案件民事爭議的解決與行政爭議的解決密不可分。如果采取行政附帶民事訴訟的方式，法院在判決撤銷行政裁決之后繼而對民事爭議作出判決不失為一個便捷的方法，同時也徹底解決了民事爭議。
（3）存在民事侵權行為被害人的行政處罰案件。行政訴訟中最常見的行政處罰案件，但是并非所有的行政處罰案件均須用行政附帶民事訴訟的方式來解決，應僅限于存在侵權行為被害人的行政處罰案件，即因侵權行為而發生損害賠償。損害賠償是指“當事人之間原無法律關系之聯系；因一方之故意或過失行政不法侵害他人權利（或法益）運行時。前者為侵權行為之行為人，后者為侵權行為之被害人。行為人因其行為而加害于被害人，因而應負賠償之責任。” 這類案件中被采取行政處罰的公民、法人或其他組織所實施的某一行為既違反了相關行政法律法規，同時又構成了民事侵權，因而既要承擔行政法律責任，又要承擔民事法律責任，這兩種法律責任基于同一行為而產生，因而具有緊密的關系。實踐中最常見的是某些治安處罰案件、環境保護行政處罰案件等。最適宜的解決辦法是法院在解決行政爭議的同時附帶解決民事爭議。
四、如何完善行政附帶民事訴訟制度
（一）當事人問題。行政附帶民事訴訟中行政訴訟部分當事人地位是明確的。原告為有權提起行政訴訟的公民、法人或其他組織，被告是作出具體行政行為的行政機關。附帶民事訴訟的當事人應當為民事爭議的雙方主體，行政訴訟的原告和第三人既可能是附帶民事訴訟的原告，也可能是附帶民事訴訟的被告。但行政機關不能作為附帶民事訴訟部分一方當事人，因為行政機關并非民事爭議的當事人。
（二）行政附帶民事訴訟的審理。
1、證據問題。行政附帶民事訴訟涉及到行政法律關系和民事法律關系兩種不同性質的法律關系，行政訴訟部分或附帶民事訴訟部分應當分別適用《行政訴訟法》和《民事訴訟法》的規定。在證據問題上，行政訴訟部分遵循《行政訴訟法》所遵循的證據規則。以舉證責任為例，在行政訴訟過程中被告行政機關對具體行政行為負有舉證責任，應當提供具體行政行為的證據和所依據的規范性文件，并且在訴訟過程不得自行向原告和證人收集證據。在附帶民事訴訟部分則實行“誰主張誰舉證”的證據規則，附帶民事訴訟雙方當事人各自負有舉證責任提出證據以證明自己的主張。
2、調解問題。根據現行行政訴訟法的規定，行政案件（除行政賠償案件外）一律不適用調解，但行政附帶民事訴訟中的附帶民事部分可以適用調解，因為附帶民事訴訟從本質上而言屬于民事訴訟，作為民事訴訟基本原則之一的調解原則當然適用。根據《民事訴訟法》第9條規定：人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決。因此，法院對附帶民事訴訟當事人之間的民事爭議在雙方自愿的前提下應當依法進行調解，經調解達成協議的，審判庭應當及時制作調解書，如果經調解無法達成協議或者調解書在簽收之前，當事人反悔的，法院應當將附帶民事訴訟部分與行政訴訟一并審理判決。
3、審理方式問題。行政附帶民事訴訟的審理一般有三種方式：其一，附帶民事訴訟與行政案件一并審判。附帶民事訴訟與行政訴訟之間的因果關系清楚、案件事實簡明無異議時，人民法院就將兩種訴訟一并審理及判決，以迅速、及時地解決爭議。其二，附帶民事訴訟與行政案件分開審理，一并作出判決。這種方式下人民法院首先對行政案件進行審理，然后在此基礎上審理民事爭議、附帶將其解決。其三，附帶民事訴訟與行政案件分別審理、分別判決。附帶民事訴訟關系復雜、案情事實以及與行政案件的內在關聯性含混不清、一時難以查明，如果一并審理，會超過行政訴訟的法定審理期限，影響行政案件的及時解決。此外，如果附帶民事訴訟當事人因故不能出庭的，也應當考慮先對行政訴訟案件審判后再解決民事爭議。在此情況下，人民法院應當將兩種訴訟分開審理，先審理行政案件，待行政案件審理完結后，再由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟，并另行作出判決，這樣處理有利于人民法院按照法定程序、集中時間和精力，準確、謹慎地解決好兩種不同性質的爭議。
4、審理期限問題。根據《行政訴訟法》的規定，人民法院應當在立案之日起3個月內作出第一審判決，《民事訴訟法》則規定適用普通程序的案件審理期限為6個月。行政附帶民事訴訟的審理期限一般應為3個月，一般在3個月之內法院能夠將案件審結，但如果附帶民事訴訟部分較為復雜或出現其他原因不能在3個月之日審結的，可以在行政案件審結后，由原合議庭繼續審理附帶民事部分，但必須在受理附帶民事訴訟之日起3個月內審結。值得注意的是，如果附帶民事訴訟是在行政訴訟進行過程中提起的，附帶民事訴訟的審理期限應當自人民法院受理附帶民事訴訟之日起計算，而不是一律從行政訴訟立案之日起計算。
5、審判組織問題。《行政訴訟法》規定，人民法院審理行政案件由審判員組成合議庭，或者由審判員、人民陪審員組成合議庭。行政訴訟排除了簡易程序的適用。但根據《民事訴訟法》的規定，對于事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單民事案件適用簡易程序處理。簡易程序可以由基層法院或基層法院的派出法庭審理。對于行政附帶民事訴訟而言，其審判組織應當統一為合議庭，不適用簡易程序。
6、判決問題。在審理的第一種方式和第二種方式下，法院對行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分應當一并作出判決，并制作一張行政附帶民事訴訟判決書。判決書的事實部分對具體行政行為合法性的事實和民事爭議的事實應當予以敘述；判決書的理由部分應當分別闡述行政訴訟部分和附帶民事訴訟部分的判決理由；判決主文部分應當將行政訴訟部分與附帶民事訴訟的主文分開撰寫。
如果由于客觀原因行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分不能一并判決的，可以分別制作判決，但是兩份判決書對各自未處理的民事或行政部分應當有所交代。
如果附帶民事部分是調解結案的，應當分別制作行政訴訟判決書和附帶民事訴訟調解書。
（三）行政附帶民事訴訟的訴訟期限問題。根據《行政訴訟法》的規定，公民、法人或其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道或者應當知道作出具體行政行為之日起3個月內提出，法律另有規定的除外。行政機關作出具體行政行為時，未告知訴權或者起訴期限的，根據最高人民法院司法解釋，該起訴 期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或起訴期限之日起計算，但從知道或應當知道具體行政行為內容之日起最長不超過2年；公民、法人或其他組織不知道行政機關作出的具體行政行為內容的，其起訴期限從知道或應當知道該具體行政行為之日起計算，具體為涉及不動產的具體行政行為從作出之日起不超過20年，其他具體行政行為以作出之日起不超過5年。這是以行政機關作出具體行政行為時是否告知公民、法人或其他組織訴權或者起訴期限以及公民、法人或其他組織是否知道具體行政行為內容為界限，分三個不同層次的訴訟期限。
根據《民法通則》的規定，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期限為2年，對涉及身體受到傷害要求賠償等四種情況，訴訟時效期限為1年；訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算，但是從權利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護。相比較而言，行政機關作出的具體行政行為，相對人起訴期限為3個月，這是最短的訴訟時效；在行政機關未告知訴權或者起訴期限時訴訟時效期限為2年，正好與民事訴訟中的一般時效期限相吻合。
那么，在行政附帶民事訴訟中應當如何確定訴訟時效期限呢？行政附帶民事訴訟中的行政訴訟部分與附帶民事訴訟部分分別適用各自的訴訟時效期限。若民事爭議的當事人提起行政附帶民事訴訟已經超過行政訴訟法上所規定的訴訟期限，則民事爭議當事人只能單獨提起民事訴訟，不能提起行政附帶民事訴訟。
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民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題在民事審判實踐中時有發生。在當前我國行政立法不規范和不健全、行政自由裁量權過大又缺乏有效制約以及行政法與民事實體法之間不夠協調的情況下，這一問題在相當長時期內不僅不會減少，反會隨民事糾紛數量和種類的增多而越來越突出。但長期以來，由于立法上的疏漏，這一問題在民事審判實踐中始終是一個困擾人民法院的難題。
從立法上看，民事訴訟法典對如何解決民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題未有涉及。司法解釋對此問題只有一些針對具體案件或具體情形的零星規定，而散見于司法解釋中的規定又存在著不一致。如，最高人民法院在《關于貫徹執行，〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第49條中規定：“個人合伙或者個體工商戶，雖經工商行政管理部門錯誤地登記為集體所有制企業，但實質為個人合伙或個體工商戶的，應當按個人合伙或者個體工商戶對待。”按此規定，人民法院在民事訴訟中可以直接推翻工商行政管理部門登記這一具體行政行為的效力。然而。 最高人民法院在《關于審理專利糾紛案件若干問題的解答》中規定：“人民法院受理實用新型或外觀設計專利侵權案件后，在向被告送達起訴狀副本時。應當通知被告如欲請求宣告該項專利權無效，須在答辯期內向專利復審委員會提出。”又規定：“被告在答辯期內請求宣告該項專利權無效的人民法院應當中止訴訟。”可見，按這一司法解釋的規定，人民法院在民事訴訟中不能對專利主管機關授予專利的具體行政行為的合法性進行審查。
與立法上的情形相適應。民事審判實踐中對于具體行政行為的合法性問題存在著不同的解決方式，大致有四種：①先對具體行政行為的合法性進行審查并作出判斷，然后對案件進行裁判。②避開具體行政行為的合法性問題，依據民事實體法對案件作出裁判；③尊重具體行政行為的效力，不予審查，在此前提下對案件作出裁判；④先裁定中止訴訟，讓當事人提起其他程序解決具體行政行為的合法性問題，然后對案件作出裁判。
對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題，筆者認為，從理論和實務的角度分析，在民事審判過程中，人民法院對案件涉及的具體行政行為的合法性進行審查是不合適的，理由如下：
第一，民事審判與行政審判是兩種性質不同的訴訟活動。民事審判是由于平等地位當事人之間發生民事權利義務糾紛，而由人民法院根據民事實體法和民事訴訟法對當事人之間爭議的民事權利義務關系進行審判，作出有關民事權利義務的權威性判定的活動。而行政審判則是指由于具體行政行為相對人不服具體行政行為，就該行政行為的合法性與行政機關發生爭議，而由人民法院根據行政法和行政訴訟法對具體行政行為的合法性進行審理并作出權威性判定的活動。因此，在民事審判程序中對具體行政行為的合法性進行審查，與民事審判的性質不符，而且勢必混淆民事審判與行政審判的區別。
第二，行政權與司法權是各有分工、彼此獨立的兩種國家權力。除非經過行政訴訟程序人民法院不能否定行政行為的法律效力。在民事訴訟中，人民法院對具體行政行為的合法性進行審查，即構成了對行政權力的不正當干預。而且，如果人民法院以民事審判權否定了具體行政行為的合法性，而行政機關則堅持自己作出的具體行政行為合法，勢必造成社會生活中存在兩種對同一事實的認定結論截然相反但又都具有法律效力的情形，如此不僅使得民事糾紛無法獲得真正的解決，而且造成行政機關與司法機關之間的矛盾與沖突。
第三，人民法院在民事訴訟過程中審查具體行政行為的合法性會引起實體法適用的難題。從法理上分析，民事訴訟中，人民法院應當適用民事實體法解決爭議，行政法顯然不屬于民事實體法的范圍。然而，要審查具體行政行為的合法性，就必須適用行政法，因為具體行政行為的合法性指的是該行政行為在行政法上合法與否的問題。
第四，在民事訴訟過程中對具體行政行為的合法性進行審查時，由于作出該具體行政行為的行政機關無當事人地位，也就無任何訴訟權利可言。行政機關無法對自己行政行為的合法性進行舉證和辯論，更不能對人民法院的判定提起上訴，這顯然有違訴訟公正的價值目標。并且，由于行政機關不能就自己作出的具體行政行為的合法性參與訴訟，進行舉證、辯論以及對人民法院的判定提起上訴，則人民法院對具體行政行為的合法性審查與判定難免偏聽偏信或主觀臆斷，其結論的正確性缺乏程序保障。另外，通常情況下，民事審判組織的審判人員在審查具體行政行為的合法性時，其司法經驗與業務素質往往比不上行政庭審判人員，讓他們去審查具體行政行為的合法性。不利于保證案件質量。
既然在民事訴訟中人民法院不宜對案件涉及的具體行政行為的合法性進行審查，則對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題，就不應采取由民事審判組織先審查，然后對案件作出裁判的處理方式。那么是否可以采取避開具體行政行為的合法性問題，僅依民事實體法對案件進行審理和裁判呢？從表面上看，這一做法避免了對具體行政行為的合法性進行直接審查所面臨的一系列問題，但其實不然。首先，對具體行政行為的合法性不予考慮，而僅依民事實體法對案件進行裁判的做法本身就是對具體行政行為的法律效力的間接否定，仍然構成了對行政權的不正當干預。其次，如果人民法院僅依其民事實體法對案件作出的裁判內容與具體行政行為的效力相互矛盾的話，則仍未避免對同一事實即某一民事行為或權利成立與否存在結論相反又都具有法律效力的認定的情形，民事糾紛仍難以徹底解決。再次，避開具體行政行為的合法性問題，則主張具體行政行為合法的承受不利裁判的當事人自然不愿接受人民法院的裁判，這也使得民事糾紛難以真正解決，可見，對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題，人民法院也不宜采取避開該具體行政行為的合法性問題而僅依民事實體法進行審理與裁判的做法。
至于對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題，采取無條件尊重具體行政行為的效力并據此作出裁判的處理方式，其不妥當更是顯而易見的。按照這種方式，如果經行政機關許可的行為或授予的權利依民事實體法確是違法的行為或是不能成立的權利，則必然使得人民法院變相地維護了在民事實體法上違法的民事行為或不能成立的民事權利。這當然違背了民事審判維護正當民事權益的宗旨。而且，在此情形下，人民法院勢必會因為無條件尊重具體行政行為的有效性，而放棄對民事實體法的尊重，這也就違背了人民法院以民事審判維護民事實體法的權威性與嚴肅性的職責。當然，如果民事訴訟當事人對案件涉及的具體行政行為的合法性并未發生任何爭議，人民法院自當無條件尊重具體行政行為的法律效力。上文已經指出，本文所討論的民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題僅指在當事人就案件涉及的具體行政行為的合法性發生爭議時，人民法院當如何處理的問題。
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對于""合法性""內涵的界定有頗多爭議。我國民事訴訟法對合法性問題僅僅予以原則性規定，沒有規定非法證據的具體情形和非法證據排除規則，更是增加了這個問題的難度。
一、民事訴訟證據合法性釋義
有學者認為，證據的合法性是指民事證據在訴訟中必須按照法律要求和法定程序取得，即民事證據的提供、收集和審查必須符合民事訴訟程序的要求。對此，筆者進行了解讀，具體有以下幾個方面：
第一，證據的表現或存在形式必須是合法的。《民訴法》第63條規定了證據的七種法定形式，有學者因此認為，證據不具有這七種形式之一便不成其為證據。這種觀點現在看來卻不是特別妥當，顯然沒有用發展的眼光看證據的形成，證據的形式是隨著司法實踐的需要而變化的。
第二，當事人舉證、證據的收集和審查也必須符合法律規定的程序。《民事訴訟法》第64條第3款規定:""人民法院應當按照法定程序，全面的、客觀地審查核實證據""，另外，第65條第2款、第66、69、71條也作出了相關規定。由此，筆者認為，訴訟證據的合法性并不等同于訴訟證據認定的主觀性。
第三，收集證據的主體必須合法。在民事訴訟中，當事人對自己的主張承擔舉證責任，這就決定在民事訴訟中當事人及其人是收集證據的主要主體，法院只在例外情況下才提供幫助。《民事訴訟法》對審判者與當事人收集證據的權利的區分并不令人滿意，這集中體現于沒有切實貫徹由當事人舉證責任原則。
二、民事訴訟證據合法性與客觀性的內在沖突
當我們判斷某一證據材料是否為證據時，我們首先需要以證據的基本屬性作為衡量標準進行評價。理論上說，只有同時具備三個基本特征的證據材料才能被確認為證據，只要缺乏任何一項屬性，該證據材料就不能被認定為證據。但是，實踐中的問題卻比較復雜。
為此，我們必須明確證據的客觀性與合法性在證據屬性中的位列關系，即何者更為重要。對這個問題的不同回答將在制度設計與司法實踐中產生截然不同的結果。具體而言，如果我們認為客觀性比合法性更為重要，那么我們就必須為確認那些具備客觀性而不具備合法性的證據材料的證據屬性而尋找正當性基礎，進行相應的制度設計，通過其他制度彌補其本身存在的缺陷，在司法實踐中對其網開一面。
三、民事訴訟證據合法性之理想設計
筆者認為，從字面意義來看，訴訟證據的合法性是合乎法律規范的意思，相當于英文的Legality。但從事實認定的角度看，訴訟證據的合法性主要是指被認可接受的資格，其核心是有效性，相當于英文的Validity。雖然合法性與有效性之間并不能劃上等號，但合法性越來越與認識的有效性密不可分，也與一般政治意義上的合法性有實質上的相似性，即都具有被認可的價值，而且是通過特定的論證方式的辯護而獲得人們的承認、服從的價值屬性。
一個證據可能具有對實質問題具有證明性，擔任然被某些特殊規則排除，因為這特定種類的證據被認為一般都是不可靠的；是過分的證明，這就是說，該證據的不公正的片面性影響已遠遠超過了其實際價值；是與為鼓勵某種關系而支持保密的政策相違背的。
總之，論證理論明確了應在何時何處進行論證，將有關陳述議題化為論證的對象，從而使支持或反對的一方都必須提供證據或說明理由，使論證的結果透明化，從而獲得主體間的接受，具有合意的有效性、合法性。
參考文獻：
篇5
（三）犯罪嫌疑人、被告人的監護人、親友。
正在被執行刑罰或者依法被剝奪、限制人身自由的人，不得擔任辯護人。
第三十三條公訴案件自案件移送審查之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人。自訴案件的被告人有權隨時委托辯護人。
人民檢察院自收到移送審查的案件材料之日起三日以內，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。人民法院自受理自訴案件之日起三日以內，應當告知被告人有權委托辯護人。
第三十四條公訴人出庭公訴的案件，被告人因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，人民法院可以指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。
被告人是盲、聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。
被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。
第三十五條辯護人的責任是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。
第三十六條辯護律師自人民檢察院對案件審查之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。其他辯護人經人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。
辯護律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料，可以同在押的被告人會見和通信。其他辯護人經人民法院許可，也可以查閱、摘抄、復制上述材料，同在押的被告人會見和通信。
第三十七條辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。
辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。
第三十八條辯護律師和其他辯護人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。
違反前款規定的，應當依法追究法律責任。
第三十九條在審判過程中，被告人可以拒絕辯護人繼續為他辯護，也可以另行委托辯護人辯護。
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第二條中華人民共和國刑事訴訟法的任務，是保證準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭，以維護社會主義法制，保護公民的人身權利、財產權利、民利和其他權利，保障社會主義建設事業的順利進行。
第三條對刑事案件的偵查、拘留、執行逮捕、預審，由公安機關負責。檢察、批準逮捕、檢察機關直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院負責。審判由人民法院負責。除法律特別規定的以外，其他任何機關、團體和個人都無權行使這些權力。
人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，必須嚴格遵守本法和其他法律的有關規定。
第四條國家安全機關依照法律規定，辦理危害國家安全的刑事案件，行使與公安機關相同的職權。
第五條人民法院依照法律規定獨立行使審判權，人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。
第六條人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，必須依靠群眾，必須以事實為根據，以法律為準繩。對于一切公民，在適用法律上一律平等，在法律面前，不允許有任何特權。
第七條人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執行法律。
第八條人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監督。
第九條各民族公民都有用本民族語言文字進行訴訟的權利。人民法院、人民檢察院和公安機關對于不通曉當地通用的語言文字的訴訟參與人，應當為他們翻譯。
在少數民族聚居或者多民族雜居的地區，應當用當地通用的語言進行審訊，用當地通用的文字判決書、布告和其他文件。
第十條人民法院審判案件，實行兩審終審制。
第十一條人民法院審判案件，除本法另有規定的以外，一律公開進行。被告人有權獲得辯護，人民法院有義務保證被告人獲得辯護。
第十二條未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。
第十三條人民法院審判案件，依照本法實行人民陪審員陪審的制度。
第十四條人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障訴訟參與人依法享有的訴訟權利。
對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。
訴訟參與人對于審判人員、檢察人員和偵查人員侵犯公民訴訟權利和人身侮辱的行為，有權提出控告。
第十五條有下列情形之一的，不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不，或者終止審理，或者宣告無罪：
（一）情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的；
（二）犯罪已過追訴時效期限的；
（三）經特赦令免除刑罰的；
（四）依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；
（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；
（六）其他法律規定免予追究刑事責任的。
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二、抓緊起草、制定地方性法規和規章，搞好規章和行政措施的清理工作。
為更好地貫徹執行行政訴訟法，必須進一步完善立法，使行政行為有法可依。各級人民政府及其部門要按照建設、改革和依法行政對法制建設的迫切需要，加快起草、制定地方性法規、規章和行政措施的進度。當前，特別要抓緊起草、制定與實施行政訴訟法相配套的法規、規章和行政措施。要加強立法活動的計劃性，嚴格執行規章和行政措施的備案制度，保證立法質量。同時，各級人民政府及其各部門要在行政訴訟法施行之前，對本地區、本部門現行規章和行政措施進行一次清理，通過清理，凡與國家法律、法規相抵觸的，一律予以廢止或修改。
三、強化執法監督檢查工作，提高行政執法水平。
建立行政訴訟制度的目的，就是要維護和監督行政機關依法行使職權。各級人民政府及其各部門要采取切實有效的措施，提高執法人員的工作責任心和依法辦事的自覺性，杜絕執法過程中任意處罰、濫施處罰、越權處罰等違法現象。要在今年上半年內對本地區、本部門正在實施的收費、罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物以及限制人身自由等具體行政行為進行一次檢查清理，對于違法的和沒有法律依據的要及時禁止和糾正。各級行政機關工作人員要嚴格履行法定職責，既要避免因隨意執法而引起訴訟，也要防止因擔心當被告而放任違法行為。
各級人民政府要加強對所屬部門的執法活動的監督檢查，建立健全執法監督檢查制度，理順各類行政執法部門之間的關系，明確各自的職責權限。各級人民政府的法制工作部門和行政監察部門要認真研究，盡快制定執法監督檢查辦法和措施，使執法監督檢查工作經常化、制度化。
四、切實做好行政復議和應訴工作，保證行政工作的正常開展。
行政復議和應訴工作是行政機關的一項法定職責。目前，行政復議制度尚不健全，這與行政機關所承擔的復議、應訴任務很不適應。為此，縣以上人民政府要根據自己的職責，建立復議機構。有執法職能的政府部門也要根據工作需要，逐步建立復議機構。當前，要抓緊配備專職人員。復議機構受委托代表政府和部門參加行政訴訟。各級人民政府及其部門要抓緊培養和選拔政治思想好，具有法律知識、專業知識和行政工作經驗的行政復議人員和應訴人員，保證這項工作的順利開展。
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司法實踐中，法院可能遇到的行政附帶民事訴訟主要有以下種類：
（一）行政訴訟與附帶的民事訴訟原告相同的訴訟
這包括兩種情形：
1、被訴的行政機關在對相對人作出的具體行政行為（如作出行政處罰決定）的同時，決定相對人對被侵害人進行民事賠償或國家作出的民事賠償的，相對人對具體行政行為及賠償決定均不服的，在提起行政訴訟的同時附帶提起民事訴訟。這時行政訴訟的原告同為附帶民事訴訟的原告，行政訴訟的被告卻為民事賠償的對方當事人，即民事賠償的請求人。
2、行政機關應相對人的請求，對公民、法人或其他組織之間民事侵權賠償爭議和權屬爭議作出裁決。爭議一方或雙方對裁決不服，在提起行政訴訟的同時附帶提起民事訴訟。這時，行政和附帶民事訴訟原告均為爭議一方當事人，行政訴訟的被告為作出裁決的行政機關；而附帶民事訴訟的被告則為爭議的對方當事人。
（二）行政訴訟與民事訴訟的原告不同，被告也不同的訴訟
這包括三種情形：
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1、附帶民事訴訟的原告是經過行政機關依法裁決的民事爭議的雙方當事人中的任何一方。如：甲與乙對某幢房屋所有權發生爭議，行政機關依法對甲、乙之間的房屋權屬爭議作出行政裁決，其提起附帶民事訴訟的原告可以是甲，也可以是乙。實踐中，對民事爭議的雙方當事人之外的第三人如果認為行政裁決侵犯了其民事權益，是否有權提起附帶民事訴訟，有一定的爭議，有的認為有權，有的認為無權。筆者認為，該第三人有權提起附帶民事訴訟，理由一是《解釋》規定，與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟；二是可以高效率地解決當事人之間的民事爭議，節約訴訟成本，避免資源浪費，穩定法律關系。
2、附帶民事訴訟的被告，不能是行政訴訟中的被告。如上例中，甲或乙無論誰是附帶民事訴訟的原告，都只能以對方為被告，而不能以實施行政裁決行為的行政機關為被告。
3、附帶民事訴訟的原告可以提出民事損害賠償的請求，也可以提出解決民事權益之爭的請求。如上例中甲或乙向法院提起附帶民事訴訟，可以提出重新確認房屋權屬的請求。
4、附帶民事訴訟的原告提出的民事請求，應當是經過行政裁決的民事權利義務之爭，對未經裁決的，不得提出附帶民事訴訟或一并審理的請求。
5、行政侵權賠償訴訟不是附帶民事訴訟。
二、行政訴訟附帶民事訴訟的條件
1、行政訴訟案件的成立，是附帶民事訴訟的前提條件。按照《解釋》規定的意思，只有被訴的行政裁決行為違法被法院確認的情況下，民事爭議的當事人才可以請求一并審理，這就要求，附帶的民事訴訟應當在行政訴訟程序完成后進行，并且以被訴行政行為（行政裁決）違法為其啟動的條件。
2、行政機關的行政行為引起了兩種不同性質的爭議，即一方面引起了當事人對其行政裁決不服；另一方面引起了新的民事糾紛或對業已存在的民事糾紛發生影響，從而引起兩種性質不同但彼此關聯的爭議。
3、兩個分屬不同訴訟系列的訴訟請求之間具有內在聯系性。
4、有關聯的民事訴訟請求須在行政訴訟過程中提出。即可以在提起行政訴訟的同時提起，也可以在行政訴訟開始后、終結前的任何時候提起。
三、行政訴訟附帶民事訴訟的范圍
行政訴訟附帶民事訴訟的范圍，應包括下列幾方面：
1、當事人不服行政機關對其與他人之間的權屬糾紛所作的裁決，要求人民法院撤銷該裁決并重新確定權屬的。
2、當事人不服行政機關對其與他人有關損害賠償作出的裁決，要求人民法院撤銷該裁決并重新對損害賠償問題進行處理的。
3、當事人認為行政機關對他人作出的行政行為損害了自己的民事權益，在對該行政行為的行政訴訟中，可以提起附帶民事訴訟。
四、行政訴訟附帶民事訴訟的審理
由于法律及相關的司法解釋對行政訴訟附帶民事訴訟的審理程序未作明確規定，實踐中對該類案件的審理操作不一，筆者認為審理該類案件時應注意以下幾點：
1、行政訴訟附帶民事訴訟的提起，必須既符合行政訴訟的起訴條件，又符合民事訴訟的起訴條件，同時必須符合行政訴訟附帶民事訴訟的條件。
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一、關聯的行政爭議與民事爭議的概念、特征與表現形式
關聯的行政爭議與民事爭議是指在案件的審理過程中，同時存在均需解決的行政爭議與民事爭議，二爭議內容上具有關聯性，處理結果互為因果或互為前提條件的一種爭議形式。
關聯的行政爭議與民事爭議具有如下特征：1、法院已立案受理至少一爭議，但未審理終結。當二爭議均被訴至法院，法院就必須解決二訴訟的審理順序；法院在審理一訴訟的過程中，出現另一須適用其它的訴訟程序審理的爭議時，不能置之不理，也要處理優先解決何者。爭議均未被訴至法院和一爭議或二爭議均已被審理終結，不存在審理順序的沖突。2、關聯的行政爭議與民事爭議必須是緊密型的，具有關聯性。關聯性是關聯的行政爭議與民事爭議的本質特征。本文所指的關聯性不是哲學意義上的普遍聯系性，其條件有二方面：一是內容上具有關聯性，行政爭議因民事爭議產生或民事爭議因行政爭議產生；二是處理結果上具有因果性或前提條件性，一爭議判決本身依賴于另一爭議的解決，后一爭議雖不構成前一爭議的主要標的，但決定前一爭議的判決結果。3、關聯的行政爭議與民事爭議的當事人基本具有吻合性，民事爭議的原、被告是行政爭議的原告、第三人，反之亦然。雖然行政爭議必然有行政主體的參與，行政主體在行政訴訟中充當被告的角色，但行政爭議的其他當事人基本是民事爭議的原、被告。任一爭議的當事人不是另一爭議的當事人，該二爭議就不具有關聯性。4、關聯的行政爭議與民事爭議的當事人均已向法院提出主張。法院在審理案件過程中，發現存在當事人未向法院主張的關聯的另一爭議，依照“不訴不理”的民事、行政訴訟基本原則，法院無職權審理未被當事人主張的另一爭議，故無需解決優先審理何爭議的問題。
關聯的行政爭議與民事爭議的表現形式有二種：一是關聯的行政訴訟與民事訴訟，即理論上的本訴與他訴。依法院立案受理的時間的先后可分為行政訴訟受理在先和民事訴訟受理在先，但法院立案受理的時間的先后，不能決定何者應優先審理。二是關聯的訴訟與爭議。在訴訟的過程中，出現關聯的、當事人已向法院主張的另一須依其它訴訟程序審理但未成訴的爭議。若后爭議已被訴至法院且法院已立案受理，即轉化為第一種形式，本文所指的第二種形式是未將爭議轉化為訴訟的情形。
二、本訴與他訴的優先關系的處理原則
本訴與他訴的優先問題，學者傾向性的觀點是行政訴訟優先于民事訴訟。其理由是：1、從行政法理論上講，是行政權優先原則在訴訟領域的體現①。行政優先權原則要求行政權與社會組織或公民個人的權利在同一范圍內相遇時，行政權具有優先行使與實現的效力。2、從二訴訟保護的社會利益價值大小看，行政訴訟保護的權益既有行政利益，又有公民、法人或其他組織的合法權益；民事訴訟保護的主要是公民和組織的人身權益和財產權益②。3、從二訴訟的審理結果看，行政訴訟的審理結果可能是行政機關履行法定職責或行政賠償，民事訴訟的審理結果是民事權益得以實現，民事義務得到履行，主要體現了各方在財產利益上的增加或減少，一般不涉及生命權和人身自由權等基本人權③。
在司法實踐中，處理關聯的行政訴訟與民事訴訟的優先關系的方式主要有以下三種：1、各自獨立式。法院不同的審判庭對關聯的行政訴訟與民事訴訟獨自審理，他訴的是否存在和審理結果，不理不睬，僅對本訴的所有證據材料效力予以審核認定并直接據此作出裁判。2、行政訴訟優先式。行政訴訟具有優先性，民事訴訟讓位于行政訴訟；中止民事訴訟的審理，待行政訴訟審理終結后，并以行政訴訟的處理結果為依據繼續審理民事訴訟。該式是行政訴訟先于民事訴訟觀點的典型的司法操作模式。3、行政附帶民事訴訟式。當關聯的行政訴訟與民事訴訟并存時，在立案審查階段，把民事訴訟作為行政附帶民事訴訟的形式予以立案，移交行政審判庭審理；在審理階段，由民事審判庭把民事訴訟移送到行政審判庭作為行政訴訟附帶民事訴訟形式一并予以審理。
上述三種方式，固然有其合理的方面，如第一種方式能及時、快捷審結案件，第二種方式簡單明確、易于操作，第三種方式體現訴訟的效益原則。但是，如果繼續探究上述三種方式的利弊，似有形而上學和機械論的嫌疑，其缺點或不足之處顯而易見。
根據行政法的理論，行政行為一經行政主體作出和被行政相對人知曉，即具有公定力。否定行政行為的合法性或使行政行為失效的機關只能是行為機關、行為機關的上級機關或人民法院。行政訴訟法第3條第2款規定，人民法院設行政審判庭，審理行政案件；行政審判庭是對行政行為進行合法性審查并作出評價的唯一合法主體；民事審判庭無權對作為民事訴訟中的證據的行政行為的合法性進行審查，更無權對行政行為進行評價。獨自審理民事訴訟，違背行政行為的效力原則。因此在民事訴訟中，法院依民事訴訟法的有關規定以查證屬實的行政主體超越職權作出的行政行為、行政相對人已喪失提起行政訴訟的時效的權利等為由對行政行為作出評價并據此作出裁判的行為，是錯誤的。但法院在審理民事訴訟的過程中，可對作為證據的行政行為的客觀性和關聯性進行審核認定并據此對訴訟直接作出裁判，如法院對作為民事訴訟的證據的“行政”行為系偽造，不是行政主體作出的“行政”行為，不能直接或間接導致行政法律關系的產生、變更與消滅的“行政”行為，因上述“行政”行為不屬于行政法意義上的行政行為，不受行政行為的公定力效力原則的約束；也因上述“行政行為”不屬于行政訴訟受案范圍，不可能以行政訴訟方式進行司法審查，因此法院可直接予以審核認定。在民事訴訟中，法院無權否定行政行為的合法性，同樣因為被爭議的行政行為可能屬于可撤銷的行為，也無權肯定行政行為的合法性并據此作出裁判結果，否則，在行政訴訟中，法院作出撤銷行政行為、確認行政行為違法的裁判時，將由于法院的過錯出現相互矛盾的裁判。各自獨立式無視關聯的行政訴訟與民事訴訟的關聯性的客觀存在，違背了客觀決定主觀的認識規律，其裁判結果的錯誤就在所難免了。因此，各自獨立式的處理方式不僅違背法學和哲學的基本理論，實踐證明極易破壞司法統一原則，損害國家司法權威，降
低司法公信度。
從訴訟法律關系角度而言，民事訴訟與行政訴訟是相互獨立的，不存在效力大小、誰先誰后的問題。優先審理行政訴訟不屬于行政優先權的內容，優先審理行政訴訟不符合主體是行政主體、是為了實現行政目的所必需的、必須有法律依據等行政優先權的成立條件。行政優先權與優先審理行政訴訟無必然的聯系，行政優先權的理論并不能推理出優先審理行政訴訟的理論。行政訴訟法的立法目的是通過對行政行為合法性的司法審查，最終保護受違法行政行為侵害的公民、法人或其他組織的合法權益，民事訴訟也保護全民所有制主體的合法權益；同時，很難說行政權益大于經濟利益，實際上，保護行政權益的目的是為了實現更大的經濟利益，不能也算不清行政訴訟與民事訴訟各所保護的社會利益的大小。雖然行政訴訟審理的對象有公民的人身自由權，但民事訴訟的審理對象中包括人格權、身體健康權、名譽權等公民的基本權利，從行政訴訟與民事訴訟的審理結果而言，孰輕孰重，實難辨清。在司法實踐中，多數的關聯的行政訴訟與民事訴訟的案件的審理順序，確應是行政訴訟優先于民事訴訟。但是，在審理行政機關以申請與事實、主體不符或法律規定為由的行政不作為的行政案件時，就不應優先審理行政訴訟④。
為了方便當事人，節約訴訟成本，避免“官了民不了”⑤的現象，徹底解決糾紛，提高行政審判效果，理順關聯的行政訴訟與民事訴訟的審理順序，合理利用司法資源，行政附帶民事訴訟式是極其科學的方式。民事訴訟法第6條第1款規定，“民事案件的審理權由人民法院行使”，行政審判庭審理行政附帶民事訴訟，如同刑事審判庭審理刑事附帶民事訴訟一樣，是符合法律規定的。在理論上，法院在不違反法律規定的前提下，可決定適用何種程序審理案件，當事人無權選擇案件的審理程序與審判庭。遺憾的是，行政訴訟法對此未作任何規定。最高人民法院《關于執行行政訴訟法若干問題的規定》第63條規定了行政附帶民事訴訟，可惜的是該條款規定的行政附帶民事訴訟范圍過于狹窄，且規定了必須由當事人要求一并解決的前提條件與法院可以（并不是必須）一并審理；同時，內容簡單、缺乏操作性，所以該規定形似建立了行政附帶民事訴訟的制度，實質上是基本采納了行政不能附帶民事訴訟的觀點的產物⑥。目前，在司法實踐中，能以行政附帶民事訴訟的方式解決糾紛的案件是極為少數的。筆者認為，建立行政附帶民事訴訟制度已是迫在眉睫的立法任務，如刑事訴訟法中的刑事附帶民事訴訟編一樣，修改現行行政訴訟法，設立行政附帶民事訴訟專章或編，規定建立行政附帶民事訴訟制度及其原則性問題；最高人民法院在此基礎上對行政附帶民事訴訟受理范圍、立案、證據規則、審理程序等作出司法解釋。如在短期內不能修改行政訴訟法，最高人民法院應立即修改與完善關于行政附帶民事訴訟的司法解釋，尤其是立案范圍，制定如最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟的范圍問題的規定》，其必要性是不言而喻的。關于行政附帶民事訴訟的受理范圍，進一步擴大是必要的、迫切的。建議將行政主體頒發權證的行政行為引起的民事訴訟納入必要的行政附帶民事訴訟的受理范圍，將行政處罰引起的民事訴訟納入普通（可以）的行政附帶民事訴訟的受理范圍，這樣才能真正發揮行政附帶民事訴訟的應有作用。
筆者認為，目前，除可以依最高人民法院《關于執行<中華人民共與國行政訴訟法>若干問題的解釋》第63條規定，適用行政附帶民事訴訟的方式審理的案件外，正確處理關聯的本訴與他訴的審理順序的原則，應是優先審理決定另一訴訟裁判結果（內容）的訴訟，即優先審理屬于原因、前提條件的訴訟。該方式既不違反現行法律的有關規定，又是對上述三種方式揚長避短的結晶。民事訴訟法第136條第1款第（5）項規定，本案須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的，中止訴訟，和最高人民法院《關于執行<中華人民共與國行政訴訟法>若干問題的解釋》第51條第1款第（6）項規定，案件的審判必須以相關民事、刑事或其他行政案件的審理結果為依據，而相關案件尚未審結的，中止訴訟，是筆者主張的方式的法律依據。雖然有人認為民事訴訟法第136條第1款第（5）項規定中的“另一案”僅指另一民事案件，但筆者認為應包括行政案件和刑事案件，否則，該法律應明文規定是另一民事案件。
三、審理關聯的訴訟與爭議的處理原則
業已進行的訴訟與在訴訟中出現的須適用不同的訴訟程序解決的關聯的爭議，雖不存在訴訟優先的問題，但如何處理該爭議和如何中止訴訟，是司法實踐中不可回避的問題。在司法實踐中，主要做法有以下幾種：1、直接認定和裁判式。法院在訴訟中對關聯的爭議直接予以審核認定并據此對訴訟直接作出裁判。2、建議式。法院在民事訴訟中出現關聯的行政爭議時，建議行政機關復查糾正并提供復查結果或建議當事人另行起訴行政機關，同時，中止民事訴訟的審理。3、內部移送式。法院在訴訟中出現關聯的爭議時，將關聯的爭議以內部移送方式移送至相關審判庭進行審理，同時，中止訴訟的審理。
直接認定與裁判式，雖然可以減少繁瑣的訴訟程序，但其不合理的原因與上述的各自獨立式基本相同，不再贅述，因此是不可取的。
建議式，是建立在理想化的法制環境上，不僅沒有法律依據，且極可能損害當事人的合法權益，破壞程序公正。現行法律、司法解釋均未規定法院向行政機關或當事人提出建議時，可中止訴訟的審理。行政機關對于法院要求復查行政行為的建議，因無法定復查和答復的義務，而不作任何回應，已是司空見慣的事。當事人有權處分其實體權利和訴訟權利，有權決定是否將關聯的爭議提交法院依不同的訴訟程序予以解決。因此法院的建議可能無任何積極的意義，相反極易延長甚至超過法定審理期限和結案不能。
行政訴訟法第56條規定，只有法院認為行政機關的主管人員、直接責任人員違反政紀的和有犯罪行為的，才能將有關材料移送有關部門處理，但未規定將關聯的爭議移送相關審判庭進行審理；民事訴訟法亦未規定有關內部移送的內容，可見，內部移送式缺乏法律依據；同時，內部移送式違反了行政訴訟和民事訴訟中的不訴不理的基本原則，屬于公權不當干涉私權。法院在審理被移送的其他爭議時，若原告不提出訴訟請求、不出庭、不舉證等，將使該爭議的審理無法進行與終結。
筆者認為，正確處理關聯的訴訟與爭議的辦法是已審理訴訟的審判庭代表法院履行告知義務，告知提出爭議方應對關聯的爭議另行提起訴訟；提出爭議方收到告知書后，將承擔相應的法律后果。行政訴訟法第34條第1款和民事訴訟法第64條第1款均規定，當事人有責任向法院提供證據，包括主張和反駁證據；同時，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第3條和最高人民法院《關于行政訴訟若干問題的規定》第8條均規定，法院應當向當事人告知舉證范圍、舉證時限和逾期提供證據的法律后果，關聯的爭議實質是決定訴訟結果的證據的效力認定問題，屬于當事人提供主張或反駁證據的范疇，據此法院應履行告知提出爭議方以另行起訴方式完成舉證責任的義務。告知書向提出爭議方送達后，即可產生法律效力。當事人在告知的期限內未行使訴權，法院可以對作為訴訟的證據的爭議的證明力予以認定，并對訴訟作出裁判。該方式克服了拖延訴訟時間、無法律依據等弊端。該方式在司法實際操作中，還須解決以下問題：1、告知應以書面形式作出，并向當事人送達，告知書的內容為當事人應在法院指定的期限內就關聯的爭議另行提起訴訟，否則，將承擔對其不利的法律后果。2、告知另行提起訴訟的時間，參照最高人民
法院《關于嚴格執行案件審理期限制度的若干規定》第9條第5項規定，以一個月為宜。因為參照上述規定，該期限不計入審理期限。3、法院履行告知后，因無法律依據，不能立即中止訴訟的審理，當事人另行起訴并被法院立案受理后，才能中止訴訟。4、若當事人未在告知的期限內另行起訴，但在法院對訴訟作出裁判后，在法定的期限內對關聯的爭議另行起訴的，法院對關聯的爭議的起訴，仍應予以立案受理并依法作出裁判。因關聯的爭議的裁判結果致使前一訴訟被改判或再審的，應依照或參照最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第46條規定，前一訴訟的裁判不屬于錯誤裁判，且由被告知方承擔因此增加的有關訴訟的合理費用以及因此而擴大的一當事人的直接損失，以懲罰被告知方怠于行使權利。
注釋：
①黃江：《行政法理論與審判實務研究-全國法院系統第十二屆學術討論會論文選》中的《行政、民事關聯訴訟的法律思考》，人民法院出版社2000年12月第1版，第420頁。
②張步洪、王萬華：《行政訴訟法律解釋判例述評》，中國法制出版社2000年9月北京第1版，第555頁。
③同②。
④同①，第422頁。
⑤江必新：《中國行政訴訟制度之發展-行政行政訴訟司法解釋解讀》，金城出版社2001年8月第1版，第96頁。
⑥甘文：《行政訴訟法司法解釋解之評論-理由、觀點與問題》，中國法制出版社2000年5月北京第1版，第174頁。
參考文獻：
1、最高人民法院行政審判庭：《關于執行﹤中華人民共和國行政訴訟法﹥若干問題的解釋》，中國城市出版社2000年6月第1版。
2、最高人民法院行政審判庭（李國光主編）：《最高人民法院﹤關于行政訴訟證據若干問題的規定﹥釋義與適用》，人民法院出版社2002年9月第1版。
3、江必新：《中國行政訴訟制度之發展-行政訴訟司法解釋解讀》，金城出版社2001年8月第1版。
4、甘文：《行政訴訟司法解釋之評論-理由、觀點與問題》，中國法制出版社2000年5月北京第1版。
5、張步洪、王萬華：《行政訴訟法律解釋與判例述評》，中國法制出版社2000年9月北京第1版。
6、全國高等教育自學考試指導委員會組編（羅豪才主編）：《行政法學》，北京大學出版社2000年3月第3版重排版。
7、劉善春：《行政訴訟原理及名案解讀》，中國法制出版社2001年10月北京第1版。
篇11
我國理論界有很多學者對行政附帶民事訴訟下了定義，姜明安認為：“行政附帶民事訴訟是指人民法院在審理行政案件、解決行政爭議的過程中，附帶解決與本案有關的民事爭議的活動。”馬懷德認為：“所謂行政附帶民事訴訟是指在行政訴訟過程中，人民法院根據當事人或利害關系人的請求，受理與被訴行政行為密切相關的民事爭議，將民事爭議與行政爭議合并處理的訴訟制度。”
（二）行政附帶民事訴訟的必要性
第一、訴訟經濟原則的要求。對于行政爭議和民事爭議交叉的案件，法院大多采用分開審理的方式，先審理行政訴訟，再審理民事訴訟。因為行政行為具有公定力，一經確定就不能輕易改變。但只對行政行為所作的審查，并不能夠直接解決民事訴訟當事人的問題，這使得行政訴訟陷入“半截訴訟”的尷尬境地。另外，分開審理會出現對同一案件進行兩次審查，不僅會造成司法資源的浪費，而且會使當事人的權利得不到確認，給其帶來不必要的時間、金錢和精力的耗費。第二、維護司法權威性的要求。司法的權威性正是司法能夠有效運作，并能發揮其應有作用的基礎和前提。行政爭議和民事爭議交叉的案件，由于管轄問題或其他原因，可能分由不同的法院或審判庭進行審理，可能會出現行政判決和民事判決不一致的情況，司法的確定性、權威性會受到很大的影響。第三、完善現有解決方式的要求。行政訴訟和民事訴訟都有其各自的局限性，單單依靠任何一種訴訟都難以處理兩種爭議交叉的案件。在行政爭議和民事爭議相關聯的案件中，從表面是行政相對人對具體行政行為不服，但這一行政爭議的背后存在著一個民事爭議，行政相對人雖提起行政訴訟，但其最終的目的是要解決民事爭議。法院分開審理的方式，只審理行政訴訟可能無法從根本上解決當事人之間的爭議，而且很多情況下審理行政訴訟需要了解案件的各項民事情況。因此，為了法院能夠一次性解決當事人需要解決的問題，完善現有的解決方式，建立行政附帶民事訴訟是必要的。
（三）行政附帶民事訴訟成立的可能性
第一、法律上的規定。《民事訴訟法》中規定：“本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的”，人民法院應當中止民事訴訟。《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》中規定：“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。”《最高人民法院關于當前形勢下做好行政審判工作的若干意見》中也指出：“充分發揮行政訴訟附帶解決民事爭議的功能，在受理行政機關對平等主體之間的民事爭議所作的行政裁決、行政確權、行政處理、頒發權屬證書等案件時，可以基于當事人申請一并解決相關民事爭議。”這些規定都表示我國在法律上開始對行政附帶民事訴訟進行了探索，也開始承認這種解決方式。第二、法律實踐的發展。我國的法治建設近幾年來發展的很快，很多法院開始用行政附帶民事訴訟的方式處理行政爭議和民事爭議相關聯的案件，為全面推廣行政附帶民事訴訟積累了實踐經驗。
二、行政附帶民事訴訟所面臨的困境
行政附帶民事訴訟在實踐中運用并不廣，立法上的空白、制度間的沖突、觀念上的局限都使得其發展的較為緩慢，分析原因，找到對策，才能使該項制度發揮應有的作用。
（一）立法上的空白。
行政訴訟本身在我國起步就比較晚，很多制度本身還不完善，更不用說附帶民事訴訟制度。在前文中，關于行政附帶民事訴訟問題的雖立法已有所涉及，但我國《行政訴訟法》并沒有專門性的規定，司法解釋、指導意見以及其他法律中的規定又都太過籠統，沒有形成比較系統、權威的體系。
（二）規則的粗陋。
在立法缺失的情況下，法院根據行政訴訟法的目的自發摸索的行政附帶民事訴訟程序規則就會與其他訴訟制度出現這樣那樣的矛盾，簡單僵化，各法院沒有統一標準等等一系列的缺點紛紛暴露。具體到審判實踐中，行政訴訟和民事訴訟本身是兩個不同種類的訴訟，在具體制度上有很多地方規定很不一致，如訴訟管轄、訴訟時效、舉證責任等。行政附帶民事訴訟到底是該適用行政訴訟規則還是民事訴訟規則，或者說是應該設立專門的規則，在司法實踐中沒有一個相對比較統一、確定的標準。
（三）觀念的局限。
我國長期以來都將公私法的劃分規定的十分嚴格。認為兩種權益侵犯事實沒有交叉的可能，因而也就沒有將兩種權利救濟方式予以合并規定的必要。在司法實踐中，法院抱著“少做少錯、不做不錯”的觀念，對行政附帶民事訴訟持保守的態度，行政附帶民事訴訟適用不夠，發展也不夠。
篇12
1、符合審判經濟原則，可減輕當事人的訴累，使爭議得以迅速解決，當事人的權益得到及時、合法的保護。在行政訴訟案件中，有許多行政爭議涉及公民的民事權益，為此在行政機關對該行為進行處罰而引起行政訴訟時，如人民法院不受理利害關系人提起的附帶民事訴訟，那么公民的合法權益得不到及時有效的保護，另行提起民事訴訟將會給群眾帶來不必要的訴累。
2、避免人民法院就兩個具有內在關聯性的案件作出相互矛盾的判決，使法院的判決失去確定性和嚴肅性。因為若相關當事人另行提起民事訴訟，將可能使基于同一事實而產生的兩個案件分屬不同法院或不同審判庭審理，不同的審判組織可能對同一事實的案件作出不同的判決，這樣就使法院的判決缺乏穩定性和嚴肅性。
3、有利于節約審判資源，節省辦案時間，提高辦案效率。民事爭議并入行政訴訟中解決，可解民事案件過多而給民事審判人員增加的壓力，以集中審判力量，處理其他民事糾紛。
二、行政附帶民事訴訟成立的條件
民事訴訟并入行政訴訟中解決，必須具備一定的條件。
首先，行政附帶民事訴訟必須以行政訴訟的成立為前提。人民法院就當事人提起的行政訴訟進行審查，認為符合條件，并已立案受理。如果行政案件不成立，那么附帶民事訴訟便無從談起，當事人只能單獨提起民事訴訟。
其次，兩種不同性質的訴訟有關聯性，即附帶民事訴訟與被訴的具體行政行為相關，是由同一行政行為引起的，且民事糾紛的解決依賴于行政訴訟的解決。如技術監督局發現甲所賣藥品系假藥，而對甲進行行政處罰。甲不服提起行政訴訟。乙購買了該藥造成傷害而提起附帶民事賠償訴訟。如技術監督局對甲進行的行政處罰是正確的，那么乙就有請求賠償的依據，否則請求不一定能得到支持。
第三，附帶民事訴訟本身必須能夠成立。即須符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規定的四個要件。
第四，附帶民事訴訟與行政訴訟必須發生在同一訴訟程序中。附帶民事訴訟必須與行政訴訟同時提起，或在行政訴訟審理終結之前提起，在行政訴訟之間或審理終結之后提起，就不能稱其為行政附帶民事訴訟。
三、行政附帶民事訴訟的范圍
并非所有的民事爭議均可在行政訴訟中一并審理，對行政附帶民事訴訟的范圍應嚴格界定，不應任意擴大，否則不但達不到減輕當事人訴累，節省庭審時間，提高辦案效率的目的，相反還會拖延行政案件的審理，影響行政案件的及時審結，當事人的權益也得不到及時、有效的保護。筆者認為，行政附帶民事訴訟應界定在下面三大范圍內：
1、不服權屬爭議的行政裁決案，如土地確權裁決案。甲、乙雙方對宅基地使用權有爭議，經土地管理部門裁決后，甲不服而提起行政訴訟，乙則就相鄰關系對甲提起民事訴訟，人民法院可一并處理。
2、不服行政許可行為而引起的行政訴訟案。如規劃管理部門許可甲在某處建房，乙得知后認為影響其通行而阻止甲建房，并提行政訴訟，甲則以排除妨礙為由向法院提起民事訴訟，人民法院可一并處理。
3、不服侵權賠償裁決案。如被處罰人不服行政機關的行政處罰決定而提起行政訴訟，受害人對行政處罰決定中涉及的民事賠償內容（或對未作出民事賠償方面的裁決）不服而提起民事訴訟，人民法院可一并處理。
四、行政附帶民事訴訟的局限性
行政案件的復雜性及處理方式的多樣性決定了行政附帶民事訴訟的局限性。主要表現在以下幾個方面：
1、案件受理范圍的局限性，因我國行政訴訟法和民事訴訟法就管轄權的不同規定，行政案件和民事案件可能分屬不同法院管轄。
2、程序上合并審理的局限性。如行政訴訟中大部分舉證責任在被告，而民事訴訟中，實行的是“誰主張，誰舉證”，這樣在訴訟中，有可能兩種舉證責任發生沖突。
篇13
1、符合審判經濟原則，可減輕當事人的訴累，使爭議得以迅速解決，當事人的權益得到及時、合法的保護。在行政訴訟案件中，有許多行政爭議涉及公民的民事權益，為此在行政機關對該行為進行處罰而引起行政訴訟時，如人民法院不受理利害關系人提起的附帶民事訴訟，那么公民的合法權益得不到及時有效的保護，另行提起民事訴訟將會給群眾帶來不必要的訴累。
2、避免人民法院就兩個具有內在關聯性的案件作出相互矛盾的判決，使法院的判決失去確定性和嚴肅性。因為若相關當事人另行提起民事訴訟，將可能使基于同一事實而產生的兩個案件分屬不同法院或不同審判庭審理，不同的審判組織可能對同一事實的案件作出不同的判決，這樣就使法院的判決缺乏穩定性和嚴肅性。
3、有利于節約審判資源，節省辦案時間，提高辦案效率。民事爭議并入行政訴訟中解決，可解民事案件過多而給民事審判人員增加的壓力，以集中審判力量，處理其他民事糾紛。
二、行政附帶民事訴訟成立的條件
民事訴訟并入行政訴訟中解決，必須具備一定的條件。
首先，行政附帶民事訴訟必須以行政訴訟的成立為前提。人民法院就當事人提起的行政訴訟進行審查，認為符合起訴條件，并已立案受理。如果行政案件不成立，那么附帶民事訴訟便無從談起，當事人只能單獨提起民事訴訟。
其次，兩種不同性質的訴訟有關聯性，即附帶民事訴訟與被訴的具體行政行為相關，是由同一行政行為引起的，且民事糾紛的解決依賴于行政訴訟的解決。如技術監督局發現甲所賣藥品系假藥，而對甲進行行政處罰。甲不服提起行政訴訟。乙購買了該藥造成傷害而提起附帶民事賠償訴訟。如技術監督局對甲進行的行政處罰是正確的，那么乙就有請求賠償的依據，否則請求不一定能得到支持。
第三，附帶民事訴訟本身必須能夠成立。即須符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規定起訴的四個要件。
第四，附帶民事訴訟與行政訴訟必須發生在同一訴訟程序中。附帶民事訴訟必須與行政訴訟同時提起，或在行政訴訟審理終結之前提起，在行政訴訟之間或審理終結之后提起，就不能稱其為行政附帶民事訴訟。
三、行政附帶民事訴訟的范圍
并非所有的民事爭議均可在行政訴訟中一并審理，對行政附帶民事訴訟的范圍應嚴格界定，不應任意擴大，否則不但達不到減輕當事人訴累，節省庭審時間，提高辦案效率的目的，相反還會拖延行政案件的審理，影響行政案件的及時審結，當事人的權益也得不到及時、有效的保護。筆者認為，行政附帶民事訴訟應界定在下面三大范圍內：
1、不服權屬爭議的行政裁決案，如土地確權裁決案。甲、乙雙方對宅基地使用權有爭議，經土地管理部門裁決后，甲不服而提起行政訴訟，乙則就相鄰關系對甲提起民事訴訟，人民法院可一并處理。
2、不服行政許可行為而引起的行政訴訟案。如規劃管理部門許可甲在某處建房，乙得知后認為影響其通行而阻止甲建房，并提行政訴訟，甲則以排除妨礙為由向法院提起民事訴訟，人民法院可一并處理。
3、不服侵權賠償裁決案。如被處罰人不服行政機關的行政處罰決定而提起行政訴訟，受害人對行政處罰決定中涉及的民事賠償內容（或對未作出民事賠償方面的裁決）不服而提起民事訴訟，人民法院可一并處理。
四、行政附帶民事訴訟的局限性
行政案件的復雜性及處理方式的多樣性決定了行政附帶民事訴訟的局限性。主要表現在以下幾個方面：
1、案件受理范圍的局限性，因我國行政訴訟法和民事訴訟法就管轄權的不同規定，行政案件和民事案件可能分屬不同法院管轄。
2、程序上合并審理的局限性。如行政訴訟中大部分舉證責任在被告，而民事訴訟中，實行的是“誰主張，誰舉證”，這樣在訴訟中，有可能兩種舉證責任發生沖突。
