刑事責任的法學根據實用13篇

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篇1

學說述評

關于罪責刑關系，學界主要存在六種學說，現簡要述評如下：

一、“罪（責）—刑關系論”。該論認為，犯罪與刑罰之間是直接對應的關系，刑事責任在刑法學體系中并不具有獨立于犯罪和刑法的地位，而只是犯罪論的內容。

二、“罪-責—刑關系論”。該論認為，刑法學體系中存在犯罪、刑事責任和刑法三個各自獨立的范疇，其中，犯罪是刑事責任的前提，無犯罪即無刑事責任，刑罰是刑事責任的后果，無刑事責任即無刑罰；刑事責任作為犯罪與刑罰之間的中介，起著調諧罪刑關系并使之合理化的重要作用。

三、“責-罪—刑關系論”。該論認為，從整個刑法特別是刑事立法角度看，總是刑事責任在前，犯罪在后；刑事責任既是犯罪成立的基礎，又是判處刑罰的前提；據此，應按責-罪-刑的邏輯結構構建刑法學體系，包括建立刑法典總則體系。

四、“罪—責（刑）關系論”。該論認為，刑事責任是直接與犯罪相對應的范疇；刑罰及其裁量等內容只是刑事責任論的有機組成部分，因而，刑罰只是刑事責任的下位概念；在罪責刑關系中，刑罰并不具有獨立的地位。

五、“責—罪刑關系論”。該論認為，刑事責任論在價值功能上具有作為刑法學基礎理論的意義；刑事責任是整個刑法學范疇體系的最上位概念，它與一系列下位范疇一道構成刑法學的科學之網；犯罪與刑罰均系刑事責任的具體化，二者之間相互對應。

六、“罪責—刑關系論”。該論認為，犯罪與刑事責任是并列關系（其實質是行為的社會危害性與行為人的人身危險性的統一或者并列），二者同時與刑罰相適應；刑罰之輕重與犯罪相適應，是一種刑罰的按“勞”分配，體現報應主義觀念，刑罰與刑事責任相適應，是一種刑罰的按“需”分配，體現預防主義觀念；二者共同與刑罰相對應，體現了公正與功利的統一。

筆者認為，“罪（責）—刑關系論”只在犯罪成立意義上理解刑事責任，否認刑事責任的獨立地位，導致犯罪與刑罰之間的機械對應：“責—罪—刑關系論”與“責—罪刑關系論”將刑事責任理解為犯罪與刑罰的前提或者上位概念，從而使刑事責任超然于罪刑關系之外，只能為罪刑之存在提供基礎，而無法調節罪刑關系：“罪—責（刑）關系論”否認刑罰在罪責刑關系中的獨立地位，使刑罰在本以其為基礎而演繹的刑法學中得不到應有的重視，從而破壞了刑法學體系的科學性，并可能不當地轉移刑法學研究的重心，進而影響對刑罰理論等的深入研究：“罪責-刑關系論”將刑事責任完全界定在人身危險性的范疇，此與已經成為通說的以行為責任為基本內容的責任概念全然不符，其將刑事責任與犯罪相并列共同與刑罰相對應，但這兩個異質的標準并未能有機地結合在一起與刑罰相對應，而是各自分別與刑罰相對應，由此沖突在所難免，因此，以上諸論片面理解刑事責任的含義，均存在著根本性的不足。“罪-責-刑關系論”從罪刑中介的意義上理解刑事責任，可謂正確把握了刑事責任的實質，并由此奠定了罪責刑關系科學化的基礎；惟論者對該關系框架下的犯罪、刑事責任與刑罰未作深入、系統的研究，從而使該論缺乏足夠的論服力。

“罪—責—刑關系論”續說

為構筑科學的罪責刑關系理論，應首先明確以下兩個基本問題：

其一、刑事責任的獨立性，也即，在刑法學中，刑事責任是一個具有獨立實體意義的范疇。一方面，刑事責任與犯罪、刑罰之間均存在質的區別，其與犯罪的區別主要表現在：（1）評價內容不同，犯罪評價是要認定行為能否構成犯罪及犯罪之輕重程度，而刑事責任評價則是要明確行為人應負刑事責任之輕重；（2）評價根據不同，犯罪評價的根據是客觀的犯罪事實，而刑事責任評價的根據則是犯罪構成事實與行為人的人身危險性因素（包括行為人人格及罪后表現）；其與刑罰的區別主要表現在：（1）評價內容不同，刑事責任評價只界定刑罰的可能性及范圍，刑罰評價則具體落實刑事責任否定評價，具體確定處罰與否、刑罰種類及輕重等；（2）評價根據不同，刑事責任評價之根據已如前述，刑罰評價之根據則是刑事責任與政策性因素等。另一方面，刑事責任又與犯罪、刑罰之間存在著密切的聯系，犯罪是刑事責任的必要前提，刑事責任則是犯罪的必然后果；刑事責任既是科處刑罰的前提，又為刑罰裁量確定了范圍，而刑罰則是實現刑事責任的最基本、最主要的方法。刑事責任與二者的區別決定了其作為獨立實體范疇的必要性，而其與二者的密切聯系則為其與犯罪、刑罰一起共同構筑科學的刑法學理論提供了可能。

其二、正確解析責任主義。責任主義，又稱責任原則，是大陸法系刑法的一個重要原則，它包括兩種含義：（1）“無責任即無刑罰”，其內容是把符合構成要件的、違法的行為與行為聯系起來考察，明確歸責的可能性并由此決定犯罪是否成立；其強調主觀責任和個人責任，目的是為了限制刑罰的不當擴張，此即歸責意義上的責任，或稱刑罰成立責任；（2）刑罰的輕重程度決定于責任的輕重程度，其內容是刑罰的輕重必須以責任的輕重來決定，不能超出責任的范圍，即量刑意義上的責任，或稱刑罰裁量責任。筆者認為，此兩種意義上的責任在刑法學中均具有十分重要的地位，但是，大陸發系學者往往在不同的場合運用責任一詞，從而給理解帶來混亂，也在客觀上阻礙了對責任理論的深入研究。事實上，歸責意義上的責任實質上是犯罪成立要件之一，應將其劃入犯罪論的范疇進行研究，為區別起見，本文稱之為“有責性”；而量刑意義上的責任作為犯罪成立的后果及刑罰的前提和標準，則既非犯罪論，亦非刑罰論所能包容，本文稱之為“刑事責任”，將其與犯罪、刑罰相并列，并作為罪刑中介加以研究。

據此，筆者認為，罪責刑三者之關系應作如下條理：犯罪、刑事責任與刑罰是刑事否定評價的三重環節；其中，犯罪是刑事責任的前提，無犯罪即無刑事責任；刑事責任是犯罪的必然后果，又是刑罰的必備前提，無刑事責任即無刑罰；刑罰是刑事責任最基本、最重要的實現方式，并通過刑事責任這一中介環節之調諧而與犯罪相對應，從而實現罪責刑關系的科學化。在罪責刑關系框架下，三者的研究內容和重心各有不同：犯罪論研究的是犯罪原因及其構成等問題，刑事責任論研究的是刑事責任之本質及其根據等問題，而刑罰論則研究刑罰的目的及其根據等問題。下面分別作簡要論述。

犯罪原因與犯罪構成

犯罪原因與犯罪構成是犯罪論中的兩個基本問題。前一問題，不特是犯罪論的基礎性問題，而且對刑事責任論和刑罰論都有著決定性的影響；后一問題則是傳統犯罪論的核心內容。

犯罪原因論是刑法各學派展開其理論的出發點。關于犯罪原因，歷來存在古典學派（又稱舊派）的“非決定論”與近代學派（又稱新派）的“決定論”之對峙，其爭論核心在于人的意思是否自由。古典學派于十八世紀針對封建的罪刑擅斷、宗教神權，為了將人從封建、神權的枷鎖中解脫出來，高舉理性的旗幟，張揚個性，崇尚個人尊嚴，認為人的行為系處于自由意思，犯罪行為亦是犯罪人自由意思的產物；并由此演繹出道義責任論、報應性論、一般預防論等。十九世紀末，隨著資本主義從自由資本主義向壟斷資本主義過渡，貧富嚴重分化，社會矛盾激增，累犯、少年犯罪等與日俱增，一部分刑法學者認為舊有的刑法理論破綻頻生，漸呈無力狀態，已不能適應與犯罪作斗爭的要求，需要以新的理論代替舊有的理論體系，從而逐漸形成了近代學派。近代學派以實證主義為理論基礎提出“決定論”，認為意思自由是虛幻的假設，事實上，人的意思并不自由，而是受制于客觀的條件；人的行為，包括犯罪行為，是客觀條件的產物，與意思無關；并由此提出社會責任論、教育刑論、特別預防論等。但是這種以社會利益為本位的學說由于有貶低人性、侵犯人權之虞并在二戰中被惡意利用而受到眾多學者的批評。二戰以后，折衷二者而主張人的相對自由意思論逐漸成為通說。

事實上，人的意思并不是絕對自由的，但也不是絕對不自由的，同時也不是不可琢磨，只能假定的。生活經驗和科學實踐均已證明，人作為實踐活動的主體，雖然受客觀條件的制約，但仍具有意思決定的自由。“人是被決定向著非決定論的。”隨著科技發展和社會進步，人的主體性還會進一步加強，人的意思自由程度還將進一步提高。“非決定論”與“決定論”的折衷，體現了人們對意思自由的認識從“片面”走向“全面”的科學化過程。但是，傳統的相對自由意思論也存在許多明顯的不足。例如，威爾采爾主張除了意志自由外，應在人的素質和社會環境方面探詢犯罪原因；而團藤重光主張行為系出于人格與環境制約下的意思自由，二者對制約意思自由的客觀因素的理解均存在片面性。筆者認為，人的行為，包括犯罪行為，是在環境和人格決定下的人的相對自由的意思的產物；環境與人格同屬與自由意思相對的客觀條件。所謂人格，是指“人的性情、氣質、能力等特征的總和”，其具體包括兩個方面：其一是人的先天素質，其二是基于客觀環境與先天素質并在自由意思支配下逐漸形成的后天品質，由先天素質與后天品質綜合而成的行為人的人格在行為時對于行為人而言是一種客觀的制約條件。所謂環境，指“周圍的自然條件和社會條件”，是影響行為人自由意思的除“我”之外的所有客觀條件。在意思自由、人格與環境三要素組成的犯罪原因體系中，意思自由是最根本、最主要的要素：其一、從價值論角度出發，承認意思自由在行為原因體系中的主導作用是尊重人的主體地位的必然結果；其二、人格與環境雖然對意思自由具有制約作用，但這種作用畢竟是相對的，對行為起決定作用的還是自由意思。因此，基于非決定論的立場，可以將這種以人格與環境為客觀制約條件的相對自由意思論稱為“理性的非決定論”，以區別于傳統的相對自由意思論。正確界定犯罪原因體系，對于犯罪論乃至整個刑法學的研究都具有十分重要的意義。

關于犯罪構成，主要存在以德日為代表的“遞進式犯罪構成模式”、以英美為代表的“雙層次犯罪構成體系”和以前蘇聯與我國為代表的“耦合式犯罪構成體系”。前二者均為立體化模式，后者則為平面化模式；在保護社會與保障人權這兩種刑法的基本機能之間，立體化模式更側重于保障人權，而平面化模式更側重于保護社會。筆者認為，在加大人權保障日益成為時代精神的社會背景下，我們應摒棄長于社會保護而拙于人權保障的平面化模式，轉而借鑒能反映時代精神的立體化犯罪構成模式；而在兩種立體化模式之間，產生并存在于大陸法系國家的“遞進式犯罪構成模式”更適合我們這樣一個具有法典化傳統的國家。

犯罪是該當于構成要件的違法的、有責的行為，犯罪的成立（也即犯罪構成）要件包括構成要件該當性、違法性和有責性三個要素。這是由M.E.麥耶首倡，并由小野清一郎、團藤重光、大冢仁等刑法學家不斷完善而逐漸成為德日刑法界通說的一種理論。用這一歷經百年發展而形成的理論作為犯罪構成的標準，應當說是較為適當的。

構成要件是犯罪定型的觀點基本上是可以接受的，這主要包含兩層含義：其一、符合構成要件的行為，原則上也就是違法的行為，同時也是可歸責的行為；而犯罪構成理論出研究構成要件外，尚需研究違法阻卻事由和責任阻卻事由；其二、構成要件在將行為類型化的同時，亦將違法性和有責性均予類型化，為此，構成要件中既包括能從客觀方面對行為類型化的要件，如行為、結果、因果關系等，也要包括能從主觀方面對行為進行類型化的要件，如故意和過失。

關于故意與過失在犯罪論體系中的地位，最初，學者們如貝林格是將其作為責任要素加以研究的，M.E.麥耶、麥茲格將其作為違法性要素，小野清一郎認為其既是構成要件要素，又是責任要素，威爾采爾認為故意是行為的一部分，是行為的本質要素，從而是構成要件要素和違法性要素，并非責任要素，而團藤重光、大冢仁則認為其既是構成要件要素，又是違法性要素，同時還是有責性要素。從有責性的成立要素的角度考察，也經歷了從心理責任論到規范責任論，再到基于目的行為論的責任論的發展過程。心理責任論將行為人與外界的所有心理關系定義為責任，主張除具備責任能力外，如有故意或過失之存在，即可追問行為者責任；規范責任論對此加以修正，認為責任是“應受譴責性”，將責任概念移到了對于心理現象以規范命令為基礎的價值評價上來，進而認為有責性包括責任能力、責任條件（即故意和過失）與規范條件（即期待可能性）三個成立要素；基于目的行為論的規范責任論則認為，有責性是“對象的評價”，而故意和過失則只是“評價的對象”，由此否定故意和過失在有責性要素體系中的地位，而將其視為構成要件要素，從而將有責性的成立要素界定為責任能力、違法性認識（可能性）和期待可能性。筆者認為，構成要件既然是犯罪定型，違法性與有責性只是從反面考量犯罪之是否成立，那么作為犯罪類型化必備要素的故意與過失自應作為構成要件要素加以研究；同時，在有責性中對故意和過失重復評價，既無確定責任存否之價值（因其作為構成要件要素已經發揮過其作為犯罪成立與否進而是否有責評價標準的功能了），亦無衡量責任輕重之意義（此屬刑事責任論之內容），更重要的是，故意和過失是作為構成要件的有機組成部分與其它部分（如行為、結果等）一體化后整體地作為有責性評價的對象的，而非評價的標準。據此，故意和過失只是構成要件要素。

將故意和過失作為構成要件要素而將責任能力作為有責性要素，就會出現無責任能力人是否會有故意和過失的疑問。與此相關的是，大陸法系刑法學者關于責任能力在有責性體系中的地位存在著“責任前提說”和“責任要素說”的對立。前者認為，責任能力是故意和過失的前提，無責任能力者即不可能有故意和過失；后者則主張，責任能力與故意過失“毫不相涉”，二者是相并列的責任要素，無責任能力人也可能有故意、過失。筆者在將故意、過失與責任能力分別作為構成要件要素與有責性要素的意義上贊成“責任要素說”。該故意、過失是就可根據行為認定的純自然狀態的心理事實而言，即一方面，違法性認識（可能性）是在有責性范圍內進行研究的要素，因此作為構成要件要素的故意、過失并不包含違法性認識（可能性）因素，而系單純的心理事實，另一方面，此種心理事實可以通過行為人的行為及其它諸要素綜合評定的。因此，將故意、過失作為構成要件要素而將責任能力作為有責性要素，并無不當。

刑事責任之本質及根據

刑事責任的本質與根據是刑事責任論中兩個最基本的問題。所謂刑事責任的本質，是要回答“為什么要使犯罪人承擔刑事責任”的問題，而刑事責任的根據，則是要回答“根據什么確定犯罪人的刑事責任” 的問題。這兩個問題密切相關，前者是后者的基礎，并決定著后者的基本內容和結構，后者則是前者的具體化，是從技術的角度對前者進行落實。二者一起構成刑事責任論的基礎。

關于刑事責任之本質，歷來存在道義責任論與社會責任論之對峙。古典學派以“非決定論”為出發點，認為人具有意思自由，在面對實施合法行為與非法行為之選擇時，其本應根據道義原則選擇實施合法行為，但其卻竟違背道義選擇實施非法行為，因而對其非法行為負有道義上的責任，也即具有道義非難性，此即“道義責任論”。與此相對，近代學派從“決定論”出發，認為意思自由是不存在的，人的行為是客觀條件的產物，對犯罪人從道義上是無可非難的，對于已經實施了犯罪的行為人，基于維護社會利益的立場，為使社會避免再受侵害，需要根據行為人的危險性對其采取防衛措施，因而，使行為承擔刑事責任只是出于社會的需要，刑事責任具有社會非難性，此即“社會責任論”。在兩派的持續論爭中，逐漸又產生了“行為責任論”、“意思責任論”、“性格責任論”、“心理責任論”、“規范責任論”、“基于目的行為論的規范責任論”、“行狀責任論”、“生活決定責任論”、“新社會防衛論”及“人格責任論”等諸多學說。但“行為責任論”、“意思責任論”系對“道義責任論”，“性格責任論”系對“社會責任論”從判斷根據角度之描述，其實質內容仍分別同一。“心理責任論”、“規范責任論”、“基于目的行為論的規范責任論”已如前文所述，系從有責性的成立要素的角度對責任進行分析，其重心并非責任之本質。

“行狀責任論”、“生活決定責任論”、“新社會防衛論”雖注重以犯罪為契機發掘犯罪人之人格，但其刑事責任則全然以人格為對象，而不注重行為責任，此顯與基于“犯罪征表說”的“社會責任論”歸于同路。“人格責任論”從行為出發，探究犯罪人的人格，其不僅將人格形成責任作為刑事責任之內容，更將“人格形成責任”與“行為責任”相結合，并以行為責任為主，人格形成責任為次，主次統一，全面考量刑事責任。該論以道義責任論的立場，兼顧社會責任，在堅持保障人權前提下，兼及社會之防衛，將行為責任與行為人責任相結合，并排明主次，從而極大地發展了刑事責任本質理論。但是，該說亦有值得商榷之處：其一、關于行為人責任，該論只考慮人格形成責任，而排斥由于人的先天素質所存在的人身危險性因素，換言之，既然行為人責任是一種防衛責任，即只是出于防衛社會之需施于犯罪人，那么為什么不將行為先天素質因素與后天品質相結合一并考慮其人身危險性呢？其二、該論將行為責任與行為人責任相結合，并排明主次，但二者畢竟屬于不同性質、不同層次的責任，如何結合才能符合理性的要求，也是一個該論并未解決但又亟待明確的問題。

筆者認為，從個人的角度而言，基于犯罪人的自由意思而追究其行為責任，是道義的必然要求；而從社會的角度而言，犯罪人刑事責任之輕重應基于社會防衛的需要根據犯罪人的人身危險性也即再犯可能性而確定，換言之，人身危險性之程度直接決定了行為人責任之輕重，而考量人身危險性，就不能僅限于后天的“人格形成”因素，也不能僅限于人格因素，而應當是根據“先天素質”和“后天品質”一體化的“人格”與罪后表現進行全面的、綜合的評價；刑事責任是行為責任與行為人責任的結合，但這種結合并不是無序的組合或者簡單的相加，而是以行為責任為基礎，兼顧行為人責任，是“基數”（即行為責任）與“系數”（即行為人責任）“相乘”的關系，且該“系數”只能在“0-100%”之間，而絕不能超出這個限度，換言，即是在行為責任之范圍內，根據行為人責任之輕重，具體確定犯罪人的刑事責任。這種根據理性原則將行為責任與行為人責任相統一的責任理論，可稱之為“理性責任論”。

關于刑事責任的根據，學界也存在不同認識。除了前文所述大陸法系學者基于道義責任論立場的“行為責任論”以由自由意思決定的犯罪行為、“意思責任論”以決定犯罪行為實施的自由意思、基于社會責任論的“性格責任論”以犯罪行為所表征的犯罪人的危險性格、以道義責任論為基本立場兼顧社會責任論的“人格責任論”以行為及行為人人格形成為根據外，在前蘇聯及我國尚有“犯罪構成唯一根據說”、“罪過說”、“犯罪行為說”、“行為符合犯罪構成說”、“事實總和根據說”、“社會危害性說”及以行為的社會危害性與行為人的人身危險性相統一的“二元論”，等等。筆者認為“行為責任論”、“意思責任論”、“犯罪構成唯一根據說”、“罪過說”、“犯罪行為說”、“行為符合犯罪構成說”、“事實總和根據說”、“社會危害性說”均是基于犯罪的社會危害性，“性格責任論”則只根據犯罪人的人身危險性，分別確定刑事責任，均失之于片面。“人格責任論”與“二元論”從行為責任與行為人責任相結合的角度，將犯罪的社會危害性與犯罪人的人身危險性相統一作為刑事責任根據，可謂已經克服了片面而走上了全面考量的科學化之路。但二者亦存在諸多不足。“人格責任論”之不足已如前述，而“二元論”在各根據要素之內容及構造上亦不十分科學。

筆者認為，刑事責任的根據包括兩方面的要素：一方面，是犯罪的社會危害性，其衡量因素是犯罪構成事實；另一方面，是犯罪人的人身危險性，其衡量因素是犯罪人的人格及罪后表現。犯罪構成事實既包括客觀方面要件，也包括主觀方面要件。人格既包括先天的、遺傳的素質，也包括后天的、人為造就的品質，既包括生理的、心理的品質，也包括精神品質。對人格的考量不僅要調查犯罪人外部的諸特征和有關前科資料（如慣犯、累犯等），而且要考察犯罪人的生物學體質（如生理性疾病、體質不良等），心理學反應、生育遺傳史等。人格是確定犯罪人人身危險性的主要因素，同時，亦應考察罪后表現因素，如自首、坦白、立功等。應當注意的是，在衡量人身危險性的因素中，人格是起決定性、本體性的因素，罪后表現只是對人格所標示的人身危險性在一定程度上發揮從屬性的調節功能；而在刑事責任根據的要素體系中，社會危害性則是決定性、本體性根據，人身危險性所標示的行為人責任只是在一定程度上對社會危害性所確立的行為責任起從屬性的修正作用。

刑罰的目的及其根據

刑罰的目的與根據是刑罰論中的兩個基本問題。刑罰的目的解決“為何而罰”的問題，而刑罰的根據則解決“據何而罰”的問題。二者密切相關，共同構成刑罰論的基礎。

關于刑罰目的，“報應刑論”與“預防刑論”世代對壘，“一體論”試圖實現超越，但學者間見解亦多有不同。報應刑論，又稱絕對主義，認為刑罰的目的在于報應，是對犯罪的回溯性的懲罰，其中又有神意報應主義、道義報應主義和法律報應主義之分。預防刑論，又稱相對主義、目的刑論、教育刑論，認為刑罰的目的在于預防，刑罰是為預防犯罪而不得已采取的一種懲罰，其中又有一般預防主義、特別預防主義與雙面預防主義之別。一體論，又稱折衷主義、綜合主義，則認為刑罰的目的既在于報應，也在于預防，惟因一體化的具體內容與方式不同，又有若干不同的學說，如費爾巴哈模式、麥耶模式、奎頓模式、哈特模式、哈格模式、曼可拉模式、赫希模式、帕多瓦尼模式等。在我國刑法學界，學者多主張雙面預防主義，但亦有學者在將刑罰目的分為根本目的和直接目的、間接目的或者根本目的和直接目的的框架下在直接目的中同時主張一般預防與特別預防，部分學者則倡導一體論，但具體內容又各有不同，如在主張刑罰目的既在于報應，又在于包括一般預防和特別預防的一體論中，有的學者主張預防為主、報應輔之的“二元論”，有的學者則主張以報應限制功利（預防）的絕對性為基本特征的“理性統一論”，而有的學者則主倡在偏重特別預防的基礎上，兼顧報應的一體論，等等。

篇2

經濟與科技的高速發展為我們帶來便利的同時，也帶來了快節奏高壓力的現代生活。人心浮躁，加之社會管理不周等問題，使得過失犯罪現象屢屢發生。交通安全方面的過失行為加劇尤為顯著，據有關資料顯示，多年來中國每年因交通事故死亡人數均超過10萬人，居世界第一。幾乎每5分鐘就有一人喪身車輪，每1分鐘都會有一人因為交通事故而傷殘。每年因交通事故所造成的經濟損失達數百億元。過失犯罪行為正在給社會造成越來越大的危害。

一、法學理論依據

法律對過失犯罪的懲處，就是對給社會造成了實際危害后果、對社會利益不負責任的心理態度的一種警戒，借此威懾行為人和其他人戒除疏忽大意或過于自信的心理，進而減少過失犯罪的發生。①具有嚴重危害性質的過失犯罪將會受到刑法處罰，如過失致人死亡，過失傷害他人致重傷等。

（一）處罰特別過失犯罪的必要性

刑法分則沒有對所有應該屬于過失犯罪的罪名都作出明確標注，如對刑法的影響不明顯，刑法未將其列為詳細罪名的，刑法不追究其責任。“法律有規定”這五個字并不僅僅意味著法律以明文規定，對于未指明為過失類的罪名還需要依照過失犯罪的犯罪構成再行認定。

從犯罪構成的主體、主觀方面、客體、客觀方面羅列過失犯罪應滿足的條件：

1.犯罪主體，達到刑事責任年齡且具有刑事責任能力，并實施了犯罪行為。

2.犯罪主觀方面，過失犯罪的這一要件較為復雜，包括過于自信和疏忽大意兩種類型。在對于危害結果的認識上行為人可能已經預見自身行為可能發生危害社會的后果，也可能還處于主觀上無認識狀態。在造成危害結果的主觀心理上，行為人過高地估計了其自身和客觀方面的有益因素，導致其錯誤地認為危害結果是可以避免的。又或者是因為實際上沒有預見應當預見的后果，進而盲目地實施了危害社會的行為，并未采取必要的預防危害結果發生的措施，最終造成對社會的危害。一般來說，不論行為人在行為過程中的心理態度如何，只要其對最終的犯罪結果在主觀上一定過失的心理，對結果的發生持不希望或不期待的態度，那么該行為人就是過失犯而不是故意犯。由此我們可以理解為何刑法條文中沒有明確為過失犯罪的失職類犯罪和重大事故責任方面的犯罪，在司法實踐上習慣性認定為過失犯罪而不是故意。

3.犯罪客體，刑法所保護的社會關系。

4.犯罪客觀方面，該行為造成了實際危害社會的結果，并直接或間接地嚴重侵犯了刑法保護的社會關系，包括物質結果或非物質結果。且此時犯罪主體對該結果的心態一定是過失。②

過失犯罪存在著主客相統一的犯罪構成，依法追究過失犯罪人的刑事責任能夠達到預防此類犯罪的效果，有利于加強社會主義法治，維護社會秩序，保護人民生命財產安全。

（二）個人承擔刑事的條件

1.刑事責任的設立目的

刑事責任的設立目的就在于使客觀存在的危害社會的行為與行為人之間有必然聯系，為國家在犯罪人身上落實因犯罪行為引起的法律后果提供合理事實依據。其最終價值目標就是對實施了犯罪行為的行為人追究刑事責任，并施加國家和社會認為的刑罰的合理性和可行性，達到保障人權和打擊犯罪并重的目標。從犯罪人方面講，刑事責任的根據即是承擔刑事責任的依據，從國家角度則是追究刑事責任的根據。③雖然在刑事法律關系中，刑事責任的追究者與刑事責任的承擔者相對立，但是對于它們各自對刑事責任根據的認識沒有本質上的差別，是同一問題的兩個方面。

2.現代刑事責任學說的不足

我國刑法理論中關于刑事責任根據的學說以罪過說、犯罪行為說、社會危害說和犯罪構成說為主，但這五種理論各有不足之處。罪過說過分側重于考察行為人主觀罪過方面，而主觀方面的罪過要通過具體行為表現，若行為人未通過具體行為表現則難以認定其刑事責任；犯罪行為說和社會危害說也同樣較為注重客觀方面事實；犯罪構成并不能涵蓋所有的決定刑事責任程度的情況，如犯罪后的自首情節、犯罪前的一貫行為狀況等，犯罪構成唯一證據說片面夸大了犯罪構成的作用，也是不可取的。

3.個人觀點

單純的現代刑事責任根據說或是古典學派理論各有不足之處，目前以刑事古典學派的道義責任論為根基，結合現代規范責任論的理論在刑事法學界占據主導地位。道義責任論前文已談及，所謂規范責任論，簡而述之，即本應期待行為人實施合法的行為，行為人卻實施了法律所禁止實施的行為，因而要承擔相應的刑罰處罰。規范責任論認為行為人承擔刑事責任的根據在于從法律規范的角度出發來對行為人的行為進行責難的可能性，它不僅包括行為人主觀上的故意和過失，以及行為人的責任能力，還包括期待可能性理論。可見刑事責任的根據是多層次的，既有哲學依據，又有法學根據為其組成部分，不僅是刑事責任的創制、產生、認定、實現和終結等各種現象的解釋，也應能集中體現行為與行為人、主觀與客觀、報應與預防等方面④。雖然將行為符合犯罪構成當做追究行為人刑事責任的根據在某些方面還值得商榷，但從整體而言，這一標準是應予肯定的。

（三）對特定的過失犯罪施加刑事處罰的合理性與可行性

我國法律沒有特別規定的過失犯罪只承擔相關行政責任、經濟責任、紀律責任等非刑事責任的法律責任即可，而刑法處罰的過失犯罪都具有嚴重的社會危害性，其犯罪性質很難歸結行政、經濟等單純的某一類，如瀆職罪，犯罪人必然觸犯相關行政法規，負有行政責任，而其行為侵害法益的情況是復雜的，僅以行政責任問責該行為，不能反映其危害程度，不利于法律對于人權的保障和社會秩序的維護。以上是從法律作用的視角的分析，下面再以“義務論”的思考角度解讀刑法總則關于過失犯罪的規定。所謂“義務”即無因而必為之事，不為之則需負相應責任。在過失犯罪的情況下，行為人負有對自己行為可能發生危害社會結果的不可推卸的預見義務。這種預見義務之所以不可推卸，是因為它與法律規定、職務業務要求、或是公共生活準則的要求相關，法律只對有實際預見可能的人賦予該義務⑤。通常評價一個行為構成犯罪，必然要有主客觀相統一的犯罪構成。主觀上，過失犯罪的行為人具有履行義務的可能性，而盲目地不履行預見義務；客觀上，其行為對社會造成嚴重危害結果，所以刑法中規定的過失犯罪負相應刑事責任具有合理性。

二、哲學理論依據

（一）刑事古典學派與刑事實證學派

刑事古典學派認為刑事責任的根據是道義上的非難可能性，即具有自由意思的行為人雖可按照其自由意識實施合法行為，但結果因故意或過失導致了違法行為。此觀點太注重行為人絕對的意志自由，忽略了行為人所處的自然和社會環境的影響。而來自于刑事實證學派的社會責任論主張主觀主義，認為刑罰應當與犯罪的危險狀態和人身危險性相適應，并且只與此二者相關聯。該學說過分強調行為人責任的社會性，使得刑罰的過于擴張，刑事責任沒有必要限度，危害了刑事責任的正當性和正義性。

（二）哲學推定過程

哲學理論家們將人對自己行為負刑事責任的依據歸結為意志自由問題。意志自由是否能夠作為刑事責任的依據，這一問題一直是道義責任論與社會責任論的爭議焦點，不論是以康德、黑格爾為代表的古典學派還是馬克思、恩格斯共同創立的哲學都承認意志自由。

人有自由意志就意味著人能夠有意志的選擇行為，犯罪是自由意志的產物，理性人有自由選擇的意志自由，卻避善從惡的實施犯罪，因而人在道義的角度要負擔相應行為責任。對于過失犯罪而言，具有理性的行為人在明知行為違法性仍然（故意）實施該行為或至少意識到行為具有違法性卻不注意（過失）實施該行為導致了犯罪結果。這就是哲學上對過失犯應付刑事責任的推定。

三、結語

在司法實踐中，過失犯罪的類型復雜多樣，非法律有限的條文所能夠涵蓋。討論過失犯罪應負刑事責任這一課題，有助于分析構成過失犯罪的行為的一切主觀要件和客觀要件關系。實踐中再輔之法律明文規定，結合立法目的與司法實踐，確定具體行為的社會危害性及其程度，追究對應刑事責任。合理的司法審判是我們面對危險，維護個人，集體，國家合法權益的有力保障。

注釋：

①⑤馬克昌，高銘暄.刑法學（第六版）[M].北京大學出版社，2014.

②周其華.刑法規定的過失犯罪的認定與認證[J].法學家，2002（5）.

③④梅傳強.論刑事責任的根據[J].政法學刊，2004（2）：21.

篇3

國外有學者認為：刑事法律作為公法的一個分支，相當于政府與公民之間的一種“契約”，用于表明什么應當作為犯罪受到處罰和通過怎樣的程序加以處罰。（注：參見（斯洛文尼亞）卜恩天·儒潘基奇：《關于比較刑事法的若干法哲學思考》，載《比較法研究》1995年第1期。）無獨有偶，我國學者也有與之相似的觀點，如有學者認為，刑法是公法，公法存在的基礎是政治國家，權力與服從是其基本特征。但是，私法與公法截然分離的歷史已經結束，兩者的日益融合已成趨勢……私法的自由、平等、人權精神越來越多地體現在公法領域中。（注：參見楊振山等主編：《羅馬法·中國法與民法法典化》，中國政法大學出版社1995年版，第6頁。）我們認為， 這種“契約化”刑法的觀點在一定程度上揭示了當代刑法的深層本質，為我們認識刑法的功能和價值開拓了新視野。以此為基礎，可以認為刑法的適用主要是衡量和確認國家和個人間的“契約”被嚴格遵守與否。犯罪行為正是嚴重破壞這種“契約”的行為，犯罪人由此負擔一定的“毀約”責任便是自然的事情。而這種責任在刑法上的表現便是刑事責任。

基于上述分析，筆者認為刑事責任實質上是基于國家與犯罪人所形成的刑事法律關系中犯罪人所須擔負的刑事法律后果的義務，表明這種“義務”程度大小的因素，一方面表現為犯罪行為的客觀危害性，同時又表現為犯罪行為人的主觀危險性。前者稱之為客觀實害，后者稱之為主觀惡害。客觀實害和主觀惡害是對刑事責任程度的全面評價，從而構成了刑事責任歸責要素的內容。對此兩方面的具體內容還有必要做進一步分析。從實然的犯罪而言，客觀實害表現為已然的特定犯罪行為及其已然的客觀危害結果；主觀惡害則表現為通過已然的特定犯罪行為及其危害結果所顯現出來的犯罪人的主觀罪過、犯罪目的或動機等主觀因素。正如有學者指出：為了實現刑罰公正性原則，必須考慮影響量刑的各種罪的因素。在理論上，可以將罪劃分為客觀上的罪行和主觀上的罪惡兩方面。（注：參見楊春洗主編：《刑事政策論》，北京大學出版社1994年版，第267頁。）此外，從未然的犯罪而言， 也存在著主觀惡害與客觀實害的問題。這里的主觀惡害是指通過實然的犯罪行為所體現出來的犯罪人的人身危險性，而客觀實害則是指通過這種人身危險性所可能對社會造成的客觀威脅。此處的人身危險性，“一般來說，就是指犯罪人再次犯罪的可能性（即再犯可能性），它所表現的是犯罪人主觀上的反社會性格或危險傾向。”（注：王勇：《定罪導論》，中國人民大學出版社1990年版，第83頁。）這種以人身危險性為內容的主觀惡害所可能導致的客觀實害是確實存在的。這是因為人們的活動，總是受一定意識的支配，在一定的動機推動下進行的，正如恩格斯指出：“在社會歷史領域內進行活動，全是具有意識的、經過思慮或憑激情行動的、追求某種目的的人；任何事情的發生都不是沒有自覺的意圖，沒有預期的目的的。”（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第243頁。）因此，人身危險性作為潛在的犯罪意圖，對未然犯罪行為所可能造成的客觀危害往往起著支配作用。所以，在刑事責任歸責要素中對行為人的人身危險性及其所可能造成的客觀危害的存在不可忽視。申言之，歸責要素中不僅要包含刑罰等制裁方法的公正性，還要將法律秩序、社會利益等功利目標也納入歸責要素的價值追求中。如此，才構成了作為歸責要素內容的客觀實害與主觀惡害的全部內涵，其實質在于對犯罪行為及其犯罪人的雙重評判：一方面對實然的客觀危害行為、危害結果及其主觀罪過進行評判；另一方面對未然犯罪中行為人的人身危險性及由此潛在的客觀危害進行評判。通過這種實然與未然的雙重評判，使刑事責任的程度兼顧公正性與功利性，從而為實現量刑的懲罰與預防雙重目的奠定基礎。

三 刑事責任歸責要素的理論依據

刑事責任歸責要素的公正性與公利性，從一定意義上而言，屬于刑法處罰的根據。在近代西方刑法史上，對刑法處罰（主要是刑罰）根據的不同回答，曾先后出現并形成了報應主義和功利主義的分野和對壘。

康德和黑格爾從先驗的意志自由出發，導引出了以公正為內容的報應主義刑罰理論。此論的核心思想在于：主張犯罪是刑罰的先因，刑罰則是犯罪的后果。犯罪是一種害惡，應該受到惡的報應觀，而刑罰便是這種惡的報應的具體化。因此，社會報應觀念是刑罰賴以存在的正當根據，刑罰只能以既已實施犯罪的人為其唯一對象，刑罰的輕重（即刑事責任程度的大小）取決于已然的犯罪的嚴重性程度。但對如何實現上述報應觀，兩位哲學大師卻有著不同的主張。康德主張等量報應，即強調刑罰與犯罪的對等。他認為這一尺度應當成為支配公共法庭的唯一原則，即法庭在處刑時除了考慮罪刑對等外，不應再考慮其他標準，因為那些標準都是搖擺不定，難以掌握的，因而無法在任何情況下都能保證對犯罪作出符合純粹的嚴格的公正的判決。（注：參見馬克昌主編：《近代西方刑法學說史略》，中國檢察出版社1996年版，第102頁。 ）與此不同的是，黑格爾主張等價報應。“等價”，首先意味著刑罰的強度必須和犯罪行為的危害程度相適應。其次，“等價”還意味著刑罰與侵害行為的等同不是在特種性狀方面，“而是侵害行為自在地存在的性狀的等同”，也就是價值上的等同。（注：參見馬克昌主編：《近代西方刑法學說史略》，中國檢察出版社1996年版，第130頁。 ）黑格爾這種局限在法律形式之內的有節制的報應，源于其對刑罰本質的認識。黑格爾認為，刑罰的本質是對犯罪的否定，是對正義的回復，刑罰是自在自為的正義，施加刑罰不是哪個人的主觀行動，而是按照罪犯行為自身的邏輯或他自己的法觀念。應該指出，黑格爾的這種等價報應，雖然擺脫了康德等量報應的粗俗形式，但正如馬克思指出：這種把刑罰看成是犯罪個人意志的結果的理論只不過是古代“報復刑”-以眼還眼、以牙還牙、以血還血-的思辯表現罷了。（注：《馬克思恩格斯全集》第8卷，人民出版社1956年版，第579頁。）

與報應主義相反，以貝卡利亞，邊沁和費爾巴哈為代表的功利主義者則認為，刑罰并非是對犯罪的報應，而是國家為實現一定目的必不可少的一種法律手段。貝卡利亞主張，保護集存的公共利益的需要就是對罪犯適用刑罰的正當根據，國家預防集存公共利益免遭未來犯罪侵害所需要的量，就是適用刑罰的合理限度。（注：參見貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版第9頁。）邊沁則認為， 一個行為或一種社會實踐在道義上是否合乎需要，取決于它能否比其他替代物更好地促進人類幸福。他指出：“任何懲罰都是傷害；所有的懲罰都是罪惡，根據功利原理，如果懲罰被認為確有必要，那僅僅是認為它可以起到保證排除更大的罪惡。”（注：參見《西方法律思想史資料選編》，北京大學出版社1983年版，第493頁以下。）費爾巴哈以“心理強制說”為理論基礎，主張刑罰的正當根據在于預防未來犯罪。他認為，作為理性動物的人都有趨利避害、求樂避苦的本性，通過刑罰施加罪犯的痛苦可以產生壓抑犯罪本能沖動的效果，從而達到一般預防的目的。刑罰的合理限度應以嚇阻社會大眾實現心理強制的需要為限。只要能實現心理強制，甚至可以不考慮已然之罪的輕重而任意加重刑罰。（注：參見馬克昌主編：《近代西方刑法學說史略》，中國檢察出版社1996年版，第82頁以下。）

上述報應主義與功利主義長期分野和對壘的結果是催化了一體化的刑罰論。該理論認為無論是報應主義還是功利主義都具有一定的合理性，但又具有難以克服的片面性。因此，唯一合理的途徑便是對報應主義與功利主義的折衷。正如美國學者哈特所言：“圍繞刑罰制度的困惑與日俱增。……對這一制度的任何在道德上講得通的說明，都必然表現為對諸種性質各異且部分沖突的原理的一種折衷。”（注：（美）h ·哈特：《懲罰與責任》，華夏出版社1989年版，第1頁。 ）一體論的核心意蘊在于：報應與功利都是刑罰賴以存在的正當根據。所以，刑罰既回顧已然的犯罪，又前瞻未然的犯罪。對已然的犯罪，刑罰的根據是懲罰，而對于未然的犯罪，刑罰的根據則是預防。

筆者認為，一體理論為刑罰適用提供了合理根據，它所蘊含的兼顧公正與功利雙重目標的價值取向，同樣也為將客觀實害與主觀惡害作為刑事責任歸責要素提供了理論依據。

四 刑事責任歸責要素與我國刑事立法

篇4

culpable of punishment: the essence of criminal liability incriminal law of china

——on the culpability incriminal law of germany and japan

wan zhi peng1，zhang yi2

(1. law school of xiangtan university , xiangtan 411105,china；

2. political science and law institute of shi he-zi university, shi he zi 832003,china)

abstract:the scholars of criminal law in china have different attitudes to the concept of criminal liability and its status in criminal law system. this situation results in different comprehensions of the essence of criminal liability. in the criminal law theory of germany and japan, “culpability”, which is a very important element of crime, means somebody should be condemned due to his subjective guilty, based on their context and their constitutions of crime, despite a dispute between the two theories of moral liability and social liability. the “criminal liability” in criminal law of china means the actor whose conduct has fulfilled the elements of crime has to be culpable of punishment and its negative judgment, based on the language circumstance and theoretical system of criminal law in china. the essence of criminal liability is culpable of punishment in criminal law of china.

key words: criminal law; criminal liability; condemnable; culpable of punishment

“刑事責任”雖然是一個被廣泛運用的法律術語，但對于刑事責任概念的內涵、刑事責任的根據及其在刑法理論體系中的地位等一系列問題，我國刑法學界遠未取得共識。lw881.com筆者認為，對刑事責任本質的不同理解，是造成這一現象的根本原因。由于犯罪論體系上的差別，大陸法系刑法理論中對“責任”本質的歸結在一定程度影響了我國學者的思維定勢，從而妨礙了我們對中國刑法語境中的“刑事責任”本質的深入研究。

一 概念的紛爭與體系的混亂： 刑事責任本質觀錯位的產物

雖然刑事責任的問題很早就引起了我國刑法學界的重視，但作為刑事責任的定義、根據、體系地位等基本理論問題到目前為止都未得以形成共識。就刑事責任的概念而言，粗略概括起來就有法律責任說、法律后果說、刑罰處罰說、譴責或否定評價說、刑事義務說、法律關系說、心理狀態說等不同學說。當然這些說法之間也并非表現為那么絕對的對立，在相互兼容取舍的基礎上都有獨特的視角和立意，對于人們理解刑事責任的內涵無不助益。高銘暄教授認為，刑事責任應該從兩個方面來理解：從行為人方面來說是行為人對違反刑事法律義務而引起的刑事法律后果（主要表現為刑罰形式）的一種能提供衡量標準的刑事實體性義務；從國家方面說是國家對犯罪行為人的一種否定評價。因而，刑事責任具有這樣一種雙向統一的含義。［1］(p475)實際上，隨著近年來我國刑法學界對刑事責任研究的逐漸深入，越來越多的學者采用了復合式或者混合式的表述方法來給刑事責任下定義，試圖從不同方位或層次上全面反映這一概念的邏輯結構。如我國學者馮軍提出，刑事責任在內容上是由刑事義務、刑事歸責和刑事負擔三部分組成，在結構上是順次構成的立體關系。從而，刑事責任可以概括為：法院依法確定行為人違反刑事義務并且應受譴責后強制行為人承受的刑事負擔。［2］然而，仍有相當部分學者堅持刑事責任的一元化概括方式。如張明楷教授堅持責難說，認為“刑事責任是指行為人因其犯罪行為所應承受的，代表國家的司法機關根據刑事法律對該行為所作的否定評價和對行為人進行的譴責的責任”。［3］可見，在我國刑法理論中，刑事責任的概念至今仍處于紛爭之中。

正因為人們對刑事責任概念的內涵有不同理解，刑事責任在刑法學體系中的地位問題才遲遲沒有得到解決。至今為止，刑事責任的體系位置仍然是中國刑法學界最無法達成共識的問題之一。大致說來，我國學者對刑事責任在刑法理論體系中究竟應占有何種地位持三種意見：第一種意見認為，刑事責任在價值功能上具有基礎理論的意義，它應該是犯罪與刑罰的上位概念，刑事責任的基本原理應作為刑法學的基本原理來把握，因而，應在犯罪論和刑罰論之前論述刑事責任，即形成刑事責任論—犯罪論—刑罰論的體系。［4］第二種觀點認為，刑事責任是聯系犯罪和刑罰的紐帶，犯罪是刑事責任的前提，而刑罰是實現刑事責任的基本方式。因此，刑法學的理論體系應該是犯罪論—刑事責任論—刑罰論。［5］第三種觀點認為，犯罪的確是刑事責任的前提，但刑罰、非刑罰處理方法以及刑事責任的其他實現方式，都是刑事責任的下位概念。所以，刑法學總論的體系應當是：刑法論—犯罪論—刑事責任論。［6］第二種是代表主流觀點的學說，刑法學界泰斗高銘暄、馬克昌教授聯合主編的《刑法學》教材采用的就是這種體系，并且該觀點認為只有將刑事責任作為聯結犯罪與刑罰的紐帶才符合現行刑法的規定。［7］然而，占主流地位的觀點也受到不小的質疑。陳興良教授就指出，罪—責—刑結構是建立在將罪刑關系局限于報應關系的基礎上的，但實際上罪刑關系不僅包括報應關系，而且包括預防關系，何況刑事責任本身就是一個爭論不休的概念。［8］應該說這一批判有一定道理。

  筆者認為，上述問題之所以爭論不清，以及占通說地位的觀點之所以受到質疑，罪刑關系上的理解差異并非是關鍵，關鍵在于人們對刑事責任這一概念的內涵發生了爭議，而導致其產生的根本原因就在于刑事責任本質觀的不同。在我國，理論界對刑事責任的本質大致有這樣幾種認識：1)階級性說。該說認為刑事責任的最本質屬性是刑事責任的階級性，“刑事責任的法律屬性和道義屬性都是由階級屬性所決定的”。［9］2)刑事法律關系說。以高銘暄教授為代表的部分學者認為，刑事責任的本質就是犯罪人和國家之間的刑事法律關系。［1］(p477)3)倫理性與社會性統一說。陳興良教授認為刑事責任“是道義責任與社會責任的辨證統一”；［10］曲新久教授也認為，“人的社會性和社會的人性，決定了刑事責任之倫理性與社會性的對立統一，構成刑事責任的本質”。［11］4)社會危害性說。這種觀點認為，刑事責任是犯罪的必然后果，刑事責任的本質必須到犯罪的本質屬性中尋找，即社會危害性是刑事責任的本質。［12］5)責難或者應受譴責性說。除張明楷教授堅持刑事責任的譴責本質說外，李海東博士也認為：“刑法中責任的本質在于規范對行為人的可呼吁性”。［13］也就是說，刑事責任的本質在于違反規范的應受譴責性。6)多元本質說。此種觀點認為刑事責任的本質具有多元性，刑事性、刑事程序性、刑事評價性、違反刑事義務及侵犯刑事權利性等都是刑事責任的本質。［14］

由此可見，刑事責任的本質問題在我國刑法學界尚處在混亂之中。這種混亂對刑法理論科學體系的構建與刑事司法實踐活動產生的不利影響值得深究。在筆者看來，對我國刑法中刑事責任本質的追究一定要在我國刑法自己獨特的理論背景下結合“責任”本身的漢語語義范疇，才能找到正確的坐標。反過來說，對刑事責任本質的不當理解，不僅會導致對其概念的認識偏離，也會產生在刑法理論體系上的地位錯亂。以上的諸多立場，雖然都可以從一定角度窺見刑事責任的某些特征，但均未揭示刑事責任不同于其他刑事法律概念的特殊屬性。階級說除了過于強調國家主義、權威主義的立場外，根本就沒有將刑事責任與刑法本身相區別。同時，階級說也容易重陷“敵人刑法”的思維定勢，繼而只看到刑法“刀把子”的一面，這在我國建國以來歷次“嚴打”運動中是有深刻教訓的；如果將刑事責任的本質理解為抽象的刑事法律關系，則不僅在理論上將刑事責任的概念與地位架空，也使司法人員無所適從，且難以面對為什么有的人定罪判刑、有的人定罪不判刑的詰問；而倫理與社會性統一說只不過是希望調和西方道義責任論與社會責任論的立場，但卻忽視了漢語中“責任”本來的含義范疇，導致結論的模糊性，對司法實踐的指導意義過于抽象；而社會危害性說與責難說雖然能夠提醒司法人員注意犯罪的本質以及犯罪人承擔刑事責任的依據，但沒有進一步指出刑事責任的實現途徑，實質上是沒有徹底堅守刑事責任本質獨立于犯罪本質的立場，對于司法實踐中的量刑、行刑工作均產生不利影響，其中最明顯表現就是滋長“以罰代刑”、“以官贖刑”的錯誤傾向；至于所謂多元本質說，其給司法人員產生的混亂認識是不言而喻的，對刑法的適用活動基本起不到理論指導作用。

二非難可能性：德、日

刑法理論中的責任觀

刑法中對刑事責任本質的追問必須在語境的范圍內尋找體系的坐標。在這一點上，以德、日為代表的大陸法系刑法理論中的“責任”（或稱“罪責”）概念較好地體現了層遞式犯罪論體系的本質特征,以此可以給我們提供借鑒。

在德、日刑法理論中，責任或者罪責的問題是犯罪論體系中的重要一環。德國著名刑法學者羅克辛（roxin）指出：各種應受刑事懲罰的舉止行為有四個共同特征，即行為（handlung）、行為構成符合性（tatbestandsmigkeit）、違法性（rechtswidrigkeit）、罪責（schuld）；其中罪責，就是行為人必須對符合構成的、違法的行為承擔責任，即能夠使行為人“受到譴責的”。［15］耶賽克(jescheck)雖不完全贊同羅克辛的犯罪論體系，但對責任的理解幾乎如出一轍：“所謂責任（schuld），就是意志形成的非難可能性（vorwerfbarkeit）”。［16］在德語中，schuld有漢語中“債、過錯、過失、罪責、責任、罪孽、有罪”等幾種意思。［17］德國刑法上的責任原則（schuldgrundsatz）正是在這個意義上使用schuld這個詞語的。vorwerfen（動詞） 相當于漢語中“責難、譴責”的意思，而-bar（形容詞詞尾）在德語中是表示“可……的，能……的”的含義。在德語中，表示“責任”的詞語還有haftung、 verpflichtung、verantwortung等。但是，schuld這個詞語更側重于由于人的過錯而引起的道義上、法律上的譴責性；haftung側重于擔保、賠償等方面的民事責任；［17］(p522)verpflichtung與verantwortung含義相近，側重于與義務相連的作為法律后果的“責任”，并沒有因“罪”而引起“譴責”的含義。［18］所以，從語義的角度分析，德國刑法中所使用的“罪責”（schuld），是一種對行為人道義上、法律上的譴責可能性。在日本刑法中，責任“是指根據行為人符合構成要件的違法行為，可對其施加作為無價值判斷的非難或者有非難的可能性”。［19］大塚仁教授也指出：為了成立犯罪，除了構成要件符合性、違法性之外，還需要行為人存在責任，而“所謂責任，是指能夠就犯罪行為對其行為人進行非難”。［20］由此可見，德、日刑法將責任理解為行為人在主觀上須承載的罪過并由此引發的譴責或者非難可能性，都是在其語意和刑法理論結構的應有范圍之內的。

正因為以德、日為代表的大陸法系刑法理論采用了以構成要件符合性、違法性、有責性結構為犯罪成立基本模式，從而決定了在這種刑法理論體系中，對行為是否構成犯罪的認定基本上遵循的是從一般到特別、從抽象到具體、從客觀到主觀的路徑。有責性或者責任階段探討的問題是能否從主觀上將客觀上符合構成要件的、違法的行為歸咎于行為人，這在德、日刑法理論中是一般得到承認的。德、日刑法中并不存在像我國刑法中所說的構成犯罪后再對犯罪人做出總體評價或譴責的“刑事責任”概念。正因為如此，德、日刑法中的“責任”或“罪責”概念，才可以在譴責或譴責可能性的意義上使用，根本不同于我國刑法中所說的在行為被確定為犯罪后行為人應負擔的“刑事責任”問題。可以說，德、日刑法中的“責任”是考查型的，其方式是階段性的、層遞性的；我國刑法中的“刑事責任”是追究型的，其方式是全局性、一次性的。兩者在犯罪構成體系中的地位完全迥別。

德、日刑法中責任概念的定位是在刑法學界對責任本質的不斷研究和激烈爭鳴中形成的。圍繞責任的本質，大陸法系刑法中向來有道義責任論和社會責任論之爭。道義責任論以自由理性人為假設前提，將責任的本質歸結為可譴責性；社會責任論則立足于犯罪原因多因素論，將社會防衛的需要作為歸責的本質。道義責任論與社會責任論在責任本質觀的對壘，表面上源于罪刑關系上的分野，實際上根本源于對人性的解讀不同。提起人性，中國人自然而然會想起性善性惡的問題。而在西方，雖然人之善惡也是一個與人性有聯系的問題，但人性主要是一個理性與經驗之爭。［21］古典學派的學者對人性的假設是理性人，認為在能夠辨別善惡是非的情況下仍然實施了不法行為，就應該承受道義上的譴責。實證主義學派則堅決否認個人之所以犯罪是自由意志的產物。在實證學派看來，人在本質上是經驗性的，犯罪是人受先天與環境影響的產物。犯罪人之所以犯罪，與其說是自由意志，不如說是整個社會讓他不自由地選擇了犯罪。這樣，責任的判斷就由倫理道義上的譴責可能性變成了社會安全的防衛可能性。責任的大小，完全不是根據行為人可非難的程度來定，而是依據行為人對社會的危險性。這樣的觀點貫徹到底，將導致在刑法中舍棄“罪責”的概念，與現代刑法的基本精神不符。在今天，就刑法中的人性而言，通常承認的是相對的自由意志，即人既是決定的，又是非決定的。人在受素質、環境影響而形成人格缺陷的同時，仍然具有在具體條件下做出是否進行適法行為的選擇之自由。如果此種自由之可能并不妨礙行為人做出實質判斷，在此基礎上的非法行為就是值得譴責的。只有將人性的立足點放在承認相對自由意志的基石之上，才有可能在重視人格缺陷的同時仍然歸咎于行為人的反社會性格和非價值行為。從刑法體系的理論需要上說，只有將責任的本質歸結為可責難性——并且是在價值論、規范論的意義上而不僅僅是在心理學的意義上考查社會倫理的可譴責問題，才能真正將“無責任無刑罰”的立場貫徹到底。正如耶賽克教授所說：“刑法上的責任非難，本質上建立在行為人的意志形成時并未受到法律性的良心規制，以及沒有糾正良心錯誤這一基礎之上的”。［16］497惟有對責任的本質做這種解說，才是“構成要件符合—違法—有責”式的犯罪論體系所能夠容納的。因此，無論是從對責任的人性解讀還是從刑法體系的構造出發，大陸法系的主流刑法理論將“責任”理解為非難可能性絕不是偶然。

  德、日刑法中對責任的爭鳴較深入地涉及到了責任的本源及在犯罪論中的特殊意義。德、日刑法學界通說把責任理解為一種個別的、主觀的、價值的判斷，作為犯罪構成的評價體系中的一環，獨立地發揮評價的機能，這與我國犯罪構成理論框架內的“刑事責任”地位是完全不同的。

三 應受刑罰懲罰性：我國刑法中

刑事責任本質的正確定位

就我國刑法中的“刑事責任”而言，對其含義的概括同樣離不開對其本質的正確定位。如前所述，“譴責+法律后果”或者“刑事義務+刑事法律后果”等綜合主義學說是我國刑法學界目前比較流行的學說，但是在筆者看來，所有上述學說都沒有將責任可能具有的語意范疇和刑事責任理論在我國刑法學體系中的準確定位有機結合起來，從而無法得出科學的結論。

在漢語中，“責任”一詞的通常含義為：一是指分內應做的事；二是指沒有做好分內的事，因而應當承擔的過失。［22］由此可見，“責任”無非表達出兩層含義：一是某種義務，即所謂“應做的事”；二是某種不利的后果，即沒有盡到某種義務而導致的不利負擔。應該注意到的是，我國刑法中的“刑事責任”是在我國漢語語境下使用的術語，當然必需從我國國民的通常理解能力和思維方式出發來考慮其含義。從語意的范疇來說，刑事責任既是刑事義務又是刑事法律后果，但兩者就刑法規范的功能而言是既相聯系又有區別的。刑法既是裁判規范同時又是行為規范，并且作為司法者定罪判刑依據的裁判規范不能與普通民眾所理解的作為行動準則的行為規范相沖突，這才是民主社會對法治的要求乃至人性的要求。作為行為規范的刑法必需具備指引、評價、約束國民進行適法行為的功能；作為裁判規范的刑法則必需能夠保證法官面對具體案件時按照普通國民得以信賴的“常識、常理、常情”做出與法理相融的裁判。進一步深究，之所以說刑事責任既是刑事義務又是刑事法律后果是分別從刑法的行為規范與裁判規范兩重功能出發得以說明的。在順次上，刑事責任首先表現為刑法對國民所施加的義務，國民必須依照國家明文告知的何種行為是受到刑罰威脅的規范性要求來行動。正是在此意義上說，罪刑法定原則是刑事法治的第一個原則；刑事責任其次還體現為這種受到刑罰威脅的行為一旦被國民實施，司法裁判者能夠并且只能從法理容許的范圍內確定行為人應受懲罰的種類和強度，在這一意義上說，罪刑法定原則再次發揮法治基石的作用，并且罪責自負原則與罪刑均衡原則同樣神圣不可逾越。由此可見，刑事責任從本質上說是在刑法基本原則規制之下的判定犯罪人因違背刑事法律義務而應承擔的應受刑罰懲罰的法律后果。也就是說，只有突出這種應受刑罰懲罰的性質，才能彰顯出刑事法律義務與刑事法律后果的獨特內涵，才能從刑法行為規范與裁判規范的二重功能上說明犯罪人為何受到譴責以及受到何種程度的責難。

從我國犯罪構成的基本理論來說，我們也只能得出刑事責任的本質是應受刑罰懲罰性這一必然結論。

首先，我國刑法的犯罪構成模式決定了刑事責任是國家給予犯罪人的一種應受刑罰懲罰的否定性評價。在我國平面式的犯罪構成四要件理論中，如果將刑事責任的本質理解為德、日刑法中的譴責或非難性，則不能解決責難的對象與責任的緣由有機統一的問題。如果說責難的對象是符合構成要件并且違法的行為，則與我國的犯罪構成體系格格不入；如果說責難的對象是已經構成犯罪的行為人，那么責難的原因僅僅是行為人違反了道義上、倫理上的價值嗎？顯然不是。犯罪行為之所以值得國家動用刑罰相威懾，是因為犯罪有特殊的社會危害性。其特殊性的標準，正如我國學者林所說，“一是其他法律不能調整；二是如果不用刑法進行調整，相應的法律制度就會崩潰”。［23］在不動用刑罰人民的基本權利就無法得到保障的情況下，將刑事責任的本質歸結為一般的法律責難甚至倫理道德上的譴責是十分欠妥當的。只有認識到刑事責任在我國刑法的犯罪構成體系中是一種總體性、終局性、規范性的評價，才能理解刑事責任的本質是犯罪行為人應該承受的國家予以刑罰制裁而不是其他別的否定性評價的地位，即應受刑罰懲罰性。

其次，對刑法中犯罪的法律后果作邏輯上的分析，也只能得出應受刑罰懲罰是刑事責任的本質的唯一結論。如果我們從犯罪與其他危害行為的聯系以及犯罪特有的內部聯系來分析，就不難發現惟有與刑罰的關聯性才是犯罪行為區別于其他社會危害行為的本質特征。也可以說，在人們常說的犯罪行為的三特征即（嚴重的）社會危害性、刑事違法性、應受刑罰懲罰性中，惟有應受刑罰懲罰性才能在根本上說明社會危害性的法律界限以及刑事違法性的成立理由。只有值得國家動用刑罰懲罰的行為，才是刑法學予以關注的“嚴重的”社會危害性行為；只有能夠用刑罰這種最嚴厲措施來否定其違法性質的行為人，才能進入刑事司法實踐的視野。從這個意義上說，“以刑定罪”的思想是具有法益保護與人權保障功能的。應受刑罰懲罰性作為犯罪的本質特征，完全揭示了一切犯罪的法律邏輯后果。刑事責任作為行為符合犯罪構成后的法律評價與狀態，當然只能以應受刑罰懲罰為根本內容。

最后應提及的是，堅持把應受刑罰懲罰性作為我國刑法中刑事責任的本質對我國的刑事司法實踐活動將發揮積極的指導意義。作為刑事訴訟核心階段的審判階段，刑事法官的裁判活動將對被告人是否承擔特定刑事責任的命運產生決定性影響。而法官對刑事責任本質的正確把握，將促使其客觀理性地判斷被告人法律責任的有無及其性質，增強對罪刑均衡原則的理解與操作能力，同時能更少地受到“以錢抵刑”、“以官抵刑”等錯誤思想的影響。在偵查階段，如果偵查機關樹立起刑事責任的本質是應受刑罰懲罰性的認識，將增強對刑事案件與非刑事案件的辨析能力，同時能改變過于依賴刑法作為鎮壓工具的傾向，這對于保障人權、節約司法資源都有重要意義。在審查起訴階段，如果檢察機關能秉承追究嫌疑人刑事責任的實質是讓其承擔國家刑罰懲罰的理念，則有利于排除各種干擾，貫徹以人為本的治國方針和寬嚴相濟的刑事政策，對于達不到應受刑罰懲罰程度的違法行為人堅決不予刑事起訴。此外，對于監獄等行刑機關而言，正確行使法律賦予的減刑、假釋權同樣離不開正確的刑事責任本質觀。行刑機關只有以服刑人是否真正得到教育、改造而不是其他因素為標準判斷服刑人是否值得國家繼續動用刑罰懲罰，才能為減刑、假釋的決策提供科學依據。由此可見，立足于我國刑法及刑事司法體系特征，將刑事責任的本質歸結為應受刑罰懲罰性，不僅具有重要的理論價值，同時也具有積極的實踐意義。

四 結 語

作為刑法中的重要概念，“責任”與“刑事責任”在不同類型的刑法體系中具有不同的含義和功能。德、日刑法理論將“責任”的本質歸結為非難可能性或者可譴責性，符合德、日語言內涵和犯罪論體系要求。與此不同的是，無論是從漢語語義的范圍、邏輯的周延還是從我國傳統刑法理論的體系結構出發，“刑事責任”的本質和內涵都不能與德、日刑法中的“責任”相提并論。在我國平面式的犯罪構成模式中，刑事責任注定只能是行為構成犯罪后由國家給予行為人的某種否定性評價和制裁地位，這一否定性評價和制裁地位的本質是應受刑罰懲罰性。只有對刑事責任的本質有這樣的認識，才能真正理解我國語境下“刑事”的特殊含義和“責任”的可譴責性依據。也只有這樣的認識，才有助于科學指導刑事司法實踐的各項活動。

［參考文獻］

［1］ 高銘暄.刑法專論（上編）［m］.北京:高等教育出版社,2002.475.

  ［2］ 馮軍.刑事責任論［m］.北京:法律出版社,1996.16-33.

［3］ 張明楷.刑法學（第二版）［m］.北京:法律出版社,2003:380.

［4］ 張智輝.刑事責任通論［m］.北京:警官教育出版社,1995.15-16.

［5］ 高銘暄.刑法學原理（第一卷）［m］.北京:中國人民大學出版社,1993.418.

［6］ 張明楷.刑事責任論［m］.北京:中國政法大學出版社,1992.152-153.

［7］ 高銘暄,馬克昌.刑法學（第三版）［m］.北京:北京大學出版社,2007.223-224.

［8］ 陳興良.本體刑法學［m］.北京:商務印書館,2003.6.

［9］ 周其華.刑事責任解讀［m］.北京:中國方正出版社,2004.88.

［10］陳興良.刑法適用總論（下卷）［m］.北京:法律出版社,2000.109.

［11］曲新久.刑法的精神與范疇［m］.北京:中國政法大學出版社,2003.263.

［12］余松齡,李景城.淺議刑事責任的本質［j］.湖南公安高等專科學校學報,2007（6）:79-82.

［13］李海東.刑法原理入門（犯罪論基礎）［m］.北京:法律出版社,1998.108.

［14］楊凱.刑事責任定義再認識［j］.湘潭大學學報（哲學社會科學版）,2005（5）:79-84.

［15］克勞斯•羅克辛.德國刑法學總論（第1卷）［m］.王世洲,譯.北京:法律出版社,2005.118-119.

［16］漢斯•海因里希•耶賽克,托馬斯•魏根特.德國刑法教科書（總論）［m］.徐久生譯.北京:中國法制出版社,2001.490.

［17］潘再平.新德漢詞典［m］.上海:上海譯文出版社,2000.1038.

［18］ duden. deutsches universalw?rterbuch［m］.mannheim:dudenverlag, 2001:1711.

［19］木村龜二.刑法學詞典［m］.顧肖榮,等,譯.上海:翻譯出版社,1991.218.

［20］大塚仁.刑法概說(總論)［m］.馮軍,譯.北京:中國人民大學出版社,2003.372.

篇5

原因自由行為

協調

刑法第十八條第四款規定：“醉酒的人犯罪，應當負刑事責任。”對該規定的理解，雖然在統編教材上形成了通說，但也存在著不少不同的意見。筆者認為，從醉酒人的危害行為是否具備犯罪構成出發來解決其刑事責任的問題是我國犯罪論體系的必然要求。因為，在我國刑法學理論中，任何人的行為要被確認為犯罪和承擔刑事責任，都應當符合主客觀相統一的犯罪構成要件。從客觀要件來說，醉酒人構成犯罪的危害行為，必須是刑法所禁止并懲處的行為。醉酒人犯罪具備犯罪的客觀要件，在理論和實踐上一般不會有疑問。從主觀要件來說，行為人應具備刑事責任能力和犯罪主觀方面要件。要確認醉酒人的行為構成犯罪，關鍵在于說明醉酒人實施危害行為具備主觀上的要件。因此，矛盾的焦點集中在兩個問題上：一、是否所有的醉酒人實施嚴重危害社會的行為都構成犯罪，應當承擔刑事責任；二、在應當承擔刑事責任的前提下，行為人如何承擔刑事責任，或者說應當承擔怎樣的刑事責任。而這兩個問題在刑法第十八條第四款的條文中具體體現在如何解釋“醉酒的人”和“應當負刑事責任”上。

一、對“醉酒的人”的解釋

（一）、從傳統刑事責任理論進行解釋

傳統的刑事責任理論認為，行為人在危害行為發生時的刑事責任能力是判斷行為人責任能力的根據，用一句刑法格言來表達就是“責任能力與實行行為同時存在”。即行為人對自己的行為承擔刑事責任的前提是具有責任能力，而判斷責任能力的有無，應以行為人實施實行行為時為準；反過來看，即使行為人實施了刑法中所規定的危害行為，假使行為人在實施實行行為的當時并沒有刑法意義上的責任能力，也不能追究行為人的刑事責任。這是我國刑法理論的通說，也是我們對行為人進行歸責時必須考慮的問題。但是，如果將該理論貫徹到醉酒人的刑事責任問題當中，會得出怎樣的一個結論呢？解答這個問題，我們應該先從醫學和司法精神病學的角度來了解醉酒。

我國醫學和司法精神病學理論一般認為，醉酒，也稱酒精中毒，可以分為慢性酒精中毒和急性酒精中毒。急性酒精中毒又有生理性醉酒和病理性醉酒之分。慢性酒精中毒從發展過程看可分為無節制飲酒、中毒期和中毒并發癥等階段。生理性醉酒是指一次過量飲酒而出現的急性中毒，清醒后精神完全恢復正常。病理性醉酒是指行為人飲用了一般人不至于醉的少量酒后，而出現的深度中毒現象。從醫學角度講其性質屬于與嚴重的精神病相當的精神疾病。慢性酒精中毒由于其發展演變有一個相對較長的過程，而每一個階段都會有特定的精神狀態，可以對其各個階段分開進行考察。

根據醫學和司法精神病學的觀察研究，在生理醉酒狀態下，人的生理、心理和精神變化大致可分為三個時期：興奮期、共濟失調期、昏睡期。不同時期醉酒人的責任能力程度和狀態是不同的：在興奮期和程度一般的共濟失調期，雖然醉酒人辨認和控制行為的能力有所降低，但遠未使這種能力喪失，此時行為人顯然具備一般意義上的責任能力；在程度嚴重的共濟失調期和昏睡期，醉酒人辨認和控制行為的能力受到嚴重削弱或已經喪失，而且，辨認能力與控制能力是不能絕對平衡的，在具備辨認能力卻不具備控制能力的場合，同樣應認為不具備一般意義上的責任能力。對于病理性醉酒而言，由于醉酒人是一種急性深度中毒現象，行為人對自己的辨認控制能力一般來說完全喪失，顯然也應屬于無責任能力。與生理醉酒基本相同，復雜性醉酒人同樣有一個由興奮期、共濟失調期和昏睡期的變化階段，對于生理性醉酒人的責任能力區分也同樣可以適用于復雜性醉酒人。至于慢性酒精中毒，其發展演變有一個相對較長的過程，對于無節制飲酒階段、中毒階段和中毒并發癥階段，都可以根據行為人的具體生理、心理和精神狀況來判斷他的刑事責任能力狀況，這就和急性酒精中毒有著明顯的區別。

因此，將傳統的刑事責任理論適用到醉酒人的問題上，對“醉酒的人”應當作出以下的解釋：所謂“醉酒的人”，是指實施危害行為時因醉酒而沒有完全喪失辨認和控制能力的人。包括生理性醉酒人、復雜性醉酒人和慢性醉酒人中的沒有完全喪失辨認控制能力的那部分。病理性醉酒人不應包括在內，同樣，生理性醉酒人、復雜性醉酒人和慢性醉酒人中的完全喪失辨認控制能力的那部分也不應包括在內。

但是，對法律規范進行解釋時，必須遵循一定的解釋原則，我們認為，刑法解釋的首要原則是合法性原則。堅持合法性原則是保證正確解釋的關鍵，而衡量刑法解釋是否合法，總的標準就是要看這種解釋是否體現了罪刑法定主義的精神。要在刑法解釋中體現罪刑法定原則，“就必須關注解釋是否從文本（刑法規范）的文義入手這一根本性問題：在文義范圍內進行的解釋符合罪刑法定原則；反之則不然。”[1]而從刑法第十八條第四款的規定中，“醉酒的人”的字面意思是無論如何也不可能得出上面的結論的。

而且，這樣的一個結論也與我國刑法學界關于“醉酒的人”的理解明顯不符。

（二）我國刑法學界的通說及缺陷

在我國刑法學界，對“醉酒的人”的解釋存在著通說。一般認為，刑法第十八條第四款中所載的“醉酒的人”是指生理性醉酒的人，而不應該包括病理性醉酒人。但是，正如前面所述，根據傳統的刑事責任理論得出的結論與此并不相符。同樣基于我國刑法學界的通說，對于相同的問題卻得出兩個相異的結論，問題出在哪里？康德的“二律悖反”理論告訴我們，這兩個結論中至少有一個是不正確的。筆者認為，將我國刑法中的“醉酒的人”限定于生理性醉酒人委實值得商榷。理由至少有以下幾點：

首先，將病理性醉酒人排除在“醉酒的人”之列，雖然在理論上已成為我國刑法學理論上的通論，但并沒有任何具有法律效力的依據，這至少賦予了我們對“醉酒的人”進行其他解釋的充分空間。

其次，通說認為，之所以將病理性醉酒人排除在刑法第十八條第四款之外，是因為醫學上認為病理性醉酒屬于精神病，應當適用同條中的第一款關于精神病人的規定。對于病理性醉酒屬于精神病，由于該結論是醫學和司法精神病學的科學結論，我們不能隨意地予以否定。但是，病理性醉酒這種精神病與其他精神病之間有一個無法忽略的區別，那就是病理性醉酒人可以自己有過錯的使自己陷入精神病狀況，而其他精神病則不能（至少刑法學界并未對有過錯地自陷于其他精神病狀態的問題進行過討論）。在刑法中同時存在著關于精神病人和醉酒人的相關規定時，不加區別地將病理性醉酒人與其他精神病人相等同，理由并不充分。

再次，從刑法第十八條的上下規定來看，第十八條前三款都是針對精神病人的刑事責任能力所做的規定，第四款規定醉酒人的刑事責任。正如上一理由所述，同時存在兩個均能適用的規定，應當如何進行選擇適用？筆者認為，立法者將醉酒人單獨作為第四款來規定，體現了醉酒人承擔刑事責任的特殊性，因而也不應該與同條的其他款出現不必要的重合，而只能是作為特別款項對前幾款進行補充。按邏輯學的基本原理，第四款中的“醉酒的人”理應不會也不能與前幾款中的內容一致。

最后，通說一般也認為患有病理性醉酒的行為人故意使自己陷入醉酒狀態，實施危害社會的行為，仍應承擔刑事責任。[2]進行這樣表述時，通常都將這樣的一個判斷放置于“醉酒的人”這部分內容之中，而恰恰是在對“醉酒的人”這部分內容進行論述的開篇，學者們又作出了醉酒的人不應包括病理性醉酒這樣的結論。這樣的話，一方面說“醉酒的人”不包括病理性醉酒人，另一方面，又將病理性醉酒的刑事責任問題放在“醉酒的人” 部分而非其他部分（比如說精神病人）中論述，最起碼在結構上也似乎有自相矛盾之嫌。

（三）筆者觀點

筆者認為，如果按照字面上的文理解釋，即“醉酒的人”是指從司法精神病學的角度分類所得的所有醉酒人，這樣更加合理。

因為，這樣既可以使通說中的缺陷迎刃而解，也完全貫徹了罪刑法定這樣一個刑法的基本原則，而我們認為，罪刑法定原則是當代刑法中的首要原則。

雖然如此，按字面解釋卻產生了這樣一對矛盾：若遵循刑事責任的基本原理進行解釋，則注定與刑法的基本原則相沖突（這是當代刑法理論所不能容忍的）；若完全按照字面解釋，將有違傳統的刑事責任基本原理，即按照字面上的文理解釋無法與傳統的刑事責任理論相協調。于是，學者們開始探求追究醉酒人刑事責任的根據到底是什么？或者說，如何在理論上進行合理地論證，以使行為時沒有傳統意義上責任能力的醉酒人，具備合理的歸責根據。較為完滿地解決這個問題，是正確、合理解釋“醉酒的人”的關鍵，也是筆者主張從文理上解釋“醉酒的人”不可或缺的論據。

（四）醉酒人刑事責任根據的論證

在我國刑法學界，多數論著解釋醉酒人負刑事責任的理由不外有三點：1、在醉酒狀態下，行為人沒有完全喪失辨認和控制自己行為的能力，而只是某種程度的減弱；2、醉酒是醉酒者自己飲酒造成的，并非不可避免。行為人在醉酒以前，應當預見到或認識到自己的醉酒之后，有可能會實施某種危害行為；3、酗酒是舊社會遺留下來的惡習，理應加以制。[3]筆者認為這種觀點值得推敲。首先，認為在醉酒狀態下，行為人不可能完全喪失辨認和控制自己行為的能力，不符合客觀實際情況。其次，認為實際生活中所有醉酒都是由于行為人自己的過錯造成的，也不符合實際情況。再次，行為人因為自己可歸責的原因而醉酒，并進而實施危害行為。行為人對于醉酒本身的過錯，能否等同于刑法中的罪過？為什么這種過錯能夠成為讓醉酒人對其在醉酒后所實施的危害行為負擔刑事責任的主觀基礎？由于現有刑法理論沒有將這一問題說清議透，這就難免給人一種牽強的感覺。最后，認為酗酒是惡習，理應加以制止，明顯的混淆了道德與法律的界限，將酗酒應受道德譴責的原因作為應負刑事責任的根據。近來，一些學者又用嚴格責任理論來解釋醉酒人犯罪負擔刑事責任的根據，認為實際生活中存在醉酒后完全不能辨認自己行為的性質和控制自己行為的情況。我國刑法規定對這種行為追究刑事責任，就是一種嚴格責任。筆者認為，在刑法中，所謂嚴格責任，是指對于缺乏主觀罪過或主觀罪過不明確的危害行為仍應追究刑事責任的刑法制度。上述醉酒人犯罪顯然不屬于主觀罪過不明確的情形，那么，能否說是屬于缺乏主觀罪過的情形？回答應該是否定的，盡管一般責任原則認為，主觀罪過只能存在于危害行為實施期間，但是，醉酒是一種丑惡的社會現象，法律上評價醉酒人有過錯醉酒的場合，行為人在醉酒前能夠預見到自己醉酒后可能會實施危害社會的行為。這就是醉酒人犯罪的特殊性，由于存在這種過錯，那么，醉酒人犯罪的主觀心理態度便不能與嚴格責任中的缺乏主觀罪過等量齊觀。從以上這些論述說明，我國現有刑法理論關于醉酒人負擔刑事責任根據的闡述，說服力單薄，模糊、疑問之處頗多。

對刑法的解釋可以而且應當借鑒國外優秀的法律文化遺產。“世界上種種法律體系能夠提供更多的、在它們分別發展中形成的豐富多彩的解決方法，不是那種局處本國法律體系的界限之內即使是最富有想象力的法學家在他們短促的一生能夠想到的。”[4]在我國刑法學者正苦于無法對醉酒人刑事責任根據提供有說服力的理論時，將眼光投放到相對而言法學研究更為發達的西方世界，應該是一種更為理性的做法。

同我國一樣，西方刑法學者（主要指大陸法系的學者）也普遍承認“責任能力與實行行為同時存在”這樣一個刑事責任原則，因而，他們也面臨著如何解決醉酒人刑事責任根據這樣一個相同的問題。為了解決醉酒人刑事責任這個較為特殊的問題，西方刑法學者們先后提出了“公共利益”說、“預先故意”說、“原因自由行為”說等理論。而“原因自由行為”說已經成為了西方解釋醉酒人刑事責任問題的通說。所謂原因自由行為，是指行為人因故意或過失而使自己陷入無責任能力或限制責任能力狀態，并在此狀態下實施危害行為的情況。在原因上的自由行為中，行為人在實行構成要件行為時，喪失或削弱了辨認和控制自己行為的能力，即意思決定喪失了自由，但是，在是否導致無責任能力和限制責任能力這一點上，該行為人原可作自由的決定，因此，在原因上是自由的。醉酒人犯罪就是其中一例。[5]為了說明原因自由行為應當承擔刑事責任，又出現了幾種學說：第一，間接正犯說。該說認為利用自己陷入無責任能力狀態以實現犯罪，無異于以自己的無責任行為為機械或刀具來實現犯罪。因此，它屬于間接正犯的一種，應按間接正犯的理論來把握。第二，責任原則修正說。認為責任能力未必以與實行行為同時存在為必要，從而重新設定原因自由行為可罰性的理論根據。第三，構成要件說，此說認為應將設定原因行為與心神喪失或心神耗弱時的危害行為予以統一觀察，把它們一并認為是犯罪構成要件中的實行行為，從而不違背“責任能力與實行行為同時存在”的原則。筆者認為間接正犯說不能適用于自陷于限制責任能力的原因自由行為，因而仍有缺陷；責任原則修正說在試圖修正“責任能力與實行行為同時存在”的原則，有擴大刑事責任基礎之嫌，當前還不能令大多學者認可。

筆者較為同意上述的構成要件說，因為運用該說，不僅可以囊括原因自由行為中的各種情況，而且仍然保持了與傳統的刑事責任原則之間的協調，使追究醉酒人的刑事責任問題得到較為妥善的解決。若將該理論適用于我國，將“醉酒的人”進行文理解釋而產生的不符合傳統刑事責任原則的問題在形式上也就迎刃而解了。

應該注意的是另一個問題是，原因自由行為理論與我國刑法醉酒人問題是否完全重合，即能否用原因自由行為理論來解決我國刑法中所有關于醉酒人刑事責任的問題。筆者認為，兩者的適用對象并不是完全一致的。原因自由行為理論解決的是行為人有過錯的陷入醉酒狀態的刑事責任，而根據我國刑法第十八條第四款的規定，行為人沒有過錯的陷入醉酒狀態也是該款調整的應有范圍。因此，在決定醉酒人該如何承擔刑事責任時，應區別兩種情況，分別討論。

二、對“應當負刑事責任”的解釋

（一）部分刑事責任或是完全刑事責任

既然“醉酒的人”具有刑法意義上的責任能力，那么，當醉酒的人實施危害行為時，應當承擔怎樣的刑事責任呢？原因自由行為理論認為，對于醉酒的人的刑事責任承擔問題，理應不同于傳統的責任理論中的責任承擔，醉酒的人應當承擔完全的刑事責任而非可以根據行為（廣義的行為，包括原因設定行為和實行行為）時的精神狀況予以從輕、減輕或是免除處罰。而我國的一些學者認為，讓醉酒者對其所實施的危害行為負擔完全的刑事責任，違背了犯罪構成理論中主客觀相統一的原則，不合理地讓醉酒人負擔了超出其意識和意志范圍的刑事責任。主張應當從法律規定來看，刑法第十八條四款只是規定醉灑的人犯罪，應當負擔刑事責任，這中間既可能是負全部刑事責任，也可能是負部分刑事責任。由此可見，根據醉酒者實際的精神狀態確認其為限制責任力的人，也是有法律根據的。[6]

筆者認為，對于適用原因自由行為理論的醉酒人，試圖從我國現行刑法的規定中尋找醉酒犯罪人負擔部分刑事責任的法律根據，結果只能是徒勞的。從刑法的其他有關規定不難看出，“應當負刑事責任”，均僅指“應當負完全刑事責任”。如果是指“應當負部分刑事責任”，同條款后面必然規定具體從寬的幅度。[7]即使從理論上進行分析，認為“讓醉酒人對其所實施的危害行為負擔完全的刑事責任，違背了犯罪構成理論中主客觀相統一的原則”的觀點也是站不住腳的。因為，我們之所以將因故意或者過失使自己陷入無責任能力或限制責任能力而實施危害社會的行為適用原因自由行為理論，其原因就在于用傳統的刑事責任理論無法對應追究醉酒人刑事責任進行合理的解釋，原因自由行為理論雖然可以通過構成要件說來使自己與“實行行為與責任能力同時存在”的原則相協調，但它畢竟與一般的行為理論有著明顯的區別。這種區別就在于原因自由行為理論中將設定原因行為與直接危害行為視為一個實行行為。因此，在認定原因自由行為的主觀罪過上，以及如何承擔刑事責任上，我們也應當承認其特殊性。不能武斷地認為讓醉酒人承擔完全的刑事責任，是“不合理地讓醉酒人負擔了超出其意識和意志范圍的刑事責任”。

但是，對于沒有任何過錯而陷入醉酒狀態的行為人來講，由于不能適用原因自由行為，我國學者的上述主張倒是給我們留下了一個值得認真思考的問題，即對這類醉酒者能否按其實施危害行為時的實際精神狀態，確定其刑事責任能力的狀況？

因此，不加區分地將“應當負刑事責任”理解為行為人應負完全的刑事責任是不合理。即使得出不論行為人對醉酒有無過錯，都應負完全的刑事責任，那么至少在承擔完全責任的理由上，兩者是不同的。筆者認為，歸于原因自由行為的醉酒人應當承擔完全的刑事責任。得出這個結論的理由不僅包括上述的說明，也包括在解釋“醉酒的人”時認為應當將醉酒人從字面上進行文理解釋的理由。但是，對于完全沒有過錯而陷入醉酒狀態的行為人來講，則應當按照刑事責任的一般原理來進行解釋才更為合理。

筆者主張，對完全沒有過錯而陷入醉酒狀態的行為人實施危害行為的，即行為人既無危害結果發生的預見或預見可能性，也無陷入精神障礙狀態預見或預見可能性的，可以區分兩種不同情況來確定其刑事責任：1、沒有預見或預見可能性而陷入心神喪失者。由于沒有任何過錯，欠缺主觀要件，因而不構成犯罪，當然也不應承擔刑事責任。2、沒有預見或預見可能性而陷入精神耗弱狀態下者。其設定原因行為（姑且再次借鑒原因自由行為理論的用語）沒有任何過錯，但是其直接危害行為卻是在有意識的情況下實施的，是否仍應當追究其刑事責任呢？筆者認為是可以的。但是應該根據醉酒者實施危害行為時的實際精神狀態，確定其刑事責任能力的狀況。也就是說，應該認為行為人在實施危害行為時是限制責任能力人而可以從輕或者減輕處罰。這樣的結論，既可以與“醉酒的人”應負刑事責任保持一致，體現了立法者的原義，也將該類行為與適用于原因自由行為理論的醉酒人相區別，體現了實質上的公平。

（二）行為人的過錯

對于適用于原因自由行為理論的醉酒人，既然明確了應當負完全的刑事責任，即不能從輕、減輕或是免除，是否也就解決了醉酒人承擔怎樣的刑事責任問題呢？筆者認為，回答應該是否定的。正如本文開篇所述，決定行為人承擔刑事責任的因素除了是否具備責任能力外，還要考慮行為人主觀上的過錯，運用原因自由行為理論，在確定行為人的主觀過錯上，也有其特殊的一面。所以，要想將醉酒人的刑事責任問題弄清楚，還必須當先解決另外一個問題，即如何確定醉酒人主觀是故意或是過失。

原因自由行為理論中的構成要件說將原因設定行為和直接危害行為視為一個實行行為，認為其具有一貫性。那么醉酒人的故意、過失是指設定原因行為的意思，還是指實施現實直接危害行為時的罪過？弄清楚這一點，對于確定原因自由行為的刑事責任（尤其是自陷于限制責任能力的情況）具有重要意義。如依前者，則只要在設定原因時有故意或過失行為，而自陷于精神障礙狀態，不問其陷入精神障礙狀態后所犯罪者為故意或過失罪，即可確定故意或過失；如依后者，則所謂的故意或過失，是指該現實危害行為的故意或過失，必須包括自設定原因行為至現實危害行為的全體，兩者相差甚大。筆者認為，原因自由行為包括自陷于無責任能力和限制責任能力兩種情況，前者，行為人在實施現實危害行為時已喪失了責任能力，更無所謂故意和過失，鑒于其原因行為與現實危害行為是一個綜合的整體，因此，其故意或過失，應以自陷于心神喪失狀態以前所存在的對于危害結果的態度來確定。例如，明知自己具有如果多量飲酒常限于泥醉的無責任狀態，則對他人施以傷害的惡癖的人，如果追求發生這樣的結果，故意飲用過量的酒，使自己陷入心神喪失的狀態，并由于在這種狀態下的傷害而造成他人死亡的，就應當負故意殺人的責任，如果對傷害及死亡結果只有過失，則應負過失殺人的罪責。后者，行為人在實施現實危害行為時，仍具有責任能力，只是其責任能力相對減弱而已，而且其情況也比較復雜，例如，行為人因過失而自陷于精神耗弱狀態時，尤其是在酩酊中的犯罪，大部分都是在酩酊中突然發生故意或過失的情況，前者如因漫不經心飲酒過度，陷于心神耗弱狀態，并在心神耗弱狀態中突然發生放火故意，而實施放火燒毀他人住宅的情況，后者如在上述飲酒過度的心神耗弱狀態中，由于抽煙不注意，將煙蒂丟在易燃的柴堆中，因而將他人房屋燒毀的情況。這兩種情況，雖然都是因過失招致精神障礙狀態，但其罪過形式則顯然不一樣，前者是構成放火罪，后者則只能作為過失的原因自由行為處理。因此，這類情況的原因自由行為的罪過形式，只能以行為人實施現實危害行為時的故意過失來確定。

（三）適用原因自由行為理論的醉酒人的刑事責任承擔

結合醉酒人設定原因行為和直接危害行為的不同情況，筆者認為，在適用于原因自由行為理論的醉酒人的刑事責任承擔上可以分為以下幾類：

（一）、意圖犯罪，而自陷于精神障礙狀態者

即行為人設定原因行為時，既有危害結果發生的認識和預見，且希望或放任這種結果發生而仍陷于精神障礙者（包括心神喪失和精神耗弱）。在這種精神障礙狀態中實施犯罪，應按故意犯論處，且不得從輕或減輕處罰。

（二）、雖無犯罪故意，自陷于精神障礙狀態，而有實施可罰行為的預見或預見可能性者

有兩種情況：1、故意招致者，即行為人自陷于精神障礙狀態時，雖無利用其精神障礙而犯罪的意圖，但意識到在無責任狀態中，易發生可罰行為，而其結果發生，并不違背其本意，則應當負間接故意的責任。如果確信其結果不發生，則只構成過于自信的過失。2、過失招致者，即行為人雖無利用此類精神障礙狀態的意圖，因未注意，或者確信其不發生，對此類狀態的發生，未采取必要的防止手段，在此狀態中致發生危害結果者，應成立過失犯。

（三）、雖無對危害結果發生的預見或預見可能性，但有自陷于精神障礙狀態的預見或預見可能性（即所謂酩酊責任）

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一、幫助犯涵義的探討

（一）關于幫助犯的普遍理解

幫助犯是幫助實行犯實行犯罪的人。在國外和舊中國刑法中，幫助犯一般被稱為從犯。幫助犯是幫助實行犯實行犯罪的人。在國外和舊中國刑法中，幫助犯一般被稱為從犯。如《德國刑法典》第49條規定，“知犯重罪或輕罪，而以助言或行為幫助者，以之為從犯而罰之。”我國刑法雖未直接規定幫助犯的概念，但規定了從犯，并且在從犯的規定中暗含著幫助犯。刑法第27條規定:“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯”。一般認為，刑法第27條所說的輔助作用，是指行為人雖然沒有直接實施某種犯罪構成客觀方面的行為，但卻為共同犯罪的實行和完成提供有利的條件，幫助他人完成犯罪。這就是刑法理論上所說的幫助犯。我國刑法理論一般認為幫助犯是共同犯罪人的一種，通常作為從犯處理。這種獲罪依據的認定，對多數幫助犯是適宜的。

（二）關于特殊幫助犯的探討

各國刑法對幫助犯的內容上也存在較大差異，主要體現在以下幾點：首先，主觀上對于幫助犯規定存在較大差異，如德國刑法典不僅要求正犯是故意犯罪，而且幫助犯的主觀也限于故意。我國現行刑法典也是限于故意，無論是幫助犯還是正犯（實行犯）。而日本刑法典沒有對此做出明文規定，因此，在日本法學界和司法實踐中，對此問題留有很大的爭論空間，但是卻給司法實踐帶來了一定的混亂。其次，事后幫助犯，事后幫助犯是否為幫助犯，各國刑法規定不一，一種明文規定事先許諾在事后幫助者為幫助犯，例如，俄羅斯刑法典；另一種是法律未作規定，如日本刑法典。但是在學理上，有學者認為事后幫助犯不是幫助犯，如我國臺灣地區大部分學者都是持這種觀點的。再次，片面幫助犯，有的國家明文肯定，如泰國刑法典第86條規定“……即使他人不知道該幫助或者便利情況的，也是從犯”，我國臺灣地區刑法也是這樣肯定的。也有一些國家或地區對此未作明文規定，導致學界與司法實踐爭議較大。綜上所述，簡單的來說幫助犯，就是指在共同犯罪中，故意以非實行行為為正犯提供幫助，從而使得正犯的犯罪行為易于實施或完成的一類共同犯罪人。筆者認為，對故意幫助他人犯罪行為的獲罪依據問題，最重要的是如何證明行為人的主觀故意，是定罪的關鍵。所以，筆者更加傾向與中國與德國對幫助犯的涵義的法律

解釋。

二、幫助犯的成立條件

在大陸法系中，對于幫助犯的成立要件，理論界論述較多，可謂研究重點，但是學者們觀點不一，眾說紛紜。依主流觀點，成立幫助犯應具備以下要件:

首先，幫助人基于幫助的故意實施幫助行為，客觀上必須有幫助行為。所謂幫助行為是相對于實行行為而言的，是指實行行為以外的行為，該行為使正犯的實行行為得以順利開展。其次，主觀上必須有幫助的故意。所謂幫助的故意是指要認識到正犯的實行違法行為，也認識到自己的行為會促使正犯行為的實施，而希望或者放任危害后果發生的心理態度。至于幫助者與被幫助者之間是否要有相互的意思聯絡，大多數學者對此持不必要態度，“作為從犯的要件，不是像共同正犯那樣，僅僅是幫助正犯就夠了。

在我國，幫助犯應當具有二重性，也有必要用刑法予以明確，主要基于以下幾點理由：第一，幫助犯具有二重性是堅持主客觀統一原則的必然選擇。共犯從屬性與獨立性分別是從客觀方面或主觀方面考慮的，都不夠全面。堅持主客觀相統一就應當堅持從屬性與獨立性相統一。第二，犯罪的本質不僅僅是侵害法益，而應是侵害法益與人身危險性的有機結合（侵害法益是主要的，人身危險性是次要的。否認人身危險性對犯罪本質的影響，是無法理解主觀因素作為犯罪構成的要件，也無法理解諸如累犯等處罰情節）。可見，堅持幫助犯的二重性，完全符合犯罪本質的要求。第三，幫助犯具有從屬性基本達成共識，而對于幫助犯是否也具有獨立性，存在較大分歧。焦點主要集中在是否值得動用刑法肯定該事實，“擴大”幫助犯的成立范圍。換言之，實際上是刑法謙抑原則理解上的爭議。筆者認為，對幫助犯二重性的理解更能體現刑法謙抑原則。

三、幫助犯刑事責任法律根據

謂幫助犯罪刑事責任法律根據，就是從法律的角度回答國家何以能譴責幫助行為者，幫助行為者為什么要承擔刑事責任，中西方學者對此理論均有研究，由于時期不同、立場不同，形成了不同的

學說。

我國刑法學界對刑事責任的根據也有多家

理論。

第一，犯罪構成說。主張刑事責任的根據是犯罪構成，理由是具體的犯罪行為已經由刑事法律中的一般犯罪構成與具體犯罪構成加以明文規定。

第二，罪過說。行為人主觀有罪過，應成為追究行為刑事責任的根據，理由是客觀行為是追究行為人刑事責任的基礎；主觀罪過就當成為追究行為人刑事責任的依據。

第三，犯罪行為說。主張犯罪行為是刑事責任的根據，理由是犯罪構成僅僅是一種法律規定或者闡釋該種犯罪構成規定理論范式，衡定犯罪的標準都不等于犯罪事實本身，據此，主張唯有符合犯罪構成的犯罪行為本身，才是刑事責任的根據。

第四，犯罪說。認為犯罪行為有廣狹兩義，廣義等同于犯罪，狹義則是指作為犯罪構成客觀方面的犯罪的作為與不作為，認為不如直接代之以犯罪這個概念并用以作為刑事責任有無的依據。

筆者認為，幫助犯罪為什么要承擔刑事責任，應當源于其主客觀事實，首先解決為什么要將這種行為作犯罪來追究其刑事責任，然后法律再將這種事實模式化而形成認定犯罪標準的犯罪構成。罪過說，肯定了罪過在刑事責任根據中的地位與意義，有合理的一面，但將罪過作為刑事責任的全部根據是錯誤的，罪過作為刑事責任根據的主觀基礎，只能與刑事責任根據的客觀基礎――危害行為結合才能全面評價刑事責任的根據。犯罪行為說，將法律評價貫穿其中，相對于犯罪構成說是一個進步，但是該學說側重客觀事實而輕視主觀基礎，則顯得有些偏頗。犯罪說，并沒有新意，只是對犯罪行為說的另一種表述而已。具體到幫助犯刑事責任根據，一種觀點是主客觀統一說，另一種是在主客觀的基礎上從幫助犯的兩重性的角度闡釋幫助犯的刑事責任根據，遵循主客觀有機統一，是兩種觀點具有合理性，但是兩種觀點的落腳點僅限定在行為的社會危害性與人身危險性，抑或行為與主觀罪過，存在一定的局限。社會危害性是犯罪的核心本質，是犯罪行為的抽象屬性、本質特征，人身危險性是行為人主觀抽象屬性、本質特征，以這種屬性、特征作為刑事責任的根據，沒有抓住根本，也就是說，刑事責任的根據應當是表現出這種屬性、特征的背后主客觀事實，而不是其屬性。犯罪行為作為刑事責任的事實根據具有合理性，但是犯罪行為事實僅是法律后果，并沒有揭示產生刑事責任根據另一個重要方面――法律評價，因此，其與主觀罪過的結合也不能完善地表達幫助犯刑事責任的

根據。

四、結語

幫助犯的刑事責任問題是幫助犯諸多問題中的終局性問題，也是最為重要的問題。幫助犯的概念、幫助犯的性質等問題的研究都是為解決這個問題服務的。本文以幫助犯的刑事責任為主線展開，對于幫助犯的刑事責任中的根據、范圍兩個問題進行了比較深入、系統的論述，得出了明確、具體的結論。在幫助犯的責任根據的問題上，幫助犯的可罰性在于其主動參與到共犯關系中來，故意幫助正犯實施了侵害法益的行為。幫助犯的不法不在于其自身，而是從屬于正犯的不法。在幫助犯的責任范圍問題上，在正犯行為導致偏離的場合，幫助犯的刑事責任范圍限于與正犯具有共同故意的范圍內。在幫助犯自身的錯誤導致偏離的場合，幫助犯的刑事責任范圍限于幫助犯對犯罪結果的發生具有故意的情形。

參考文獻

[1]張明楷．刑法的基本立場[M]．中國法制出版社，2002．

[2]陳興良．共同犯罪論[M]．中國社會科學出版社，1992．

[3]張明楷．刑法分則的解釋原理[M]．中國人民大學出版社，2004.

[4][日]曾根威彥．刑法學基礎[M]．黎宏譯，法律出版社，2001．

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新舊學派關于刑事責任能力本質的爭論

刑事古典學派基于意志自由論得出,責任能力是指意思能力和犯罪能力。該理論認為人是具有理性的,能夠不受外界干涉而自由決定自己的行為,即從善還是從惡。行為人承擔責任的前提就是具有認識自己行為是善還是惡的意思能力和為犯罪行為的犯罪能力。若行為人不具有這種意志自由,則在法律上被認為不具有責任能力。如黑格爾認為:小孩、、瘋子等,就完全沒有或者僅有限定的責任能力。③

刑事近代學派則認為,責任能力即是刑罰適應能力。新派學者龍布羅梭的天生犯罪人理論、菲利的犯罪原因三元論與“犯罪飽和法則”以及李斯特的犯罪原因二元論都表明了同一觀點,即犯罪并非基于人的自由意志,而是由于人類學原因、自然原因抑或是社會原因等。④既然行為人犯罪并不因自己的意志,那么刑法就不能因此對其進行非難,刑法之所以仍對其給予否定性評價,并定罪處罰,是因為行為人的行為表現出的危險性與性。申言之,行為人實施犯罪行為不具有個人的自由意志,刑法對犯罪的定罪處罰是基于對同一類行為的否定評價,而行為人的個性因素無法影響刑法對于此類行為的評價,亦即無論行為人是否具有適格的年齡和正常的精神狀態,對其危害社會的行為均應進行非難。但對不同的行為主體所應采用的處罰方式,則因刑事責任能力不同而有所區別。有刑事責任能力的人具有刑罰適應能力,例如成年的正常人,應對其科處一般的刑罰;無刑事責任能力的人沒有刑罰適應能力,例如未成年人、精神異常的人,應對其采取保安處分等防衛社會的措施。

當前我國刑法學界對刑事責任能力本質的界定

從新舊學派之對立而來,關于刑事責任能力的本質問題,目前我國學術界存在三種不同的觀點:一是犯罪能力說,即:“責任能力的本質就是犯罪能力,即行為者實施有責之行為的能力。”⑤二是刑罰適應能力說,該說認為:刑事責任能力是刑罰適應能力,亦即“行為人對自己的行為承擔刑事責任的能力。”⑥三是統一說,該說指出:“刑事責任能力是指一個人認識自己行為的社會性質及其意義并控制和支配自己行為的能力”,它“既是犯罪能力,又是負刑事責任的能力。”⑦“刑事責任能力的本質,應當是行為人實施危害社會行為時其相對的自由意志能力的存在。申言之,是實施危害社會行為時行為人的犯罪能力與刑罰適應能力(承擔刑事責任能力)的有機統一。”⑧“統一說”看似兼容并包、不偏不倚,但筆者認為“統一說”不具有實踐的可操作性,而應對其持否定的態度。該說在行為人犯罪時有刑事責任能力但犯罪后又不具有刑事責任能力的問題的適用上陷于兩難的境地,也無法圓滿回答無刑事責任能力人為危害社會的行為是否構成犯罪的問題,因此具有難以彌補的缺陷。“犯罪能力說”使得無刑事責任能力人或者限制刑事責任能力人危害社會的行為得不到否定性評價,同時使得對上述人員采取非刑罰處罰措施(如收容教養、強制醫療)時缺乏現實依據,且不利于解決完全刑事責任能力人與無刑事責任能力人共同犯罪中主從犯認定等問題。而“刑罰適應能力說”恰恰能夠避免以上困境和尷尬。因此,筆者認為應用采“刑罰適應能力說”。

當前學界有較多學者贊成犯罪能力說,且其中多為客觀主義的倡導者。他們在不自覺地取道客觀主義的基礎上,反過來認定刑事責任的本質,就不免有先入為主之嫌,得出的觀點勢必有客觀主義傾向。雖然客觀主義在刑法理論界仍有較大影響,但著眼我國當前立法司法實踐,契合新派主觀主義的傾向比比皆是。在客觀行為與主觀方面之間,理論上更加重視主觀方面,如甲欲殺乙,卻誤向稻草人開槍,司法實踐中一般認定為成立殺人罪未遂,這正是堅持了新派主觀主義的立場;若是堅持舊派客觀主義立場,則應認定為不構成犯罪,因為該行為對法益沒有造成現實的威脅與侵害。在犯罪主體方面,亦存在重視行為無價值的傾向。現行刑法理論及司法實踐,在很多方面都體現了主觀主義的傾向性。因此,選擇一個理論和一種制度,抑或堅持某種觀點,不應當僅僅從某種立場出發,而應兼容并包,以更加適合現代法治發展、更能夠體現司法正義為導向。在刑事責任能力的本質認定上,不是立場的選擇問題,而是合理性與科學性的權衡。

綜上所述,筆者認為刑事責任能力的本質應當是刑罰適應能力,行為人實施了具有社會危害性的行為就應當受到刑法的否定,對該行為予以正確的評價。在法律面前只有“行為”,同樣的行為理應得到同樣的評價。但是在刑罰適用上,可根據具體接受刑罰者的不同,考慮到刑罰功能及目的的實現,采取多元化處罰措施。也即,考慮到無刑事責任能力人的特殊性,可對其行為定罪后,在刑罰上采取非刑罰處罰措施,例如強制醫療、政府收容教養等。

關于刑事責任能力獨立于犯罪構成的再審視

在認為刑事責任能力不能成為犯罪構成要素的觀點中,分為兩個派系:其一認為應將刑事責任能力作為考察犯罪構成之前先予考慮的前置條件,成為犯罪構成的基礎,從而排除在犯罪構成之外。“盡管特拉伊寧也未能對犯罪主體的概念做出正確的定義界定,但是他把刑事責任能力等犯罪主體的資格因素視為犯罪構成之外的、屬于成立犯罪構成的前提和基礎,無疑具有一定的合理性”。⑨另一種觀點將刑事責任能力作為量刑時考慮的因素,認為其應當納入刑事責任理論,而非歸屬于犯罪構成之中。⑩在堅持此種觀點的基礎上,當無刑事責任能力人為一定危害行為時,先評價其行為的罪與非罪,若符合刑法分則規定的構成要件,則行為構成犯罪,但因其未達到刑事責任年齡或者無刑事責任能力,對其免予刑事處罰。如此一來,即對無刑事責任能力人的行為予以了否定性評價,又最終因為其無刑事責任能力,而不予刑法處罰,代以刑罰替代性措施。

筆者認為,將刑事責任能力作為犯罪構成的前置條件缺乏合理性。首先,該理論導致犯罪構成不是唯一的定罪標準。犯罪構成作為定罪的標準應當是唯一的。“由于犯罪構成是主客觀要件的有機整體,是違法性與有責性的法律標志,因此,犯罪構成是認定犯罪的法律標準。任何行為,凡是符合某種犯罪構成的,就成立犯罪;凡是不符合犯罪構成的,就不成立犯罪。就認定犯罪的法律標準而言,除了犯罪構成之外沒有別的標準,也不能在犯罪構成之外附加其他任何條件。所以,犯罪構成是認定犯罪的唯一法律標準。換言之,行為符合犯罪構成,是認定犯罪的唯一根據。”{11}第一種觀點將刑事責任能力剔除出犯罪構成,將直接導致定罪的標準不再唯一。在判斷行為是否屬于犯罪時,不僅要分析犯罪構成,還要對行為人是否具有刑事責任能力進行認定。只有兩個標準均符合,才構成犯罪,否則不構成犯罪。這與“犯罪構成是判斷犯罪的唯一標準”相違背。其次,將刑事責任能力前置于犯罪構成,成為判斷罪與非罪、此罪與彼罪的前提和基礎,仍然難以避免罪刑失衡、對無刑事責任能力人實施危害社會的行為沒有任何否定性評價的局面。因此,筆者認為,刑事責任能力應當剔除出犯罪構成,它不是區分罪與非罪的標準,也不是犯罪構成中主體要件的組成部分,更不是主觀構成要件中有責性阻卻事由的組成部分,而是法官適用刑罰的標準。因此,刑事責任能力應當歸入刑罰論中。(作者單位:河南財經政法大學)

注釋

①{11}張明楷:《刑法學》,北京:法律出版社,2007年,第250、102頁。

②楊興培:《犯罪構成原論》,北京:中國檢察出版社,2004年,第75頁。

③④馬克昌:《近代西方刑法學說史》,北京:中國人民公安大學出版社,2008年,第135、161~236頁。

⑤陳興良:《當代中國刑法新境域》,北京:中國政法大學出版社,2002 年,第370 頁。

⑥孫膺杰,吳振興:《刑事法學大辭典》,吉林:延邊大學出版社,1989年,第322 頁。

⑦何秉松:《刑法教科書》,北京:中國法制出版社,1997年,第230頁。

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安全員承擔刑事責任的根據

刑法上一般認為，刑事責任的根據存在2個側面：首先，行為侵害了合法權益，具備嚴重的社會危害性；其次，行為人對自己的行為及其后果負有責任。前者是客觀根據，后者是主觀根據，兩者缺一不可。

就安全員的刑事責任而言，安全員沒有履行安全管理義務或者沒有正確履行安全管理義務，因而導致嚴重后果，這是刑事責任的客觀根據；安全員原本可以避免這一結果，但卻沒有避免，這是刑事責任的主觀根據。只有2種根據同時具備才能對安全員定罪量刑。

舉例言之，甲是某煤礦的安全管理員，負責坑道頂板的安全檢查工作。某日，被害人在坑道作業時，頂板掉落在頭部，導致重傷不治身亡。事后，經有關部門鑒定，該頂板掉落隱患只要嚴格履行檢查職責，便完全可能被事先發現和避免，而甲沒有嚴格執行巡查制度，導致遺漏事故隱患。本案中，甲負有及時巡查頂板隱患的客觀注意義務，但由于主觀上存在精神上的懈怠，沒有及時發現隱患，因而導致了重大事故，具有客觀的處罰根據。另一方面，甲原本能夠及時發現隱患，但存在過失而未發現，具有主觀的處罰根據。

風險責任的分配與刑事責任的范圍

生活中，安全事故廣泛發生在社會生活的各個領域，那么，是不是一旦發生事故，就一定會有人為此承擔刑事責任呢？比如，交通安全事故幾乎每天都在發生，但是，我們很少聽說交通警察會為此承擔刑事責任；相反，在安全生產領域，發生安全生產事故后，作為負責生產安全的安全員卻通常要為此承擔刑事責任。

試問，為什么都是負責安全管理，安全員在刑事責任的范圍以內，而交通警察卻在刑事責任范圍之外呢？回答這一問題，我們需要聯系風險責任的分配加以分析和理解。

所謂風險責任的分配，是指社會生活中存在必然伴隨風險，但又為社會發展所必須的活動，該活動的參與者根據各自的地位、特點和社會的合理期待，需要合理分配風險產生的管控責任。安全員之所以為安全事故承擔刑事責任，從根本上說，是因為安全員承擔著生產行為產生的風險責任。如果客觀上沒有履行這一風險管控義務，便具備了客觀處罰根據；如果主觀上沒有履行風險責任的主觀注意義務，便具有了主觀處罰根據。

接下來，我們進一步說明交通警察為什么與安全員在承擔刑事責任上存在重大區別。這里需要把目光聚焦到交通風險與生產風險的區別上。應該說，交通風險與生產風險兩者貌似相近，但實際上卻存在巨大差異。

概言之，交通活動的參與者非常寬泛，交通風險的制造者和控制者首先和主要是社會一般人，而非交通警察。在法律上，交通風險被稱之為允許的風險，其危險程度和可控程度在社會可以接受的范圍內。由于交通活動數量極其龐大，且類型復雜多樣，交通警察無論在人員數量，還是在介入機會和能力上都無法與交通參與者本人相比。因此，交通風險責任首先和主要分配給交通參與人（比如需要考取駕照、遵守交通法規等），交通警察只有在行政法上，對特定交通領域的活動通過實施具體行政管理時，才會承擔該領域的交通風險責任，因而可能涉及犯罪。

這里需要注意的是，由于交通警察承擔風險責任時必然與其行政管理職權相關，因此一旦發生事故，并不觸犯責任事故犯罪，而是職務犯罪，即罪。這一點可以幫助人們澄清一種誤解――交通警察不承擔重大責任事故罪，因此就不承擔任何刑事責任。顯然，交通警察在行政管理的職責范圍內，當然有可能承擔刑事責任。比如，在交通事故現場，交通警察甲指揮不當，強令肇事者乙將肇事車輛停靠在機動車道內，導致其他車輛發生二次事故，造成第三人的死亡。本案中，由于甲到達現場指揮事故處理，交通風險責任就轉移給了甲，甲指揮不當發生二次事故，應該為此承擔罪的刑事責任。

相比而言，生產風險并非允許的風險，其危險程度和可控程度超越了社會能夠承受的范圍，屬于社會不允許的風險。在生產作業過程中，生產行為引起的風險雖然高，但集中在特定的生產領域，規模相對較小，設置專門工作人員便有機會和能力進行介入和控制。這里的專門工作人員便是安全員。與之比較，生產人員雖然在自己的支配范圍內也承擔著安全生產的義務，但在特定情形下，生產人員如不能在生產的同時兼顧風險管控，那么安全員無論在介入機會和控制能力上均具有優勢地位，因此，在上述情形中，風險責任首先由安全員承擔。如此一來，安全員在自己負責的生產領域，在其能力范圍內是生產風險的首要承擔者，一旦發生安全事故，當然需要追究刑事責任。

綜上所述，風險責任的分配與安全員承擔刑事責任存在必然聯系，正是因為風險責任的分配不同，才使安全員與交通警察在事故發生后，承擔刑事責任的情形有所不同。

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摘要: “酒駕肇事”是對當前發生的造成嚴重危害后果的酒后、醉酒駕駛行為的統稱。酒駕肇事行為人負刑事責任的根據在于行為人酒后、醉酒犯罪造成了嚴重的危害后果；行為人酒后、醉酒犯罪的原因行為與酒后、醉酒犯罪的結果行為之間具有直接因果關系；行為人實施酒后、醉酒犯罪的原因行為時具有完全刑事責任能力；行為人實施酒后、醉酒犯罪的原因行為是出于故意或者過失。我國《刑法》懲治酒駕肇事案件存在法條設置和刑罰制裁均缺失等方面的問題。 關鍵詞: 酒駕肇 事原因自由行為 法條設置 刑罰制裁 一、酒后、醉酒犯罪負刑事責任的根據問題 　 （一）酒后、醉酒犯罪的刑事責任能力特點 　 酒精對人體神經的毒害作用簡稱酒精中毒，也稱醉酒。醉酒一般可分為生理性醉酒和病理性醉酒。由于病理性醉酒屬于精神病的范疇，因此刑法上通常所講的醉酒是指生理性醉酒。 　 關于生理醉酒，醫學上一般將其分為三個時期：第一期為興奮期，又稱輕度醉酒，表現為脫抑制現象，如興奮話多、情緒欣快、易激惹、容易感情用事、招惹是非等，此期控制能力有所減弱。第二期為共濟失調期，又稱中度醉酒，此時醉者動作笨拙、步履蹣跚、舉止不穩、語無倫次、辨認和控制能力都有減弱。第三期為昏睡期，又稱高度醉酒，此時醉者面色蒼白、皮膚濕冷、口唇微紫、呼吸緩慢伴有鼾聲，此期可有一定程度的意識障礙。[1] 　 根據飲酒量和酒精發作周期的不同，酒后、醉酒行為人的刑事責任能力也呈現出不同的特點：第一，在興奮期，行為人雖然出現脫抑制現象，控制能力也有所減弱，但行為人的辨認能力完好，能辨認和控制自己的行為，其對自己酒后、醉酒時實施的行為仍然可能具有完全的刑事責任能力。第二，在共濟失調期，行為人的辨認和控制能力都有所減弱屬于限制刑事責任能力人，其對自己酒后、醉酒時實施的行為不能完全辨認和控制。第三，在昏睡期，行為人已經出現了意識障礙，其對自己的行為既無辨認能力也無控制能力，屬于無刑事責任能力人。 　 （二）酒后、醉酒犯罪的主觀心態特點 　 第一，根據醉酒原因的不同，醉酒可分為自愿醉酒和非自愿醉酒。在非自愿醉酒中，行為人醉酒系不得已而為，其主觀并未預見到醉酒的危險性。因此，在一般情況下，非自愿醉酒者主觀上對自己的行為既無故意也無過失。當然，對因非自愿醉酒陷入限制責任能力而犯罪，則可根據犯罪時的心態確定是否成立故意或者過失，并可依《刑法》第18條第3款的規定對其從輕或者減輕處罰。 　 第二，根據醉酒前有無犯意的不同，自愿醉酒又可以分為事前無犯意的醉酒和事前有犯意的醉酒。事前有犯意的醉酒，是指行為人出于逃避懲罰，減輕罪責的動機或想借酒精對神經的興奮作用來增強其犯罪勇氣，故意醉酒使自己陷入限制責任能力或者無責任能力狀態，并利用此狀態實施犯罪行為。事前有犯意的醉酒并因此而實施犯罪行為的，行為人主觀上具有故意。 　 第三，根據醉酒后的責任能力狀態不同，事前無犯意的醉酒又可區分為：一是因醉酒而陷入無責任能力狀態的事前無犯意醉酒；二是因醉酒而陷入限制責任能力狀態的事前無犯意醉酒。對于第一種情形，一般來說，行為人實施行為時無犯罪的故意、過失，但其對醉酒時具有故意或者過失。對此，可依其醉酒時對危害結果的心態而成立故意或者過失。對于第二種情形，行為人不僅對醉灑行為有故意或者過失，而且對犯罪行為的危害后果也有故意或者過失。對此，可依其犯罪時心態而成立故意或者過失。 　 （三）酒后、醉酒犯罪與原因自由行為 　 原因自由行為是指行為人由于故意或過失使自己陷于限制責任能力或者無責任能力狀態，并在此狀態下實施的危害社會的行為。[2]行為人使自己陷入無責任能力或者限制責任能力狀態的行為，稱為原因行為；在無責任能力或限制責任能力狀態下實施的符合犯罪構成的行為，稱為結果行為。[3]結合有關學說，我們認為，酒后、醉酒犯罪負刑事責任的根據主要在于： 　 第一，行為人的酒后、醉酒犯罪造成了嚴重的危害后果。我國《刑法典》第1條規定，刑法的目的是“懲罰犯罪，保護人民”。因此，盡管刑法既要保護人權也要保障人權，但是從社會政策的角度，刑法立法應當以社會公共利益為重，保護社會的根本利益，對于嚴重危害社會利益的行為予以懲處。這是行為人對其酒后、醉酒犯罪行為承擔刑事責任的社會基礎。 　 第二，行為人酒后、醉酒犯罪的原因行為與酒后、醉酒犯罪的結果行為之間具有直接因果關系。行為人酒后、醉后犯罪行為是行為人飲酒這一原因行為所引起的。行為人是整個飲酒行為、酒后或醉酒犯罪行為的發動者。行為人酒后、醉酒犯罪的原因行為和結果行為是一個行為整體，共同導致了危害后果的出現。行為人對此應當承擔刑事責任。這是行為人對其酒后、醉酒犯罪行為承擔刑事責任的行為基礎。 　 第三，行為人實施酒后、醉酒犯罪的原因行為時具有完全刑事責任能力。雖然行為人在實施危害行為時不具有刑事責

任能力或者只具有部分刑事責任能力，但是行為人在飲酒的時候完全能夠辨認和控制自己的行為，是完全刑事責任能力人，他有義務和能力控制自己的醉酒行為以防止發生危害社會的結果，但卻沒有控制。因此，行為人應當對此承擔刑事責任。這是行為人對其酒后、醉酒犯罪行為承擔刑事責任的行為人基礎。 　 第四，行為人實施酒后、醉酒犯罪的原因行為是出于故意或者過失。雖然行為人在醉酒狀態下實施犯罪行為的當時無責任能力或責任能力受到限制，因而在主觀上可能不具有犯罪的故意或者過失，但這種無責任能力或限制責任能力狀態的出現是行為人故意或過失造成的。行為人應當對其故意或者過失實施的行為承擔刑事責任。這是行為人對其酒后、醉酒犯罪行為承擔刑事責任的心理基礎。 　 因此，基于原因自由行為理論，行為人應當對其酒后、醉酒犯罪行為承擔刑事責任，并且不能從寬處罰。 　 二、酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設置問題 　 （一）我國酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設置及特點 　 在我國刑法中，可以規制酒后、醉酒駕駛犯罪的法條主要是《刑法》第115條關于以危險方法危害公共安全罪的規定和第133條關于交通肇事罪的規定。我國《刑法》第115條第1款規定：“放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。”第133條規定：“違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。”從我國《刑法》關于酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設置看，它的主要具有以下特點： 　 第一，在立法方式上，刑法沒有專門設置有關酒后、醉酒駕駛犯罪的法條，而是將酒后、醉酒駕駛與其他相關的不法行為放在一起統一規定。這種立法方式，在效果上，不利于有效發揮刑法有針對性地懲治酒后、醉酒駕駛犯罪的作用。 　 第二，嚴格區分了故意和過失犯罪。在法條設置上，我國《刑法》嚴格區分了故意的酒后、醉酒駕駛犯罪和過失的酒后、醉酒駕駛犯罪，并分別設置罪名。其中，對于故意的酒后、醉酒駕駛犯罪，依照以危險方法危害公共安全罪定罪；對于過失的酒后、醉酒駕駛犯罪，則依照交通肇事罪定罪。“只有當先前的肇事行為必然會造成當事人的死亡時，其逃逸行為，即‘不作為’才能構成間接故意殺人罪。”[4]而交通肇事中過失的確立與認定與現代社會的信賴原則密不可分。[5] 　 第三，在犯罪的成立條件上，規定必須發生了嚴重危害后果才負刑事責任。根據我國《刑法》第115條和第133條的規定，酒后、醉酒駕駛，只有發生了致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，才負刑事責任。在交通肇事罪的基本構成中，除要求以違反交通運輸管理法規為前提外，發生重大事故的結果是個非常重要的罪與非罪界線和適用不同量刑檔次的標準。[6] 　 （二）我國酒后、醉酒駕駛犯罪的法條設置缺失 　 第一，沒有將酒后、醉酒駕駛行為入罪。韓國2009年4月1日修訂的《道路交通法》第44條規定，任何人不得在醉酒狀態下駕駛車輛。對于違反者該項規定醉酒駕駛者，將被處以3年以下徒刑或者一千萬韓元以下罰金。[7]但是根據我國刑法的規定，在我國，酒后、醉酒駕駛只有造成了嚴重的危害后果才成立犯罪，單純的酒后、醉酒駕駛行為不是犯罪。這使得對酒后、醉酒駕駛犯罪的懲治延后。 　 第二，沒有規定拒絕酒精檢測的刑事責任。酒精檢測是認定行為人是否構成酒后、醉酒駕駛的重要保證。在國外，有不少國家規定對拒絕酒精檢測的行為可追究刑事責任。如韓國《道路交通法》就規定，交通警察在有相當理由認為駕駛人員處于醉酒狀態而駕駛人員拒絕酒精呼吸檢測的，要被處以3年以下徒刑或一千萬韓元以下罰金。但我國目前沒有這方面的規定。 　 第三，沒有將酒后、醉酒駕駛的部分共犯行為人罪。關于酒后、醉酒駕駛的共犯，日本2007年9月19日生效的《道路交通法》對酒后駕車做出了嚴格的規定，除對酒后駕車者本人嚴加懲處之外，還設有“車輛提供罪”、“酒水提供罪”以及“同乘罪”等新罪種。[8]這實際上將酒后、醉酒駕駛犯罪的多種共犯行為分別入罪了。我國最高人民法院2000年11月10日通過的《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》將部分指使、強令酒后、醉酒駕駛的行為納入了交通肇事罪的范圍，但并沒有規定提供車輛等幫助行為可以入罪。 　 三、酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁問題 　 （一）我國酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁檢視 　 關于酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁，主要體現為我國《刑法》第115條第1款關于以危險方法危害公共安全罪和第133條關于交通肇事罪的法定刑規定。 　 在法定刑的設置上，我國《刑法》第115條第1款關于以危險方法危害公共安

全罪的規定是“致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。我國《刑法》第133條關于交通肇事罪的法定刑則分為三檔，即“致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役”、“交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節的，處三年以上七年以下有期徒刑”和“因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑”。我國關于酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁主要具有以下特點： 　 第一，對過失的酒后、醉酒駕駛犯罪，法定刑設置很輕。根據我國《刑法》第133條的規定，在過失的情況下，對酒后、醉酒駕駛犯罪，最高只能判處7年有期徒刑。而同樣的情況，在日本可以判處15年有期徒刑，在英國可以判處10年有期徒刑。相比而言，我國交通肇事罪的法定刑設置非常輕。 　 第二，故意犯罪與過失犯罪的法定刑相差懸殊。根據我國《刑法》第115條、第133條和有關司法解釋的規定，在同樣是酒后、醉酒駕駛致1人重傷的情況下，對過失的酒后、醉酒駕駛致死的，最高只能判處3年有期徒刑，而對故意的酒后、醉酒駕駛致死的，則最低可判處10年有期徒刑、最高可判處死刑。兩罪的法定刑相差幅度較大。這為司法中的定罪量刑提出了新的要求。而為了防止量刑的規范，有必要建立案例指導制度和量刑規劃化制度。[9] 　 第三，在法定刑的設置上，沒有體現出酒后駕駛與醉酒駕駛的區別。國外不少國家和地區在酒后、醉酒駕駛犯罪法定刑的設置上都區分了酒后駕駛和醉酒駕駛。一般情況下，醉酒駕駛犯罪的法定刑要高于酒后駕駛犯罪。如根據日本《道路交通法》規定，對于醉酒駕車者處以5年以下有期徒刑或100萬日元以下罰款；飲酒駕車者處以3年以下有期徒刑或50萬日元以下罰款。[10]但是，我國刑法沒有酒后駕駛肇事和醉酒駕駛肇事的法定刑進行區分。 　 （二）我國酒后、醉酒駕駛犯罪的刑罰制裁缺失 　 第一，沒有規定罰金刑。對酒后、醉酒駕駛犯罪規定罰金刑，是世界上許多國家的通行做法。如韓國《道路交通法》關于醉酒駕駛罪和拒絕酒精檢測罪都規定了一千萬韓元以下的罰金。芬蘭《刑法典》關于迷醉狀態下駕駛、嚴重迷醉狀態下駕駛等犯罪中也都規定了罰金刑。對酒后、醉酒駕駛犯罪規定罰金刑，有利于剝奪犯罪分子的再犯能力，從加強對酒后、醉酒駕駛犯罪的懲治。我國《刑法》沒有在有關懲治酒后、醉酒駕駛犯罪的條文中規定罰金刑，是一個立法缺失。 　 第二，沒有規定資格刑。酒后、醉酒駕駛的資格刑主要是指吊銷駕駛執照和禁止駕駛。英國《1991年道路交通法》規定，醉酒或吸毒陷于不適宜狀態而駕駛車輛的，剝奪駕駛的期限不少于2年。在我國香港地區，兩次或者多次實施醉酒駕駛犯罪的，一般要吊銷不少于2年期限的駕駛執照，并處罰金。在我國，《道路交通安全法》規定了暫扣、吊銷駕駛執照以及禁止駕駛。但是，我國刑法中并沒有相關規定，而且《道路交通安全法》的處罰非常輕。因此，即便在對行為人判處刑罰的同時由公安交通部門按照《道路交通安全法》對酒后、醉酒駕駛者暫扣、吊銷駕駛執照或者禁駕，行為人仍然可以很快重新駕駛。這不利于對酒后、醉酒駕駛犯罪的懲治與預防，應當進一步加強刑法與《道路交通安全法》、《治安管理處罰法》等相關行政法規的協調。[11] 　 四、結語 　 我國刑法在懲治“酒駕肇事”案件方面，既存在法條設置上的缺失也存在刑罰制裁上的缺陷。但是，基于原因自由行為理論，出于保護社會利益的需要，我們必須加大懲治“酒駕肇事”行為的力度，為此需要從刑事司法、刑法立法等多個方面尋找解決的方案，“在立法技術的層面，刑法立法要處理好立法簡明與立法細密的關系”[12]。事實上，只有進一步嚴密懲治“酒駕肇事”行為的法網，并進一步加大刑法對“酒駕肇事”行為的懲治力度，才能充分發揮刑法懲治“酒駕肇事”行為的作用。 參考文獻： [1]參見湯濤、黃富穎：《原因上的自由行為與急性酒中毒的司法精神病鑒定》，載《法醫學雜志》2000年第4期。 [2]參見林山田：《刑法通論》，臺灣三民書局1984年版，第176頁。 [3]參見趙秉志：《論原因自由行為中實行行為的著手問題》，載《法學雜志》2008年第5期。 [4]參見龔昕炘、劉佳杰：《交通肇事因逃逸致人死亡的法律適用分析》，載《法學雜志》2008年第6期。 [5]參見毛元學：《信賴原則在交通肇事罪中的適用》，載《法學雜志》2009年第6期。 [6]參見黃偉明：《交通肇事罪構成中結果標準的數量因素分析》，載《法學雜志》2005年第2期。 [7]參見《韓國：新增醉酒駕駛車輛罪》，載《法制日報》2009年9月1日。 [8]參見陳曦：《關注酒后駕車：日本嚴懲酒后駕車同乘供酒者并罰》，www．xinhuanet．com，訪問日期：2009年8月20日。 [9]參見王瑞君：《案例指導量刑與量刑規范化》，載《法學雜志》2009

年第8期。 [10]參見陳曦：《關注酒后駕車：日本嚴懲酒后駕車？同乘供酒者并罰》，www．xinhuanet．com，訪問日期：2009年8月20日。 [11]參見彭鳳蓮、高雪梅：《與的協調研究》，載《法學雜志》2009年第8期。 [12]趙秉志、王燕玲：《改革開放30年刑法立法基本問題研究述評（下）》，載《法學雜志》2009年第3期。 ：lunwenwang.co

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犯罪學與刑法學聯系密切。隨著犯罪學的發展，刑法學領域取得巨大進展。在我國刑事制裁領域，由于注重犯罪人的不同情況、犯罪原因的復雜性和犯罪預防的多層次性，與刑罰處罰相對應的相關刑事制裁手段也應運而生。但是，在刑事司法實踐中，對于中國刑事制裁框架內的具體法律內容并沒有全面適用，尤其是刑罰處罰之外的制裁手段在刑法中的法律地位較低，因此，重新審視中國的刑事制裁體系十分迫切。

一、犯罪學發展背景下刑事制裁框架之依據

在19世紀以前，受社會發展的限制，對于犯罪現象的基本研究方法主要依賴理論思辨，因而當時的研究成果并不能切實運用于司法實踐。從19世紀中后期開始，在自然科學領域，學者們逐漸擺脫了抽象的理論思辨，重視用實證的方法對相關自然現象進行科學分析，取得了重大的進步。隨著社會的進步，自然科學研究方法逐漸推廣，以定性和定量的方法研究犯罪的實證犯罪學理論積極吸取統計學、心理學、生物學、社會學等各個學科的研究成果探究犯罪學的相關問題，對于犯罪現象的研討從宏觀、抽象的角度轉向微觀、實證，并取得了較大的進展。由于研究方法的突破，犯罪學針對犯罪現象的研討更具操作性，也更可靠，刑法理論在犯罪學發展的背景下有了開放的進展，在完善刑法理論的過程中，針對犯罪人的制裁添注了新的思路，這為刑事制裁框架的確立提供了堅實的理論依據。

在我國，基于對犯罪現象及犯罪人的冷靜考量，刑法根據犯罪人不同的社會危害性、人身危險性等因素進行處置，因而，刑法對犯罪的制裁手段發生轉化，制裁犯罪、承擔刑事責任的方式由刑罰方法擴展到非刑罰處罰和單純宣告有罪。依據中國刑法第37條的規定：“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。”非刑罰處罰包括教育手段、民事手段、行政手段，對其運用較輕緩的手段予以制裁。在我國的刑事法律體系中，非刑罰處罰就是對免除刑罰處罰的犯罪人，給予刑罰以外的實體上的處罰。單純宣告有罪的法律依據也源于刑法第37條的具體規定，“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以……”，基于該法律規定，對于免予刑事處罰的犯罪人可以給予非刑罰處罰也可以不予非刑罰處罰，如果不給予非刑罰處罰，就是單純宣告有罪。單純宣告有罪，是一種單純的否定評價，適用于免除刑罰處罰并且不需要給予非刑罰處罰的罪犯，因而，在司法實踐中，由法官單純對犯罪人的行為進行有罪宣告，不再對該犯罪人予以其他任何刑事否定，這種有罪宣告即是對犯罪人的譴責和處置，在現實生活中也會由于該有罪宣告導致犯罪人被貼上犯罪的標簽，因而也是一種承擔刑事責任的方法。

二、刑事責任內涵拓展前提下刑事制裁框架之重構

在犯罪－刑事責任－刑罰框架內，傳統刑法理論認為刑事責任是一個抽象概念，刑事古典學派將刑罰作為實現刑事責任的唯一途徑，在某種意義上，刑事責任只是一個理論假設，并不具有現實意義。黑格爾認為，懲罰是犯罪人應有的權利，是其自己意志決定的行為，作為自己主張的權利，犯罪人反對權利被侵犯。他的犯罪是對權利的否定，而刑罰是對這種否定的否定，是依犯罪人自身的要求加之于自己身上的。既然行為人自己選擇了犯罪，就應該對其給予一種報應，即刑罰。

隨著社會的發展，刑事法學理論也有明顯的進步，主要體現在刑罰的內涵不斷擴充，犯罪、刑事責任和刑罰之間的關系發生了變化，刑事責任理論得到不斷充實，刑事責任自身具有了懲罰性，這種懲罰性體現在限制、剝奪犯罪人權益的各種制裁手段上，也包括引起犯罪人在政治上、生活上、名譽上不利的各種方法，因此，刑事責任具有了實質意義即對犯罪行為的否定評價和對犯罪人的譴責。刑事社會學派認為犯罪人有承擔國家刑事處罰的義務，同時也具有要求國家對其予以幫助、矯正、使其早日回歸社會的權利，國家對犯罪人有運用制裁手段的權利，同時也擔負矯正、教育犯罪人的義務。作為刑事社會學派之代表人物，馮?李斯特就認為刑罰不能僅靠本能的報應，而應當符合必要性和合目的性，刑罰是屬于國家的，他希望在并不遙遠的將來，國家權力侵害公民法律權利的現象將被消滅。

現代刑法學理論認為，報應刑理論與目的刑理論都有其不足。報應刑理論強調刑罰的報應，把對罪犯的懲罰解釋為罪犯自己要求的權利，從而忽視了刑罰本應具有的目的性；而目的刑理論主張刑罰并不在于施加給犯罪人痛苦，并從全新的視角詮釋刑罰，由此導致了刑罰方式的變革。但是，目的刑論僅重視刑罰的教育理念，而漠視刑罰本應具有的痛苦屬性，其作用也受到限制。折中派即現代刑法學理論汲取前兩者的優勢，認為刑罰既不基于絕對的報應，也不只是教育或者治療，而應當認為它既有復仇、懲治、給犯罪人施加痛苦的本質，也有幫助、教育、治療犯罪人的品質的要求。日本刑法學者草野豹一郎認為，在當今，無論是司法實踐還是公民的法律意識，其實都與報應思想有著千絲萬縷的聯系，但刑罰的本質并不僅僅在于報應，刑罰的目的應當是目的刑論與報應刑論的結合，因為目的刑的真正實現要有賴于刑罰給犯罪人造成一定痛苦，同時，也只有給犯罪人造成一定痛苦才能真正發揮刑罰改造犯罪人的作用。

由于刑罰的具體規定與拓展后的刑罰內涵相脫節，一些與刑罰方法明顯不同的非刑罰措施出現了，這些措施十分輕緩，但也與刑罰具有同樣的法律價值。所以，傳統的刑罰方法并不僅僅是唯一的法律后果，在追究犯罪人刑事責任時，民事措施、教育性措施和行政性措施也成為刑事責任的承擔方法。前蘇聯學者巴格里－沙赫馬托夫認為，刑事責任在解決具有巨大社會政治意義的任務時，也具有社會性質。這種社會性質表現為國家和社會對行為本身和實施行為的人在道德上及政治上作出不良的評價，在刑事責任中得到了實際體現。因此，基于犯罪學理論的進展，為對犯罪現象進行更好的控制，刑事責任理論適應了法律現實并具備了成熟的法律地位、具有實體性的法律意義。基于刑事責任理論的發展，刑事責任的法律后果發生演進，刑罰方法僅是承擔刑事責任的一種方式，因此，以更加開放的犯罪、刑事責任和刑事制裁模式取代了犯罪、刑事責任、刑罰這一傳統法律模式，在具有刑事責任的情形下，如何承擔刑事責任是司法實踐部門都重視的課題；承擔刑事責任的實質依據是犯罪的社會危害性和犯罪人的人身危險性，由于犯罪種類多樣，其社會危害性和人身危險性也就有程度上的差異，因而，刑事責任的承擔方式也就各有不同。我國的刑事責任承擔方式包括這樣三種：一、適用刑罰處罰承擔刑事責任；二、適用非刑罰處罰承擔刑事責任；三、適用單純宣告行為是犯罪、行為人是犯罪人的方式來承擔刑事責任。刑罰處罰是承擔刑事責任的最重要的方式，大部分犯罪人主要通過刑罰處罰這一方式承擔刑事責任，在我國，最嚴厲的刑罰處罰可以剝奪犯罪人的自由與生命，因而是三種刑事責任承擔方式中后果最為嚴重的一種。適用非刑罰處罰也是實現刑事責任的方式之一，即對犯罪情節輕微，不需要適用刑罰處罰的犯罪人適用的較輕緩的制裁措施；通過對犯罪人予以教育手段、民事手段、行政手段等刑罰之外的方法達成懲罰和預防犯罪之目標，它也體現了對犯罪行為的否定評價和對犯罪人的法律譴責。單純宣告有罪是承擔刑事責任的又一方式，隨著法治文明的進展，對于刑事責任的認識也逐漸深入，這種方式也是合理的法律命題。可見，刑事責任的承擔方式由單一走向多元；這將是法律發展的一種表現，也是社會發展的必然結果。

三、否定評價權威下刑事制裁框架之反思

由于受社會發展水平、法律傳統的影響，刑事制裁的具體內容在不同國家是不一致的，有些國家未將死刑作為刑事制裁手段，有些國家將緩刑作為一種刑罰方法，盡管刑事制裁手段各有不同，但基于對犯罪學研究成果的汲取，各國都設置不同的刑事制裁措施實現對犯罪人的處置，針對重罪適用較重的制裁措施，針對輕罪適用較緩和的制裁手段。

中國刑法理論的刑事制裁框架包括刑罰、非刑罰處罰和單純宣告有罪，三者都發揮著刑法懲罰和制裁犯罪的功能。國家在追究犯罪人刑事責任的過程中，刑罰方法適用于犯罪情節嚴重、性質惡劣的案件，非刑罰處罰與單純宣告有罪適用于犯罪情節輕微、不需要予以刑罰處罰的犯罪，三者都是依據刑法法律規定產生的直接法律后果，來承擔相應的刑事責任，可見，社會危害性大小和人身危險性程度決定犯罪人將被適用何種具體刑事制裁方法。其中，刑罰是整個法律系統中最嚴厲的懲治措施，它既可以剝奪罪犯的財產和政治權利，也可以剝奪犯罪人的自由甚至生命，而非刑罰處罰和單純宣告有罪則對罪犯則運用較和緩的措施予以懲治，甚至單純的有罪宣告即可以實現對罪犯的否定評價。

三種刑事制裁的手段由我國刑法明文規定，是法院處理刑事實體問題的當然法律后果。我國刑法第32條和第33條是刑罰處罰的法律規定，第37條是非刑罰處罰、單純宣告有罪的法律規定，這些法律條文的內涵是其適用于法律實踐的法律基礎。人民法院在審理刑事案件的具體過程中，應根據犯罪的具體情況確定其社會危害性及人身危險性，從而做出實體上的解決。但是，有權適用刑事制裁的機關并不完全相同，在我國，除非刑罰處罰中的行政處罰和行政處分措施只能建議主管部門實施、人民法院不能直接判決外，有權適用其他刑事制裁措施的機構只能是人民法院。我國刑法典中，三種刑事制裁手段共同構成刑事制裁體系，它們都具有懲罰和預防犯罪的目標指向，具有教育、改造和懲治犯罪人的功能，具有刑事否定的特性。同時，它們的法律后果也有差異，被判處有期徒刑者，在刑罰執行完畢之后若又犯罪，當符合累犯所應具備的法律條件時，應依據相關規定從重處罰，而適用非刑罰處罰、單純宣告有罪的前提則是“不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”，即不執行刑罰，因此，也就無上述累犯的法律后果。

在我國刑事制裁框架構建過程中，需要解決如下難題：非刑罰處罰所體現的各種措施，在我國的法律體系中主要表現為教育、民事和行政措施，那么，將非刑罰處罰作為一種刑事制裁的措施，它有何依據？探討這一問題其實也是對單純宣告有罪這種刑事制裁方式的反思。無論非刑罰處罰還是單純宣告有罪都是犯罪人在承擔刑事責任的前提下采取的制裁手段，而刑事責任具有獨立的法律意義，刑事責任的承擔表明了對社會秩序的遵守，當單純宣布某種行為需要承擔刑事責任、單純宣布行為人的行為是違法刑法的行為時，就是一定意義上對社會秩序的恢復，適用哪種具體方法承擔刑事責任是刑法運行過程中的又一內容。我國的非刑罰處罰主要表現為教育、民事和行政措施等方式，這些是承擔刑事責任的另一個層次的具體內容，在它被具體適用前已被較為抽象的“承擔刑事責任”的否定評價所限定，因而，非刑罰處罰措施體現了刑事制裁特性，發揮著懲罰和矯正犯罪人的功用。單純宣告有罪這種承擔刑事責任的方式在司法實踐中很少適用，但其在刑法理論中是合法的法律現象。法官對行為作有罪宣告，但并不予以刑罰處罰或者非刑罰處罰，當單純宣告行為人的行為是犯罪行為時，刑事責任得以實現，犯罪人未承擔任何實體上的不利后果，僅是法官的有罪宣告，實現刑事責任的方式僅僅是抽象的否定評價和譴責。按照傳統的法律思路，由于單純宣告有罪沒有實現刑事責任的具體載體，因而這種刑事責任承擔方式是不存在的，但刑事責任理論的進步在于其本身所具有的獨立意義和對刑事責任具體承擔方式的刑事否定，進而，通過單純宣告有罪就能實現刑事責任的目標；同時，非刑罰處罰的具體手段經過刑事否定已經異于非刑事法律環境下單純的教育、民事及行政措施。由此可見，非刑罰處罰與單純宣告有罪構成了刑法基本原則指導下的刑事制裁的重要組成部分。

四、法律資源配置理念下刑事制裁框架之厘清

當今犯罪學發展的重要表現之一是犯罪經濟學原理的運用。犯罪經濟學是經濟學的一個分支，經濟學則是一門關于選擇的科學，它探討人如何在各種繁雜的環境下進行最有效益的選擇，人的選擇行為不僅包括物質財富的分配，還包括其他社會實踐，例如犯罪行為。犯罪經濟學的研究范圍是十分寬泛的，它包括研究人們為何實施犯罪行為、政府需要配備多少社會資源才可能有效預防和打擊犯罪，刑法資源與其他社會資源的就如何有效分配問題等。作為一種科學，犯罪經濟學原理用看不見的手調整犯罪市場的運作，并對犯罪與刑罰等范疇起著調控作用。

所有社會控制手段都需要國家不同程度的資源投入，在可能利用的資源總量有限的前提下，國家和社會需要解決社會控制資源的合理分配問題。因此，在遵守犯罪經濟學發展規律的前提下，必須用科學的方法配置法律資源，否則會導致法律失衡的后果。刑事制裁框架內容的豐富基于法律資源配置的需求，既體現了我國寬嚴相濟刑事政策的要求，又是刑法謙抑理念和教育思想的貫徹。

犯罪經濟學研討刑罰手段與其他社會控制手段的配置問題，其實質就是運用國家的刑罰手段還是運用其他社會防控手段進行社會控制的問題。對行為投入過多的刑罰資源，過多地依賴國家刑法的控制力量，將影響其他社會控制手段的資源配置，影響適用教育、文化或道德等其他社會控制手段預防違法行為；并且，刑罰采用損害犯罪人權益的方法保護被害人的利益，作為最嚴厲的國家強制制裁方法，其使用不當蘊含著侵犯人權的巨大風險，若犯罪與刑罰的涉及面過寬，刑法張力過大，必將導致法令滋彰，國家刑罰權的任意配置。

與西方國家比較，我國的犯罪圈范圍較窄，不包括“自己是被害人的犯罪”和“無被害人的犯罪”，并僅對嚴重的交通犯罪予以定罪量刑，對一些早已脫離現實的犯罪（例如投機倒把罪），進行了非犯罪化。由于我國與西方國家的犯罪圈范圍差距較大，非犯罪化的表現并不突出，可以說，我國非犯罪化的范圍是極小的；而隨著我國社會的全面進步，我國的犯罪化進程逐漸加速，范圍較廣泛，有多種新型犯罪大量涌現，例如信用卡犯罪、計算機犯罪、環境犯罪等等。意大利刑法學家帕多瓦尼認為，刑法體系的發展是沒有止境的，人們要想使該體系的完好有效，就應當針對擴張刑法體系的定罪化作用力，來保持一種非犯罪化的反作用力，把所有不再具有重大社會意義的行為放到次要地位。犯罪經濟學原理也認為，犯罪化與非犯罪化是個相互作用的過程，它們隨著社會發展的影響而相應有所變化。

非刑罰處罰、單純宣告有罪并沒有改變對某些行為的刑事否定評價，而是立法者從刑事政策的角度考量改變了對犯罪行為的處置措施，其所懲治的行為仍是犯罪行為，犯罪人對此須承擔相應的刑事責任，但實現刑事責任的方式由刑罰處罰轉變為教育、民事、行政措施或者法律單純的否定評價。兩者并沒有使人們的自由范圍擴大，也沒有使法律限制放寬，其真實意圖就是要實現對犯罪行為的有效控制，同時也有利于快速處置輕微的犯罪行為。非犯罪化是依據立法者的意志，將法律先前規定為犯罪的行為從刑事法律規定中撤銷，使該行為合法化或者行政違法化。該行為將脫離了刑法，行為主體不需要承擔相應的刑事責任，即該行為不是犯罪。非犯罪化的理論意義，在于避免刑法對人們社會生活的過度干擾，將刑法應當歸罪的行為范圍控制在確保國家、社會秩序和維護公共法益所必需的最低范圍內，使刑法資源著重處置嚴重犯罪。刑罰處罰以外的刑事制裁手段與非犯罪化有明顯的區別，同時，兩者也有密切的聯系；受犯罪經濟學原理的制約，根據立法者的意圖，配置珍貴的法律資源，將其限定于應承擔刑事責任但不以刑罰方法處罰的范圍內，節約有限的刑罰資源，這也是根據犯罪經濟學原理進行的互動。國家將部分法律資源配置到犯罪化的行為中，同時也把部分犯罪行為非犯罪化，如果以刑罰處罰之外的措施予以制裁仍能實現報應、預防目的則適用非刑罰處罰或單純宣告有罪。在此情況下，并沒有改變其行為刑事違法性的法律評價，仍然認為行為人的行為是犯罪行為，行為人應該承擔刑事責任。同時，實現刑事責任的方式不同于刑罰，而是運用其他刑事制裁措施實現對犯罪人的制裁，節約了刑法資源，這也與非犯罪化的具體實現方式之一，行政違法化，有相似之處。

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一、前蘇聯刑法學界對刑事法律關系之界定

刑法學界學者們對于什么是刑事法律關系意見不一。在前蘇聯，關于刑事法律關系（前蘇聯學者多稱之為刑法關系）的概念，主要存在以下幾種代表性觀點：

1.Н·А·別利亞耶夫、М·И·科瓦廖夫認為“現行的刑事立法在規定禁止實施危害社會行為的同時，還對人的行為進行調節。如果法律的要求遭到破壞，就會產生犯罪人和國家之間在適用被破壞的刑事法律規范法定刑方面的特殊關系。這種關系叫做刑事法律關系。”3他們指出，在刑事法律關系的主體中，一方是國家，另一方是實施了犯罪的人，決定和產生刑事法律關系的法律事實是實施犯罪，也就是實施了刑法所規定的危害社會的行為。持類似觀點的前蘇聯學者還有А·А·波翁特科夫斯基、М·С·斯特羅戈維奇、В·С·馬尼科夫斯基等。А·А·波翁特科夫斯基贊成刑法關系是在國家和犯罪分子之間形成的，把刑法關系看作是“個人與國家之間的一種特殊關系；它是犯罪人和國家之間因犯罪行為而產生的、受刑罰規范調整的關系，而犯罪行為則是產生法律關系的法律事實”4；В·С·馬尼科夫斯基把刑法關系看作是“受社會主義刑法規范調整的特殊的社會關系。這種關系是在蘇維埃國家和犯罪人之間產生的，根據法律對刑法關系參加者規定的權利和義務，對犯罪人追究刑事責任和適用刑罰，以維護蘇維埃制度和社會主義法律秩序。”5

2.А·Л·里夫林認為刑法關系是國家機關和罪犯、被告人之間因犯罪行為而產生的、受刑罰規范調整的關系。他強調刑事法律關系的一方不是國家，而是并且只能是國家機關；刑事法律關系的另一方不僅包括罪犯，還有可能被法院宣判無罪的被告人和受審人。持類似觀點的前蘇聯學者還有я·М·布拉伊寧、Н·Н·波良斯基等。я·М·布拉伊寧認為刑法關系是與犯罪作斗爭的國家機關和犯罪人之間在刑法基礎上建立起來的關系。Н·Н·波良斯基認為“國家和罪犯之間不存在法律關系”6，刑事法律關系的主體之一是蘇維埃懲罰機關。

3.В·Т·斯米爾諾夫認為刑法關系是指在法院對其作出并且發生法律效力的有罪判決的人或者具有前科的人與法院，或者領導前蘇聯經濟、文化和教育的國家機關，或者負有勞動改造、勞動改造檢查等職責的專門機關，或者社會團體和職工集體之間因法院發生法律效力的有效判決而產生的法律關系，在該情況下法院責成它們負責對被判刑人進行改造教育。

4.Н·И·扎戈羅德尼科夫認為刑法關系是指存在于實施了犯罪的自然人與代表國家直接參與刑法關系的主管機關之間的法律關系。持類似觀點的前蘇聯學者還有Н·А·斯特魯奇科夫、В·Н·庫爾良茨等。Н·А·斯特魯奇科夫認為“刑法關系是以司法機關（調查、偵查、監察及法院等機關）為代表的國家和實施了危害社會行為的罪犯分子之間的關系。”7В·Н·庫爾良茨認為刑法關系的主體之一是國家，但是國家是通過自己的機構間接參加刑法關系的，而不是直接介入刑法關系中。

二、我國刑法學界對刑事法律關系之界定

在我國刑法學界，關于刑事法律關系的概念，主要存在以下幾種代表性觀點：

1.刑事法律關系是指刑事法律所調整的國家與公民（包括某些特定法人）之間的一種社會關系。在刑事法律關系中，權利與義務的主體一方是以公安機關、檢察機關、法院為代表的國家，另一方是觸犯了刑事法律或者為刑事侵害行為所侵害或者依法參與刑事訴訟活動的公民。刑事法律關系由刑事法律關系的主體、內容、客體三部分組成，可以其性質可以分為刑事實體法律關系、刑事程序法律關系和罪犯改造法律關系。8

2.刑事法律關系是指在犯罪人與國家司法機關之間因為犯罪事實而產生的、由刑事法律規范所調整的一種特殊的社會關系，即法律上的權利義務關系。9

3.刑事法律關系是指由于犯罪而產生的、存在于國家與犯罪人之間的特殊權利義務關系。它屬于部門法律關系，受制于、淵源于憲法法律關系。10

4.刑事法律關系是指由國家刑事法律規定加以調整的因為違法犯罪行為而引起的具體控罪主體和具體犯罪主體之間為解決犯罪構成和刑事責任而形成的一種社會關系。11

5.刑事法律關系是指因以犯罪為核心的法定事實為依據而產生、變更、消滅，由刑事法律規范加以調整的國家與犯罪人之間的受制約的刑罰權與有限度的刑事責任的關系。12

三、刑事法律關系范疇之厘清

綜觀上述學者對刑事法律關系的定義，他們的共同認識有以下幾點：第一，刑事法律關系以現實的刑事法律規范為前提，并由其確認和調整；第二，刑事法律關系產生的根據是犯罪人所實施的符合刑事法律所規定的犯罪構成的行為；第三，刑事法律關系是一種權利義務關系，并由國家強制力予以保障。上述學者對刑事法律關系的概念的論爭集中在以下幾點：第一，刑事法律關系的主體范圍；第二，刑事法律關系的客體范圍；第三，刑事法律關系的內容；第四刑事法律關系產生和消滅的時間點。

筆者認為，刑事法律關系作為一種客觀存在，是以社會關系為原型的法律關系在刑法領域的折射。法律關系是指法律所確認和調整的社會生活關系或者法律關系主體之間基于一定的法律事實而形成的法律上的權利和義務關系。法律規范是法律關系產生的前提，沒有法律規范的確認和調整，社會關系就不可能上升為法律關系，因而法律關系是社會內容和法的形式的統一。法律規范將社會關系類型化為抽象法律關系（規范意義的法律關系）的同時，通過法律事實直接支配具體法律關系（事實意義的法律關系）。刑事法律關系是由刑法規范調整的一種特殊法律關系，雖然它與其它部門法律關系不盡相同，但是它在其本身的存在、性質、內容、產生、變更、消滅都取決于相對應的部門法律規范和特定時空的社會物質生活條件等方面與其它部門法律關系是相通的。刑事法律關系是行為人實施符合刑事法律所規定的犯罪構成的行為后，存在于該犯罪人與國家之間，由刑事法律規范加以確認和調整，以刑事實體法律關系為內容，以實現刑事責任為首要目標的法律關系。在刑事法律關系中，國家即擁有懲罰罪犯的權利也承擔進行刑事責任追究的義務；犯罪人既要承擔因犯罪而受懲罰的義務也是某些權力的主體。需要指出的是，雖然國家由于其自身特點的限制并不直接參與這種意義上的刑事法律關系，而是由具體的公檢法機關代表其間接介入該法律關系之中，但不能因此以這些具體國家機關來取代國家在該法律關系中的主體地位。

參考文獻：

[1]〔蘇〕Н·И·馬茨涅夫. 刑事責任的概念[J]. 法學，1980年，第4期.

[2] [4] [5] [6] [7]〔蘇〕Л·В·巴格里-沙赫馬托夫. 刑事責任與刑罰[M]. 韋政強，關文學王愛儒譯. 北京：法律出版社，1984年9月，第一版. 第28頁.

[3]〔蘇〕Н·А·別利亞耶夫，М·И·科瓦廖夫. 蘇維埃刑法總論[M]. 馬改秀，張廣賢譯. 曹子丹校. 北京：群眾出版社，1987年，第25頁.

[8]謝望原. 論刑事法律關系[J]. 法學論壇，1992年第1期.

[9]陳明華. 論刑事法律關系的幾個問題[J]. 寧夏社會科學，1987年第4期.

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（1）認為環境刑事責任是指行為人故意或過失地實施了嚴重危害環境的行為，并造成了人身傷亡或公私財產的嚴重損失，從而構成犯罪所應承擔的刑事法律后果。 [2] 諸如此類的表述還有：環境刑事責任是指故意或過失實施了嚴重危害環境的行為，并造成了人身傷亡或公私財產的嚴重損失，已經構成犯罪所要受到的刑事制裁。 [3]

（2）認為環境刑事責任是指單位或個人因違反環境保護法律規范，嚴重破壞環境資源，導致嚴重的環境污染，造成或者可能造成公私財產重大損失或者人身傷亡的嚴重后果，構成犯罪所應負的刑事方面的法律責任。[4]

（3）認為環境刑事法律責任是指環境刑事法律關系的主體因違反環境法律法規的規定，或違反環境行政和民事合同的約定，嚴重破壞了法律上的或合同中的功利關系或道義關系所應承擔的對人、單位、國家、社會和環境的補償、懲罰或其他性質的具有強制性的不利刑事法律后果。[5]

應當承認，上述種種定義，都從某一個側面對環境刑事責任的內涵或外延進行了揭示，有助于啟發我們進一步探討環境刑事責任的科學定義。但另一方面，這些定義又都分別存在一些問題，有必要加以評述和指正。但在評述和指正這些定義之前，我們有必要先就環境刑事責任的定義方法問題談兩點看法。

首先，我們在界定環境刑事責任的定義時，應當采取“就簡棄繁”的原則，盡可能地用簡單明了的語言準確表述出環境刑事責任的內涵及外延，就是說，“如無必要，勿增實體”。尤其切忌將環境刑事責任的定義表達得過于抽象和復雜，否則，將只會給人們理解環境刑事責任的準確含義帶來困難。其次，任何定義都是相對的、有條件的，不能企望一個定義里揭示事物的一切。正如恩格斯所指出的，唯一真正的定義是事物本身的發展。所以，我們界定一項事物時，沒有必要追求一個絕對適合該事物的“恰當”定義。以此為基點，在界定環境刑事責任的定義時，我們只需要揭示該定義最本質的特征，使其能夠與其他法律責任（如環境民事責任、環境行政責任、軍事犯罪刑事責任、生命科技犯罪刑事責任等）區別開來即可，而沒有必要將其界定得過細、過精。立足于上述兩點看法，我們來評述一下上引三種關于環境刑事責任定義的表述。

二、對以上環境刑事責任定義的評述

首先，就定義（1）而言，該定義是當前國內法學界尤其是環境法學界對環境刑事責任最常見的表述，但事實上，這種定義方式存在較為嚴重的問題。因為依據該定義，我們不難推導出這樣的結論，即：行為人故意或過失實施的嚴重危害環境的行為，只有在造成了人身傷亡或公私財產的嚴重損失，從而構成犯罪的情況下，才可以承擔刑事責任。那么，我們不僅要產生疑問，假如行為人所故意或過失實施的嚴重危害環境的行為沒有造成了人身傷亡或公私財產的嚴重損失，是否就不應當承擔刑事責任呢？假如從該定義的字面意思來理解，答案似乎只能是肯定的。然而，事實上，刑法在規定環境犯罪的刑事責任時，并沒有以“造成了人身傷亡或公私財產的嚴重損失”作為要件，在很多情況下，行為人所實施的嚴重危害環境的行為即便沒有造成人身傷亡或公私財產的嚴重損失，也需要承擔刑事責任。例如，我國刑法規定的“非法處置進口廢物罪”、[6] “非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪”、[7]“非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪”[8]等，都沒有以“造成人身傷亡或公私財產的嚴重損失”為犯罪構成要件。從這一點上來說，該表述對環境刑事責任定義的界定存在比較大的問題，不宜以此來理解和把握環境刑事責任的定義。

其次，就定義（2）而言，該定義盡管看似較為全面，但卻容易給人以混亂的感覺，導致人們對環境刑事責任產生錯誤的認識。因為該定義中內含了五個限定條件，即：“因違反環境保護法律規范”、“嚴重破壞環境資源”、“導致嚴重的環境污染”、“造成或者可能造成公私財產重大損失或者人身傷亡的嚴重后果”、“構成犯罪”，但該定義卻并沒有明確這五個限定條件的關系如何，是遞進關系呢？還是并列關系？而從法理上來說，這五個限定條件關系如何將直接導致環境刑事責任內涵的不同。例如，假如是并列關系，則環境刑事責任顯然就是指包括單位或個人因違反環境保護法律規范而構成犯罪所應負的刑事方面的法律責任、單位或個人因嚴重破壞環境資源而構成犯罪所應負的刑事方面的法律責任、單位或個人因導致嚴重的環境污染而構成犯罪所應負的刑事方面的法律責任、單位或個人因違反環境保護法律規范而造成或者可能造成公私財產重大損失或者人身傷亡的嚴重后果所應負的刑事方面的法律責任等在內的法律責任。而假如是遞進關系，則環境刑事法律責任就只能是指單位或個人因違反環境保護法律規范，嚴重破壞環境資源，從而導致嚴重的環境污染，并造成或者可能造成公私財產重大損失或者人身傷亡的嚴重后果，以致構成犯罪所應負的刑事方面的法律責任。顯然，在并列關系與遞進關系的不同情況下，人們根據該定義會對環境刑事責任有不同的理解。基于此，我們認為，定義（2）有畫蛇添足之嫌，也沒有對環境刑事責任作出相對科學的界定。

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1913年，德國學者高登修密特（goldschmidt ）發表題為《緊急狀態為責任問題之一》的論文。高氏對德國關于緊急避險的規定進行了分析，認為在該規定中，除了包含阻卻違法事由之緊急避難外，更包含阻卻責任事由之緊急避難。因為在緊急避難中，行為人既然具有責任能力，且系基于故意或過失而實行該行為，那么，阻卻責任之事由，必然是故意或過失及責任能力以外的第三個責任要素。在這里，高氏所謂的“第三個責任要素”，與費蘭克所說的“隨附情狀”不同，是指義務規范的違反性。他認為，除了要求個人外部行為必須遵守的“法律規范”外，還有命令其必須采取遵守“法律規范”的內心態度的“義務規范”。如果違反法律規范，引起違法性；違反義務規范，則將引起責任。

第一次世界大戰后，德國學者費洛依登海爾（frendenhal）于1922年發表題為《責任與非難》的論文。當時，戰敗后的德國經濟崩潰，人民生活困難。作者主張行為人如果是迫于生計，不得已而為，則不應追究其刑事責任，否則即違反人性。主張責任之實質，應當存在于“行為人應當采取其他態度且能采取而不采取，竟然違反此期待而敢為其行為”之上。換言之，責任的實質在于適法行為之期待可能性，并主張期待可能性應包含在故意和過失的概念之中。

繼上述諸家之說后，大體上完成期待可能性理論的是德國學者舒密德（schmidt）。舒氏認為，“責任乃違法行為之非難可能性”， 而這種非難可能性之基礎在于“實行違法行為心理過程中的缺陷”。他認為，高登修密特所主張的“法律規范”與“義務規范”，在理論上或時間上同時并存，并不妥當，必須加以修正，認為兩者是在前后繼承的縱的方面發揮作用，實質上是同一法規范在不同層面上發揮作用而已。進而根據“評價先于命令”的理論，主張法規具有下述兩種作用：（1 ）評價規范作用，以判斷某一行為是適法還是違法，這是一種純客觀的價值判斷，因此，對一般行為人，無論有無責任能力，均可適用。（2 ）命令規范作用，即命令行為人必須決意采取適法行為而不得采取違法行為，這是一種責任判斷，所以只能是依據命令而為意思決定之人，如違反其期待而決意實行違法行為時，才發生責任問題，而責任則是由心理要素與規范要素組合而成的。在心理要素方面，行為人對其行為性質、結果及行為與結果之因果關系有認識。在規范要素方面，必須足以認定行為人實際發生的心理活動有缺陷，以及引起違法結果的意欲為不應有之意欲，并且可以期待該行為人采取適法行為，以代替其實際采取的違法行為。舒氏認為，責任乃是以具有責任能力為前提的心理事實與價值判斷的結合。（注：參見高仰止著：《刑法總則之理論與實用》，（臺灣）五南圖書出版公司1983年版，第286～287頁。）

日本刑法學者對期待可能性理論亦頗多研究，期待可能性作為阻卻責任事由，在日本刑法學界基本上已成通說。日本刑法學者瀧川幸辰認為，責任要素應由以下內容組成：責任能力、責任條件和基于義務意識支配行為的可能性。刑法僅能對具備以上要素的行為期待行為人為合法行為，而行為人不為合法行為，實行違法行為時，則可以對其加以非難。因此，責任問題的核心，在于合法行為的期待可能性。日本刑法學者佐伯遷仞亦認為，刑法阻卻原因，并不是與犯罪的違法性、有責任性無關，只是因為沒有合法行為的期待可能而阻卻刑事責任，不予科處刑罰。（注：參見張文等著：《刑事責任要義》，北京大學出版社1997年版，第41～42頁。）此外，日本刑法學者大＠①仁亦認為，責任的要素包括責任能力、故意或過失及合法行為的期待可能性。（注：［日］大＠①仁著：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第178～179頁。）

期待可能性理論在德、日等國不僅在理論界得到了確認，而且在立法和司法中亦有所體現。1925年德國《刑法》草案第22條第1 項規定：“為避免自己或他人現在且無其他避免方法之重大損害危險，而實行得科刑罰之行為者，如依該情狀不能期待其忍受將發生之損害者，不得科以出于故意而為之同一行為所科之刑罰。”1927年該國《刑法》草案第25條規定：“為避免自己或他人現在且無其他避免方法之重大損害危險，而實行得科刑罰之行為者，如已顧慮與義務相應之對立利益，仍不能期待行為人或面臨危險者忍受將發生的損害時，則視之為緊急狀態下之行為。”德國1973年10月施行的《刑法》第35條第1 項也規定：“為避免自己或自己之近親或其他密切關系者之生命、身體或自由現所遭遇他法不可避免之危難所為之違法行為，不構成責任。行為人依其情況，如有自行招致危難，或具有特別法律關系等情形，可期待其經歷危難者，本項規定不適用之。”（注：轉引自刁榮華、謝兆吉著：《刑法學說與案例研究》，（臺灣）漢林出版社1976年版，第155～156頁。）

日本法院對期待可能性理論在初期僅作為減輕責任的理由，其后則逐漸承認其為阻卻責任之事由。二戰以后，由于其國內經濟遭受破壞，人民生活困苦，下級法院非常熱衷于以無期待可能性為由宣告被告人無罪，且將該理論擴大到故意范圍。最高法院對此理論的運用雖然沒有明確完全的正面肯定，但也沒有明確否定，且在個別案件中還表達了肯定期待可能性理論的思想。（注：戰后因大赦關系，有關此類案件最高法院均以形式上可免訴判決了結，沒有從正面表示其意見。參見蔡墩銘主編：《刑法總則論文選輯》第485～496頁。）如昭和31年12月11日最高法院一判決認為：“以期待可能性之不存在為理由而否定刑事責任之理論，并非依據刑法上之明文規定，而應解為系超法規的阻卻責任事由。”（注：戰后因大赦關系，有關此類案件最高法院均以形式上可免訴判決了結，沒有從正面表示其意見。參見蔡墩銘主編：《刑法總則論文選輯》第495頁。）

二、期待可能性理論對我國刑法理論的借鑒意義

期待可能性理論能在德、日等國得到確立，自有其合理和可取之處，其基本的主旨乃是在國家和個人的利益發生沖突時，對個人利益進行適當的傾斜和保護。正如日本學者大＠①仁所言：“期待可能性正是想對在強有力的國家法律規范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論”。（注：［日］大＠①仁著：《刑法論集》（1），有斐閣昭和53年，第240頁。）對這一理論，我們既不能全盤否定， 也不能一概接受，應當采取批判吸收的態度，吸收其合理的因素，以完善我國刑法理論體系尤其是犯罪論體系。

關于期待可能性在犯罪論體系的地位問題，西方存在三種觀點：一是三要素說，認為期待可能性是與責任能力、故意或過失并列的責任第三要素。德國學者弗蘭克、日本學者大＠①仁、福田平等均持這種觀點；二是罪過要素說，認為期待可能性是故意和過失的構成要素，包含在故意與過失之中，有期待可能性，就存在罪過心理，無期待可能性，就無罪過心理。德國學者弗洛依登海爾、舒密德、日本學者瀧川幸辰、小野清一郎、團藤重光及我國學者陳興良等持此說；三是例外要素說，認為責任能力、故意或過失是責任的基本要素，期待可能性為責任的例外要素，在特殊情況下，證明無期待可能性，便阻卻責任。日本學者平場安治、佐伯千仞持此說。佐伯千仞認為：“責任能力和故意、過失這種過去被認為是責任要素的東西，與期待可能性的要素在邏輯上決不是單純并列于同一平面上的，兩者勿寧是處在前提和從前提引出的結論的關系上。法律允許進行‘相應的推定’，即行為人既然是責任能力者，具有故意或者過失，那么就可以說能夠期待他，實施合法行為（即他是有責的）。也就是說，責任能力和故意或過失合在一起構成一個責任的原則型，這個原則型的充足就相應地推定期待可能性的存在。然而，這到底僅僅只是相應的推定，如果存在例外的特殊情況，就自然可以打破這種推定。”（注：參見王晨著：《刑事責任的一般理論》，武漢大學出版社1998年版，第97～98頁。）筆者認為，上述三種觀點各有其缺陷。罪過要素說將期待可能性包含于故意和過失之中，顯屬不當。因為故意和過失是心理活動的形式，而期待可能性則是規范責任要素，各自的范圍是不同的。如果行為是基于無故意也無過失的心理作出的，當然無罪過，行為人不負刑事責任。即使行為是在故意或過失的心理支配下實施的，只要根據行為時的“隨附情狀”，無法期待行為人作出其他適法行為，也即無期待可能性，行為人也無罪過，不負刑事責任。可見，期待可能性是獨立于故意和過失之外的，二者不能混為一談。三要素說和例外要素說沒有論證其阻卻責任的理由，難以令人信服。

在借鑒西方期待可能性理論時，我們首先應當明確，西方刑法學上所稱之“責任”，與我國刑法學上所稱之“責任”的內涵是不同的。西方刑法學上的犯罪要件由犯罪構成的該當性、違法性、有責性組成，其所稱的“責任”即是指“有責性”，相當于我國犯罪構成要件中的犯罪主體的部分內容和犯罪主觀方面的內容，再加上期待可能性。（注：按前述罪過要素說，期待可能性包括在故意和過失之中，不是一個獨立的要素。）而我國刑法中的“責任”則是指“刑事責任”。（注：參見于銀舟、鄭鶴瑜：《期待可能性理論與我國犯罪構成理論的完善》，載《法商研究》，1997年第4期。）

筆者認為，按我國犯罪構成的基本理論，期待可能性是刑事責任能力的一個構成要素，而不是什么和責任能力、故意和過失并列的第三要素，也不是故意和過失的構成要素。按照我國刑法理論，刑事責任能力是指行為人認識自己行為的性質、意義、作用和后果，并能選擇自己行為方向且從而對自己的行為承擔刑事責任的能力，包括辨認能力與控制能力，其中起決定作用的是控制能力。控制能力從本質上講是一種意志能力，它是在辨認能力基礎上所形成的決定自己的行為方向、手段、時間、地點以及行為力度的能力，也即人的意志自由。意志自由從形式上講是主觀的東西，因為它體現為人的大腦的一種決斷活動，但它又具有客觀的內容。按辯證唯物主義的觀點，主觀的東西無非是客觀外在的事物在人腦中的反映而已。意志是否自由不僅決定于人本身的因素，也決定于外部環境是否允許人作出自由的選擇。所以，雖然我國犯罪構成理論把刑事責任能力作為犯罪主體的構成因素是無可厚非的，但僅僅把犯罪主體的自身因素作為刑事責任要件而完全排除客觀外在因素卻值得商榷。期待可能性理論的引進對我們可能具有一定的啟發意義。所以，筆者認為，意志是否自由，也即行為人是否具有刑事責任能力，由兩個方面的因素決定：首先是行為人自身的因素。即智力的成熟、健全與否，行為是否在其健全的意識支配下實施。我們之所以認為精神病人和嬰、幼兒沒有刑事責任能力，是因為其智力不健全、不成熟，而夢游狀態下的人不具有刑事責任能力，則是因為其行為完全不受其意識的支配。一是客觀條件導致行為人完全無法自主地決定自己的行為，即其所實施的行為是他唯一能作出的選擇，如身體受到強制的行為，在不可抗力及意外事件狀態下所為的行為；二是行為人可以選擇采取適法行為，也可以選擇采取非法行為，如果采取適法行為，行為人自身的原則利益就要受到重大損害。期待可能性便主要是指這種情況。如前文所述的“馬車繞韁案”中的車夫，他可以選擇不駕馭這匹有癖性的馬，但如果這樣，他就有可能失去自己的工作；他也可以屈服于雇主的意志，而這又可能導致撞傷人的事故發生（而且后果實際上也發生了）。在這種兩難狀況下，行為人的意志既是自由的，又是不自由的。說其意志是自由的，是因為他可以選擇犧牲自己的利益以保全社會或他人利益；說他的意志是不自由的，是因為趨利避害是人的天性，一般人不可能犧牲自己以保全社會和他人，法律也不能過份期待人們如此行動。所以，如果社會和他人利益與自己的利益相沖突，行為人的意志自由便受到了削弱；如果二者相差懸殊（自己的利益極大地大于社會和他人利益），或者選擇保全社會和他人利益會使行為人自己的根本利益喪失（如可能導致行為人死亡），行為人的意志自由便完全喪失。前者使期待可能性減弱，后者使期待可能性喪失，從而導致行為人的刑事責任能力相應減弱或者喪失。正如有的學者所主張的那樣，期待可能性無非是意志自由程度的外在形式，是評價行為人認識能力和意志能力大小的根據，是罪過心理產生的前提。（注：參見姜偉：《期待可能性理論評說》，載《法律科學》1994年第1期。）

既然期待可能性是刑事責任能力的一個構成要素，則有必要對我國目前的犯罪構成理論進行必要的修正。眾所周知，我國犯罪構成要件包含了四個基本方面，即客體、客觀方面、主體、主觀方面。按照通說，其中自然人犯罪主體的一般條件包括刑事責任年齡和刑事責任能力，且刑事責任年齡和刑事責任能力是處于同一個層面上的要素。這樣排列是不符合兩者之間的邏輯關系的。刑事責任年齡當然是犯罪主體應具備的一個條件或要素，但它不和刑事責任能力處于同一個層次上。筆者認為，從一般意義上說，犯罪主體所要解決的唯一問題，就是刑事責任能力問題。行為人具備刑事責任能力，主體就合格，否則，就不能成為犯罪主體，或不能成為完全的犯罪主體（即不能負完全刑事責任）。刑事責任年齡只是說明刑事責任能力有無及其大小的一個因素，它是從屬于刑事責任能力的，刑事責任能力是刑事責任年齡的上位概念。我國刑法規定，已滿16周歲的人負完全刑事責任，已滿14周歲未滿16周歲的人，在有限的行為范圍內負刑事責任，不滿14周歲的人不負刑事責任。其實質，就是在刑法上推定一般情況下，已滿16周歲的人具有完全刑事責任能力，不滿14周歲的人不具有刑事責任能力，已滿14周歲未滿16周歲的人只具有部分刑事責任能力。刑事責任年齡并不是刑事責任能力的唯一要素，在達到刑事責任年齡后，精神和智力的健全（即無精神障礙）也是刑事責任能力的必要要素。達到法定的刑事責任年齡、精神無障礙是刑事責任能力的積極的、原則的要素，期待可能性則是刑事責任能力的消極的、例外的要素。也就是說，在一般情況下，行為人達到法定刑事責任年齡，精神無障礙，就可以推定其具備刑事責任能力。但在特殊情況下，如果行為時無期待可能性，或期待可能性減弱，則行為人的刑事責任能力也相應地喪失或者減小。從上述論證中可以得知，自然人犯罪主體的層次結構為：犯罪主體-刑事責任能力-刑事責任年齡、精神無障礙（積極的、原則的要素）＋期待可能性（消極的、例外的要素）。

期待可能性理論的引進，可以使我國刑法理論中的許多問題得到合理的解釋。譬如對緊急避險行為、執行上級命令的行為等等，我國刑法學界曾眾說紛紜，有的稱作“排除社會危害性行為”，也有的稱為“排除犯罪性行為”。對緊急避險行為，稱其為排除社會危害性行為還講得過去，但對執行命令的行為，則難以用排除社會危害性來解釋，因為這里所講的執行命令的行為，本身就包含著執行命令后，會對社會產生危害的行為。之所以會出現這種情況，就因為我們一直沒有找到一種合適的理論去對它進行解釋，期待可能性理論則可以很好地解釋這兩種情況，緊急避險是因為情況緊急，行為人只能采取一定的破壞行為以保護更大的利益，而執行命令的行為，是因為行為人迫于上級命令的壓力，不可能期待其采取其他的更為合適的行為。在這兩種情況下，行為人的意志自由喪失，失去了刑事責任能力，因而其行為不構成犯罪。

期待可能性理論對刑事司法的指導意義也是明顯的。比如，同樣是盜竊、搶劫、貪污、挪用、侵占等犯罪，出于奢侈享受而實施上述行為和為生活所迫而實施上述行為，在其他情節基本相同的情況下，后者的刑事責任之所以常常輕于前者，就是因為后者實施適法行為的期待可能性弱于前者的緣故。期待可能性理論對于一些司法實踐中發生的刑事疑難案件的解決同樣具有指導意義。如一婦女在回家途中遇一男子企圖對其，該婦女在反抗過程中將男子打昏。因其受到驚嚇，加上天已黃昏，故跑到附近一農家請求過夜。該農戶家中當時只有一老太和女兒在家，老太安排婦女和其女兒同睡。深夜，老太的兒子回來（此人即企圖該婦女之人），老太講起白天之事，兒子從其母口中得知該婦女就睡在其家，遂產生殺人滅口的惡念。老太告訴其子該婦女和其女兒各自所睡的位置，并要其進去時不要點燈，以免將該女驚醒，這樣趁其熟睡之機將其殺害。誰知該婦女因白天受驚嚇而未能馬上入睡，對兩人的談話內容聽得十分清楚。鑒于當時已無其他方法逃脫，在不得已的情況下，她便與同寢的已睡熟的老太女兒換了個睡位。老太兒子摸黑進來后，用菜刀朝該婦女原來睡位的人身上連砍數刀，結果卻將其妹妹砍死。該婦女則趁混亂之機逃了出去。對該案中婦女行為的處理，理論界分歧很大，有人認為可定正當防衛，有人認為應定緊急避險，也有人認為只追究老太及其兒子故意殺人行為的刑事責任，對該婦女的行為性質回避不論。上述各種意見均不能作出令人信服的解釋。首先，正當防衛只能針對不法侵害者本人實施，而該婦女的行為卻是針對無辜之人。其次，緊急避險所避免的損失只能大于遭受危險的損失，而該婦女卻是以她人生命的代價換取自己的生命，二者是等價的。而對該婦女的行為避而不論的觀點顯然是回避爭論焦點的做法，并沒有什么說服力。筆者認為，本案中該婦女在當時的情況下，是由于缺乏適法行為的期待可能性，故而才不應構成犯罪的。