引論：我們?yōu)槟砹?3篇法律概念的性質范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
在大陸法系民法體系中，法律行為（ rechtgeschaefte ）是與法定主義體系相并列的獨特的設權行為規(guī)則。作為觀念抽象，它以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民法學中一系列精致的概念和原理，形成學說中令人矚目的領域。它被譽為“民法規(guī)則理論化之象征”、“民法學輝煌的成就（the proudest achievement）”， 1其實際影響已遠遠超出了民法自身的范圍，而達至于行政法。在德國行政法上，深受民事法律行為理論影響的是行政處分（verwaltungsakt）概念，2這個產生于自由主義法治國背景下法概念一直是傳統(tǒng)行政法的核心概念。3在法律技術層面上，民事法律行為對行政處分概念的塑型、發(fā)展產生了重要的影響。從民事法律行為意思表示之核心要素被行政處分所吸收，行政處分因而被稱為“行政法律行為”，4到上個世紀60、70年代行政處分概念與民事法律行為發(fā)生分殊最終形成行政法上別具特色的“法的行為”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法時代”、“行政國家”的背景下，行政處分概念又發(fā)生向傳統(tǒng)民事法律行為回歸等新趨勢——在行政處分概念的發(fā)展、演化脈絡中，民事法律行為的影響可謂若影隨行。
深受德國行政法影響的中國大陸行政法亦設置了在功能上類似于行政處分的具體行政行為概念。但是，由于對德國行政法上行政處分概念之形成、發(fā)展脈絡以及其與民事法律行為之傳承關系的缺乏了解，大陸行政法在借鑒行政處分概念以建構具體行政行為概念的過程中，呈現(xiàn)出一種“知其然、而不知其所以然”的混沌狀態(tài)。許多學者往往從各自所欲的立場出發(fā)，“創(chuàng)造、發(fā)明”形式各異的法律行為理論、行政行為理論，忽視了對學術傳統(tǒng)的繼受。例如，有學者認為，“從法學基本理論上講，行為一旦受法律調整，它就能產生法律效果，它就應是法律行為，而不是事實行為”，所以，行政機關的行為只要受法律調整，具有法律意義，都是行政法律行為5。這種觀點完全否棄了濫觴于羅馬法的法律行為傳統(tǒng)，將所有受到法律拘束的行為均納入法律行為的范疇，亦否定了在當下行政法理論和實務中發(fā)揮支柱功能的行政行為形式理論，對理論和實務均無益處。6本文的目的在于梳理一個學術脈絡——就行政處分與民事法律行為之間的關系——后者對前者形成、發(fā)展之影響，以及晚近行政處分概念向傳統(tǒng)民事法律行為回歸等發(fā)展趨勢作一個梳理與評述，以期對國內行政法上行政行為的相關研究產生一些“正本清源”的作用。
在方法上，本文將從法學方法論意義上概念與原則的關系之角度展開分析與評述。從法體系的角度觀察，無論是民事法律行為概念還是行政處分概念，它們分別是民法體系、行政法體系中“規(guī)定功能的法概念”。所謂“規(guī)定功能的法概念”，是指介于法的“內部體系”（法律原則構成的“開放體系”）與法的“外部體系”（抽象概念、類型構成的操作性體系）之間的“聯(lián)系橋梁”，7它們是具有“目的性”和“技術性”功能雙重屬性的概念。就其“目的性”功能而言，它們并非為了法律適用過程中的“涵攝”而建構，而是為了實現(xiàn)特定法律原則的功能，將其內容或價值包含并與之形成“意義關聯(lián)”，8在適用過程中如有疑義，則應“回歸”到它所包含的法律評價（法律原則）以取得符合規(guī)范目的的答案。其“技術性”功能則體現(xiàn)為以“建構類型”9的方法，在法的“外部體系”中進一步具體化為富有操作意義的“技術性”概念。在這個層面上，它們是法律體系中純粹的“技術性裝置”，本身是“價值中立”的。它們在不同的法律領域所發(fā)揮的“技術性”功能，受制于它們與法律原則之間發(fā)生的意義關聯(lián)。因此，作為“規(guī)定功能概念”的法律行為，可以在民法領域中成為實現(xiàn)“私法自治”原則的手段，也可以在行政法領域中實現(xiàn)“依法行政”等上位原則所蘊涵的價值。隨著部門法的發(fā)展，法律原則可能產生新的價值導向，并與“規(guī)定功能法概念”之間形成某種新的意義關聯(lián)，這個概念所發(fā)揮的技術性功能也會隨之作出調整。
二、作為法律行為的行政處分概念之建構及其正當性
在奧托．麥耶的大作《德國行政法》中，行政處分（verwaltungsakt）概念首次被界定為：“行政機關于個別事件中，規(guī)定何者為法，而對人民所為具有公權力之宣示”。10這一概念的形成標志著行政法學獲得學術上的真正自恰性，從規(guī)范性研究（正當性研究）與描述性研究兩方面脫離了國法學、行政學的“樊籬”，為純粹“法學方法”（die juristische methode）在行政法上的運用提供了契機。在政府被定位為“守夜人”的自由法治國階段，行政法的絕對原則乃“依法行政”原則，它要求從規(guī)范性依據、運作結果等方面對行政權實施控制。由于政府職能較為簡單，行政活動的方式也極為單一，行政處分被認為是當時國家行政最主要、最明顯的活動方式。因此，行政處分概念成為承載“依法行政”原則之功能的最佳選擇。11這個原則要求行政處分必須成為“合法律性與合目的性”的國家活動。此外，行政處分還必須是一個高度“形式化”、蘊涵“技術化”可能性的概念，以顯示處于初創(chuàng)時期的行政法學不同于行政學、管理學、國法學等學科對行政活動的認識，并以行政處分概念為主干建構一套與民法體系相對應的行政法學理論體系。1219世紀末、20世紀初的德國，深受理性主義法學和潘德克頓法學影響的民法學已斑斕成熟。在此背景之下，德國的行政法學者借助經典的民事法律行為理論來構建行政處分概念。
1910年柯俄曼(kormann)發(fā)表的《國家法律行為之制度》一書，標志著行政處分理論的成熟，他引用民事法律行為中的法效意思表示觀念，將私法行為與事實行為，以及公證、通知等準法律行為排除在行政處分之外，而僅視國家機關、公共團體所為具有法效意思的行為，為固有的行政處分。柯俄曼認為，行政處分是富有法律行為性質的國家行為，這種國家機關的法律行為與民法上的法律行為原則上并無差異。國家機關的行為屬私法上的法律行為或公法上的法律行為原則上并差異，僅視其是以私法上的權利主體或以公法上的權力主體而作意思表示為區(qū)分。但是柯俄曼將法院判決看作行政處分。柯俄曼的理論引起了眾多德國學者的共鳴，其法效意思表示說奠定了傳統(tǒng)德國行政法行政處分概念的基礎。后來，學者f1elner在繼承柯俄曼理論的前提下，將非行政機關所為之行為，如法院判決等排除于行政處分概念之外，使行政處分概念在學理上基本成型。13德國行政法上傳統(tǒng)的行政處分概念之建構即以此為基點，完全照搬民法上的“法效意思說”。鑒于行政法律關系的產生大多基于行政機關的單方面決定，德國行政法模仿單方民事法律行為之定義，將行政處分界定為，依行政機關單方之意思表示而發(fā)生法律效果的行為，行政處分亦被認為是行政法上的法律行為。14按照這個理論，行政法上的事實行為則被定義為依據法律的規(guī)定直接產生法律效果的行為。如行政機關報工作人員在執(zhí)行人務過程中毆打行政相對人的行為其法律效果并不是依行政機關的意思表示而生，而是依據法律的規(guī)定產生，因此系事實行為。再如，所有的行政執(zhí)行行為（包括強制執(zhí)行），其法律效果皆由前一個行政處分而生（執(zhí)行的依據），執(zhí)行行為本身并不能直接依據行政機關的意思表示產生法律效果。因此，行政執(zhí)行行為是事實行為。另外，還存在著行政法律行為與準法律行為的分類，準法律行為的法律效果也由法律直接規(guī)定，但在準法律行為中，也有行政機關的表意，只是這種表意是效果意思以外的行政機關的意思、認識判斷等表示作為（即不發(fā)生法律效果的意思表示），因此準法律行為又稱為觀念表示行為。行政法上的觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認、證明、通知、受理等形式。15
按照民事法律行為的“法效意思”建構的行政處分概念基本上可以滿足自由法治國時期“依法行政”原則功能的實現(xiàn)。首先，作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分概念在行政法“外部體系”中，通過“類型建構”進一步區(qū)分為各種行政處分的“具體類型”（如行政許可、行政處罰、行政征收等），形成一系列具有明確構成要件和法效果的“技術性概念”，從而便于對行政權實施控制和監(jiān)管。另一方面，傳統(tǒng)行政法上“依法行政”原則對行政權的控制要點在于“事后控制”——即通過行政訴訟對行政權的運作結果進行司法審查，因此，作為行政權主要運作方式的行政處分便成為了進入行政訴訟 “通道”的功能性概念，行政訴訟的主要任務在于審查行政處分的合法性。為了盡可能地實現(xiàn)這一功能，運用“推定式擬制”等法律技術的對行政處分概念的涵蓋范圍作擴張性的解釋以擴大行政訴訟的救濟范圍，也是傳統(tǒng)行政處分概念的重要特征。所謂“推定式擬制”，是指那些“當事人并未有意思表示，或者意思表示并不明確的案型，基于規(guī)范上的要求，擬制有某種意思表示之存在；或將不明確之意思表示，擬制為有特定之內容”，這種技術具有“不得以反證推翻之推定”的性質。16“推定式擬制”主要針對“行政不作為”之案型，若行政相對人依法請求行政機關保護其合法權益或許可其從事某行為，行政機關保持緘默或不予答復，如果按照意思表示理論解釋，則行政機關并未作出行政處分，對這種“不作為”行政相對人不得提起訴訟救濟，實與“依法行政”原則之規(guī)范宗旨不符。因此，在這類案型中，行政機關未明確作出意思表示被擬制為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。17
然而，行政處分概念的建構卻遭到了一些德國學者的反對和質疑。按照民法學的通說，法律行為乃民法領域實踐“私法自治”原則的主要手段。18“私法自治”是民法體系中高位階的根本性原則，其主要精神在于“個人自主”和“自我負責”。19為了實現(xiàn)“私法自治”原則的功能，立法者通過法律行為賦予行為人以意思表示創(chuàng)設、變更或消滅權利義務關系的能力，并在民法“外部體系”中建構類型化的契約以及遺囑、婚姻等與法定主義體系相并列的設權行為規(guī)則（具體的民事法律行為），從而形成了民法體系化之主干。魏瑪時代的著名公法學家jellinek（耶里內克）就以此為依據，反對將民法上的意思表示等同于公權力的意思表示。他認為，以民法上的營利業(yè)務（geschaeft）20來說明行使公權力并不妥當，尤其質疑將警察處理、征收處理與征稅處理等視為法律行為。此后一直有學者反對以民法上的法律行為與意思表示來說明公法上的行政處分。21其中最為著名的當屬民法學者werner flume（弗盧梅）的觀點，他認為，私法上的法律關系通常需要復數的法律行為共同作用而形成，而公法上的法律關系通常都是通過單方行為而形成，因此行政處分并非（民法上所稱的）法律行為；民法上法律行為是私法自治的體現(xiàn)，而行政處分形成的法律關系通常是單方要求相對人必須接受，其正當性直接來自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原則；行政處分雖然也與民法上法律行為一樣具有目的指向性，但這是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（willensmoment）。當具備一定法律構成要件的事實存在時，公務員即應作出一定行政處理，其在此并無創(chuàng)造性以及合乎自我意思的形成空間；行政機關的主觀要素有時也具有重要性，例如在行政機關具有裁量空間時。但這與民法上法律行為中的自我決定仍有不同。因為行政裁量并非自由裁量，盡管在裁量范圍內公務員可以根據自己的意志作出決定，但必須進行合義務的裁量并要以實現(xiàn)公益為目的，否則將構成裁量瑕疵。22
盡管遭受強烈質疑，但作為法律行為的行政處分概念仍然為學界和實務所接受。在司法實務中，德國以及臺灣地區(qū)的行政訴訟制度均形成了與行政處分相適應的訴訟類型。例如，在一般情況下，對違法的行政處分適用“撤銷訴訟”，撤銷即含有“撤銷因意思表示所生之法律效力”之意；對于因行政機關不作為“擬制”而成的行政處分，適用“請求處分訴訟”；認為行政處分無效則適用“確認訴訟”；23
從現(xiàn)代法律方法的角度考察，早年德國學者引介民事法律行為和意思表示理論創(chuàng)設行政處分概念，以之作為行政法體系化的核心概念，無論在理論上或是在司法實務上均具有正當性和自恰性。民法領域中作為“私法自治”手段的法律行為，乃是“規(guī)定功能法概念”的“目的性”特征的表現(xiàn)。在“私法自治”原則的引領下，法律行為可以在法的“外部體系”中層層遞進為契約類型、婚姻、遺囑等各種具體的、可辨識的法律行為，為人的“工具理性”行為、個人的自由發(fā)展和自我決定賦予法律上的意義和保障，進而成為實現(xiàn)“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果過于強調這一點則可能忽視了法律行為“價值中立”的“技術性”功能。法律行為“技術性功能”的本質在于授予行為人 “能力”或“權力”，行為人因而可以為自己或他人創(chuàng)設某種法律地位。在這個意義上，并不涉及任何倫理的、政治的、經濟的因素，法律行為僅僅是一種法律調整技術，目的在于彌補法定主義調整方式的不足，25它與“私法自治”并不存在著必然的聯(lián)系。以概念的精確分析見長的分析實證法學（analytical positivism jurisprudence）對此有著清晰的論述。
在美國分析法學家霍菲爾德（hohfeld）的權利的法律關系理論中，法律行為在邏輯上屬于“power----liability”之法律關系，他認為，所謂power就是指a與b之間存在一種法律關系，a能夠通過自己的行為創(chuàng)設a與b或b與其他人之間的法律關系。而liability就是指b應當承受a通過自己行為所創(chuàng)設的a與b之間或b與其他人之間的法律關系。當這種power被授予政府官員時，它是公法性質的權力，但它也可以是私法性質的，在私法領域，決定他人法律關系的power通常稱為“authority”，而決定自己的法律關系的權力通常稱為“capacity”。政府官員的所謂“權力”，其本質就是政府官員可以通過自己的行為來創(chuàng)設公民與國家之間的法律關系。霍菲爾德認為，一種特定的法律關系的變化可以由兩種事實產生：一是為人的意志所不能控制的事實，二是為人的意志所能控制的事實。而power就是通過第二種事實來實現(xiàn)的。26在法律規(guī)范層面上， power就是以意思表示為核心的法律行為。而分析實證主義法學的一代宗師哈特的規(guī)則理論則更為清晰地闡釋了法律行為的這一特征。哈特認為，設定義務只是法律的任務之一，法律的另一個任務在于賦予“權力”，它使得人們能夠在某些情況下自愿地實現(xiàn)法律關系的變化。哈特從而將法律規(guī)則分為設定義務的規(guī)則（第一性規(guī)則）與授權的規(guī)則（第二性規(guī)定）。前者是法律直接以“命令性語句”規(guī)定人們必須干什么、不得干什么；后者是法律并不直接規(guī)定，而是授權人們通過自己的意愿創(chuàng)設規(guī)則。27當“第一性規(guī)則”（法定主義調整方式）無法將法律關系的具體內容和技術環(huán)節(jié)作充分的詳細概括時，法律便以“第二性規(guī)則”授權人們通過自己的意思表示實現(xiàn)法律關系具體內容的確定化。因而，作為“第二性規(guī)則”重要機制的法律行為就起到了彌補法定主義調整方式不足的功能。應該看到，法律所授予的“權力”（法律行為）不僅有私人性質的，也有公共或官方性質的，“這種權力在司法、立法和行政這三個部門到處可見。”28
就行政法而言，“依法行政”基本原則決定了法定主義調整方式的重要地位，但這并不能否定法律行為（授權主義）調整方式在行政法上的自恰性。“依法行政”原則對行政權的控制和監(jiān)管并不意味著行政權運作的機械和僵化。行政關系的變動不拘、駁雜多樣使得法律不可能對所有行政法律關系的具體內容作出事無巨細的規(guī)定，法定主義方式無法使所有行政法律關系中的權利、義務內容確定。這就為法律行為制度發(fā)揮作用留下了空間。行政處分（行政法律行為）在此起到了“橋梁”或“中介”作用，它通過行政權力的作用將抽象的、一般的行政法規(guī)范確定為特定個案中的權利義務關系。而行政權的作用則是通過“意思表示”創(chuàng)設法律效果，“意思表示”意味著“選擇空間”的存在。在行政法上，行政權力意思表示的“選擇空間”被稱為行政裁量。裁量的本意是判斷、決定過程中的自主性（autonomy）。當然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性遠不如體現(xiàn)“意思自治”的民事法律行為，“依法行政”原則所包含的“權力行使之比例原則”對行政機關裁量選擇（意思表示）作出了嚴格的控制，它要求行政機關在法定范圍內作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等，否則將構成裁量瑕疵，29但這并不能全盤否定行政機關“意思表示”形成法律效果的“創(chuàng)造空間”。正如臺灣學者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準據和目標，因此和毫無準則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由?！?0正是這種“意思活動的自由”使得行政處分所創(chuàng)設的法律效果并非單純地依據法律，而是由其根據個案的情形選擇、判斷所定。
如果說民法上的意思表示體現(xiàn)了民法“個人自治”的精神，那么，行政法上公權力的意思表示體現(xiàn)的則是“他治”，31即法律承認行政機關可以按照自己的意志（在法律的范圍內）單方面地為他人設定權利義務，用麥耶的話來說，是行政機關“在個案中規(guī)定何者為法之宣示”。這就是作為“規(guī)定功能法概念”的法律行為，在行政法上表現(xiàn)出的與民法法律行為迥然不同的“目的性”特征。
三、行政處分概念與民事法律行為理論的分殊
第二次世界大戰(zhàn)以后，加強人權保障的呼聲日高，歐陸國家的行政訴訟制度出現(xiàn)了“打開訴訟之門”、擴大人民訴權的發(fā)展趨勢。但當時西德以及我國臺灣地區(qū)的行政訴訟法均以行政處分作為進入“行政訴訟通道”的前提條件。經由民法上的“意思表示”錘煉而成的行政處分概念盡管十分精致，但其涵蓋的范圍卻十分有限。按照傳統(tǒng)的行政處分（法律行為）理論，行政法上所有的執(zhí)行性行為均屬事實行為，32即使是行政強制執(zhí)行、即時強制這類極易侵害人民權益的行為亦被視為是事實行為而不得提起訴訟。而包含行政機關意思、認識判斷等表示作用的準法律行為，由于其法律效果非依意思表示產生也被排除于訴訟范圍之外。行政處分概念僅指依照行政機關單方意思表示產生法律效果的行為，大量的不含有意思表示作用，但實際上對人民權益產生重大影響的行政活動，人民均不得對之提起訴訟，司法權亦不得予以審查，這種狀態(tài)顯然與新形勢下“依法行政”原則、“人權保障”原則的要求相悖離。
在這個背景下，對傳統(tǒng)行政處分概念的批判逐漸成為潮流。上個世紀 60、70年代，德國、我國臺灣地區(qū)的學者以及司法實務界出現(xiàn)了拒絕采納傳統(tǒng)學說的趨勢，同時嘗試對這個“規(guī)定功能法概念”之“技術性”功能作出調整，進而形成了新的有關行政處分之理論。臺灣學者稱其為“客觀意思”說。33該學說認為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態(tài)或法令支配?！币虼耍姓ㄉ系姆尚袨椋敖詰榔湫袨椋欠癜l(fā)生法律效果為斷”，34是否于行政相對人產生拘束為準。這種行政處分理論基本上否定了援引自民事法律行為的“法效意思表示”，全然不顧行政機關行為的主觀意圖，而僅以行為客觀上的拘束、規(guī)制效果為判斷標準。以傳統(tǒng)理論標準劃分出來的事實行為或是準法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權益產生了直接規(guī)制或拘束，即可視為發(fā)生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地擴張了行政處分的適用范圍，拓展了進入行政訴訟程序的“通道”。這種理論上的變化，可以視為作為“規(guī)定功能概念”之法律行為，在“依法行政”原則要求強化司法審查的價值導向下所作出的調適。
值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機關的“內心意思”無所關聯(lián)，但并未完全截斷行政法律行為與民事法律行為理論的銜接，新的理論被稱為“客觀意思”。“客觀”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”之涵義，而“意思”一詞是指人的“內心意愿”。35 “客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機關外在的客觀的行為效果推定出其主觀的意思表示。新的行政法律行為理論認為，并非在每一個行政法律行為中，均有行政機關意思表示的作用，如傳統(tǒng)理論認為是事實行為的行政活動，只要在客觀上對行政相對人產生了拘束，即認為是行政處分，這種行為并非依行政機關的意思表示產生法律效果，而此時仍然運用了“推定式擬制”的法律技術，即使行為人“無此類意思時亦被當作意思表示處理”。因此，“客觀意思”在很大程度上是擬制的意思表示，傳統(tǒng)理論中的事實行為、準法律行為只要在客觀上產生了法律效果，即被擬制為法律行為。按照這個理論，“客觀意思”有可能成為行政法上特有的“意思表示”理論，它將行政法律行為與民法上經典法律行為理論在形式上有機地聯(lián)系起來。但是兩者之間形式的聯(lián)系并不能掩蓋其實質的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學者將行政法上發(fā)生法律效果的行為稱為rechtsakt，有臺灣學者將之譯為“法的行為”。36
從“法效意思表示”轉變?yōu)椤翱陀^意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴張，也導致行政處分概念與傳統(tǒng)民事法律行為理論的分殊。正如一位臺灣學者所言，按照“客觀意思”認定行政處分（法律行為或法的行為）的存在“著重只是法律效果的有無，至若實際行為態(tài)樣是直接出自人力的文書、標志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問?！?7
由于民事法律行為理論的深厚影響，新的理論并未被學界所一致認同。但它在司法實務上卻產生了重大的反響。1976年制定的德國現(xiàn)行《聯(lián)邦行政程序法》對行政處分所作的定義是：“行政機關在公法領域中，為規(guī)制個別事件，以直接對外發(fā)生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。”這一定義強調了行政處分的“規(guī)制”(regulate)效力，并且以直接對外發(fā)生法律效果為目的，并不要求依照民事法律行為的機制——根據行為人的意思表示發(fā)生法律效果。我國臺灣地區(qū)于90年代制定的“行政程序法”、“訴愿法”對行政處分的定義也強調其“對外直接發(fā)生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”說。38在德國行政法院、臺灣地區(qū)“行政法院”的歷年判例中，這種以“客觀意思”為基礎的行政處分概念亦得到了認同。39總之，擴張以后的行政處分概念雖然構成了對傳統(tǒng)民事法律行為理論的“離經叛道”，但在“技術性”功能上因應了“依法行政”原則加強司法審查、擴大人民訴權的要求。
我國大陸行政法學界雖未明確提出行政法律行為的建構理論，但在具體行政行為這個與行政處分有著類似功能的概念建構中，理論與實務均有意或無意地接受了“客觀意思”說，如，“行政強制措施”、“行政強制執(zhí)行”，這類行為并不一定都依行政機關的意思表示產生法律效果，但在客觀上均能產生法律產果，因此將其視為具體行政行為。40但是，如果我們在不了解“客觀意思”說與民事法律行為源流關系的前提下，仍然將具體行政行為定位為“行政法律行為”的話，就產生了理論上的混淆，從而在界定行政法上事實行為等問題時進一步陷入理論上的“亂麻”。不幸的是，這種混亂的局面已成為當下我國行政法學研究中之現(xiàn)狀。我國行政法學的主流學說一般都將具體行政行為定位為“法律行為”，強調其對外產生法律效果而不援用“法效意思表示”，這一做法與“客觀意思”說趨于一致。但是，在對具體行政行為具體闡釋時，41或者界定行政法上的事實行為時，又會引用“意思表示”概念。這種前后矛盾的根源在于對行政法律行為學說史的忽視。
四、行政處分向民事法律行為理論的回歸及其新趨勢
如果說行政處分概念與民事法律行為的分殊乃是為了適應實踐“依法行政”原則所不得不作出的調整，那么，隨著基本法時代人權保障體系的進一步完善以及在現(xiàn)代行政國家（administrative state）的語境下政府職能的多樣化、行政活動的變化萬端，以行政處分為核心概念建構的傳統(tǒng)行政法體系則遭遇了空前的挑戰(zhàn)，42行政處分概念在行政法上的架構和功能也面臨著更大的變數。
首先，在行政訴訟法上，以德國為代表的大陸法系行政訴訟制度普遍確立了“除憲法爭議以外的一切公法爭議”的受案范圍。43行政訴訟程序不再以行政處分為“通道”，受案范圍得到了極大的擴張，行政處分只是影響訴訟類型而不涉及權利保護的必要性。為擴大行政訴訟的救濟范圍而建構的“客觀意思”之行政處分已無存在必要。
其次，在現(xiàn)代行政國家，國家行政事務的重心已從傳統(tǒng)的“干預行政”、“高權行政”轉向“計劃給付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德國，要求國家積極實施社會福利、追求實質正義的“社會法治國”之憲法原則亦逐漸成為行政法上的基本原則。國家行政事務重心的改變，必然引起行政活動方式的轉變。行政活動形式除了行政處分等傳統(tǒng)的公法手段外，還要求利用私法方式平衡、直接控制與間接影響相配合等。契約式協(xié)商、信息和指示等新的行政活動形式越來越占據顯著的地位。44顯然，行政處分在行政法中的核心概念地位受到了挑戰(zhàn)。
另外，行政處分的“靜態(tài)”和“缺乏彈性”之特征使得它在很多情形中已無法適應現(xiàn)代社會變動不拘、駁雜多樣的行政現(xiàn)象。傳統(tǒng)的行政處分方式主要關注行政過程的終點，對行政權運行的結果實施控制。但現(xiàn)代行政必須面對各種高度技術性的事項和不確定性的風險，這要求行政機關在整個行政過程中為了實現(xiàn)某一特定政策目標，必須進行環(huán)環(huán)相扣的不同行政活動形式的鏈接與耦合，將政策、政治和法律都作為自己的考察變量，對行政過程中的實體性因素予以分析和判斷。45傳統(tǒng)的行政處分活動方式只是“靜態(tài)”地將法律看作是一個預設的常量，缺乏時間和空間的視角。另外，行政處分以行政機關單方面創(chuàng)設法律效果為特征，這種法律效果非經法定程序不得撤銷，但隨著時間的經過，行政關系的復雜性和動態(tài)性特征往往使得行政處分的法律效果達不到預期的目的。行政處分實際上具有相當的“僵硬性”。
在 “基本法時代”、“行政國家”的背景下，以行政處分為支柱的行政行為形式理論已顯得捉襟見肘。關注行政過程、行政法律關系中的政策考量、風險規(guī)制等實體性因素成為近來行政法學研究的潮流。盡管這些新的研究動向尚未從根本上顛覆傳統(tǒng)行政法的理論架構，但在行政法教義學中作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分亦應作出“技術性”調整，力求在法拘束的明確性（依法行政原則）與法適應性（社會法治國原則追求實質正義的要求）之間作出平衡，以克服傳統(tǒng)行政作用方式的“僵硬性”。
近年來，在德國以及臺灣地區(qū)的行政法上，以法律行為和意思表示來定位行政處分概念成為新的趨勢，行政處分概念又回歸到民事法律行為“法效意思表示”理論。正如德國學者毛雷爾所言：在基本法時代行政訴訟的受案范圍已經超過了行政處分的范圍，因此應更多考慮概念本身的邏輯性，46導致行政處分向傳統(tǒng)理論回歸的重要原因乃是由于行政訴訟受案范圍的擴大，基于擴大訴訟救濟范圍之功能主義考量而建構的“客觀意思”說已無用武之地，用“法效意思”解釋行政處分可以和根深蒂固的民事法律行為理論保持一致，從而避免與傳統(tǒng)理論“離經叛道”產生的理論風險。在司法實務上，亦傾向于用“意思表示”來解釋實定法上的行政處分概念，例如，德國《聯(lián)邦行政程序法》上行政處分定義中的“規(guī)制”被解釋為行政機關的意思表示，規(guī)制的實質即為意思表示，只有通過引入規(guī)制或者意思表示的要素，才能將行政處分與行政上的事實行為(realakte)區(qū)分開來。47用傳統(tǒng)理論來解釋行政處分概念將引起行政處分涵蓋范圍的縮小，這與實體法上行政活動方式多元化、行政處分已失去昔日絕對核心概念之地位不無關系。
篇2
現(xiàn)代民法以權利為核心內容并竭力保障權利的最終實現(xiàn)。其中，形成權是基于民事理論對權利的類型劃分而產生的一類重要的民事權利，其概念是由德國學者埃米爾?澤克爾（Emil Seckel）于1903年提出，至今已有百余年的歷史。然而，由于種種原因，理論和實務界并未給予其較多的研究和關注，形成權在民法中的地位可謂不溫不火。學界對形成權的研究僅限于德國、日本、我國大陸及臺灣地區(qū)。從鮮有的專門研究資料中可以看出，各學者研究的角度、方法乃至觀點幾乎都在德國的理論框架內，并無較大和明顯的差異，對形成權缺乏明確的理論定位，一以貫之的理論基礎。為此，筆者在對形成權的有關基礎理論進行總結和反思的基礎上，提出并分析形成權的概念內涵及法律性質等基本問題。
一、形成權的概念及性質概述
綜觀學界目前對形成權的研究現(xiàn)狀，可以看到對形成權理論的研究主要集中在形成權的概念、性質、分類及其在民事權利體系中的地位等問題上。除此之外，理論上學者也對形成權的功能、特征等問題有所闡述。針對形成權的概念和法律性質的理論限制，筆者做如下簡要的概括：一是形成權的概念表述，概念是理論研究的基本的思考方式，目前理論界對形成權概念的界定認識已經形成較一致的看法，通常認為，形成權指權利人須借助其單方意思表示得使法律關系產生、變更或消滅的權利類型。二是關于形成權的性質界定，理論界對形成權性質的研究較少，在有限的論述中，對形成權性質的認識大致持兩種不同意見，一種意見認為形成權是一種獨立的權利類型或有關權利的集合概念，即包括追認權、選擇權、撤銷權、解除權等具體的形成權；另一種意見否認形成權作為民事權利的獨立地位，認為形成權僅僅是權利變動的方式和手段，本質上并非權利。
結合上述有關形成權基礎理論的研究現(xiàn)狀，筆者認為主要存在以下三個方面的重要問題：
（一）概念內涵缺乏實益
概念認識形成權的起點，目前理論上對形成權概念的界定顯得較為模糊和抽象，缺乏理論和實踐上的認識意義。首先，對形成權的各種定義方式中，無一例外的認為形成權的行使方式是權利人須借助單方的意思表示或單方行為。單方法律行為作為民事法律事實的一種，其主要目的在于創(chuàng)設、變更或者消滅一定的法律關系。這一點與形成權的功能十分相似，形成權和單方法律行為容易發(fā)生混淆。其次在形成權概念中并未明示或隱含界定其權利功能，即它在法技術層面承擔著怎樣的功能或所希冀達到的目的。
（二）性質定位不明確
從形成權的性質上看，如前文所述，雖然存在四種不同的觀點，但總的來看，目前對形成權性質的爭議主要存在于“權利說”和“權能說”之間。盡管如此，本文認為權利說和權能說無論是對理論的建構還是對實務的指導意義幾乎體現(xiàn)不出差異。原因在于，無論是主張權利說還是主張權能說，均未能進一步說明形成權究竟是什么樣的權利或權能。性質是體現(xiàn)事物本身所具有的與其他事物據以區(qū)別的特性，權利說或權能說并不能說明形成權的性質。因此，形成權的性|究竟是什么？也成為形成權理論需要研究的一個問題。此外，為說明形成權究竟是什么樣的權利，理論界熱衷于通過對民事權利體系進行研究，從而體現(xiàn)形成權在其中的不同地位。但這種研究方法能否真正反映形成權的性質，確有可商討的余地。
二、形成權的概念內涵界定
（一）形成權概念的行使要素：單方法律行為
形成權的權利主體需要通過單方法律行為來行使形成權，單方法律行為即成為形成權概念的行使要素。
但是由于單方法律行為與形成權功能的吻合，導致了形成權概念出現(xiàn)了擴張甚至是泛化的現(xiàn)象。如有人認為，諸如遺贈、要約等法律行為本身體現(xiàn)的就是一種形成權。筆者認為，單方法律行為作為法律行為的類型之一，旨在踐行私法上的當事人意思自治，依當事人一方額意思表示即產生一定的私法上的效果，引起權利變動。而形成權行使的效果是可通過單方法律行為使業(yè)已存在的法律關系發(fā)生、變更或消滅。雖然二者極為相似，但在民法體系中分屬不同的概念層次，有著不同的理論結構和適用范圍，一個是法律事實或權利變動手段，一個是權利類型。如果從行為的角度來觀察形成權，那么在現(xiàn)行民事立法中，如追認權、撤銷權、解除權等形成權即是通過借助單方法律行為而由權利受損一方當事人可實施救濟的一種行為模式。因此，形成權概念的適用范圍遠比單方法律行為要窄。
（二）形成權概念的客體要素：法律關系
權利客體是權利的載體及權利內容指向的對象。在民事權利體系中，我們通常以客體來認識權利，比如物權的客體是物，債權的客體是行為，人身權的客體是人身利益，知識產權的客體是智力成果等等?？梢?，權利客體能在一定程度上能決定權利的性質。
形成權的客體究竟是法律關系還是權利？是形成權概念需要澄清的重要問題。在此，筆者試以分析合同解除權這一形成權來說明這個問題。首先，從權利行使的指向來看，合同解除權的行使直接針對的是合同法律關系，而非作為此法律關系組成部分的債權；其次，從權利設定的目的來看，合同解除權的目的在于消滅雙方當事人之間的合同關系；再次，從權利的法律屬性上來看，合同解除權是法律賦予權利人可以憑自己的行為消滅法律關系的力量；最后，從權利的法律效果上來看，合同解除權的行使將會導致法律關系本身的結束。由此可以看到，形成權應是能夠使法律關系發(fā)生、變更或者消滅的權利，形成權的客體應是法律關系。
（三）形成權概念的目的要素：形成法律關系
我國學者梁慧星教授認為，形成權之主要功能，在于權利人得依其單方之意思表示，使已成立之法律關系之效力發(fā)生、變更或者消滅。①因此，就形成權概念而言，形成權人以單方行為直指一定的法律關系，其目的即在于形成一定的法律關系。事實上，形成權相對人在形成權主體行使形成權過程中處于其單方意思作用下的“服從性”特征，相對人必須容忍權利人形成的意思，并且容許這個針對自己的形成權生效。從理論淵源和立法實務來看，權利人形成一定法律關系都最K表現(xiàn)為對當事人之間失衡的法律關系的矯正和對原權利的救濟，即權利人通過矯正（創(chuàng)設、變更、消滅）一定法律關系來救濟受到侵害的原權利，這也正是形成權的功能和獨立存在的價值所在。
三、形成權的法律性質辨析
（一）形成權是獨立權利
學界有觀點認為形成權是權利的作用之一，并不具有獨立性，即持所謂“權能說”。傳統(tǒng)民法理論中通常按照特定利益的不同將民事權利劃分為財產權和非財產權，又按照權利作用的不同將民事權利劃分為支配權、請求權、抗辯權、形成權。人們在觀念中習慣將那些具有實體利益內容的權利視為真正的權利，而將依權利作用劃分的一類權利視為其權能。這種分類雖然具有一定的理論意義，但其不承認形成權的實體法性質，所以不符合形成權的概念內涵和設置目的，不具有現(xiàn)實意義。
從形成權的現(xiàn)實發(fā)展來看，形成權在民事權利體系乃至整個民法規(guī)范中的地位越來越重要。形成權概念的提出，突出了這類權利的最主要特征和效力――依權利人單方意思表示而形成一定法律關系，具有其他任何法律概念和權利類型都無法取代的獨立權利地位。
（二）形成權是技術性權利
日本學者曾將私權劃分為實質性權利和技術性權利兩種。其中，實質性權利是指以實質的生活利益為內容的權利，如明確財產之歸屬的物權，調整財產之流轉的債權等。與此相對，作為法律關系變動原因，具有技術手段的性質的權利，稱為技術性權利，如形成權、抗辯權、請求權，即其適例。②但法律關系和權利終究是抽象的概念，是人為設定的，現(xiàn)實生活和權利之間并不能實現(xiàn)一一對應，必然有一部分權利沒有在現(xiàn)實生活中的直接對應物，并最終體現(xiàn)為技術性權利。即如果說法律對于具有實質性內容的原權利的規(guī)定是在發(fā)現(xiàn)并確認權利的話，那么對于請求權、抗辯權及形成權，就是在設計和創(chuàng)造權利。技術性權利是人們?yōu)榱吮Ｗo和救濟實質性權利而人為創(chuàng)設的一種實在法上的權利，是一種對實質性權利進行保護和救濟的技術性手段，是法律技術的產物。筆者認為，形成權即是法律為保護和救濟的目的而創(chuàng)設的技術性手段之一，它具有獨特的“法律之力”，是一種技術性權利。
（三）形成權是救濟性權利
從以上分析可以看出，形成權既不同于實質性權利，也不是原權利的權能。筆者認為，形成權是一種實體法上的救濟權。形成權概念產生于德國，在筆者所看到的關于德國形成權理論的資料中，并無形成權具有救濟權性質的說法。然而隨著民法理論的發(fā)展，一些資料已有所提及，形成權的此項性質逐漸的顯露出來。救濟權是與原權利相對應一種權利，它是指以消除因侵害或受有危險而產生的不法或不公平狀態(tài)為目的，旨在恢復受害狀態(tài)的一類實體權利。③
首先，從形成權的歷史淵源上看，關于形成權的救濟權利性質最早可溯及至羅馬法。羅馬法的權利體系是一種旨在保護權利的訴權體系，其本質是對權利的救濟，當權利遭受侵害或存在確實的危險時，就可通過各種救濟方式來保護權利。實體意義上的救濟方式，因為原權利被侵害而派生，故而該方式轉化為相對獨立的權利。羅馬法上的這種救濟權利逐漸演變成近現(xiàn)代民法中的“形成權”、“請求權”和“抗辯權”三種形態(tài)。由此可以看出，形成權從淵源上就是為保護受到侵害的權利而產生的，最早就具有這種救濟性權利的性質。
其次，從形成權的實踐發(fā)展來看，隨著法律關系的細化，一些權利的概念和內涵也在不斷演變。但無論形成權概念怎樣發(fā)展，只有作為救濟權意義上的形成權才具備獨立的價值并在實踐中發(fā)揮作用。如我國《合同法》第54條規(guī)定的形成權人享有的對有重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫、乘人之危等情形的合同的撤銷權，由于合同的這一方當事人處于實質的不公平或利益受損的狀態(tài)，所以法律賦予他們合同撤銷權，讓他們自行決定撤銷與否，以提供一種救濟途徑。再如《合同法》第94條規(guī)定的合同的解除權，該條列舉了五種當事人利益受損以及合同目的落空的情形，法律賦予處于不利地位的當事人以合同解除權，可以有效的避免損失或損失的擴大，并能通過解除權的行使恢復權利以實現(xiàn)救濟。
綜上所述，形成權有別于傳統(tǒng)意義上的民事權利即原權利，而是一種實體法上的救濟性權利，其具有獨立的價值和地位，是法律制度設計的產物，與法律規(guī)范相聯(lián)系，以法律規(guī)范要件為基礎，以救濟受到侵害的原權利為最終目的。
注釋：
①梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第73頁。
②[日]北川善太郎：《民法總則》，有斐閣1993年版，第34頁。轉引自梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第76頁。
③龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第133頁。
參考文獻：
[1]梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2001.
[2]汪淵智.形成權理論初探[J].中國法學，2003（3）.
篇3
行政刑法是隨著經濟的發(fā)展、行政法規(guī)的膨脹和違反行政法行為的增多而最先在歐洲國家出現(xiàn)的。德國法學家郭特施密特在1902年最早提出行政刑法的概念，他認為刑法是為了達到一定司法目的一種強制手段，人們稱這種刑法為司法刑法；相對的，行政的目的在于促進國家與社會的福利，其促進手段是一種行政行為，但在行政行為中，同樣需要有強有力的法規(guī)來確保行政行為的順利執(zhí)行，這就是行政刑法。施密特指出，所謂的行政不法即違反行政法的行為，在這里指的是違反了行政刑法的行為。目前德國的行政刑法理論一般認為行政刑法就是指的為達到行政目的而規(guī)定的行政不法及其行政處罰的法律，實際上屬于行政法的范疇，與我國的行政處罰法相當。
日本法學界則認為行政刑法指的是規(guī)定在行政法律中，對違反行政法規(guī)的行為予以制裁的刑罰法規(guī)。他們的行政刑法概念有廣義和狹義之分：認為廣義的行政刑法指的是關于行政罰的法律規(guī)范的總稱；而狹義的行政刑法則是指行政法中有關刑罰方法的法律規(guī)范的總稱。目前日本法學界關于行政刑法的一般學說指的是狹義的概念，認為行政刑法就是行政法中有關刑罰方法的法規(guī)的總稱，屬于附屬刑法的范疇。這一點與我國看待行政刑法的態(tài)度類似。
我國法學界對行政刑法的概念的認識受日本的影響較大，認為行政法是保障國家能夠對社會事務有效實施行政管理的手段，而刑法是保障行政法順利實施的后盾。當行政法不能順利實現(xiàn)行政管理的目的，不能有效抑制某種危害行為的時候，就需要發(fā)動刑法來維護國家的行政管理秩序。對于違反行政法但危害不大的行為，予以行政處罰；而對違反行政法且危害嚴重的行為，就需要給予刑罰處罰。因此行政刑法就是國家為了維護正常的行政管理活動，實現(xiàn)行政管理的目的，規(guī)定行政犯罪及其刑事責任的法律規(guī)范的總稱。簡言之行政刑法就是規(guī)定嚴重違反行政法的行政犯罪行為及其應負的刑事責任的法律規(guī)范的總稱。
二、行政刑法的特征
根據眾多學者的觀點，結合筆者自己的認識，本文認為行政刑法具有以下特征：
第一，行政刑法所具備的倫理性較弱。傳統(tǒng)刑法與倫理道德的關系較為密切，它體現(xiàn)了倫理道德的最基本要求。傳統(tǒng)刑法所規(guī)定的犯罪行為，基本上都是違反倫理的行為，因此傳統(tǒng)刑法的倫理性較強。但是行政刑法則不然，行政刑法并不以傳統(tǒng)的倫理道德作為其思想基礎，而是出于行政管理的需要才頒行的。國家通過頒布行政刑法認為某種行為是行政犯罪，并不必然考慮該行為的倫理性，有的時候甚至無視這種倫理性。
第二，行政刑法的淵源分布范圍較廣。國外行政刑法的淵源主要是分散于各種行政法律中，即便有些國家存在行政刑法典，但是其各種行政法中依然可能存在行政刑法的淵源。我國行政刑法的淵源的分布范圍同樣較廣，且我國目前尚沒有建立統(tǒng)一的行政刑法典的意向，因此可以想見行政刑法的這一特點在我國仍將長期保持下去。
第三，行政刑法的內容具有較大的變化性。一般而言，法律，特別是刑法，應當具備相對的穩(wěn)定性，這樣才能有利于國民遵守，有利于維護法律的權威性。但是同時，法律也具備一定的變化性，相對于普通刑法而言，行政刑法的變化則更為經常。
第四，行政刑法具備更多的交叉性。這是因為相對于普通刑法，行政刑法與行政法律法規(guī)的關系更為密切，行政法規(guī)中的刑事責任條款，既屬于附屬刑法，又是行政法律本身的一部分，這就使得行政刑法具備了行政法和刑法的交叉性。
三、行政刑法的性質
目前理論界對于行政刑法性質的爭議，主要在于行政刑法到底屬于行政法還是刑法，或者兩種性質兼而有之。之所以會產生這些爭議，主要原因在于各國歷史的、現(xiàn)實的情況，以及對行政刑法概念的不同界定。對于行政刑法的性質，主要存在以下幾種學說。
（一）行政法性質說
作為最早提出行政刑法概念的學者，郭特施密特認為行政刑法屬于行政法的性質，他認為法和行政是對立的，兩者的目的和手段都有所不同：法的目的是為了人們的意思支配，法規(guī)是其手段；相比而言，行政的目的是為公共福利，行政活動是它的手段。刑事犯違反的是法，而行政犯違反的是行政活動。刑事犯直接破壞法益及法規(guī)，既包括實質的也包括形式的要素，對比而言行政犯只是在形式上具備了要素，即違反了行政意思，因而應當受到處罰。兩者存在著“質的差異”。他建議從刑法典中抽出行政犯的內容，用專門的行政法典規(guī)定，以便對行政犯進行調控，即所謂的“行政刑法”。他認為行政刑法在性質上不屬于刑法的范疇，稱其為“行政刑法”只是由于外觀上很像，在本質上仍屬行政法。行政犯和刑事犯對立起來的結果，進一步確認了他認為行政刑法屬于行政法的觀點。在我國有一些學者也持該觀點，如有學者認為“行政刑法其實是指國家為維護社會秩序、保證國家行政管理職能的實現(xiàn)而制訂的有關行懲戒的行政法律規(guī)范的總稱。行政刑法屬于行政法的范疇”。該學者理由為：首先，從行政刑法的調整對象來看，是違反了國家在行政管理活動中施行的行政管理法規(guī)的行為，主要針對的是比較嚴重的違反行政法的行為，即所謂的行政法意義上的“犯罪”行為（注：這里指的并非刑法中所稱的犯罪行為）。其次，從法律淵源上來說，行政刑法的法律淵源一般為行政法律規(guī)范，有的分散體現(xiàn)在行政法律的各個分支部門法中，有的集中在“行政刑法典”中，這一點與犯罪行為主要規(guī)定在刑法典中不同。再次，違反行政刑法應當承受的制裁措施是行政處罰和行政處分，由行政機關依據其各自職權分別作出，這一點與違反刑法所應受到的刑事處罰有本質的不同。第四，從行政刑法的執(zhí)法機構來說，是行政機關，這與刑法的執(zhí)法機關是司法機關截然不同。行政刑法執(zhí)法機關的執(zhí)法宗旨是為了實現(xiàn)國家的行政管理目標和職能，為國家行政權力的實施提供強有力的法律后盾，從而保證國家正常的行政管理秩序。
（二）刑法性質說
日本法學界有許多人士持該學說，他們認為行政刑法屬于刑法的范疇，如日本學者福田平認為，行政犯違反的是國家的具體的法的秩序，在這一點上與刑事犯的本質相同，都應當受到刑罰處罰。行政刑法屬于國家的行政犯法律體系的組成部分，規(guī)定了國家對行政犯的刑罰權。行政法的指導原理是合目的性，而刑法的指導原理是法的安定性，由于行政刑法規(guī)定了刑罰這種最嚴厲的懲罰手段，因此不能以合目的性作為指導原理，而只能以法的安定性為基礎。所以，在指導原理上，行政刑法和固有刑法相同，固有刑法的多數原則在行政刑法中同樣適用，因此談到行政刑法和固有刑法的不同，更多只是形式上的，盡管行政刑法構成了刑法的一個部門。當然，我們也不能否認，固有刑法的一些原則需要進行修正才能適應行政刑法的特殊性，但是這種特殊性并不足以從本質上否定行政刑法的刑法性質。因此，“應認為行政刑法是作為刑法的特殊部門屬于刑法。而且，基于這樣的理解，能夠對有關國家刑罰權的法律體系作統(tǒng)一的理解”。對這一觀點，我國有部分學者也持認同態(tài)度，如張明楷教授認為，“行政刑法是規(guī)定行政犯罪及其刑事責任的法律規(guī)范的總稱。我國的行政刑法應當屬于刑法的范疇”。其理由主要是：第一，從法律淵源的角度來講，在我國，屬于行政刑法的法律規(guī)范主要散布在我國的刑法典、單行刑法和附屬刑法及一些行政法律法規(guī)所規(guī)定的刑事責任條款中，這些法律規(guī)范都屬于廣義上的刑法，從而行政刑法當然也屬于廣泛意義上的刑法的組成部分。第二，從審理行政犯罪適用的程序和執(zhí)行違反行政刑法處罰措施的機關來看，針對違反行政刑法的行政犯罪所適用的是刑事訴訟程序，并非依照行政訴訟程序進行。這些特點都足以說明行政犯罪也屬于犯罪行為的一種，并非簡單的行政違法行為。第三，從指導原理上講，行政刑法是規(guī)定行政犯罪的法律規(guī)范，既然是犯罪，自然要受刑法原理的支配，而非受行政法原理的支配。第四，從行政犯罪的性質來講，行政犯罪是嚴重違反行政法、具備嚴重社會危害性、應處以刑罰處罰的行為，具備了犯罪的基本特征，因此行政犯罪屬于犯罪行為而非普通的違法行為。第五，從對行政犯罪的處罰措施來講，在我國行政犯罪要受到刑罰處理，而非簡單地處以行政處罰或行政處分，以“無刑法則無犯罪，無刑法則無刑罰”的罪刑法定原則的來看，既然行政刑法規(guī)定了對行政犯罪要處以刑罰處罰措施，則足以說明行政刑法確實屬于刑法的范疇。
（三）兼具行政法和刑法雙重性質說
除上述主張行政法說或刑法說的學者外，還有一部分學者認為從性質上而言，行政刑法兼具行政法與刑法的雙重性質，而不僅僅具備一種性質。例如有學者稱，“作為行政刑法界限的行政犯罪，是指違反行政法規(guī)范且情節(jié)嚴重時又觸犯國家刑事法律的行為，在法律性質上，這種行為具有違反行政法和違反刑事法的雙重屬性，兼具行政屬性和刑事屬性。該學者的主要理由如下：第一，行政刑法的法律淵源具有雙重性，即行政法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范都是行政刑法的法律淵源。第二，對違反行政刑法的行為的執(zhí)法機構和處理程序具備雙重性，行政機關和司法機關都是執(zhí)法機構，而處理程序不僅有行政程序，還有刑事訴訟程序。對于行政犯罪引發(fā)的行政責任，采取行政程序處理，而對于引發(fā)的刑事責任，則依照刑事訴訟程序由司法機關進行追究。第三，從指導原理的層面來看也具備雙重性，不僅需要行政法原理，還需要刑事法原理的指導。由于對行政犯罪的行政責任的追究要按照行政程序，因此行政刑法受行政法原理支配，而要追究行政犯罪的刑事責任，則更少不了要接受刑法原理的指導。第四，行政刑法規(guī)定的法律責任具有雙重性，即既有行政責任，又有刑事責任，也就是說違反行政刑法的行為通常會引發(fā)行政責任和刑事責任的競合，從這層意義上來說，也不能完全否認行政犯罪行為的行政法特性。
（四）本文觀點
筆者認為，之所以對行政刑法的性質會有如此多不同的認識，根源在于各國對行政刑法的概念的不同界定。對于認為行政刑法指的是“為達到行政目的而規(guī)定的行政不法及其行政處罰的法律”的德國法學家，得出行政刑法屬于行政法的性質是自然而然的；而對于認為“行政刑法指的是規(guī)定在行政法律中，對違反行政法規(guī)的行為予以制裁的刑罰法規(guī)”的日本法學家，得出行政刑法屬于刑法的性質是當然之義。而我國情況雖與日本類似，但也有自己一些特點，因此我國有部分法學家認為行政刑法兼具行政法和刑法的雙重性質。
對于行政刑法的性質，筆者的觀點與前述三種學說并不完全一致。筆者認為，行政刑法的性質應當分為實質性質和形式性質。從形式上看，行政刑法是規(guī)定了行政犯罪行為及其刑事責任的行政法律，但是本質上，只有規(guī)定了行政犯罪行為及其刑事責任的那部分行政法律才能稱為行政刑法。因此，從本質上說，行政刑法應當屬于刑法的范疇，但是其外觀上又具備行政法的一定特征，屬于行政法的規(guī)定。由于本質和外觀的對于事物性質的決定力并不完全平等，所以筆者認為，簡單地說行政刑法兼具行政法和刑法雙重性質的學說并不確切，而準確表達應為，行政刑法是具備了行政法外觀的實質上的刑事法律。筆者的觀點既承認了行政刑法從根本上屬于刑事法律，又認可了其外表具備的行政法屬性，更加重要的是將行政刑法的行政法特性和刑法特性的地位做了排列（而不是籠統(tǒng)、不加分別地說其兼具兩種性質），既突出了刑事法特性，但也不否認其行政法特性，因此筆者認為這樣的論斷是更為合理的。
參考文獻：
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篇4
在現(xiàn)代漢語詞典中，規(guī)范一詞的含義是明文規(guī)定或約定俗成的標準，如技術規(guī)范、行為規(guī)范。以法律的形式明文規(guī)定的標準，即為法律規(guī)范。由于法律對于一般人的行為的規(guī)范性、普遍性以及強制性等特征，人們往往把法律稱之為法律規(guī)范，并用法律規(guī)范來代指整個法律。正是在這個意義上，沖突法與沖突規(guī)范往往被人們等同視之。然而從法的構成要素角度來說，簡單地把沖突法視為沖突規(guī)范的表述是不盡嚴謹合理的。筆者認為，學者們習慣將沖突法表述為沖突規(guī)范，僅僅是在肯定沖突法的社會規(guī)范作用，但這并不代表沖突法在性質上就是法律規(guī)范。因為法律規(guī)范是一個法理學概念，它有自己的法理意義和邏輯構成。規(guī)則的含義則是規(guī)定出來供大家共同遵守的條例和章程，如行為規(guī)則，游戲規(guī)則。以法律的形式規(guī)定出來的規(guī)則就是法律規(guī)則。從漢語本意上，法律規(guī)則和法律規(guī)范表達的基本是同一個意思，甚至在我國的相關法學著作中，這兩個詞語也往往是相互通用的。而在西方法理學中，法律規(guī)范則是法律規(guī)則的上位概念，西方法學界不僅將這兩個概念加以區(qū)分，而且認為法律規(guī)則僅僅是法律規(guī)范中的一個要素。凱爾森就提出：最好不要把法的規(guī)范與法的規(guī)則混淆起來，因為法的創(chuàng)制權威所制定的法的規(guī)范是規(guī)定性的；法學所陳述的法的規(guī)則卻是敘述性的。近年來，受現(xiàn)代西方法理學的影響，我國學者也多主張法律規(guī)范是由法律概念、法律原則和法律規(guī)則三要素構成。
法律性質的再認識
在法理學上，沖突法并不符合法律規(guī)范的定義和構成，因為它既不是一個單純的法律概念，也不是抽象的法律原則，更不屬于法律規(guī)則，它應該是法的技術性規(guī)定。
篇5
隨著政府管理方式的轉變，行政公告行為是行政主體不可或缺的行政管理方式和手段，在推動政府管理方式從封閉走向公開的轉變，政府與人民間關系從對抗走向合作，程序上保障行政相對人的參與權、知情權等方面發(fā)揮了重要的功能。但違法公告侵犯行政相對人的合法權益也不鮮見。因此，研究行政公告行為的司法救濟，對于保障相對人的合法權益，監(jiān)督行政主體依法行政具有重要意義。
一、行政公告行為的界定與特征
（一）行政公告行為的界定
學界對行政公告的研究并不多。原因就是行政公告行為很難歸屬于哪一類行政行為，而學者們對行政行為總是進行類型化討論。事實上，行政公告種類繁多，很難簡單地歸屬于哪一類行政行為。因此，對行政公告行為的概念要做一般性界定確屬不易。盡管如此，我們試圖作這樣的定義：行政公告行為是行政主體基于一定的行政目的，針對某項具體事件或者法定事項以公開的方式普遍告知大眾的外部行為。這一概念揭示了四方面含義：一是行政公告是行政主體的職權行為。也就是行政機關以及法律法規(guī)授權的組織、個人履行行政職權公告的行為，不包括行政主體以外的國家機關、法人、組織的公告行為以及行政主體私法上的公告行為。二是行政公告行為是針對具體事項或者法定事項的行為。如質量檢驗公告。有時則是針對法定事項的行為，如我國臺灣地區(qū)所謂的空白刑法，臺灣大法官釋字第103號解釋針對懲治走私條例第2條第3項規(guī)定“第1項所稱的管制物品及其數額，由行政院公告之”。[1]在大陸法律中也有大量規(guī)定，需要國務院針對一定的概念作出明確規(guī)定的現(xiàn)象。三是行政公告行為是行政主體的外部行為。可以通過政府公報、報刊、網絡等手段公開其意思表示，如果僅在行政機關的內部公布，則非行政公告行為。四是行政公告行為是公開告知公眾的行為。告知的對象是不確定的公眾或可確定的多數人。行政公告有別于行政行為的通知，狹義的通知是針對個人所為的告知，行政行為的“通知是行政程序結束的標志，也是行政行為在法律上存在的起點，尚未通知的行政行為（還）不是行政行為，通知不僅是行政行為的合法要件，而且是行政行為的成立要件?！盵2]《德國聯(lián)邦行政程序法》或者《行政送達法》明確規(guī)定，一般命令、通過正式行政程序作出的決定和受送達人超過50人的計劃確定程序以及收件人無法聯(lián)系的行政行為都可以采取公告方式通知。因此，行政公告是公開而個別的通知方式。[3]在此意義上說，行政公告屬于程序意義上的行政行為。當然行政公告也不僅停留在行政程序意義上，有時也表現(xiàn)為實體意義上的行政處分，如有時行政行為的對象并不具體明確，也往往通過公告為之。
（二）行政公告行為的特征
1．主體的職權性。行政法意義上的行政公告行為只能是行政主體依職權，一經就具有行政行為效力。其它主體也可以公告，但不屬于行政公告的范疇。此特征僅從權力性質角度揭示了其權力及手段的行政職權屬性，但并不是強調其權限的法律依據，行政公告有時沒有法律的授權而是基于行政目的作出的行為。
2．性質的多樣性。一般來說，行政法學研究的行政行為在性質上往往是單一的行政行為，而行政公告行為的種類是繁多的，其性質形態(tài)通常表現(xiàn)為多樣性，部分是法律行為，包括具體行政行為、抽象行政行為，部分是事實行為，既有可能是實體行政行為，也有可能是程序性行政行為。
3．方式的公開性。行政公告行為是普遍公開告知公眾的行為，而其它行政行為一般是個別告知具體的行政相對人。行政行為一經作出必須告知行政相對人才能成立和生效，一般情形下行政主體采取直接送達告知相對人的方式，但行政公告是在法定的情形必須公開或者不便于直接送達的情形下針對確定的多數或者不確定的相對人的以公開方式告知行政相對人一定事項、信息的行為。
二、行政公告行為的法律性質
研究行政公告行為的性質是研究行政公告行為司法救濟問題的前提。行政行為的救濟是一個龐大的系統(tǒng)?！安煌男袨閼鄳O置不同的救濟途徑、方式和手段；反之，救濟途徑、方式和手段亦應與被救濟的行為相適應，應根據被救濟行為的不同特性設置，具有與被救濟行為相適應的程序和制度?！盵4]從某種意義上說，行政行為的性質決定了行政行為的救濟途徑、方式和手段。因此，研究行政公告的司法救濟問題，必須先研究行政公告行為的法律性質。目前學界多將行政公告看作是行政事實行為，行政公告是向不特定的多數人宣告一定事實或事件，本身不產生任何法律效果，屬于行政事實行為。行政公告本身是否具有“處理”的性質，是否產生法律效果不能一概而論。在許多時候，行政公告作為行政法律行為（行政行為）而存在，可以產生、變更和消滅相對人的權利義務，直接發(fā)生法律效果。作為行政行為的公告既可以表現(xiàn)為程序性的，又可以表現(xiàn)為實體性的。[5]也有論者認為，行政公告不是對其意指的法律現(xiàn)象性質上的概括，只是對行政主體通過公告形式實現(xiàn)特定行政目標的紛雜法律現(xiàn)象形式上共性的概括。并認為，行政公告作為法學概念，與現(xiàn)行行政行為具體范疇和種類是不同層面意義上的所指，它們之間沒有必然的聯(lián)系。[6]該論者試圖從“法律現(xiàn)象形式上共性”的視角把行政公告作為一種與現(xiàn)行行政行為具體范疇和種類不同層面意義上的行政行為。這個研究視角很具有建設性，洞察了行政公告行為性質上不同于一般行政行為的特點。但是沒有揭示行政公告行為與其它行政行為性質上的關聯(lián)性。因此，界定行政公告行為的性質應當既要揭示其性質上的特點，也要揭示其與一般行政行為性質上的關聯(lián)性。通常行政法教科書在論及行政行為時，把它分為兩部分討論，一部分為單一行政行為，屬類型化部分；另一部分則屬非單一行為，往往涉及某一問題，訂定完整的自成體系的規(guī)定，也就是所謂的法制度。[7]而行政主體的單一行政行為，以有無產生法律效果可以分為法律行為和事實行為。法律行為一般又加以類型化，分為行政處罰、行政命令、行政契約等。事實上，在當今行政行為日益復雜化的情況下，此種分類已產生捉襟見肘的窘態(tài)。行政主體為實現(xiàn)一定的行政目的，其行為可能無法以所謂某一類型化的行政行為所能涵蓋，會以不同的行為性質形態(tài)出現(xiàn)，表現(xiàn)為法律行為、事實行為等多種形態(tài)。如行政檢查、調查的性質就具有多態(tài)性。行政公告同樣也具有行為性質上的多樣性。筆者認為，行政公告是以行政主體告知方式的特殊性——公開普遍告知公眾為特征的歸類方式的行政行為，而不是以有無產生法律效果等特征為歸類方式的行政行為，其性質上表現(xiàn)為具體行政行為、抽象行政行為、行政事實行為等多種形態(tài)。
篇6
（一）“概念”及“法律概念”
所謂“概念”，就是一個命題，即一個可被證實或證偽的事實陳述?！杜＝蚍纱筠o典》對“法律概念”解釋為“法律思想家通過具體的法規(guī)和案例進行研究以后進行歸納而產生的具有一般意義和抽象意義的概念。”簡言之，如果說概念是用語言所表達的事實，那么法律概念就是以法律規(guī)范所表述的事實。
（二）事實與規(guī)范
事實與規(guī)范之間的關系是近代西方哲學中的一個核心問題。最早提出這個問題的是蘇格蘭哲學家休謨，他將命題劃分為兩種：以“是”或“不是”作為關鍵詞的“事實命題”和以“應當”或“不應當”作為關鍵詞的“規(guī)范命題”。休謨進一步指出，純粹的事實命題是無法演繹出規(guī)范命題的，例如不可能單純從“某人遵守了刑法”這一事實推導出“人應該遵守刑法”這種普遍規(guī)范一樣。
在此基礎上，筆者認為，事實概念是指源于生活事實、先于法律存在并為法律所吸納、需要進行價值評價的概念，通常帶有客觀存在的實然意味；規(guī)范概念是指為法律規(guī)范所規(guī)定、一般后于法律存在、不需要進行價值評價的概念，通常含有“當為”的應然意味。
下文即將依據此種定義，對犯罪論中的若干重要概念進行分析、歸類，并嘗試借此梳理現(xiàn)代刑法學理論體系。
二、犯罪論中的事實概念與規(guī)范概念
（一）犯罪概念
犯罪概念可以區(qū)分為事實犯罪與法定犯罪兩種。事實犯罪側重的是國家的價值判斷過程，即應該將什么樣的行為規(guī)定為具有社會危害性的行為并予以犯罪化，因此屬于事實概念，其本質特征是具有社會危害性，因此需要用刑罰加以制裁。但正如何秉松教授所言：“行為的社會危害性雖然是客觀存在的，但它并不能自為自在地成為犯罪”。在立法機關將其正式犯罪化之前，事實犯罪不具有刑法規(guī)范違反性，因而不具有可罰性，而一旦經由立法確認，這一行為就具有了刑事違法性，而成為法律上的犯罪，即“法定犯罪”。法定犯罪是已經在國家的刑事立法上明確規(guī)定為犯罪并且經過證據支持和法庭審判的形式犯罪，側重的是司法機關的法律適用過程，屬于規(guī)范概念。
應該指出，盡管法定犯罪仍然應當具有社會危害性，但其與事實犯罪的區(qū)別卻在于刑事違法性。只有這一屬性才反映了法定犯罪的本質。如果我們承認犯罪是一個法律概念，其本質屬性就只能是對刑法規(guī)范的違反。
（二）行為概念
現(xiàn)代刑法學一般認為，行為是一種表明由人的意志支配或者至少是可以受意志支配的對外部世界有意義的事情?，F(xiàn)代刑法是“行為刑法”，沒有行為不能成立犯罪，這些觀念已經成為現(xiàn)代刑法理論的“公理”。
考量行為概念的發(fā)展歷史，從 19 世紀后期黑格爾的古典行為理論發(fā)展到一戰(zhàn)后的目的行為理論，再到學者們提出的各種折中學說，不難得出以下結論：
第一，行為概念排除了完全沒有客觀行為或者沒有人的存在而成立犯罪的可能性。
第二，行為是有內在結構的整體，更準確地說，具有不法和罪責的構造結構。雖然這種構造結構的內部界限可能是模糊或有爭議的，但是這種結構的存在是無需置疑的。第三，行為理論的發(fā)展明顯表現(xiàn)出從事實概念走向規(guī)范概念的趨勢。從以身體、心理或者目的為基礎的行為概念，到以社會的目的、刑法任務以及在此基礎上作出的以刑事政策的選擇為標志的行為概念，行為已經成為一種包括但并不僅限于自然或因果行為和目的行為指向的身體性事實。
（三）犯罪構成
犯罪構成就是指構成犯罪必須具備的規(guī)格和標準的全部，是“承擔刑事責任的唯一根據”。廣義上的犯罪構成指各種理論中說明構成犯罪所需要的全部條件（不包括成立犯罪所不能出現(xiàn)的情況），而狹義上的犯罪構成僅指四要件理論的構成犯罪全部要素的總和。
應當指出，按照罪刑法定原則的要求，犯罪構成必須以法律規(guī)范為依據，所進行的活動就是將生活中的事實加以抽象并和法律規(guī)范相比對，從而判斷是否符合構成要件。簡言之，各個概念都是需要法律規(guī)范的評價的，因此，犯罪構成中的若干概念都應該屬于規(guī)范概念。
三、從事實到規(guī)范――罪刑法定原則
（一）罪刑法定原則綜述
我國《刑法》第 3 條規(guī)定了罪刑法定原則：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”?！胺o明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”這一源自拉丁語的法諺是對罪刑法定原則含義的高度概括。罪刑法定原則的基本要求有嚴格罪刑法定（禁止類推）、書面罪刑法定（禁止習慣法）、事先罪刑法定（禁止溯及既往）、確實罪刑法定（禁止不確定刑法）。
（二）從事實到規(guī)范――刑法理論發(fā)展趨勢
回顧刑法學發(fā)展史，最初的理論總是粗糙的，甚至可能是邏輯不自洽的，其中的概念也大多是直接取材于生活中的體驗和感性的認識，因而大多為事實概念。隨著理論研究的深化，原有的簡陋的概念體系就會顯現(xiàn)出弊端和不足，最為突出的就是事實概念需要進行價值評判，而這往往提供了隨意擴張或限縮解釋甚至濫用權力的機會。更重要的是，罪刑法定原則建立后，要求定罪量刑由法律決定而排斥無關因素的干擾，而事實概念中廣泛的解釋評價空間與之格格不入。
（三）走向事實與規(guī)范的結合――刑法理論的可能選擇
應該指出，任何的分類都不是絕對的，事實與規(guī)范之間的鴻溝也絕非不可逾越?？梢钥吹剑承└拍钣捎谡壑缘仍螂s糅兩者而可能介于事實與規(guī)范之間，兼具有應然與實然的內涵。例如，在“法益保護說”和“義務違反說”這兩種理論的基礎上，產生了折衷方案――“法定義務違反說”，主張只有同時滿足法益受到侵害和違反法定義務的條件時才能受到刑罰的懲罰，而僅僅違反義務的情況只在法律明確規(guī)定時才能受到懲罰。該理論雜糅了法益保護說與義務違反說的特征，既具有事實性質的的法益受侵害的危害結果，又具有規(guī)范性質的“違反法定義務”，因此同時帶有事實概念與規(guī)范概念的色彩。筆者認為，這種嘗試可以兼采規(guī)范概念的法定性、確定性和事實概念實質內容的說服力，從而能夠更加準確地反映事物的真實性質，也有利于司法實踐中的具體執(zhí)行。此外，在現(xiàn)行理論體系中也遺留著部分事實概念無法或者難以轉變?yōu)榧兇獾囊?guī)范概念。因此或許可以借鑒這一經驗并在一定范圍內推廣，嘗試由事實與規(guī)范的分立走向兩者的交融結合，并在此基礎上以全新角度審視并完善現(xiàn)有理論架構，從而建立起現(xiàn)代化的中國特色刑法學理論體系。
篇7
沿海灘涂作為巨大的土地后備資源已經越來越受到重視。以江蘇省為例，江蘇擁有灘涂面積1031萬畝，占全國1/4以上，而且仍然以每年3萬-5萬畝的速度淤漲，而江蘇的人均耕地占有量僅為0.87畝，為此，《江蘇沿海地區(qū)發(fā)展規(guī)劃》規(guī)定，到2020年計劃匡圍灘涂270萬畝。隨著開發(fā)進度，因沿海灘涂、圍塘等的征收而引發(fā)的矛盾也頻頻出現(xiàn)。主要集中在征收補償問題上，將沿海灘涂定性為土地或者海域的補償金相差幾倍甚至幾十倍。因此學者、律師、群眾紛紛呼吁，國家應盡快明確灘涂、圍塘等的屬性，出臺相關法規(guī)，以維護灘涂、圍塘使用者的權益。
一、沿海灘涂的概念
（一）地質學上沿海灘涂的概念
沿海灘涂實際上是大陸和海洋的過渡地帶，在自然屬性上，一般將沿海灘涂分為三部分：（1）潮上帶，指平均大潮線以上的淤泥質沉積地帶，此地帶雖靠近海洋，但并未被海水淹沒；（2）潮間帶，指平均大潮線與平均低潮線之間，即潮間帶之間的泥質、砂質和巖灘等沉積地帶，該地帶會間歇性的被海水淹沒，屬于典型的灘涂，或者是狹義的灘涂；（3）潮下帶，指平均低潮線以下的淺水區(qū)泥砂質沉積地帶，該地帶是常年被海水淹沒的，只是海水較淺。雖然沿海灘涂在地理特點上可以分為三個部分，但實際上它們是一個互相聯(lián)系的整體，在生態(tài)功能上是不能分割的，而且在實際中也是常被作為一個整體來開發(fā)利用的。
（二）法律上沿海灘涂概念的沖突
目前法律上并沒有一個明確而獨立的概念。海洋和土地管理相關的法律都將其納入調整范圍，對其概念和范圍的規(guī)定也發(fā)生了沖突。
1.海洋類法律對沿海灘涂的界定
《中華人民共和國海域使用管理法》第2條規(guī)定，“本法所稱海域，是指中華人民共和國內水、領海的水面、水體、海床和底土。本法所稱內水，是指中華人民共和國領?；€向陸地一側至海岸線的海域。”因此，海岸線便成了海域與陸地的分界線。海岸線是平均大潮時水陸分界的痕跡線。據此可見，沿海灘涂中的潮間帶和潮下帶是屬于海域的，但不包括靠近海岸部分的陸地。
《海洋環(huán)境保護法》第95條規(guī)定：“濱海濕地，是指低潮時水深淺于 6 米的水域及其沿岸淹濕地帶，包括水深不超過6米的永久性水域、潮間帶（或洪泛地帶）和沿海低地等。”據此，沿海灘涂雖也屬海洋的一部分，但這里的濱海濕地與地質學上的沿海灘涂是同一個概念，包含三個部分。
這樣，在海洋有關的法律中沿海灘涂的外延已經發(fā)生了分歧。
2.土地相關法律的規(guī)定
我國《民法通則》第74條規(guī)定，集體所有的財產包括法律規(guī)定為集體所有的土地、灘涂等。最新頒布的《物權法》第48條也規(guī)定除法律規(guī)定屬于集體所有的外，灘涂屬于國家所有。根據《土地管理法實施條例》第2條規(guī)定，依法不屬于集體所有的灘涂及其他土地，屬于全民所有，即國家所有?？梢?，我國民法通則、物權法和土地管理法將灘涂作為土地的一種形態(tài)，而且這些法律中并沒有規(guī)定灘涂僅指海水線以上的部分。
由此可見，我國在立法上對沿海灘涂的概念是矛盾的，兩部分的法律既存在重疊，也有沖突。
（三）沖突的解決
很多學者提出了解決沖突的方案，典型的觀點是將潮上帶作為土地，而將潮間帶和潮下帶作為海域的一部分。這樣可以兼顧土地和海洋管理部門的權力，節(jié)省立法成本，具有合理性，但也存在著很大的缺陷。
沿海灘涂不僅僅是一個法律概念，它更是一個完整的生態(tài)系統(tǒng)，如人為分割，會因為割裂其聯(lián)系，導致生態(tài)功能失調，產生嚴重的后果。所以我們在法律上應遵循沿海灘涂的自然屬性，將其視為一個不可分割的整體。同時，根據可持續(xù)發(fā)展理念我們也要全面地考慮灘涂的生態(tài)功能，將沿海灘涂在法律上作為一個整體看待。因此本人認為，沿海灘涂在法律上的概念應與地質學上的概念一致，包含潮上帶、潮間帶和潮下帶三部分。
二、沿海灘涂的法律屬性
那么應將灘涂作為土地的一部分還是海域的一部分呢？該問題的實質是沿海灘涂在法律上的性質問題，即其法律屬性。確定沿海灘涂應作為海域還是土地，以此為出發(fā)點，才能確認灘涂使用權利的性質，也才可以為主管部門確立一個可以依據的法律標準?！?〕
沿海灘涂是一個地質學上的概念，由于其特殊的地理屬性，雖然人們對沿海灘涂有了一定的利用，但也僅限于近海捕撈和航運，相對于浩渺無邊的海洋，人類的利用規(guī)模非常有限，人們可隨意使用，并不必擔心會與他人產生沖突，所以長期以來沿海灘涂并不是一項稀缺性資源，所以并不需要傳統(tǒng)民法定紛止爭、物盡其用的功能的規(guī)范。而按照傳統(tǒng)民法理論，物權的客體必須為特定物和獨立物，未經特定化因無從支配和公示而無法成為物權的客體，這也使沿海灘涂設定私權缺乏一定的可行性。〔2〕因此傳統(tǒng)民商法理論沒有過多的涉及有關沿海灘涂的法律規(guī)范。在我國，因沒有先例可循，對沿海灘涂的法律調整存在很大爭議，立法上也有很多沖突。
（一）土地權屬說
如果依據現(xiàn)行法律和國務院批準的土地分類，灘涂屬于土地范疇，則沿海灘涂存在國家和集體所有兩種形式。對灘涂的使用，按照物權法上土地的用途，分為兩種，一是在建設用地上設立的土地使用權，另一種是在農用地上設立的土地承包經營權?！?〕相應的沿海灘涂也應由土地管理部門進行行政管理，核發(fā)土地使用權證。
（二）海域權屬說
如按照海洋環(huán)境保護法和海域使用管理法的規(guī)定，沿海灘涂有大部分屬于海域，則其只能歸國家所有，個人或者單位可以獲得海域使用權，由海洋行政主管部門進行管理，核發(fā)海域使用證。
（三）本人觀點
本人認為，如果想要節(jié)約立法成本，對現(xiàn)有法律不進行較大改變，則可將沿海灘涂作為海域的一部分。之所以持此觀點，有如下幾點理由。
1.沿海灘涂的功能更接近于海域
目前對沿海灘涂的利用主要集中在海水養(yǎng)殖、鹽業(yè)、旅游、濕地生態(tài)保護等方面，這與海域的功能基本一致。雖然，沿海灘涂也可以通過填海造陸、圍墾等變?yōu)榻ㄔO用地或者農業(yè)用地，但由于成本和技術問題，范圍還是相當有限的，而且本人認為，通過填海造陸和圍墾，已經將原來的沿海灘涂在地理性質上變?yōu)檎嬲耐恋?，也就不再是沿海灘涂，應該通過征收等形式予以變更。所以與海洋相連接的沿海灘涂在法律屬性上應與海域一致。
2.將沿海灘涂視作海域是大勢所趨
從歷史上來看，我國法律將沿海灘涂作為土地加以規(guī)定不過是權宜之計，沒有修訂應該是沒有意識到灘涂性質問題，而非有意為之。后來的《海域使用管理法》已經為修訂土地管理利用類法律法規(guī)準備了銜接制度。
在海域使用管理法頒布之前，根據民法通則、物權法、土地管理法的規(guī)定，灘涂屬于土地的一種，可以歸集體所有，所以大量的沿海灘涂已經以集體的名義發(fā)包出去。針對這一情況，《海域使用管理法》第22條規(guī)定，“本法實施前，已經由農村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理的養(yǎng)殖用海，符合海洋功能區(qū)劃的，經當地縣級人民政府核準，可以將海域使用權確定給該農村集體經濟組織或者村民委員會，由本集體經濟組織的成員承包，用于養(yǎng)殖生產。”在我國集體經濟組織主體虛位的背景下，將灘涂可以被集體經濟組織所有，修改為沿海灘涂僅為國家所有，可以授權給集體經濟組織使用，再由集體經濟組織發(fā)包給其成員用于養(yǎng)殖生產。〔3〕可見，海域使用管理法將灘涂作為海域的一部分，我國應該逐漸有計劃的修訂土地管理類法律法規(guī)，使其與海洋類法律之間協(xié)調一致起來。
3.符合世界上絕大多數國家的立法例
在羅馬法中，規(guī)定海岸延伸到冬季最所達到的極限，依據自然法而為眾所共有的物。這種傳統(tǒng)的對海洋和土地的劃分，在當代也沒有多少變化。在日本，認為海面以下的地域不是土地。而韓國對沿海灘涂的重視度更高，其將海岸帶承認為一個獨立的部分，既不歸屬于陸地也不歸屬于海域。認為海岸帶是近岸帶海域12海里和沿岸陸域1公里的范圍?！?〕 我國國土面積廣闊，對沿海灘涂的利用度還不是很高，所以還沒有像韓國那樣獨立立法的必要，但本人認為國際上通常的做法都是將沿海灘涂作為海域的，我國也可以借鑒國外經驗，將沿海灘涂視作海域。
4.迎合了國家海洋戰(zhàn)略的需要
國家的海洋能力（即海權）是指國家分配海洋戰(zhàn)略資源的效率，這些資源被有目的整合在一起，以達到國家在海洋或者濱海地區(qū)的一種預想的最終狀態(tài)。海權的獲得是通過海洋的有形資源和無形資源的不斷融合而實現(xiàn)的，它使國家能夠利用其海洋基礎資源并利用其外部的機會，建立有利于國家發(fā)展并且提高國家國際地位的持久性的海洋競爭優(yōu)勢。國家的海洋能力有賴于資源的有效利用，并與組織結構密切相關。海權只有在不斷地戰(zhàn)略實施中才能變得越來越強大，越來越有價值?！?〕將沿海灘涂作為海域的一部分，實現(xiàn)海洋的完整性，顯然會提高國家對海洋的利用能力，提升我國的國際地位，將沿海灘涂劃入海洋類法律體系下調整是具有很大的前瞻性和戰(zhàn)略意義的。
5.有利于貫徹可持續(xù)發(fā)展的理念
相對于土地的開發(fā)利用程度，人們對海洋的探索和開發(fā)還是相對有限的。從我國的實際情況來看，雖然我們改造自然的能力在不斷加強，但由于認識的有限和經濟利益的強烈刺激，我國對土地的開發(fā)利用還存在著盲目過度性和粗放性。而沿海灘涂具有著保護物種與生物多樣性、凈化環(huán)境、調節(jié)氣候、穩(wěn)定岸線、維系區(qū)域生態(tài)平衡的功能，其生態(tài)系統(tǒng)卻比較脆弱，一旦開發(fā)利用不當或者過度，都會帶來嚴重的甚至是不可逆轉的不利后果。而對于海域的利用，目前還主要集中在養(yǎng)護、養(yǎng)殖、鹽田等影響較小的方式上，相對而言破壞和污染的力度較小，且我國對海洋的開發(fā)利用較晚，相較于土地開發(fā)的粗放和保守，在開發(fā)和管理理念上，更為先進和科學。因此如果沿用海洋類法律制度對沿海灘涂進行調整、管理和利用，對于沿海灘涂的可持續(xù)發(fā)展更加有利。
綜上，本人認為沿海灘涂應是包含濱海陸地、潮間帶和淺海的整體，而且在目前法律制度下，將其法律性質視為海域更為合理。但隨著對沿海灘涂認識的加深和開發(fā)利用，我國有必要在將來進行專門立法，屆時可將沿海灘涂作為一個獨立的部分進行專項管理。
〔參 考 文 獻〕
〔1〕馬得懿.法律視域下沿海經濟帶建設研究，北京：科學出版社，2011，（06）：24.
〔2〕馬得懿.法律視域下沿海經濟帶建設研究，北京：科學出版社，2011，（06）：15.
〔3〕梁慧星.中國物權法研究〔M〕.北京：法律出版社，1998：581.
篇8
羅馬法中并沒有動機錯誤這一理論,早期羅馬法甚至不考慮意思表示的錯誤問題,因為當時的法律只注重法律的形式,形式符合了,法律就賦予其效果。后期羅馬法將錯誤分為實質錯誤和非實質錯誤,實質錯誤是指對整個行為或者重要構成要素產生了不真實的認識,非實質錯誤是指對行為某些方面,輕度的或不重要的不真實認識。
動機錯誤理論的真正提出是在意思表示階段性理論出現(xiàn)之后。德國羅馬法學者在其成熟的意思表示理論基礎上,通過意思表示內部結構分析以及必要的法律政策考量,區(qū)分健全意思表示和瑕疵意思表示,后者被認為存在表意人的自主決定的瑕疵,影響法律行為的有效性。《德國民法典》積極吸收這一理論,在第119條規(guī)定了表示錯誤和重要性質錯誤。并在第242條對主觀行為基礎錯誤進行了規(guī)定。根據第119條規(guī)定,意思表示可以細分為5個步驟,第一步是意思形成;第二步是考慮用何種方式將形成的意思予以表示;第三步是決定用表示符號表達出來;第四步是在意思發(fā)出到意思受領之間,這是個運送的問題;第五步是受領人受領意思的過程。
1.2動機錯誤之概念及其法律價值
一般意義上講,動機是為實現(xiàn)一定目的而行動的原因。就法學概念而言,動機可解釋為表意人在內在意思決定過程中形成意思決定的原因,表意人并未將此種原因向外界表示[1]。拉倫茨這樣定義動機錯誤:表意人對某些情形懷有不正確的設想,而這些情形對于他決定發(fā)出這一意義上的表示有著重要意義,如果他具備了正確的觀念,那么他作出的是另一個決定。由此可見,動機錯誤具有以下兩個特點:一是只能發(fā)生于表意人的意思形成階段,任何意思表示在表示之前,都要先形成一定的意思,否則無從表示,動機錯誤正是發(fā)生在這一過程之中,其過程主要探尋的是形成意思的原因;二是這種動機沒有顯示于外,相對人無從知曉,這也使得法律對它做出評價有相當的難度。
由于動機隱藏于個人內心之中,他人無法窺知,在動機錯誤,構成法律行為的基本事實要素———“意思”已經存在,而且該意思與表示完全吻合,動機不過是該業(yè)已存在并表示于外的意思形成過程中的緣由而已。
如果將動機錯誤納入法律保護范疇,則交易將陷入無邊的肆意與不安,交易安全也難以維系。因此,為了保護相對人的信賴利益,維護交易安全,各國對于動機錯誤的法律保護大多持謹慎態(tài)度,一般不予保障。然而,例外仍然存在。德國民法典第119條第二款規(guī)定:“關于人的資格或物的性質的錯誤,交易上認為重要者,視為關于意思表示內容的錯誤?！睂Υ?法律是允許表意人撤銷的。同樣,表意人和相對人在作出約定時共同據此為出發(fā)點并共同遵循的想法———主觀行為基礎出現(xiàn)的錯誤,德國民法典也進行了規(guī)定。我國臺灣地區(qū)民法也有類似規(guī)定,這些都體現(xiàn)了現(xiàn)代立法對于意思表示之探究,已深入至動機環(huán)節(jié),當然,這只是一種例外,原則上是將多數動機錯誤排除在法律規(guī)定之外的。
2.性質錯誤
2.1性質錯誤之概念:以法律意義上的性質為重點
臺灣學者黃立這樣定義法律意義上的性質,他認為,“性質”是指人或物在事實上、法律上存在之特征及關系因其特點、使用性之久暫,依交易觀念對于物之價值在所有或某些法律關系中常有影響力者,則系性質。由此可知:(1)性質是與價值密切聯(lián)系著的,但兩者并非同一概念,價值是性質的結果,只有那些影響著價值的因素才能構成標的物的性質。例如,一枚價值10萬的鉆戒,決定其性質的是影響價值的鉆石品質及做工,而非價值本身。另外,在經濟學意義上,價格同樣是物的重要性質,但在法律上,從交易安全角度考慮,我們就不能將它視為標的物的性質了,因為,在市場經濟中,價格由市場供求來決定,人是市場交換的主體,參與了整個價格的形成過程,在這種情況下,任何人都需要對其自己的估價行為承擔責任,因而不能納入性質范疇,允許撤銷,否則會對市場穩(wěn)定帶來負面效果。(2)性質不僅包括物質自然性質,而且包括在使用上和價值上對物有事實上和法律上關系者。自然屬性自不待言,事實上有關系者,例如字畫之年代、土地的收益能力等等;法律上有關系者,例如土地之抵押權、債權之利率等。(3)性質可區(qū)分為人之性質和物之性質。第一,人之性質:這往往與人的年齡、性別、品質有關,但有兩個問題需特別關注。首先,性質概念涉及的人,既包括相對人,也包括與意思表示相關的第三人,有時甚至還包括表意人本人,相對人包含之中自不待言,第三人的情況,例如:在一個有保證人的債權法律關系中,表意人有可能會對保證人的自身清償能力產生錯誤認識。而表意人本人的情況較少出現(xiàn),例如:如其患有某種隱性疾病而自己并不知道,卻與單位簽訂了一份不適合患有這種疾病的人工作的合同。其次,人的支付能力、信譽狀況等本來并不涉及人的性質問題,但法律在一些情況下往往會將其也視為人的性質,如在借貸法律關系中,這就是人的重要性質之一。第二,物之性質:當前學界對物一般均采廣義解釋,即不僅包括有體物,而且包括無體物(作為整體的企業(yè)、遺產),還包括權利。
2.2性質錯誤之法律效果
德國民法典119條規(guī)定:(1)在作出意思表示時,就意思表示的內容發(fā)生錯誤或根本無意作出包含這一內容的意思表示的人,如須認為表意人在知道事情的狀況或合理的評價情況是不會作出該意思表示,則可以撤銷該意思表示。(2)關于交易上認為重要的人的資格物的特性的錯誤,也是為關于意思表示的內容的錯誤。
由此可見,對于性質錯誤,德國法是允許表意人撤銷的。對于性質錯誤的撤銷,德國法有以下幾點需要注意:(1)撤銷的期間限制。德國法第121條規(guī)定,撤銷必須“以沒有過錯性遲延之方式(即時)”為之。確定該期間要看撤銷權利人何時可能以及在考慮到對方當事人要求立即作出說明的利益的情況下,何時可要求其作出決定并發(fā)出撤銷表示。此期間的開始,以撤銷權人發(fā)出含有撤銷的意思表示為始,而無需要求送達相對人。
另外,德國民法典第121條第2款規(guī)定,無論撤銷權人何時知道撤銷理由,自意思表示發(fā)出后經過30年即不得撤銷,此期間即為除斥期間,因此是沒有延長、中止之說的。(2)撤銷發(fā)出的對象及方式。德國民法典第121同時規(guī)定,撤銷須向意思表示相對人為之,這就是說,撤銷只能向相對人發(fā)出,向其他人發(fā)出的撤銷是無效的。關于撤銷的方式,德國民法典沒有規(guī)定,因此可認為法律對撤銷的形式沒有特別要求,只要撤銷權人在其表示中含有這種撤銷意思即可。(3)撤銷的法律效果。被撤銷的法律行為視為自始無效。同時,撤銷方必須賠償相對方的信賴利益損失,此賠償并非侵權責任,也非締約過失責任,因此,無需以撤銷權人有過錯為前提。何為信賴利益損失?此時應看做是撤銷相對人的“消極利益損失”,亦即如果相對人相信了表意人的意思表示所產生的后果,為此而支出了費用、付出了勞動、耽誤了其他訂約機會,這些損失就可看做是信賴利益損失。這時還應注意的是,如果表意人發(fā)生性質錯誤,而相對人須向表意人指出此錯誤,如果相對人沒有指出,反而惡意加以利用,表意人還可根據“詐欺”來撤銷其意思表示,此時,表意人無需承擔信賴利益損害賠償。
3.主觀行為基礎瑕疵
3.1行為基礎理論的提出
在法律行為中,有附期限和附條件兩種法律行為,適用于人們對于未來能預料到的變化進行約定。但是,還有一些變化是人們沒有或無法預料到的,法律該賦予其何種效果呢?德國學界提出用行為基礎理論來解決這一問題。德國法吸收了這一理論,在法院判例中發(fā)揮了重要作用,德國司法判例將交易基礎定義為:“交易基礎是指那些不屬于真正的合同內容范圍的、但是在訂立合同之時出現(xiàn)的、雙方當事人共同的想法,或者一方當事人之為另一方當事人可知的、并未收到另一方當事人指責的、有關某些情形現(xiàn)在存在或者未來將發(fā)生的設想,雙方當事人的法效意思即建筑在這些基礎之上?！盵1]當前,德國理論界對行為基礎理論的研究已日臻成熟。學者們試圖通過對行為基礎進行劃分并以構建案例類型的方式來對其進行界定。(1)大行為基礎和小行為基礎?？烁駹柡透ケR梅持這種主張,弗盧梅大行為基礎的適用范圍描述為社會生存的變化,如戰(zhàn)爭、法律的修訂等。小行為基礎僅涉及個別法律行為。(2)主觀行為基礎和客觀行為基礎。拉倫茨是這一觀點的主要代表者,他認為,主觀行為基礎是指“行為當事人在作出約定時據此為出發(fā)點并———假設他們具有善意的思維方式———加以遵循的想法”,客觀交易基礎則指合同依其本旨,以這些情形的存在或持續(xù)存在為前提,只有具備這些前提,合同才能至少接近于滿足當事人與執(zhí)行合同相關聯(lián)的期待。拉倫茨把主觀行為基礎放在民法總論中研究,而將客觀行為基礎放在債法總論之中。(3)梅迪庫斯對行為基礎不愿做出區(qū)分,他認為這樣的區(qū)分沒有太大意義。目前,多數學者主張區(qū)分主觀行為基礎和客觀行為基礎。
3.2主觀行為基礎錯誤
主觀行為基礎是指合同雙方當事人所具有的的共同的期待,雙方在訂立合同時都以這種期待為出發(fā)點,而且如果任何一方當事人只要知道這種期待的不正確性或不可實現(xiàn)性,就不會訂立該合同,或不會以該內容訂立合同,或對于當事人在誠實經營的情況下不會堅持要求他履行合同。主觀行為基礎錯誤屬于動機錯誤,因此,一些學者認為賦予主觀行為基礎錯誤法律意義是對信守合同的破壞,不利于法律關系的穩(wěn)定。到了20世紀初期,德國判例通過廣義解釋,將之納入表示錯誤來處理,之后,又使之準用和解制度來處理。不過,近來德國通行的觀點是以“誠實信用”原則為聯(lián)結點來調整行為基礎。2002年,《德國債法現(xiàn)代化法》對德國民法典進行了修改,增設第313條專門對行為基礎進行規(guī)范,結束了行為基礎制度沒有法律調整的歷史,該條共分3款,第1款:“如果作為合同基礎的情勢在合同訂立后發(fā)生嚴重變化,當事人在締約時若預見到此種變化就不會訂立該合同或將以其他內容訂立合同,而且,考慮到所有的具體情況,尤其是約定的或法定的風險負擔,不能苛求一方當事人嚴守原來的合同,那么,該方當事人可以要求調整合同?！钡?款:“作為合同基礎的重要設想被證明是錯誤的,亦視為情更,”第3款:“如果合同的調整是不可能的,或者對于合同的一方是不可忍受的,受害方可以解除合同。對于繼續(xù)性的長期債務合同,適用終止權而非解除權。”第1款是對客觀行為基礎錯誤的規(guī)范,第2款是對主觀行為基礎錯誤的規(guī)范,而第3款是對兩者進行的法律處理[3]。由此可以看出,現(xiàn)行德國法將主觀行為基礎錯誤視為客觀行為基礎錯誤來處理,法律規(guī)定,首先是進行調整,這類似于我國合同法中的變更,如果不能進行調整,“受害方可以解除合同”。
4.動機錯誤理論對完善我國民法相關規(guī)定的啟示
我國民法中沒有關于“動機錯誤”理論的規(guī)定,與此相近的是《民法通則》第59條,《合同法》第54條,《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)第71、72條關于“重大誤解”和“顯失公平”的規(guī)定。
篇9
從邏輯視角看，定義是明確概念內涵的邏輯方法，即通過揭示概念所指事物的性質與屬性以明確概念的邏輯方法。自然人作為民法中最重要的概念之一，當然也需要用定義加以明確。誠然，自然人的概念與其他民法概念聯(lián)系緊密，外延清晰明確的概念。但是作為民事法律關系主體之一種，自然人與法人相對應，是民法中的人的種概念，也就是說民法中的人與常識中的人的概念具有不同的內涵與外延，民法中的人實際上包含了常識概念中的人與法人。盡管所謂常識概念中的人即民法中的自然人，但由于民法語境的特殊性，加之自然人概念的重要性，對自然人的概念進行定義是必要的。但是，有些民法著作并沒有對此進行定義，在民事法律關系關于自然人的章節(jié)中，開篇便論述自然人民事權利能力的取得，[1]這不利于對自然人的概念進行理解，以及與法人概念相區(qū)別。
定義必須遵守一定的規(guī)則，首先，定義項必須與被定義項外延相等。但是有些關于自然人定義的外延卻與其外延不相等。比如“自然人是基于自然規(guī)律而出生的人”；[2]“自然人即人類個體，是基于自然規(guī)律而存活的人類個體”；[3]“基于自然生理規(guī)律出生并生存的人”[4]“而與法人相對應的概念是指基于自然規(guī)律而出生的人”[5]，這一類概念的外延排除了非因自然規(guī)律出生并存活的人，比如：非自然受孕，如人工受精；或非自然出生，如剖宮產；或者非自然生存，如瀕危病人靠藥物維持生命等等，即該定義的外延小于自然人的外延，因此是不妥的。其次，定義不宜用比喻。而“人是萬物之靈，是中華民族人之概念?！盵6]無疑，用了比喻的方法，盡管這是一句俗語，有約定俗成之意思，但對靈的意義的理解是見仁見智的，并非明白確定，因此這一定義不是科學的定義，不利于對自然人這一概念的把握。再次，定義不能包括被定義項，“自然人即人類個體”，[7]這一定義中的人類就是自然人類的意思，實質上是用被定義項來定義被定義項，是定義循環(huán)，沒有揭示自然人的內涵，所以沒有起到定義的作用。
從法理視角看，民法作為法的一種，應當體現(xiàn)自然法的理念。天賦人權、人人平等自然法的觀念在民法中的重要體現(xiàn)便是對人作為主體的關注。自然人的權利，并非由法律賦予，而是先于法律而存在，是作為人的概念的應有之義。人先于法律而存在，人先于法律權利而存在。所以對民法中自然人的定義，是對自然人本身性質與屬性的揭示，不應包含由法律予以規(guī)定性的含義。自然人與法人的不同之處，因其先于法律而存在，那么其平等獨立的自然屬性才得以體現(xiàn)。自然人這一概念的提出本身便反映了私法中的人超越社會性而存在的事實，與身份資歷等一切社會性因素無關，人人是平等的，這是社會的進步。在羅馬時代，奴隸是人，卻不是法律關系的主體，而是客體，即不被視為當今社會理念中的人來看待，其人的身份是逐漸被法律賦予而獲得與其他人平等的身份的，這是一個由不公平逐漸向公平發(fā)展的過程。人類最基本的公平正義的理念，使人類具有了自然人的概念，那么對自然人進行定義時，就不應該再有法律規(guī)定之意，也就是說，自然人的概念的定義應是一元的，即僅有自然意義，而不應有二元或多元意義，將社會屬性或其他屬性包括在內。而“與法人相對應的是生物學意義上的人”；[8]“具有權利主體資格的生物學意義上的人”。[9]這其中都包含有法律的規(guī)定性，這種定義容易給人造成誤解，即是否存在不具有權利主體資格的生物學意義上的人，或者不能與法人相對應的具有權利主體資格的人，便不是民法中的人。大部分自然人的定義是一元的，即對自然人的自然屬性予以揭示，如[2][4][5]這些定義的共同特點是關注自然人的自然出生。誠然，出生是自然人獲得權利能力的必要條件，而對自然人進行定義作為對權利能力主體范圍的界定，從邏輯上講先于權利而存在，而不是包含在內的因素?！懊恳粋€有血有肉，具有自然生命的人”，[10]這一定義較好的反映了自然人定義的要求，但其中所用的詞語自然生命與被定義自然人相同，不能進一步反映這一概念的本質。
基于以上分析，對自然人的定義，應以“生物學意義上的人”來表達更妥當。生物學是科學的分支，用語規(guī)范，并且于法律擬制人法人相對應，能夠簡潔明了的與法人相區(qū)分。既能揭示其概念的性質與特性，又能避免上述弊端。
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（7） 同上．
篇10
一、船舶優(yōu)先權的概念，特征及法律性質
船舶優(yōu)先權是海商法中的一個特有概念，它最早見于大陸法系，后來在英國法院中發(fā)展成熟起來，又被大陸法系吸收和借鑒，因而具有濃厚的英美法的色彩。它在不同的法域有不同的術語加以表述，在法國被表述為優(yōu)先權（privilege），在英美法系及一些國際公約中被表述為留置權（maritime lien），在我國海商法中以船舶優(yōu)先權的表述方式存在。這一概念的內容紛繁復雜，我國學者吳煥寧教授將其表述為“以船舶為標的，以擔保特定的債權實現(xiàn)為目的，通過司法程序扣留以致出賣船舶，使債權人得以就船舶變賣所得價款依法定程序優(yōu)先受償的權利。
盡管在船舶優(yōu)先權的概念問題上，各國各執(zhí)一詞，但在其特征的問題上，許多國家都對其基本特征表示認同。這些基本特征主要有：法定性，秘密性，優(yōu)先性，對物性和程序性。船舶優(yōu)先權的法定性與契約性相對應，這項權利基于法律特別規(guī)定產生，不得由當事人根據合同自主擬定；秘密性具體表現(xiàn)為不公開，即權利這項權利行使前，除雙方當事人，任何第三方都無從知曉它的存在；優(yōu)先性是最能體現(xiàn)船舶優(yōu)先權本質的特征，在債務人的船舶價值不足以清償全部債務時，特定的海事請求因排位在前，其受償具有更加充分的保障；對物性強調船舶優(yōu)先權不因船舶所有權轉讓而消滅，享有特定海事請求的債權人可以船舶為被告主張權利，這和美國主張的“船舶擬人化”理論一脈相承；程序性則強調船舶優(yōu)先權的行使要經過扣押船舶這一特定程序，這一程序是船舶優(yōu)先權的必要前件。
在船舶優(yōu)先權的法律性質上，不同學者的觀點基于不同的角度，更是提出了“債權說”，“物權說”，“程序性權利說”，“實體性權利說”等若干學說。筆者認為，在判定一項權利的法律性質時，一個非常重要的原則是一項權利的法律性質要與其特征相符合，至少一定不能與其基本特征相背離。
“物權說”曾經一度被我國許多學者廣泛采信，認為船舶優(yōu)先權是一項基于船舶的獨特的擔保物權更是大行其道。但船舶優(yōu)先權中，特定的海事請求人對船舶并不具有直接的占有，使用，收益和處分權，而是需要經過特定的程序，且物權的享有一向是公開的，而非秘密的，這都與船舶優(yōu)先權的基本特征存在尖銳矛盾。而“債權說”的最大問題是，船舶優(yōu)先權本身是依靠特定種類債權而存在的，將這種權利再次解讀為債權，顯然是將權利本身和對權利的保護兩個不同層級的概念進行混淆。
二、主要國家關于船舶優(yōu)先權的法律適用之規(guī)定及原理
如前文述，船舶優(yōu)先權的概念為海商法獨有，船舶優(yōu)先權制度也因此成為海商法的一項特有制度，在航運事業(yè)較為發(fā)達的國家都有規(guī)定，但各國立法中這項制度的內容不盡相同，不管是船舶優(yōu)先權的項目與受償的順位，還是與之相關的法律適用，都存在較為顯著的差異。下面列舉了幾個主要航運國家在船舶優(yōu)先權法律適用問題上的規(guī)定，并對這些規(guī)定與立法者對這項權利法律性質的識別之間的關聯(lián)性進行分析。
（一）英國――法院地法：我國《海商法》272條對船舶優(yōu)先權也作出了適用受訴法院地法的規(guī)定，而最為著名的英國太平島判決（The Halcyon Isle）是船舶優(yōu)先權適用法院地法的典型代表，從司法認知的角度，該多數判決是基于法律沖突中的船舶優(yōu)先權是“程序性救濟”而非“實體性權利”的觀點。談及太平島判決，多數派的一位法官認為船舶優(yōu)先權包含的權利只是程序性的或救濟性的，因而一類請求是否可以引起船舶優(yōu)先權的問題應該由法院地法決定。顯然，船舶優(yōu)先權適用法院地法的一個十分重要的原因是，英國法院對這項權利的法律性質作出了“程序性權利”的定性，程序問題適用法院地法則是一個非常古老的系屬公式，一來法院地法符合法院地國的航運政策，二來法官對法院地法最為熟悉，游刃有余，為審判帶來了便利。但不可忽視的是，各國均適用自己的法院地法并不能從根本上保證判決結果的一致性，反而會鼓勵當事人“挑選法院”，而且航運事業(yè)高度發(fā)達的情況下，法院地法未必反映一國的航運政策。
（二）意大利――船旗國法：船舶優(yōu)先權適用船舶的船旗所屬國法律，是對船旗國法適用最為簡要的詮釋，這一規(guī)定見于意大利，日本，西班牙等國的沖突法立法中。而結合“船舶擬人化”理論來理解，船旗國法無異于當事人的國籍國法，而國籍國法作為屬人法的典型代表，其適用的前提是所決定事項與當事人的身份或與之相關的其他權利密切相關。顯然，適用船旗國法是將船舶優(yōu)先權識別為一項與船舶密切相關的“實體性權利”，由于船舶在一定期限內只有一個國籍，船旗國法的適用可以說在一定程度上保證了涉外船舶優(yōu)先權的穩(wěn)定性，有利于維護交易安全和促進船舶買賣和融資關系的發(fā)展。然而，一旦出現(xiàn)船旗國發(fā)生變更的情形，以及“方便旗”的情形，船旗國法就顯得蒼白無力，不僅會引發(fā)不同權利項目在受償順序上的不明確，還會為當事人在查明船旗國法上增加負擔。
（三）美國――自體法：在美國，根據法院的沖突規(guī)則或合同明示規(guī)定，或者由某些連結因素將案件與某一其他國家相聯(lián)系時，該外國法即為“自體法”，則即使這些請求權與根據美國法同樣的請求產生的權利不同，外國的海事請求也會被承認。這種通過連結點間接地承認外國法，同時也承認外國的海事請求的識別方式，顯然在船舶優(yōu)先權的問題是堅持了實體與程序問題兩分的原則，而該外國法之所以能夠得到適用也是因為該國的海事請求與這一船舶存在非常密切的關聯(lián)性，才成為“自體法”。而后，隨“最密切聯(lián)系”和“政府利益分析”學說的盛行，在Exxon Corp. V. Central Gulf Lines一案中，一船根據在美國締結的合同在沙特阿拉伯添加燃油后在美國被扣，船東、承租人、船舶和燃油供應商都具有美國國籍。紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院認為：原告主張無論本案中是否存在船舶優(yōu)先權都應該適用美國法作為準據法，被告對此并無異議，法院也因此同意本案適用美國法，因為美國在本案中具有最為重要的利益。
“自體法”因具有相當的主觀性，賦予了法官非常大的自由裁量權而遭到一些學者的批評，但不可否認的是，在認定一個外國法是否能成為“自體法”時，一個重要的標準就是連結因素，而連接因素的質量和數量在一般情況下都是客觀的。同時，這一法律適用方法將船舶優(yōu)先權視為一個連接因素，與上一部分論及的船舶優(yōu)先權是一個改變排序標準，使得特定種類債權“優(yōu)先”的因素這一唯一法律性質不謀而合。
三、從船舶優(yōu)先權之唯一法律性質談其法律適用統(tǒng)一的理論可能性
上一部分的論述中，通過對主要國家在船舶優(yōu)先權的法律適用問題上不同規(guī)定的分析，不難發(fā)現(xiàn)，各國之所以對船舶優(yōu)先權的法律適用作出了不同規(guī)定，一個重要原因在于對這項權利的法律性質進行了不同的識別或定性，更確切地說，就是僅從方法論的層面對這項權利的法律性質作出了不同的認識和理解，這種方法論層面的差異不能從根本上改變船舶優(yōu)先權法律性質的唯一性，即一個改變排序標準，使得特定種類債權“優(yōu)先”的因素。
我們不妨暫時撇開各國具體國情的差別，以及各國沖突規(guī)范選擇的歷史傳統(tǒng)，從理論上進行一個大膽的設想――既然船舶優(yōu)先權的法律性質具有唯一性，判斷其法律適用時就可以單純地從它的這一唯一法律性質出發(fā)。船舶優(yōu)先權是一個使得特定種類債權“優(yōu)先”的一個連結因素，較為理想的一種情況是，把這個連結因素置于與這一船舶相關的所有其他因素中，通過考察各個連結因素的重疊情況，判斷哪一國的法律與這一船舶存在最為密切，最為真實的關聯(lián)性，進而做出準據法的選擇。這種根據“最密切聯(lián)系”確定船舶優(yōu)先權的法律適用的方法，與美國的“自體法”如出一轍。
誠然，太平島判決（The Halcyon Isle）在時間和空間上的巨大影響，以及船旗國法在意大利，日本，西班牙等國判斷船舶優(yōu)先權的準據法時的長期適用，都使得根據船舶優(yōu)先權作為一個連結因素的法律性質得出的依照“最密切聯(lián)系”確定法律適用的這一結論在實踐中缺乏必要的可行性。這一結論，作為一個理想化的理論模型，在各國沖突法立法實踐中的出現(xiàn)和擴散，還需要較長時間，而擴散的過程中，也不能確定不會出現(xiàn)當前很難預見的其他阻力。
參考文獻：
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【關鍵詞】船舶碰撞；現(xiàn)實意義；法律適用；船舶保險
一、引言
長期以來，我國理論界和實務界在關于船舶碰撞概念的界定上始終未能達成一致，并且其爭論的焦點始終圍繞在船舶間未發(fā)生接觸的所謂“間接碰撞”是否屬于船舶碰撞的概念范疇這一問題。對此，持肯定態(tài)度的學者認為，盡管傳統(tǒng)的船舶碰撞概念一直以船舶必須發(fā)生接觸作為構成要件，但新的船舶碰撞概念為適應海上運輸業(yè)的發(fā)展需求則已經不再要求船體的實際接觸，因而“間接碰撞”不應當被排除在船舶碰撞的概念范疇之外；[1]而與之爭鋒相對地，對“間接碰撞”屬于船舶碰撞的概念范疇持否定態(tài)度的學者則從根本上否定了“直接碰撞”和“間接碰撞”的提法，認為此兩者是無法律界定的、不科學的，“碰撞事件本身沒有什么直接或間接的碰撞之說”。[2]
事實上，我國理論界和實務界之所以長期存在上述爭論，在很大程度上是因為持不同觀點的學者或實務界人士均固執(zhí)于己方的立場而片面地排斥持不同意見者的觀點：一方面，司法實踐領域的審判人員往往傾向于將“間接碰撞”納入到整個船舶碰撞法律制度下的船舶碰撞概念范疇之中，因為如此則不僅為由“間接碰撞”引起的各類海事糾紛案件得以在海事法院受案、立案提供了法律依據，而且還方便了法官在對上述案件進行審理時進行法律適用；[3]而另一方面，以船舶保險業(yè)為例，倘若“間接碰撞”被納入到船舶碰撞的概念范疇，那么其基于船舶保險條款所承保的船舶碰撞的責任范圍就將被顯著擴大，并將由此導致其不得不承擔過于嚴苛的保險責任，因此包括船舶保險業(yè)在內的航運實務領域的從業(yè)人員均全然反對“間接碰撞”在任何情況下被視為構成船舶碰撞。是故在筆者看來，上述由于立場和利益需求差異而形成的對船舶碰撞概念的不同觀點都或多或少地帶有功利主義的色彩，因而在就船舶碰撞的概念進行釋義時都難免有失客觀、中立。
有鑒于此，筆者認為，對船舶碰撞概念進行釋義的正確方法應當是在以對理論內涵即法律本身所表達的真實含義進行理解的基礎上，再將其與現(xiàn)實意義之間的相互作用關系納入考量范圍，一方面基于解決現(xiàn)實問題的需要對概念釋義進行加以適當調整，另一方面亦使得概念釋義能夠切實、準確地解決現(xiàn)實問題，從而既能夠對船舶碰撞概念作出明確、統(tǒng)一的釋義，同時又能夠恰當、有效地發(fā)揮其現(xiàn)實意義。
二、我國立法和司法解釋有關船舶碰撞概念規(guī)定的分析
（一）《海商法》規(guī)定的概念限于“直接碰撞”
我國《海商法》第165條規(guī)定：“船舶碰撞，是指船舶在海上或者與海相通的可航水域發(fā)生接觸造成損害的事故。前款所稱船舶，包括與本法第三條所指船舶碰撞的任何其他非用于軍事的或者政府公務的船艇?！痹摋l以下定義的方式對船舶碰撞概念作出規(guī)定，明確了我國《海商法》所指的船舶碰撞以船舶間發(fā)生接觸作為構成要件，從而將立法所規(guī)定的船舶碰撞概念限定在了僅包含“直接碰撞”的范疇內。至于《海商法》第170的規(guī)定（“船舶因操縱不當或者不遵守航行規(guī)章，雖然實際上沒有同其他船舶發(fā)生碰撞，但是使其他船舶以及船上的人員、貨物或者其他財產遭受損失的，適用本章規(guī)定。”）則一方面對船舶間未發(fā)生接觸的碰撞形態(tài)得以適用《海商法》關于船舶碰撞的法律規(guī)定作出了特別規(guī)定，另一方面又從側面說明了“間接碰撞”實則并未包含在由《海商法》第165條規(guī)定的船舶碰撞的概念范疇內。因而有觀點認為，我國《海商法》第165條和第170條實則是從正反兩個方面強調了船舶碰撞的構成要件，即船舶間須發(fā)生接觸。[4]對此，筆者表示認同。
然而，亦有不同觀點認為，《海商法》第165條和第170條的規(guī)定實則意在說明船舶碰撞的概念范疇劃同時包含了“直接碰撞”和“間接碰撞”這兩類碰撞情形，“直接碰撞”是船舶間發(fā)生直接接觸的碰撞，即第165條規(guī)定的情形；而“間接碰撞”則是船舶間未發(fā)生接觸的碰撞，即第170條規(guī)定的情形。[5]對此，筆者認為，上述觀點實則是對《海商法》有關船舶碰撞概念的規(guī)定的曲解，理由如下：
如前所述，《海商法》第170條是對“間接碰撞”的碰撞情形同樣適用《海商法》關于船舶碰撞的法律規(guī)范所作的特別規(guī)定，而就該條的實質內容看，盡管其在文字中使用了“適用”的字眼，但其性質卻實則是法律準用條款，①即將《海商法》關于船舶碰撞的法律規(guī)定類推適用于“間接碰撞”的碰撞情形。因此，雖然基于對“直接碰撞”和“間接碰撞”一方面在性質上存在顯著差異，另一方面卻又均有損害結果發(fā)生、均需法律予以調整的現(xiàn)實情況的考慮，《海商法》第170條準用調整船舶碰撞的法律規(guī)范以解決“間接碰撞”的碰撞情形的規(guī)定確實不失為降低立法成本、節(jié)約立法資源、保障法律連續(xù)穩(wěn)定的一種選擇；但與此同時，這一法律準用條款的規(guī)定卻并不意味著據此就可以因為加以調整的法律規(guī)范相同而將原本性質兩殊的“直接碰撞”和“間接碰撞”一概而論、一并劃入到船舶碰撞的概念范疇中。因為，《海商法》第170條僅是對在處理因“間接碰撞”引起的損害賠償時，《海商法》有關船舶碰撞的法律規(guī)范準予適用所作的特別規(guī)定；除此之外，這一法律準用條款不得擴張及于其他任何方面，更不得將其視為對船舶碰撞概念的外延的規(guī)定。是故將上述法律準用條款理解為是對船舶碰撞概念的規(guī)定，則顯然是對《海商法》第170條規(guī)定的曲解。
篇12
一、違法性的概念
對語言的理解，需要語境。對重要法律概念的理解，更需要一個恰當的上下文。因此，對“違法性”這個概念的考察，只能在其所產生的各國法律體系中進行考察。
(一)德日刑法理論中的“違法性”概念
現(xiàn)代德國和日本的刑法理論，都使用“違法性”這個概念。日本刑法理論使用的“違法性”，雖然與德國理論有一些不同，但是，從這個詞的詞源上看，它是來自德語和德國刑法理論。
在德國刑法理論中，“違法性”這個詞的德文原文是Rechtswidrigkeit，它的字面含義是“違反法的”，①它的一般法律含義是“對抗法制度(die Rechtsordnung)的行為”所具有的性質。②在德國刑法理論語境下的“違法性”，具有兩個重要的特點：一是，這里所說的法，不是指具體的法律條文，甚至不是指具體的哪一部法律，而是指整個法律制度或者全部有法律約束力的條文的整體；二是，與前一個特點緊密聯(lián)系，這里的“違法性”必須是根據整個法律體系得出的整體性判斷。在德國“違法性”概念中所說的“法(Recht)”，嚴格地說，指的不僅是制定法，而且還包括在長期實踐中產生出來的習慣性規(guī)則。根據一些德國學者的意見，這些規(guī)則和規(guī)范還包括在各國法律制度中都存在的法律思想。③也就是說，德國刑法語境下的違法性，指的是根據在實際上具有拘束力的法律和非法律(自然法、習慣法)對一個具體行為所做出的正確性或者錯誤性評價。
當然，在對具體行為進行違法性判斷時，其根據本來應當是具體的，但是，在“違法性”中得出的評價，并不是為了指明這個具體行為所違反的規(guī)范，而是為了指明這個具體行為在符合具體刑事法律規(guī)定的情況下，是否仍然具有從法秩序的整體方面進行判斷之后可能得出的“正確”性質。Recht這個德語詞，從字面上看，不僅具有“法”的意思，而且具有“正確”的意思。在德國刑法理論中，在“違法性”這個階段中得到“正確”評價的行為，就不需要進入下一個階段的評價；只有不能得到“正確”評價的行為，才能進入下一階段的評價。
在日本刑法理論中，雖然學者們對“違法性”的表現(xiàn)和功能存在著許多爭論，但是，在這個詞的基本概念上仍然沿用德國理論的說法。從詞源上看，日本刑法理論中的違法性就是德國刑法理論中的Rechtswidrigkeit這個詞。④日本刑法理論中的“違法性”通常就是指行為違反法或者不被法所允許的性質。⑤應當特別注意的是，日本刑法理論一般也都把“違法性”中的“法”指向法秩序的整體。⑥雖然在理論中存在著對形式違法性和實質違法性的爭論，但是，日本刑法理論中并沒有人主張，對“違法性”僅僅應當從形式或者實質的一個方面進行考察，而完全不必進行另一個方面的考察。也就是說，在日本刑法理論中，“違法性”中的“法”的含義，也不僅包括制定法而且包括倫理規(guī)范的整體；“違法性”的判斷也是以符合刑事法律規(guī)定的行為是否具有正確性為理論任務的。
(二)英美刑法理論中的“違法性”概念
在英美刑法理論中，由于新近的理論發(fā)展，尤其是由于美國學者對德國刑法原理的比較性研究，使得中國學者可以清楚地看到英文表述與德文表述之間的關系：德文Rechtswidrigkeit這個概念，就是指英文中以“wrong”為詞根的一些詞，例如“wrongful”，“wrongfulness”，“wrongdoing”等。⑦在英文的法律詞匯中，“wrong”⑧或者“wrongful”⑨的基本意思就是指具有“不公正或者不正義”的特征，與此相適應，“wrong”這個詞所表達的意思，就不僅可能以法律規(guī)定為根據，而且可能以道德上的要求為根據，⑩當然，這種狀態(tài)與英美法系中侵權法與刑法的密切關系有關。從基本意思上說，“wrong”指的是一個行為或者某種事件所具有的錯誤性。至于把“wrong”翻譯成“違法性”(11)還是“錯誤”(12)，則完全是在中文翻譯上可以討論的問題。
(三)前蘇聯(lián)與我國刑法理論中的“違法性”概念
在前蘇聯(lián)的刑法理論中，由于犯罪實質概念的作用，違法性在相當一段時間里，并不被認為在犯罪的成立或者犯罪的概念上具有重要意義。在犯罪概念意義上，最早提出把違法性作為犯罪實質特征的前蘇聯(lián)刑法學者是杜爾曼諾夫。他認為，犯罪是“危害社會的、違反刑事法律的、有責任能力的和依法應受懲罰的作為或不作為。”(13)前蘇聯(lián)的刑法理論在使用違法性或者刑事違法性這個概念時，主要是為了區(qū)分犯罪與其他違法行為之間的界限，“按照違法行為的社會危害程度把它們分為刑事違法行為、違反紀律行為和行政過失行為”。(14)這樣看來，前蘇聯(lián)刑法理論使用的違法性指的就是刑事違法性。
在前蘇聯(lián)刑法理論中使用的“違法性”(пpотивоправность)這個詞，意思是與法相矛盾或者相抵觸的性質。(15)不過，在前蘇聯(lián)刑法理論中的“違法性”中的“法”所使用的Пpaво這個詞根，雖然它的基本含義仍然是“法”、“權”、“權利”，(16)但是，如果把這個詞放在前蘇聯(lián)主張犯罪實質概念、長期不采納“罪刑法定原則”、允許類推的語境下來理解，就會有新的發(fā)現(xiàn)。在前蘇聯(lián)的法律詞匯中，雖然這個“法”首先是指制定法與成文法意義上的刑法，但是，并不排除法律沒有規(guī)定時可以適用的不成文法意義上的“法”。也就是說，在前蘇聯(lián)刑法理論中，法與對錯是不加區(qū)分的，在不主張罪刑法定原則和主張類推的情況下，在認定犯罪時，甚至成文法與不成文法也是進行入罪性適用的。Право也是一個整體！
在蘇維埃刑法分則的內容中，有的刑法學者可能在特定的語境下使用這個概念。例如，特拉伊寧在說明“表明違法性的特征”時，以《蘇俄刑法典》第182條第4款為例：“沒有按規(guī)定程序取得……許可，而制造……刀劍的……”，指出“在這種具體場合，違法性(未經許可)……正是與作為刑事責任的一般前提的違法性不同的那種違法性的具體形式?！?17)很明顯，在這里，“違法性”雖然有一般和具體之分，但指的都是刑事違法性，也就是違反刑事法律的性質。
在我國的刑法理論中，1979年以前的刑法教材常常不提犯罪具有違法性這一特征。這主要是因為當時我國只有刑事單行法規(guī)，沒有刑法典，“很多犯罪的定罪判刑主要依據政策和實踐經驗的總結，因此，強調犯罪必須具有違反刑法的特征，不僅不符合實際，而且還可能束縛同犯罪進行斗爭。”(18)在1979年刑法典通過之后，根據“以法律為準繩”的要求，“危害社會的行為必須同時是觸犯刑法規(guī)定的行為，才能構成犯罪”，因此，違法性也就是刑事違法性，就成為我國刑法界公認的犯罪特征。
不過，我國刑法理論對于違反(雖然是在刑法中規(guī)定的)國家(法律或者法規(guī))規(guī)定的行為性質，一般并不清楚地認定為是刑事違法性，而是一方面認定為社會危害性的表現(xiàn)，另一方面又把對這種規(guī)定的無認識或者錯誤認識，認定為“法律上的錯誤”。(19)在這一點上，我國刑法學者保留了一個不是違反刑法的“違反法律的性質”，雖然概念還不清晰，但是與前蘇聯(lián)的理論有所不同。
(四)小結
通過對以上這些概念的比較，可以得出以下一些結論：
第一，關于“違法性”概念的根據。德日英美刑法理論對于“違法性”中的“法”，雖然在表述的清晰性上有區(qū)別，但是基本上都認為，“違法性”中的“法”指的不僅是刑法，而且包括其他法，其中，德國刑法理論明確指出要根據整個法律制度來對違法性作出評價。在前蘇聯(lián)和我國的刑法理論中，基本上主張“違法性”就是“刑事違法性”，也就是說，“違法性”中的法指的就是刑法，盡管我國刑法理論在“刑法上的認識錯誤”部分，還使用了不清晰的“違反法律”的概念。簡言之，在我們討論的“違法性”這個語境下，“法(Recht)”和“法律(Gesetz)”在中文中雖然只有一字之差，但是，卻涉及是否包括不成文法、有關的基本含義是什么等重大問題。
第二，關于“違法性”概念的表述。由于根據的不同，為了敘述便利和準確表述，如果沒有特別說明，下文使用的“違法性”是不包括“刑事違法性”的，也就是說，“違法性”和“刑事違法性”是有著重大區(qū)別的兩個概念。中國刑法學者在“法律上的錯誤”項下保留的那個不清晰的“違反法律”所指向的內容，在本文中將予以特別說明。
第三，關于“違法性”概念的基本含義。“違法性”的基本含義是(由于違反整體法律制度而)無法得到具有正確性的評價，“刑事違法性”的基本含義是違反了刑事法律的規(guī)定。
二、違法性概念的體系性功能
對違法性概念的體系性功能進行考察，需要結合違法性的體系性位置來一并考慮。
在前蘇聯(lián)和我國一般的刑法理論中，刑事違法性和社會危害性“具有內在的聯(lián)系”，“凡是具有嚴重社會危害性的行為，也必然具有刑事違法性”。(20)刑事違法性和社會危害性的并列或者跟隨關系，在前蘇聯(lián)和我國使用“社會危害性”作為犯罪本質的刑法理論中，基本上得到了承認。在這個犯罪理論體系中，刑事違法性概念所起的作用，是與社會危害性一起，為刑法規(guī)定犯罪的正當性和合理性提供理論支持。
在英美刑法理論中，違法性的總則性理論位置還不清晰。英美學者不僅可能在立法階段上使用違法性(更準確地說是行為所具有的錯誤性)，用以論證刑事立法進行犯罪化的根據，(21)而且更普遍的是在司法階段，在自我防衛(wèi)和正當化根據部分中，使用違法性和與之相關的過錯(fault)概念，來說明排除刑事責任的根據。與德國的理論體系相比較，英美刑法中的違法性概念雖然還沒有獲得“總則”性地位，但是，它所發(fā)揮的基本理論功能，在立法階段是試圖為規(guī)定犯罪的正當性和合理性作出輔說明，在司法階段是為說明排除刑事責任的根據服務的。
在德國刑法理論中，違法性的理論位置在行為構成符合性(也被日本學者翻譯為行為構成該當性)之后，在罪責之前，它的理論任務是說明一個行為在具有行為構成符合性之后，是否具有根據整體法制度可以得出的正確性判斷，從而為罪責性評價提供前提。在這個理論位置和理論任務方面，困擾中國學者的問題主要是：
第一，違法性概念與法益概念的關系
違法性與法益是兩個不同的概念，它們在理論位置和理論功能上都有很大的區(qū)別。在德國刑法理論中，對法益的概念曾經存在過很大的爭論，法益理論仍然“還屬于刑法中最不精確地得到說明的基礎問題”。(22)但是，如果人們把具有違法性的行為理解為“對法益的侵害或者危害”，(23)那么，法益就成為違法性概念指向的對象。如果人們同意把法益區(qū)分為先法性法益、憲法性法益和后刑法法益，(24)那么，我們就可以看到：后刑法法益，也就是在刑事立法規(guī)定之后在刑法中表現(xiàn)出來的那種法益，是為說明行為具有違法性的(形式和)內容服務的；而憲法性法益，也就是處于刑法之前但是位于憲法之后的法益，以及先法性法益，也就是法律尚未明確規(guī)定的那種法益(如果我們承認的話)，都可以成為“批評法理的”工具，用來測量已經寫好的刑法，(25)也就是說，用來作為說明現(xiàn)行法律規(guī)定的恰當性以及作為排除刑事責任根據的基礎?！皩嵸|違法性”的概念，只有在“一種法益的侵害或者危害，與規(guī)范共同生活的法律制度的目的相沖突時”，(26)才被提出來。應當注意，法益概念本身甚至法益受到侵害的具體事實和現(xiàn)象，并不當然說明“違法性”和“實質違法性”本身。這里的思路是：不正確的行為會使法益受到侵害，但是，使法益受到侵害的行為并不絕對是不正確的！
第二，違法性概念與行為構成符合性概念的關系
在違法性和行為構成符合性這兩個概念之間，雖然曾經有理論主張，行為構成符合性“不是獨立的犯罪要素，其存在于違法性之中”，(27)但是，在現(xiàn)代主張區(qū)分違法性和行為構成符合性的理論中，這兩個概念是有明顯區(qū)別的。一個行為由于違反了一種法律禁令或者法定要求而在形式上成為違法時，雖然有可能將兩者聯(lián)系在一起，但是，違法性，或者更準確地說是形式違法性，與行為構成符合性在體系性位置和體系性功能上仍然有著區(qū)別。形式違法性“只是在形式上表示該行為在法律上不被允許而已”，(28)而行為構成符合性僅僅指出了這個行為符合刑法的禁止性規(guī)定，這種符合刑法規(guī)定的性質還完全不涉及這個行為是否在法律上不被允許的問題！在這里的思路是：行為構成符合性說明了行為是否符合法律的規(guī)定；形式違法性說明的是“符合行為構成的、在實質性違法上不能通過排除不法的根據來包括的違法的行為”。由于脫離實質違法性的形式違法性在理論體系上的位置和功能上與行為構成符合性非常相近，并且，形式違法性與實質違法性之間本來應當存在的緊密聯(lián)系，因此，現(xiàn)代德國刑法理論中有重要影響的理論已經認為：“這樣一種概念的形成不僅是多余的，而且是誤導性的”。(29)由于這個原因，筆者認為，單獨研究違法性與行為構成符合性之間的關系，尤其是研究形式違法性的概念和功能，需要認真考慮其中的必要性和意義問題。
第三，違法性概念與刑事違法性概念的關系
如前所述，違法性在德日英美刑法理論體系中的基本含義是行為具有從法秩序看來的“不正確性”，也就是“錯誤性”，刑事違法性在前蘇聯(lián)和我國刑法理論體系中的基本含義是“違反刑法性”。因此，兩個概念在體系性位置和理論功能方面，都具有重大的區(qū)別。簡言之，前者的思路是：在認定行為符合刑法規(guī)定之后，還必須進行對錯判斷，錯的不一定有罪，對的一定無罪；后者的思路是：符合刑法規(guī)定的行為就是錯的，錯的就是有罪的。
第四，違法性概念的理論功能到底是什么
在德國刑法理論中，違法性的理論位置是安排在行為構成符合性之后和罪責之前的。對一個行為的評價，只有在得出具有違法性的評價之后，才能進入下一階段的考察(罪責問題)，否則，刑事責任問題就被排除了。這就是說，在行為構成符合性之后安排的違法性，就為更嚴格地限制刑事責任提供了一個機會。雖然通過違法性考察的行為是具有違法性的，但是，這個概念的作用，主要表現(xiàn)在通過確認不具有不正確性來排除刑事責任。因此，筆者認為，違法性的理論功能是出罪性的。相比之下，刑事違法性不是一個單獨的判斷過程，嚴格地說，對于刑事違法性的符合性進行判斷的過程，就是認定犯罪構成成立的過程，而“犯罪構成是承擔刑事責任的唯一根據”，因此，筆者認為，刑事違法性的理論功能是入罪性的。更準確地說，違法性是在確定了行為符合刑法規(guī)定的要求這個基礎上，進一步解決這個行為是否仍然具有錯誤性的問題；刑事違法性僅僅解決的是行為是否符合刑法規(guī)定的問題，這個行為是否由于不具有錯誤性而應當被排除刑事責任的問題，在這個概念所存在的特定體系中，甚至主要的不是通過這個概念(而是通過社會危害性)來實現(xiàn)的！
對于違法性的理論位置和理論功能，我們可以作出這樣的總結：違法性處于行為構成符合性(構成要件該當性)之后的體系性地位，在入罪性考慮之后安排了出罪性考慮，使得犯罪的成立，不僅必須具備法律所要求的要素，而且必須具備整體法律所否定的錯誤性，這種理論安排可以使對犯罪的設立性思考達到更加準確的程度。相比之下，刑事違法性的概念，先被認為是社會危害性所決定和派生的，后被認為是社會危害性的法律基礎，(30)也就是說，它僅僅作為決定犯罪能否成立的特征之一，承擔的主要是入罪的功能。由于刑事違法性一般不在“正當防衛(wèi)”或者“排除犯罪性的行為”部分運用，因此，在刑事責任成立之后，不使用刑事違法性而直接使用社會危害性進行排除刑事責任的思維模式，在思路的簡明清晰性和邏輯的一貫性方面，都有值得反思的地方。
三、中國刑法理論對違法性概念的借鑒問題
中國刑法理論對借鑒違法性概念表現(xiàn)了極大的興趣。筆者也主張，中國刑法理論應當借鑒并采納違法性的概念。主要理由如下：
第一，改善中國刑法的犯罪論體系；
第二，確立更準確的關于成立犯罪的思維方式。
在使用“刑事違法性”(其實是社會危害性)概念的體系中，從犯罪的成立條件來說，具有“簡明易懂”和“比較容易地直接得到特定的意識形態(tài)觀念的支持并為之服務”的特點，因此，這種體系“在革命勝利初期”，對于爭取民眾的支持是十分有利的。(31)危害社會的就是違法的，因而也就是有罪的！這個思路在什么是“危害社念”有(尤其是基于階級性而取得的)基本共識的前提下，的確簡單明了。然而，從犯罪的排除條件方面看來，使用刑事違法性的理論體系就不僅喪失了這種簡單明了的特征，而且處于邏輯不清的處境之中。排除犯罪的條件是在犯罪成立之后進行考慮的，因為“犯罪構成是承擔刑事責任的唯一根據”，而排除犯罪的條件又沒有包括在犯罪構成之中，因此，在犯罪已經構成的情況下去討論犯罪的不構成(至少沒有超過必要限度的正當防衛(wèi)是完全不承擔刑事責任的)，不僅在理論上要使用同一個“社會危害性”概念，既進行入罪性評價，又進行出罪性評價，至少在形式上產生了那種既賣矛又賣盾的尷尬問題，而且導致實踐中，在已經入罪的情況下再進行出罪性辯護面臨重大的困難，刑法理論的發(fā)展所追求的克服司法任意的問題也難以避免。應當指出，在這個理論體系中，刑事違法性在排除犯罪的評價中基本上沒有發(fā)揮什么重要作用，充其量是在防衛(wèi)過當的情況下再次發(fā)揮入罪的法律根據的作用。在中國社會和中國刑法的語境下，這個思維方式和法律規(guī)定在起刑點比較高，也就是犯罪的危害性比較明顯的情況下，還不容易暴露出特別嚴重的弱點，但是，在改革開放使中國進入高速發(fā)展期，整個國家進入“風險社會”，社會呼喚更嚴密的法律保護和刑法保護時，這個理論體系就難以處理用以往的觀點看來比較細微、但是在今天又具有重大社會價值的那些問題了，例如，環(huán)境犯罪、腐敗犯罪、金融犯罪、證券犯罪、犯罪、交通犯罪、食品衛(wèi)生安全犯罪、生產安全犯罪，乃至輕微的侵犯人身權的犯罪。很明顯，以刑事違法性概念為代表的思維方式已經明顯難以滿足社會的要求了。
在使用違法性概念的體系中，犯罪的成立必須由兩步(或者三步)組成，沒有完成全部評價步驟，犯罪就不能成立。這樣，雖然在第一步中考慮的行為構成符合性是以入罪性為基本特征的，但是，即使在符合行為構成的情況下，在這個理論體系中，入罪也是沒有完成的。在違法性判斷的過程中，符合行為構成的可以根據整體法律制度的要求進行判斷而排除刑事責任。這里的思路是：符合刑法規(guī)定的不一定有罪，符合法律制度要求的一定無罪。這個思路雖然具有法律技術要求性高、結構比較復雜等不利于法治后進國家掌握的要素，但是也具有多方面的明顯好處。一是整體理論體系比較合理，犯罪不僅必須具備刑法所規(guī)定的入罪條件，而且必須不具備法律制度所允許的出罪條件；二是思維方式比較合理，有利于實現(xiàn)準確的思考，違法性和行為構成符合性，乃至法益，都各有各的理論位置，各有各的理論功能；三是便于滿足社會和法治的進步，面對日益增長的社會和個人對安全和自由的需要，完善的理論體系和準確的思維方式，有望為社會提供符合法治要求的刑法理論產品。
筆者認為，可以考慮在中國犯罪論體系的改革過程中，借鑒違法性的概念，通過逐步改革的步驟，改進現(xiàn)有的體系。在目前的階段上，與違法性概念直接有關的改革有兩個要點：一是明確犯罪構成不是承擔刑事責任的唯一根據；二是把正當防衛(wèi)和緊急避險部分改造成“正當化與免責”部分，并使之成為評價刑事責任的一部分，即犯罪的成立，不僅必須以犯罪構成的成立為條件，而且必須以沒有正當化(或者免責)根據為條件。當然，這個改造任務的完成并不是這么簡單的，還需要進行大量的研究工作。
不過，在這個研究工作中，如何看待中國刑法理論應當使用的違法性概念的名稱，以及如何看待違法性認識，是目前中國學者關心的緊迫問題。
筆者認為，對于中國刑法理論應當使用的違法性名稱，可以使用兩個辦法：一是直接使用德國刑法理論中的違法性概念，就像現(xiàn)在使用的刑事違法性是來自前蘇聯(lián)的理論一樣；二是改變名稱，例如，改稱錯誤性或者其他能夠更準確說明Rechtswidrigkeit含義的譯法。筆者認為，使用諸如形式違法性或者實質違法性的概念，或者仍然沿用刑事違法性的概念，由于其在原有體系中已有的確定意思，因此，用這種名至實不至的方法加以命名，很容易造成思維的混亂和交流的困難。
在違法性認識方面，根據前面對違法性概念和功能的分析，筆者認為，中國刑法理論應當采取謹慎分析的態(tài)度。由于違法性的理論位置在行為構成符合性之后，并且，其基本理論功能是出罪性的，因此，違法性認識應當也是為出罪服務的。但是，由于違法性中指向的“法”所具有的廣泛性，因此，在改造中國刑法理論的過程中，就應當顧及其中可能產生的影響。
首先，行為人在行為時，對自己行為違反刑事法律規(guī)定的性質認識錯誤，以及對自己的行為的對錯性或者在整體法律制度上的評價的認識錯誤，在前蘇聯(lián)和我國刑法理論中屬于“對犯罪客體的認識錯誤”或者屬于“對刑事違法性的認識錯誤”。(32)從國內外的研究看來，把這部分內容列入罪過的意識因素之中，要么“對于刑事責任的有無不發(fā)生作用”，(33)要么主張“不得以不知法律而無犯意或免除刑事責任”。因此，把這部分內容列入違法性認識的范疇沒有什么實際意義，在理論上的意義也不明顯。
其次，對于在刑法中規(guī)定的作為犯罪成立條件的其他法律法規(guī)的認識，例如，走私罪所要求的“海關法規(guī)”，交通肇事罪中的“交通管理法規(guī)”等等，筆者曾經主張它們屬于“表明這些犯罪的客觀要件的重要事實”，(34)也就是說，在對這些非刑事法律和法規(guī)發(fā)生認識錯誤時，應當根據“對事實上的認識錯誤”來處理。中國刑法理論引入違法性概念，現(xiàn)有的犯罪構成的體系性位置和功能也有可能發(fā)生變化。在這種情況下，對于這些非刑事法律法規(guī)的認識，是否應當根據德國刑法理論發(fā)展為“行為構成錯誤”和“禁止性錯誤”，則是有待研究的問題。不過，筆者認為，中國刑法理論不一定需要以這種進一步的發(fā)展為條件，來決定是否采納違法性概念。
總之，在采納違法性概念之后的中國刑法理論，在犯罪論部分有望實現(xiàn)思維方式的根本改變，這就是：人罪的根據不是行為具有社會危害性，而是行為屬于刑法所禁止的(行為為什么被刑法所禁止以及這種禁止是否妥當的問題，則成為一個刑事立法的正當性和合理性問題，而不再是入罪的根據問題)；出罪的根據不是法益不受侵犯(不是以法益為根據)，而是行為的無錯誤性(雖然侵犯了法益，但是不具有違法性)，行為的無錯誤性根據不僅來自刑法和其他制定法，而且，在可以適用的情況下，來自非制定法，也就是說，來自整個法律制度可以作出的評價。相信人們會同意，這個思維方式會更有利于人權的保護，更有利于我國社會和個人的安全和自由的發(fā)展。
注釋：
①See Wahrig Deutsches Wrterbuch， 6. Auflage， Bertelsmann Lexikon Verlag.
②參見Creifelds，Rechtswrterbuch， 11. Auflage，C. H. Beck中的相關詞條。
③同注②。
④參見[日]大塚仁著：《刑法概說(總論)》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第299頁。
⑤同注①。
⑥參見[日]大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第67、175頁。
⑦參見喬治·P·弗萊徹著：《刑法的基本概念》，王世洲主譯，中國政法大學出版社2004年版，第97頁。
⑧See David M. Walker， the Oxford Companion to Law， Clarendon Press， Oxford， 1980.
⑨See Bryan A. Garner， Black's Law Dictionary， 8th Edition， Thomson/West， 2004.
⑩同注⑤，David M.Walker書。
(11)同注④，弗萊徹書，第97頁。
(12)參見[英]戴維·沃克著：《牛津法律大詞典》，北京社會與科技發(fā)展研究所組織翻譯，光明日報出版社1988年版。
(13)[前蘇]A·A·皮昂特科夫斯基等著：《蘇聯(lián)刑法科學史》，曹子丹等譯，法律出版社1984年版，第22頁。
(14)[前蘇]A·H·特拉伊寧著：《犯罪構成的一般學說》，王作富等譯，中國人民大學出版社1958年版，第139頁。
(15)參見“БОЛЪШОЙ ТОЛОВЪЙ СЛОВАРЪ РУССОГО Я3ЪКА”，Санкт-пeтepбуpr，“НОРИНТ”，2000 r.(俄羅斯科學院，《大俄語詳解詞典》，2000年版)。
(16)同注①。
(17)[前蘇]A·A·皮昂特科夫斯基等著：《蘇聯(lián)刑法科學史》，曹子丹等譯，法律出版社1984年版，第67頁。
(18)參見楊春洗、甘雨沛、楊敦先、楊殿升著：《刑法總論》，北京大學出版社1981年版，第89頁。
(19)例如，高銘喧主編：《刑法學》，北京大學出版社1989年版，第148、173頁；肖揚主編：《中國新刑法學》，上?？萍嘉墨I出版社2001年版，第150頁。
(20)楊春洗、甘雨沛、楊敦先、楊殿升著：《刑法總論》，北京大學出版社1981年版，第89頁、第33頁。
(21)參見Andrew Ashworth，Principles of Criminal Law，4th Edition，Oxford University Press，2003，至少參見第42頁以下，在那里討論了被犯罪化的行為是否只應當以道德為基礎的問題。
(22)[德]克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學總論》(第一卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第14頁以下，第26頁。
(23)李斯特語，參見前注③，第390頁。
(24)參見劉孝敏：“法益的體系性位置與功能”，載《法學研究》2007年第1期。
(25)同注③，第391頁以下。
(26)同注③，第390頁。
(27)[日]曾根威彥著：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第193頁。
(28)[日]大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第176-177頁。
(29)[德]克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學總論》(第一卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第391頁。
(30)參見肖揚主編：《中國新型法學》，上?？萍嘉墨I出版社2001年版，第60頁。
(31)參見王世洲、劉孝敏：“關于中國刑法學理論體系起點問題的思考”，載《政法論壇》2004年第6期。
篇13
二、服務于上述目的的三種案例教學法
在實現(xiàn)上述法律教學目的的過程中，案例教學被賦予了不同的功能。如果將法學視為一門科學，視為各種法學概念之邏輯一致的整體，則教學方法主要是要讓學生學習和理解這些概念以及它們之間的關聯(lián)性。案例教學的方法應該服務于此種目的:教師所設置的所有案例都服務于對法學概念和原理的理解和把握。這樣，在法律教學中，教師的講授首先并不是從案例開始，而是從基本的法律原理和概念開始。當然，從邏輯上講，如果把握了這些概念和原理，也就能夠對現(xiàn)實生活中的案例進行解決。這一方法并不意味著不重視案例教學。當教師在講授某一法律概念時，他會通過案例事實對該概念加以說明，以加深學生對該概念的理解程度。所以，在很多情形下，對案例的引用與其說是讓學生了解某種法律實踐，毋寧說是讓學生理解某個概念及其與其他概念的關系;與其說是讓學生了解某種生活事實中的實踐性問題，毋寧說是在形塑學生的某種邏輯思維。其最終結果就是讓學生認為:一切生活事實都可以被合理地安排在某種概念之下，并因此具有了較高的確定性。而這不僅與法律的要求相符合，也與科學的要求相一致。在蘭德爾倡導的判例教學法中，其方法雖然不同，但其目的相近。與大陸法系的教學方法不同，其教學方法不是從法律原理和概念開始，相反，是從一系列具有相同特質的判例開始。但是其目的卻都是讓學生學習法律的原理和概念，只不過它是通過讓學生學習判例來實現(xiàn)這一目的。其中，教學判例的意義在于:它們體現(xiàn)了法律原理和概念的發(fā)展道路和軌跡，是這些原理和概念之內容的生動體現(xiàn)。對它們的學習只不過是為了掌握這些法律原理和概念的內容，至于其中蘊含的其他豐富內容，并不重要。在對蘭德爾判例教學法的指責中，形成了所謂的“診所式教學方法”、“法律辯論教學方法”以及“事實發(fā)現(xiàn)法”等案例教學方法。它們有一個共同的特點，即并不主要地將案例學習視為發(fā)現(xiàn)和理解法學原理和概念的途徑，相反，將之視為發(fā)現(xiàn)實踐問題和解決方法的途徑。換言之，案例學習轉變?yōu)橐环N技能性和實踐性的教育方法，而不再是一種理論性和形式科學性的教育方法。這兩種途徑差別巨大，但需仔細辨識:前者的目的是要從案件中提煉或說明一種邏輯性的、形式性的概念，而后者則并不關注這樣的目的，更多地是培養(yǎng)一種實踐中解決法律問題的技能。這樣，以不同的法律教育目的為指導，案例教學具有不同的含義:其一是以理解法律概念和原理的案例教學方法，由于這種案例一般都是插入到對概念的學習和掌握之中的，我們可以將之方便地稱為“插入型案例教學法”，一般見于大陸法系的教學方法中;其二是以發(fā)現(xiàn)和理解法律原理和原則為目的的案例教學方法，為了與第三種案例教學方法相區(qū)分，我們將之稱為“原理發(fā)現(xiàn)型判例教學法”，它被適用于蘭德爾倡導的法律教學方法中;其三是以培養(yǎng)技藝和法律實踐能力為目的的案例教學方法，我們將之稱為“實踐技藝型判例教學法”，它以對蘭德爾教學方法的批評為契機，注重學生實踐技能的培養(yǎng)。前兩種案例教學方法雖然方法不同，但目的實際上是相近的，而第三種案例教學方法具有不同于前兩者的目的和作用。
三、各種案例教學法的局限
