引論：我們?yōu)槟砹?3篇訴訟費用制度論文范文，供您借鑒以豐富您的創(chuàng)作。它們是您寫作時的寶貴資源，期望它們能夠激發(fā)您的創(chuàng)作靈感，讓您的文章更具深度。
篇1
(一)訴訟費用承擔的規(guī)則
訴訟費用承擔的一般規(guī)則是，敗訴方承擔勝訴方的訴訟費用。但這一規(guī)則不適用于根據(jù)當事人的申請或就高等法院家事法庭的訴訟提出上訴，而在上訴法院進行的訴訟程序；以及就遺囑認證程序或家事訴訟中的裁決或命令提起上訴，而在上訴法院進行的訴訟程序。英國普通法中所謂的布洛克(Bullock)命令就體現(xiàn)了訴訟費用承擔的一般原則。比如：P是D駕駛貨車的乘客，該車與D駕駛的汽車相撞，D和D相互指責，法院裁定由D承擔事故責任。在此情形下，勝訴的被告D有權從原告P獲得訴訟費用補償，因為他沒有過失而原告卻向他提起了訴訟，P應補償D的訴訟費用，而D應補償P支付給D的訴訟費用。這就是布洛克命令。
法院亦可不依一般的訴訟費用承擔規(guī)則而另行作出訴訟費用命令。對于一方當事人是否承擔他方當事人的訴訟費用、承擔的訴訟費用金額、以及支付訴訟費用的時間，法院擁有自由裁量權。訴訟參加人行為不當?shù)模热纾斒氯嘶蛟V訟人未依規(guī)則或法院指令對訴訟費用提起詳細評定程序，或法院認為當事人或訴訟人為啟動訴訟費用評定程序，在程序提起前或進行中的行為不合理或不適當?shù)模瑒t法院有權不準許補償經評定的全部或部分訴訟費用，或者責令有過錯的當事人或訴訟人承擔其他任何當事人因其過錯行為而產生的訴訟費用。
法院在決定是否就訴訟費用作出命令時，須考慮各種因素，包括：當事人行為；當事人是否部分勝訴；法院業(yè)已注意的、一方當事人提出向法院付款或和解要約。所謂當事人行為，包括訴前及訴訟中的行為，特別是當事人遵循有關訴前議定書的情形；當事人提出、堅持或抗辯某一特定主張或系爭點是否合理；一方當事人對案件、某一特定主張或系爭點堅持主張或進行抗辯的方式；原告雖勝訴，但是否在全部或部分范圍內夸大了訴訟請求。判決或命令已確定訴訟費用的，當事人須自判決或命令中載明的日期14日內，在其他情形下自訴訟費用證明書指定日期14日內，履行支付訴訟費用的命令。
(二)訴訟費用評定的基礎
法院評定訴訟費用的金額，依標準基礎或補償基礎。所謂標準基礎，指依訴訟請求金額比例收取的費用；補償基礎，指對實際產生的合理費用予以補償。兩種基礎各有其合理性和弊端，但對訴訟成本的衡量一般以費用占訴訟標的金額比例而定，而英國尚沒有依訴訟標的金額比例收費的具體規(guī)定，故訴訟請求金額與訴訟費用之間沒有比例關系，特別在小額訴訟中，訴訟費用的比例可能高于訴訟請求的金額，有可能等于、甚至超過案件的爭議金額。在伍爾夫勛爵主持的《接近司法》項目中，哈扎爾·甘（HazelGenn）教授對高等法院的上訴費用進行的實證調查表明，請求金額12500英鎊以下的案件，僅勝訴方訴訟成本在10000至20000英鎊的就占31%，超過20000英鎊的占9%，且所調查的案件中近一半以和解結案，只有1/4的案件經開庭審理以判決結案；請求金額為12500至25000英鎊的案件，訴訟成本占請求金額的比例，人身傷害案件為41%，建筑合同糾紛為96%。如法院作出有關訴訟費用命令，未表明訴訟費用評定基礎的，或既非依標準基礎亦非依補償基礎評定的，則視為依標準基礎評定。但無論根據(jù)何種基礎，法院皆不準許承擔不合理產生的訴訟費用或者金額不合理的訴訟費用。如基于以下規(guī)則產生訴訟費用權利的：第3.7條(對不支付特定費用駁回訴訟的，被告對訴訟費用的權利)；第36.13條第1款(原告承諾被告提出第36章要約或第36付款的，原告對訴訟費用的權利)；第36.14條(被告承諾原告提出第36章要約的，原告對訴訟費用的權利)；第38.6條(原告撤訴的，被告對訴訟費用的權利)，推定訴訟費用命令依標準基礎作出，有關訴訟費用應支付利息的，自產生費用權利的事件發(fā)生之日起開始計息。
法院在裁決訴訟費用金額時應考慮如下因素：當事人行為，特別是訴前、訴訟中的行為，以及為嘗試解決爭議所作的努力；涉及任何款項或財產的金額或價值；有關事項對所有當事人的重要性；有關事項的特殊復雜性，或者所提出問題的難度或新穎性；涉及的技巧、努力、專業(yè)知識以及責任心；案件所花費的時間；辦理業(yè)務或部分業(yè)務的地點以及環(huán)境。
(三)訴訟費用評定程序
法院責令一方當事人向他方當事人支付訴訟費用的，既可對訴訟費用進行簡易評定，亦可責令由訴訟費用官員對訴訟費用進行詳細評定。故法院的訴訟費用評定包括二類程序：一是簡易評定，指法院在作出有關訴訟費用的命令時，責令支付一定金額款項的訴訟費用之程序，簡易評定不適用固定訴訟費用或詳細評定規(guī)則；二是詳細評定，指由法院官員根據(jù)規(guī)則第47章之規(guī)定，對訴訟費用金額進行裁決之程序。
二、固定訴訟費用
所謂固定訴訟費用，指在法定情形下明確規(guī)定許可律師收取的定額費用，包括固定費、判決登記費、其他固定訴訟費用。此外，法院亦可收取適當?shù)墓潭ㄊ掷m(xù)費。比如，小額索賠案件中的固定訴訟費用包括表一規(guī)定的固定費，以及原告承擔的法院手續(xù)費；拖欠訴訟費用證明書的固定訴訟費用，為80英鎊另加簽發(fā)拖欠訴訟費用證明書應承擔的有關法院手續(xù)費。
(一)適用范圍。固定訴訟費用適用于如下情形：一是原告只提出一項訴訟請求，僅為給付特定款項金錢之訴的，且根據(jù)規(guī)則第12.4條第1款取得缺席判決的、或根據(jù)規(guī)則第14.4條第3款取得基于自認的判決的、或根據(jù)規(guī)則第14.5條第6款取得基于訴訟請求部分自認的判決的、或根據(jù)規(guī)則第24章取得簡易判決的；或法院已根據(jù)規(guī)則第3.4條第2款第a項作出駁回答辯命令的、或適用規(guī)則第45.3條的；二是原告僅提出一項要求給付財物的訴訟請求，法院在簽發(fā)訴狀時即可確定審理日期的訴訟；三是上述情形中，訴訟請求金額超過25英鎊的案件。
（二）固定費的金額。見表一。
表一：固定費金額
有關級別由法院或通過原告送達以外的其他方式送達訴狀格式的由原告親自送達訴狀格式的；并且只有一個被告的被告一個以上的，每增加一名被告由原告按單獨的地址對其送達訴狀格式的
訴訟請求金額25英鎊以上500英鎊以下的50英鎊60英鎊15英鎊
訴訟請求金額500英鎊以上1,000英鎊以下的70英鎊80英鎊15英鎊
訴訟請求金額1,000英鎊以上5,000英鎊以下的；或者提出的唯一訴訟請求為交付財物，但在訴狀格式中未明確或陳述財物金額的80英鎊90英鎊15英鎊
訴訟請求金額5,000英鎊以上的100英鎊110英鎊15英鎊
（三）判決的登記費用。見表二。
表二：判決登記的固定費用
判決金額超過25英鎊但低于5,000英鎊的判決金額超過5,000英鎊的
根據(jù)規(guī)則第12.4條第1款(通過請求，對訴訟請求僅為給付金錢之訴的判決登記)之規(guī)定，沒有送達認收書時作出的判決22英鎊30英鎊
根據(jù)規(guī)則第12.4條第1款(通過請求，對訴訟請求僅為給付金錢之訴的判決登記)之規(guī)定，沒有提出答辯時作出的判決25英鎊35英鎊轉根據(jù)規(guī)則第14.4條(基于自認的判決)或第14.5條(基于對訴訟請求部分自認的判決)之規(guī)定作出判決，并且原告接受被告關于付款方式的建議，對此種情形作出判決的登記40英鎊55英鎊
根據(jù)規(guī)則第14.4條(基于自認的判決)或第14.5條(基于對訴訟請求部分自認的判決)之規(guī)定作出判決，由法院裁決付付款方式和期間，對此種情形作出判決的登記55英鎊70英鎊
根據(jù)規(guī)則第24章之規(guī)定進行判決，或者法院根據(jù)規(guī)則第3.4條第2款第a項之規(guī)定駁回答辯，在上述情形下，基于當事人申請作出的簡易判決之登記175英鎊210英鎊
根據(jù)《1974年消費信用法》(59)所指協(xié)議提出交付財物的訴訟請求，對該訴訟請求作出的判決之登記，以及本表未列明的其他判決之登記60英鎊85英鎊
（四）其他固定訴訟費用。見表三。
表三：其他固定訴訟費用
由當事人送達任何需要本人送達文書的，包括向受送達的各自然人準備和復制送達回證15英鎊
根據(jù)規(guī)則第條作出的命令，向受送達的各自然人采取替代方式送達的25英鎊
域外送達文書的蘇格蘭、北愛爾蘭、萌島或英吉利海峽島嶼65英鎊
其他任何地區(qū)75英鎊
三、訴訟費用的詳細評定程序
(一)詳細評定的一般規(guī)則
1.詳細評定的時間。一般規(guī)則是，至訴訟程序終結之日，方可對有關訴訟程序或者部分程序的訴訟費用進行詳細評定，除法院責令進行即時評定的之外。所謂訴訟程序終結之日，指法院對訴訟系爭事項作出終局性裁決，不論是否發(fā)生上訴程序。根據(jù)規(guī)則第41章作出臨時性賠償裁決的，視為對系爭事項作出終局性裁決。即使訴訟程序正在進行的，法院亦可作出指令，或者當事人可通過書面協(xié)議，將訴訟程序視為終結。如訴訟程序繼續(xù)進行沒有真實可能的，則訴訟費用法官或區(qū)法官可作出準許提訟費用詳細評定程序的命令。
規(guī)則第47.2條規(guī)定，上訴程序未決時，對訴訟費用的詳細評定程序并不中止，但法院指令中止的除外。在上訴程序未決期間，申請中止訴訟費用詳細評定程序的，可向作出上訴命令的法院或上訴審理法院提出。
2.詳細評定程序的管轄地。詳細評定程序中的所有申請書和請求函，皆須向法院適當?shù)牟块T(theappropriateoffice)提交。法院可基于當事人申請，或者法院依職權自行，根據(jù)規(guī)則第47.4條第2、3款作出指令，指定特定法院、區(qū)登記處或部門為訴訟費用詳細評定的適當部門。法院在依職權自行作出上述指令前，應給予當事人陳述的機會。法院指令最高法院訴訟費用處為適當部門的，須考慮訴訟費用清單、涉及事項的難度、聽審程序進行可能的時間、當事人的費用以及任何其他有關事項后，認為適合由最高法院訴訟費用處進行評定的，方可作出有關命令。
3.法院授權官員之權力。司法大臣授權評定訴訟費用的最高法院訴訟費用處和家事法庭主登記處的法院官員，如為高級主管官員(seniorexecutiveofficers)的，有權審理主張訴訟費用不超過17,500英鎊(不包括增值稅)的案件，如為首席官員(principleofficers)的，則有權審理主張訴訟費用不超過35,000英鎊(不包括增值稅)的案件。法院授權官員進行詳細評定程序時，擁有法院之全部權力，但不包括：(a)作出規(guī)則第48.7條規(guī)定的浪費訴訟費用命令(wastedcostsorders)之權力；(b)根據(jù)第44.14條(訴訟參加人行為不當時法院之權力)、第47.8條(啟動詳細評定程序延遲之制裁)、第47.3條第2款(對法院授權官員進行詳細評定的異議)作出命令之權力；(c)對委托人應支付給律師的訴訟費用進行詳細評定之權力，除非有關訴訟費用已根據(jù)規(guī)則第48.5條(應向未成年人或精神病人支付款項案件的訴訟費用)進行評定之外。
如當事人對法院授權官員進行詳細評定程序有異議的，法院可責令由訴訟費用法官或區(qū)法官主持程序。如受送達訴訟費用爭點書的接受訴訟費用當事人、承擔訴訟費用當事人及詳細評定程序中的其他當事人達成協(xié)議，不由法院授權官員對訴訟費用進行評定的，則接受訴訟費用當事人在請求法院確定聽審程序日期時，須告知法院，法院應安排由訴訟費用法官或區(qū)法官主持聽審程序。在其他情形下，反對由法院授權官員主持訴訟費用評定程序的，須根據(jù)規(guī)則第23章(有關申請法院命令的一般規(guī)則)之規(guī)定，向訴訟費用法官或區(qū)法官提出申請，列明異議理由，如果理由充分的，法院應責令由訴訟費用法官或區(qū)法官進行評定。
(二)詳細評定程序的啟動
1.程序的啟動與文書的送達。接受訴訟費用當事人向承擔訴訟費用當事人送達有關文書格式載明的啟動詳細評定程序通知書、訴訟費用清單副本時，詳細評定程序啟動。啟動詳細評定程序通知書采取第N252號文書格式；訴訟費用清單能夠復制成磁盤的，承擔訴訟費用當事人請求提供磁盤的，應在7日內向其免費提供磁盤。
如詳細評定程序涉及的訴訟費用不包括任何額外責任的，則接受訴訟費用當事人須向承擔訴訟費用當事人及其他有關人士，送達啟動詳細評定程序通知書、訴訟費用清單副本、就訴訟費用清單中主張的手續(xù)費而言，辯護律師及任何專家收費收據(jù)副本、有關主張其他補償及補償金額超過250英鎊的書面證據(jù)、列明接受訴訟費用當事人擬送達啟動詳細評定程序通知書的任何受送達人姓名和地址的陳述。如僅涉及額外責任的，則接受訴訟費用當事人須向承擔訴訟費用當事人及其他有關人士，送達啟動詳細評定程序通知書、訴訟費用清單副本、額外責任的有關細節(jié)、列明接受訴訟費用當事人擬送達啟動詳細評定程序通知書的任何受送達人姓名和地址的陳述。如詳細評定程序既涉及基于訴訟費用，又涉及額外責任的，則接受訴訟費用當事人須向承擔訴訟費用當事人及其他有關人士送達上述兩類文書。
2.啟動詳細評定程序的期間。見表四。
表四：啟動詳細評定程序的期間
詳細評定的權利來源須啟動詳細評定程序的期間
判決、指令、命令、裁決或其他決定自判決等作出之日起3個月。如在上訴期間詳細評定中止的，自解除程序中止命令之日起3個月
根據(jù)規(guī)則第38章撤訴自根據(jù)規(guī)則第38.3條送達撤訴通知書之日起3個月；或者自根據(jù)規(guī)則第38.4條請求駁回撤訴通知書之申請駁回之日起3個月
對規(guī)則第36章規(guī)定的和解或付款要約的承諾自產生訴訟費用權利之日起3個月
如接受訴訟費用當事人未在表五或法院指令的期間啟動詳細評定程序的，則承擔訴訟費用當事人可申請法院作出命令，要求接受訴訟費用當事人在法院指定期間，啟動詳細評定程序。如在法定期間不啟動詳細評定程序的，法院可取消接受訴訟費用當事人本可享有的全部或部分訴訟費用。
3.訴訟費用爭點書。詳細評定程序的任何當事人，皆可通過向接受訴訟費用當事人或詳細評定程序的其他當事人送達訴訟費用爭點書(pointsofdispute)，對訴訟費用清單中項目提出爭議。訴訟費用爭點書應簡明扼要、切中要害，準確陳述爭議的性質和理由；標明對訴訟費用清單提出爭議的每一項目；如切實可行的，就尋求降低的每一項目提出建議的金額；由送達訴訟費用爭點書的當事人或其律師簽署。向接受訴訟費用當事人送達爭點書的當事人，須同時向詳細評定程序中其他所有當事人送達副本。訴訟費用爭點書能復制成磁盤形式的，接受訴訟費用當事人在收到訴訟費用爭點書14日內，請求提供復制有訴訟費用清單磁盤的，則承擔訴訟費用當事人須在收到請求書7日內，向其免費提供磁盤。
送達訴訟費用爭點書的一般期間為，送達啟動詳細評定程序通知書21日內，但當事人可協(xié)議延長或縮短，亦可向法院適當?shù)牟块T申請延長或縮短這一期間。
送達訴訟費用爭點書的期間界滿，未向接受訴訟費用當事人送達訴訟費用爭點書的，接受訴訟費用當事人可申請法院作出拖欠訴訟費用證明書。拖欠訴訟費用證明書包括責令支付有關訴訟費用的命令。拖欠訴訟費用證明書的執(zhí)行程序，可不由最高法院訴訟費用處簽發(fā)。但在法院簽發(fā)拖欠訴訟費用證明書前，當事人送達訴訟費用爭點書，法院可不簽發(fā)拖欠訴訟費用證明書。
如接受訴訟費用當事人無權取得訴訟費用的，則法院須撤銷拖欠訴訟費用證明書。在其他情形下，惟有申請人向法院提出充分理由，且提出申請的同時提交訴訟費用清單副本、拖欠訴訟費用證明書副本、以及申請時建議送達的訴訟費用爭點書草案的，方可依規(guī)則第47.12條第2款撤銷拖欠訴訟費用證明書。法院在決定是否撤銷或變更時，還須考慮尋求法院命令的當事人是否立即提出申請。4.訴訟費用協(xié)商一致的程序。如承擔訴訟費用當事人與接受訴訟費用當事人就訴訟費用達成協(xié)議的，則可申請法院作出金額協(xié)商一致的臨時性或終局性訴訟費用證明書。如在詳細評定程序中，接受訴訟費用當事人主張，承擔訴訟費用當事人已同意支付但卻并未支付訴訟費用，亦未就當事人協(xié)議提出申請的，則接受訴訟費用當事人可申請法院簽發(fā)訴訟費用證明書。上述申請須有證據(jù)支持，由簽發(fā)訴訟費用證明書的法院官員審理。申請的相對人至少須在舉行聽審程序前2日，提交并送達其依賴的任何證據(jù)。接受訴訟費用當事人可根據(jù)規(guī)則第38章撤銷訴訟費用的詳細評定程序。如當事人請求舉行訴訟費用詳細評定聽審程序的，則接受訴訟費用當事人不得撤銷詳細評定程序，但可協(xié)議撤回訴訟費用清單。
(三)訴訟費用清單
訴訟費用清單應載明：標題頁；背景信息；標題項下主張的訴訟費用項目；清單每一頁的全部訴訟費用匯總；非常規(guī)出庭的時間列表；有關證明書等。
1.標題頁須列明：訴訟程序的完整標題；開列清單的當事人姓名，以及表明其評定訴訟費用權利的文書介紹；如主張的訴訟費用包括增值稅的，則訴訟人或其他涉及主張增值稅的人之增值稅號碼；就訴訟費用清單中載明的費用主張而言，法律援助證明書、法律服務委員會證明書和有關修正證明書的細節(jié)。
2.背景信息須列明：對至啟動詳細評定程序通知書簽發(fā)之日的訴訟程序作簡要介紹；關于收取訴訟費用的律師或律師雇員地位之陳述，以及(若以小時費率收費的話)各人提出的小時費率；簡要解釋影響訴訟費用清單中主張訴訟費用的、接受訴訟費用當事人與其律師之間簽訂的委托協(xié)議。
3.訴訟費用項目，大致包括：律師出庭費用；接受訴訟費用當事人出庭費用、通訊(包括信函或電話)費用；證人包括專家證人出庭費用、通訊費用；為訴訟程序目的對財產或地點的勘察費用；其他人士包括公共記錄官員的出庭費用、通訊費用；與法院和律師的通訊費用；文書準備費用；為訴訟和解而進行有關協(xié)商談判的費用；其他費用，比如準備和核實訴訟費用清單的費用。每一項目皆連續(xù)以數(shù)碼編號。
4.律師業(yè)務的收費標準，有關訴訟費用的訴訟指引第4.16條對此作了規(guī)定。(1)日常信函和日常電話以每6分鐘為一個計算單位收費，費用按適當?shù)男r費率計收。信函的收費包括精讀及思考有關信函，收到的信函不單獨收費。(2)律師接受的電子郵件通常不收費。法院可基于自由裁量權，就律師發(fā)送相當于出席的電子郵件，許可律師按其記錄的實際時間收取費用。法院亦可基于自由裁量權，許可律師向委托人或其他人發(fā)送的電子郵件，按每6分鐘為一個計算單位收費，費用按適當?shù)男r費率計收。(3)律師在本地旅行所產生的費用，不予收費。關于“本地”的界定，由法院自由裁量，一般指審理案件的法院周圍10英里以內。如律師主張就旅行時間或等待時間收取費用的，應按律師與委托人協(xié)商的費率計收，超過評定每小時費率的除外。(4)郵資、信使、外出電話、傳真和圖文傳真等費用，一般不得收取，但法院可自由裁量，例外地許可收取有關特定情形的費用或者特別大額的費用。(5)復印文書的費用，一般不得收取，但法院可自由裁量，例外地許可收取有關特定情形的費用，或者有關案件性質要求復印的文書龐大繁多的，亦可收取費用。如法院援引自由裁量權的，則須在訴訟費用清單中列明，復印文書的數(shù)量、目的以及主張的費用。(6)首席律師與其人之間的費，原則上從首席律師收費中支出。
5.清單的分列。訴訟費用清單必要時可分成二個或二個以上部分，比如：(1)在訴訟進行的過程中，如接受訴訟費用當事人本人參加訴訟的，則分列清單，以區(qū)別基于訴訟人辦理的業(yè)務而主張的訴訟費用和基于接受訴訟費用當事人本人進行的工作而主張的訴訟費用；(2)在訴訟進行的過程中，如接受訴訟費用當事人由不同律師的，則分列清單，以區(qū)別應支付給不同律師的訴訟費用；(3)如接受訴訟費用當事人就全部或部分訴訟程序獲得法律援助或法律服務委員會資助的，則分列清單，以區(qū)別主張在獲得法律援助或法律服務委員會資助前、后的訴訟費用、以及援助終止后的訴訟費用；(4)如在訴訟程序中，主張增值稅以及增值稅率發(fā)生變化的，則分列清單，以區(qū)別根據(jù)新、舊增值稅率主張的訴訟費用；(5)如訴訟費用清單涉及根據(jù)命令應支付的費用，承擔訴訟費用當事人各不相同的，則分列清單，以區(qū)別承擔訴訟費用的各當事人分別承擔的訴訟費用金額；(6)如訴訟費用清單涉及根據(jù)命令應支付的費用，接受訴訟費用當事人希望區(qū)別不同時段計算利息的，則分列清單，以便區(qū)別分別計算的利息。如訴訟費用清單分成不同部分的，訴訟費用清單一覽表亦須對每一部分的金額匯總。如清單每頁都匯總的，則訴訟費用清單一覽表亦須列明每頁的匯總。(四)詳細評定聽審程序
1.請求期間。請求舉行詳細評定聽審程序的期間，為啟動詳細評定程序期間到期后3個月。如接受訴訟費用當事人在法院指定期間不請求舉行詳細評定聽審程序的，法院可取消其本可享有的全部或部分訴訟費用。
2.文書資料。提交舉行詳細評定聽審程序的請求書，須一并提出如下文書：啟動詳細評定程序通知書副本；訴訟費用清單副本；產生詳細評定權利的文書；訴訟費用爭點書副本，并進行必要的批注，以表明哪些項目達成協(xié)議、價值如何、以及哪些項目尚有爭議、價值如何；送達的回復書副本；法院就將進行評定的訴訟費用作出的所有命令之副本；根據(jù)本部分訴訟指引第31.3條之規(guī)定，向承擔訴訟費用當事人送達的收費收據(jù)和其他書面證據(jù)之副本；如接受訴訟費用當事人就律師費用主張爭議的，律師向委托人提出的、解釋律師如何計算的協(xié)議、信函或其他書面信息；接受訴訟費用當事人或其律師簽署，列明詳細評定程序所有當事人姓名、送達地址、參考、電話號碼和傳真號碼的聲明，聲明還須對舉行聽審程序的時間長度進行預計；如由接受訴訟費用當事人以外的其他當事人申請舉行訴訟費用詳細評定聽審程序的，本條列明的有關文書須由該當事人控制；如對法律援助當事人或法律服務委員會資助當事人的訴訟費用進行評定的，包括法律援助證明書、法律服務委員會證明書、有關修正的證明書，以及任何撤銷或撤回的根據(jù)或證明書；訴訟費用慣例列表之F(3)所指的證明書；就訴訟費用清單中主張的訴訟費用而言，拖欠訴訟費用證明書副本；如果法律援助當事人與詳細評定聽審程序存在利害關系，且希望出席聽審程序的，可向法院提交送達有關通訊地址；如由法律服務委員會支付的訴訟費用采取指示費率的，則提交在訴訟費用清單中列明所有項目的訴訟費用清單附表，附表對他方當事人主張的訴訟費用依法律援助指示費率計算，當然可主張?zhí)岣呋蚪档唾M率。如訴訟費用由法律援助基金或其他資金支出的，訴訟費用詳細評定程序稍有不同，規(guī)則第47.17、47.17A條對此作了規(guī)定。
當事人可變更訴訟費用清單、訴訟費用爭點書或回復書，無需經法院許可，但法院可不予支持，或者許可在一定條件下變更，包括要求支付因變更而引致或浪費的任何訴訟費用為條件。詳細評定程序終結的，接受訴訟費用當事人或訴訟人，可取回支持訴訟費用清單所提交的文件。
3.聽審程序安排。法院一收到要求舉行詳細評定聽審程序請求書，就應確定舉行聽審程序的日期。法院至少應提前14日，將聽審程序舉行的時間和地點，通知出席詳細評定審理程序的所有人。有關當事人可申請變更聽審程序，或就變更達成協(xié)議，由法院確定。注意，惟有接受訴訟費用當事人、承擔訴訟費用當事人、以及根據(jù)規(guī)則第47.9條送達訴訟費用爭點書的當事人，方得出席詳細評定審理程序，但法院特別許可的除外。審理程序中只能提訟費用爭點書列明的項目，法院另有指令的除外。
(五)訴訟費用證明書
訴訟費用證明書包括臨時性和終局性訴訟費用證明書。法院在接受訴訟費用當事人提交詳細評定審理程序請求書后，可隨時簽發(fā)其認為適當?shù)呐R時性訴訟費用證明書，包括責令支付有關訴訟費用的命令。當然法院亦可修正或取消臨時性訴訟費用證明書。
在詳細評定聽審程序中，法院應通過在訴訟費用清單上進行適當?shù)呐ⅲg回或減少訴訟費用清單中主張的金額。接受訴訟費用當事人在舉行詳細評定聽審程序后，應完成訴訟費用清單，就每一項目闡明當事人協(xié)議或許可的正確金額，適當時重新計算訴訟費用清單金額匯總。詳細評定審理程序終結14日內，當事人應提交最后的訴訟費用清單(acompletedbill)，載明經詳細評定程序對訴訟費用進行評定計算后應支付的訴訟費用金額。
提交最后的訴訟費用清單時，法院應簽發(fā)終局性訴訟費用證明書，包括責令支付有關訴訟費用的命令，并送達給詳細評定程序的所有當事人。但惟有付清訴訟費用評定有關的所有法院手續(xù)費的，法院方簽發(fā)終局性訴訟費用證明書。終局性訴訟費用證明書應載明：當事人達成協(xié)議的任何訴訟費用金額，或者在詳細評定程序中已經許可的訴訟費用金額；如切實可行的，就已達成協(xié)議或許可的訴訟費用之增值稅，達成協(xié)議或法院許可的費用金額。(六)詳細評定程序本身的費用
訴訟費用詳細評定程序所產生的訴訟費用，一般由接受訴訟費用當事人承擔，并載入訴訟費用清單。但法律、規(guī)則、訴訟指引另有規(guī)定或者法院另行作出命令的除外。法院在作出費用承擔命令時，須考慮所有因素，包括當事人的行為、訴訟費用清單已減少的金額(如有減少的話)、就一方當事人而言，主張?zhí)囟椖康脑V訟費用或對此提出爭議是否合理。
如當事人就引起評定程序的訴訟程序之訴訟費用，提出書面和解要約，并聲明要約不受損害的，則法院在裁決費用承擔時應考慮有關要約。提出的和解要約須指明，是否擬包括準備訴訟費用清單的費用、利息和增值稅。和解要約可包括或排除上述全部或部分項目，但須在和解要約上明確其主張，否則視為包括上述所有項目。
(七)詳細評定程序中裁決的上訴
1.上訴條件。詳細評定程序的任何當事人(法律援助當事人除外)，皆可對法院在詳細評定程序中作出的任何裁決提起上訴。提起上訴的初步條件為：請求提供該詳細評定裁決的書面理由；取得法院許可；并提交上訴通知書。對法院授權官員作出的裁決提起上訴，無需取得許可，亦無需尋求書面理由。對訴訟費用法官或區(qū)法官的裁決提起上訴，除依規(guī)則第44.14條(訴訟參加人行為不當時法院的權力)、第48.7條(浪費訴訟費用命令)制裁訴訟人的裁決外，皆須經法官許可。
2.上訴審法官。對法院授權官員作出的裁決提起上訴的，如詳細評定程序在高等法院進行的，向該法院的訴訟費用法官、區(qū)法官或法官，如程序在郡法院進行的，向區(qū)法官或巡回法官提起上訴。對訴訟費用法官或區(qū)法官作出的裁決提起上訴的，如詳細評定程序在高等法院進行的，向該法院的法官，如程序在郡法院進行的，向巡回法官提起上訴。
3.上訴程序。接受訴訟費用當事人在提交最后的訴訟費用清單時，承擔訴訟費用當事人在詳細評定審理程序終結7日內，可通過提交請求書，請求作出裁決的法院提供詳細評定程序的裁決理由。有權提起上訴的當事人可通過提交上訴通知書提起上訴。對法院授權官員作出的裁決提起上訴的，上訴人須在法院官員向其送達裁決理由14日內，或者如法院指令無需取得裁決理由的，自該指令作出之日起7日內提起。對訴訟費用法官或區(qū)法官作出的裁決提起上訴的，上訴人須在法院許可對有關裁決提起上訴之日起14日內，提交上訴通知書。法院一收到上訴通知書，則應向詳細評定程序的其他各方當事人送達上訴通知書副本，并向上述當事人發(fā)送上訴審理程序通知書。
就對法院授權官員作出裁決提起的上訴而言，法院應對引起上訴裁決的程序進行復審，并作出命令或適當?shù)闹噶睢＞蛯υV訟費用法官或區(qū)法官作出的裁決提起上訴而言，如法院認為許可提起上訴的，則法院可作出任何命令或指令。法院在審理上訴時，有權委任二名技術陪審員，其中一人為區(qū)法官或訴訟費用法官，另一人為出庭律師或律師。
(八)由特定主體或向特定主體支付的訴訟費用
規(guī)則第48.1-48.6A條規(guī)定了由特定主體或向特定主體支付的訴訟費用，主要包括：
篇2
筆者以為，所謂環(huán)境民事公益訴訟的檢察擔當，是指檢察機關以自己的名義提起環(huán)境民事公益訴訟，通過民事訴訟機制來懲治環(huán)境損害行為。近年來，人為的環(huán)境破壞行為導致自然生態(tài)嚴重惡化的情形屢見不鮮。環(huán)境民事公益訴訟可以在環(huán)境侵害結果尚未產生時提起，從而避免環(huán)境公益遭受無法彌補的損害。
二、環(huán)境民事公益訴訟檢察擔當?shù)暮侠硇越馕?/p>
我國現(xiàn)行《民事訴訟法》所確定的當事人制度是在實體當事人理論指導下建立的。在實體當事人理論中，民事訴訟中的當事人具備以下幾個條件：一是為發(fā)生爭議的實體權利義務中的主體，二是與案件之間有直接的利害關系，三是案件和訴訟與該主體的民事權益密切相關。實體當事人理論認為只有案件“直接利害關系人”才能作當事人。我國《民事訴訟法》對當事人的認定問題采取的是傳統(tǒng)的利害關系當事人說。 這是因為，我國民事訴訟中的起訴制度規(guī)定，具備條件起訴的原告，是與本案有直接關系的公民、法人和其他組織。從這個層面看，檢察機關不具備提起民事訴訟的主體資格。
隨著時間的推移，現(xiàn)代訴訟法治與訴訟理論不斷發(fā)展，法治實踐生活也日益豐富，傳統(tǒng)的當事人制度漸漸不能適應新型訴訟的需要。在當事人理論學說和立法實踐方面，實體利害關系當事人逐漸被訴訟法上的當事人概念所取代。無論是在觀念上，還是在司法實踐中，我國都逐漸重視從實體當事人到程序當事人的轉變。程序當事人的訴訟地位不再受其是否與所主張的利益有關的限制，也不再受其主張的利益是否得到法律的承認的限制。在民事訴訟中，所有以自己的名義起訴和應訴，要求人民法院保護其民事權益的人及其相對方都是程序當事人。1997年12月3日，河南省方城縣人民法院（1997）方民初字第192號民事判決書支持了我國第一起由檢察機關以原告身份代表國家利益提起訴訟的案件，成為檢察機關提起公益訴訟的先例。
此外，檢察機關作為原告，主動提起環(huán)境民事公益訴訟，能夠彌補單純行政執(zhí)法的不足，增強遏制環(huán)境污染行為的力量，加快我國生態(tài)文明的建設步伐。目前，懲治環(huán)境污染行為的機關是環(huán)境行政機關，受權限限制，環(huán)境行政機關只能對造成污染的單位和企業(yè)進行行政處罰，無法讓其承擔其他賠償責任。另外，現(xiàn)有行政管理體制自身也存在弊端，表現(xiàn)在以下兩個方面：一是行政管理的職責界定不清，賦予行政主體較多權力而對其起約束作用的規(guī)定較少，監(jiān)督機制不完善；二是地方保護主義和部門利益的追逐，嚴重影響行政管理的公正性。如果檢察機關能夠代表公眾，通過民事訴訟這個法律渠道，起訴侵害環(huán)境權益行為，將許多環(huán)境違法行為納入民事法律調整范疇，彌補環(huán)境行政部門僅僅依靠行政手段的不足，使受害人獲得更多賠償，相關企業(yè)為其排污行為投入更高成本，從而有效遏制污染環(huán)境行為。
最后，檢察機關作為環(huán)境民事公益訴訟的提起者能提高環(huán)境民事公益訴訟的訴訟效率。環(huán)境污染事件一般較為復雜，公民常常不能及時認識到其受到的環(huán)境污染侵害。而且，作為環(huán)境損害的受害方的公民，往往處于劣勢地位，即使鼓足勇氣提起訴訟，由于其自身缺陷，例如專業(yè)知識不完備、取證困難、訴訟費用高等問題，其合法權益難以得到保障。檢察機關在訴訟過程中有權進行調查和收集證據(jù)，可以克服訴訟中的技術困難從而保障較高的勝訴率。并且，檢察人員普遍法律素養(yǎng)較高，法律知識完備，多年積累的檢察業(yè)務經驗和訴訟技巧可以輔助其出色地完成提起公益訴訟的使命。這些優(yōu)勢決定了檢察機關不能被其他一般機關或者個人代替，檢察機關最適合充當環(huán)境民事公益訴訟的原告。
三、檢察機關在環(huán)境民事公益訴訟中的地位
有學者指出，檢察機關自發(fā)提起環(huán)境民事公益訴訟，存在法律監(jiān)督者與原告身份的角色沖突。但筆者認為，雖然檢察機關在提起環(huán)境公益訴訟中具有雙重身份，但這并不意味著這兩個角色必然會發(fā)生沖突。
檢察機關提起環(huán)境民事公益訴訟，只是啟動相應的法律程序提請人民法院依法進行裁判，而非終局的司法裁判者。起訴權與裁判權的分離，決定了檢察機關不可能任意干涉審判權。作為憲法所確立的法律監(jiān)督者，檢察機關參與民事訴訟應當擔負客觀義務。客觀義務要求檢察機關必須誠信、全面、效率和協(xié)同。正因如此，檢察機關應本著追求客觀真實行使訴訟監(jiān)督權，消除、防止訴訟中出現(xiàn)違背客觀真實的事實主張和證據(jù)材料。從而，在民事訴訟中，檢察機關不同于普通原告，其具有訴訟地位上的超然性，較為獨立和公正。
長期以來，在刑事訴訟中，檢察機關一直具有雙重身份。作為法律監(jiān)督機關，檢察機關監(jiān)督法院的刑事審判活動是否合法，并且監(jiān)督刑事法律是否真正得到貫徹落實；與此同時，作為公訴機關，其代表國家懲治犯罪、維護人民生命財產權益。成功的現(xiàn)實司法經驗表明檢察機關具備在環(huán)境民事公益訴訟中同時扮演好雙重角色的潛質。
四、環(huán)境民事公益訴訟的訴訟費用問題
在環(huán)境民事訴訟的檢察擔當中，訴訟費用如何收取和承擔，與我國的環(huán)境公益訴訟的價值目標緊密相連，同時關系到環(huán)境民事公益訴訟檢察擔當制度的實效性。接下來，筆者主要從訴訟費用的預交和訴訟費用的承擔兩個方面進行探討。
在訴訟費用的預交這個問題上，我國傳統(tǒng)民事訴訟規(guī)定當事人在起訴時應預交訴訟費用。例如，《人民法院訴訟收費辦法》第12條、第13條和第26條規(guī)定，受理費由原告預交，上訴案件由上訴人預交，追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、扶育費、撫恤金和勞動報酬的案件，原告可不預交案件受理費。建立原告預交案件受理費制度的主要目的是遏制民眾啟動訴訟程序的隨意性，防止當事人濫訴，減少不必要的司法資源浪費現(xiàn)象。
筆者認為，在環(huán)境民事公益訴訟中，檢察機關不用預交案件受理費。因為，檢察機關不同于普通的民事訴訟原告，檢察官作為司法人員，一般具有較高的法律專業(yè)水平，又承擔著客觀公正義務，檢察機關提起的環(huán)境民事公益訴訟中很少有濫訴現(xiàn)象。而且，多年來我國司法資源一直比較匱乏，檢察機關常常存在經費不足問題，檢察機關如果預交案件受理費，很有可能會影響檢察機關其他工作的經費使用。
在傳統(tǒng)的民事訴訟中，訴訟費用的承擔主體一般為敗訴方。如我國《人民法院收費辦法》第19條規(guī)定，由敗訴的一方當事人負擔案件受理費，其他費用則由人民法院根據(jù)具體情況，決定當事人雙方應負擔的金額。但是，環(huán)境公益訴訟的公益性質決定了其訴訟費用的承擔應區(qū)別于其他類型的民事訴訟。
檢察機關作為原告，主動提起環(huán)境民事公益訴訟，完全是出于一片公心，是為了維護國家和社會公共利益。立法者在設計環(huán)境民事公益訴訟制度時應當激勵使用該制度的檢察機關依法履行職責。國外已有國家財政負擔檢察官敗訴的訴訟費用的相關立法和實踐。例如，《日本人事訴訟程序法》第17條就規(guī)定檢察官敗訴時國庫負擔訴訟費用。 筆者認為，我國今后也可以在相關立法中規(guī)定：環(huán)境民事公益訴訟中，若被告敗訴，訴訟費用由敗訴方承擔；若原告敗訴，訴訟費用由國家財政負擔。
五、環(huán)境民事公益訴訟檢察擔當?shù)牧⒎▋?yōu)化
多年以來，人們片面追求經濟增長而為之付出了巨大的環(huán)境代價，我國迫切需要建立環(huán)境公益損害的司法救濟機制。作為國家法律監(jiān)督機關，檢察機關代表國家和人民的利益，有權對侵害環(huán)境行為提起民事訴訟。筆者認為，我國制定相關法律規(guī)范從而建立環(huán)境民事公益訴訟的檢察擔當制度的時空條件已經具備。具體而言，應在立法層面上著力對以下幾個方面作出優(yōu)化設計：
篇3
一、環(huán)境公益訴訟的原告
（一）適格原告的理論依據(jù)——訴權理論
任何權利都應有相應的司法救濟制度，而提起訴訟的前提就是提起訴訟者應享有訴權。訴權是基于民事糾紛的發(fā)生，公民請求法院行使審判權解決民事糾紛或民事權益的權利。訴權的內涵具有雙重性，即程序內涵和實體內涵。訴權的程序涵義即在程序上請求法院行使審判權，這種意義上的訴權的行使，旨在啟動訴訟程序和從程序上請求法院行使審判權，具有將民事糾紛或爭議引導到民事訴訟中的程序功能。訴權的實體涵義是指保護民事權益和解決民事糾紛的請求，是審判權保護的核心對象。二者是手段和目的的關系，并相輔相成共同構成訴權的完整內涵。從權利的角度看，一般情況下，訴權主體即為民事實體爭議主體，此種主體擁有的訴權必然具有完整的雙重涵義，但在特定條件下，訴權的雙重涵義有可能分離，因為如果絕對地把訴權主體界定為直接利害關系人即民事實體爭議主體，就必然會導致大量的民事權利得不到民事司法審判權的救濟，民事糾紛得不到及時合理的解決，這無疑背離民事訴權的宗旨。因此，出于權利必須救濟和解決民事糾紛等民事訴訟目的的考慮，賦予非實體爭議主體的第三人以程序涵義訴權來維護實體爭議主體的權益，從而擴大訴權主體范圍，這種情況不構成對他人訴權的侵犯，這就解決了為他人利益而進行的客觀訴訟主要是公益訴訟所存在的理論難題。當今“訴權”的賦予，很大程度上是為了維護公益的需要。凡是涉及面廣、影響重大、但非具體影響到特定公民的案件就必須擴大訴權的主體范圍，以維護公共利益。如果公益和私益并存，法律不僅要保護公益，而且同時要保護相關私人利益，即在賦予私人訴權的同時，賦予環(huán)保組織、公民、檢察官等以維護公益為目的的“訴權”。這里“擴大訴權主體范圍”、“賦予訴權”實質上就是變訴權當事人的單一化為多元化。
（二）適格原告的分類及制度構建
根據(jù)訴權理論和民法上對民事主體的分類，一般認為環(huán)境公益訴訟原告分為以下幾種：公民，民間環(huán)境保護組織，檢察機關，環(huán)保行政部門。但是行政機關應該予以排除，因為按照《環(huán)境保護法》規(guī)定，國家已經賦予了有關環(huán)境保護機關以管理和監(jiān)督的職責，如果在這樣的情況下還產生了環(huán)境污染事件，行政機關是要擔負起行政不作為的責任，更不能提起訴訟。
1、環(huán)保組織
環(huán)保組織不僅具備參與相關活動的能力，而且基于其成員的要求與組織宗旨，理所當然應成為環(huán)境公益訴訟的原告。環(huán)保組織作為公益性組織，其成立的目標就是保護環(huán)境，和一切破壞環(huán)境的行為斗爭，改善公民及其后代的生活環(huán)境是民間環(huán)境保護組織的宗旨。在它們成立的目的和宗旨的激勵下，在環(huán)境事業(yè)熱愛者的帶動下，必然會產生強大的內在動力，從而更好地保護環(huán)境。由于受害人利益社團利益與社會利益具有相當突出的一致性，這些社會團體作為民事公益訴訟適格的當事人有助于解決社會公益糾紛和實現(xiàn)社會公益目的。民間環(huán)境保護組織由于其專業(yè)性使其成為提起環(huán)境民事公益訴訟的最佳人選。但是民間環(huán)境保護組織也有自己缺點，我們可以通過一些制度的構建盡量避免這些缺陷。
首先是資金問題。民間環(huán)境保護組織的優(yōu)勢，很大程度上是因為其具有專業(yè)的人員和技術。民間環(huán)境保護組織作為一個非營利性團體，沒有雄厚的資金很難充分發(fā)揮作用。因此，法院應該建立獎勵機制，在污染企業(yè)繳納的罰款里面拿出一定比例給提起訴訟的民間環(huán)境保護組織，具體的比例可以以司法解釋的方式予以明確，可以借鑒司法實踐中有益的做法，如5％比較合理，不僅可以激發(fā)他們的積極性，而且還能夠緩解組織運轉資金緊張的問題。
其次要限制其庭外和解的權利。發(fā)生環(huán)境污染事件以后，很多企業(yè)為了挽救自己的名聲，為了減少經濟損失，也許會和組織的主管人員進行私人交易。為了不讓環(huán)境保護組織成為謀取私利的工具，我們應該盡量禁止庭外和解的行為。但是為了節(jié)約司法資源，加強辦案效率，在法官審查同意，不損害社會公共利益的前提下，允許達成調解協(xié)議，而且法院有職責去監(jiān)督調解協(xié)議的執(zhí)行。
2、公民
公民可就已侵犯自己合法的私人利益同時又侵害了公共利益的行為，以原告身份向法院起訴。這是因為環(huán)境侵權案件必然或多或少、或遲或早地會波及到公民個人的利益。因此，公民在純粹的公益訴訟中是具有訴的利益的，只要公民個人在訴訟中能夠有充分證據(jù)證明自己所主張的利益具有社會公共性，并且正在受到侵害，他就應該具有原告資格。
按照環(huán)境權理論，似乎每個公民都有權對損害環(huán)境的行為提起訴訟，可是放在現(xiàn)實的司法程序中，公民訴訟的積極性問題則突出的顯現(xiàn)出來。從公民訴訟的本質上來看，存在著一對不可調和的矛盾：首先，訴訟的目的是保護公共利益。其次，訴訟需要付出高昂的代價。“利他”和“高成本”帶來的矛盾是阻礙公民積極訴訟的一道屏障。為了激勵公民個人提起訴訟，應建立起來相應的支持機構，如環(huán)保組織在物質上支持個人環(huán)境公益訴訟；媒體上應在在輿論上支持，對此訴訟進行全程報道，避免一部分企業(yè)為了經濟利益而進行的暗箱操作和打擊報復；政府應該對于這類訴訟給予鼓勵和物質支持，法院在可以在判決中拿出一定比例的罰款獎勵原告。
3、檢察機關
檢察機關參加民事訴訟肇始于法國。無論是大陸法系或英美法系檢察機關都作為“最高法律秩序和道德秩序的代表者”，以保護公益和維護法律為依據(jù)，對民事爭執(zhí)和經濟糾紛進行干預。隨著民法的基本原則由個體本位向社會本位轉化，在私法領域，國家干預民事活動日益加強。雖然現(xiàn)行的《民事訴訟法》還沒有做出檢察機關可以提起民事公益訴訟的規(guī)定，但實踐中，檢察機關作為原告提起民事公益訴訟不在少數(shù)，并且取得了相當成效。因此結合我國司法實踐的具體情況，借鑒國外的立法經驗，充分行使檢察機關的法律監(jiān)督權，賦予檢察機關在民事公益訴訟中的原告資格是必要的，使其能代表民事公益權利主體對侵害民事公益的行為提起并參與民事公益訴訟，維護廣大公民的民事權利。
二、環(huán)境民事公益訴訟的訴訟費用及其承擔
民事公益訴訟訴訟費用的承擔對民事公益訴訟影響重大，它直接影響了民眾提起民事公益訴訟的熱情。其中法律規(guī)定訴訟費用一般由敗訴方承擔，但為了避免濫訴的出現(xiàn)，一般要求原告預交訴訟費用，而且除個別類型的案件按件收費外，其他案件都是以訴訟標的額為依據(jù)來確定訴訟費用的。這種規(guī)定不利于激發(fā)公民提起民事公益訴訟的熱情。若要在中國建立環(huán)境民事公益訴訟制度，應從以下幾個方面確定訴訟費用收取方法：
（一）民事公益訴訟中免予預先收取訴訟費用
環(huán)境民事公益訴訟一般涉及的標的額很大，訴訟費用也非常可觀。如果要求原告預先支付訴訟費用，無疑會給原告造成巨大的負擔，造成原告被迫放棄進行訴訟。但是為了防止濫訴的發(fā)生，需要收取原告一部分保證金，這個數(shù)額應當參考當?shù)亟洕l(fā)展水平和人均收入適當收取。在經過法院審查之后，合理的訴訟應當受理并返還保證金；若不合理，不但駁回起訴而且應當沒收保證金以示懲罰。
（二）按件收取環(huán)境民事公益訴訟的訴訟費用
中國按標的額收費在一定范圍內是合理的，但對于環(huán)境民事公益訴訟則不合理。因為起訴人是為了公益而提起訴訟的，環(huán)境公益訴訟由于涉及到一定的技術問題，本來所需要的費用就比較大，而且案件的標的額通常都比較高，如果還按照傳統(tǒng)的方法以標的額收費則會打消起訴人的積極性，不利于環(huán)境公益的保護，為此科學合理的訴訟費用承擔方式就十分重要。因此可以使用按件收取訴訟費用的模式，這樣可以做到以最小的成本換取最大的訴訟效果。
（三）合理分配訴訟費用
對于訴訟費用的承擔，首要原則當然是敗訴方承擔。但如果是原告方敗訴，對于在訴訟過程中花費的訴訟費用可以以以下幾種情形負擔：1、由國家財政負擔一部分，因為環(huán)境民事公益訴訟不是私益訴訟而是公益訴訟，為了不特定多數(shù)人的利益，這應當是國家的職責，但是由公民個人代行，故國家財政應當予以支持；2、進行訴訟費用保險。國家在保險公司益訴訟保險，根據(jù)投保人與保險人的約定為民事公益訴訟提起人支付訴訟費用。適當引入訴訟保險機制不僅可以減輕國家財政的負擔，而且還利用商業(yè)資本大大降低了風險。
三、環(huán)境民事公益訴訟的舉證責任分配
（一）一般民事案件舉證責任的分配
《民事訴訟法》第64條規(guī)定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)，這就是普通民事案件中所實行的“誰主張誰舉證”規(guī)則。那么主張權利或法律關系存在、變更和消滅的當事人，對存在、變更和消滅該權利或法律關系的要件事實負證明責任。在大多數(shù)案件中，按照上述標準分配證明責任能夠獲得公平合理的結果，但有時難免也會出現(xiàn)少數(shù)與公平正義要求相悖的例外情況，對少數(shù)例外情況的案件則需要對證明責任的分配標準進行修正。
（二）環(huán)境公益訴訟案件舉證責任的分配
現(xiàn)行法律對環(huán)境污染案件的舉證責任有著許多規(guī)定，如：根據(jù)《最高人民法院關于民事證據(jù)的若干規(guī)定》第三條規(guī)定因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任；《侵權責任法》第六十五條規(guī)定因污染環(huán)境造成損害的，污染者應當承擔侵權責任；第六十六條規(guī)定因污染環(huán)境發(fā)生糾紛，污染者應當就法律規(guī)定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任。
上述兩個法律條文的基本精神和原則沒有改變。環(huán)境侵權行為的間接性、潛伏性和復雜性特點決定了難以證明環(huán)境侵害行為與損害后果之間存在直接因果關系。污染和破壞后果的存在需要技術手段加以辨明。因此，因果關系乃至污染者之故意過失，往往需要專業(yè)知識和高科技為基礎，甚至需要專業(yè)人才加以鑒定是否存在。對被害人而言，要其舉證證明因果關系與故意過失之存在，無疑有事實上的困難，甚至不可能。實踐中，原告大多數(shù)是普通居民，雖然他們對侵權事實感觸最深，對其生產生活的影響也比較大，但是由于環(huán)境侵權案件的專業(yè)知識要求很高，需要很多的檢測設備，同時他們也沒有相應的時間和精力去調查取證，提不出可靠的證據(jù)，負有此種“不可能完成的任務”。最終會因舉證不力而敗訴，無法實現(xiàn)救濟之目的。這就要求環(huán)境公益訴訟制度必須打破傳統(tǒng)訴訟“誰主張誰舉證”的原則，采取舉證責任倒置，以減輕受害者的舉證負擔。所謂舉證責任倒置，指基于法律規(guī)定，將通常情形下本應由提出主張的一方當事人就某種事由不負擔舉證責任，而由另一方當事人就某種事實存在或不存在承擔舉證責任，如果該方當事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責任分配制度。況且在環(huán)境公益訴訟中，企業(yè)一般都擁有強大的實力，雙方地位并不平等，原告一方掌握證據(jù)較少且收集證據(jù)能力較弱，因此更應適用舉證責任倒置。
在環(huán)境污染引起的民事責任一般屬于無過錯責任，因而被告是否存在故意或者過失不再是訴訟中的證明對象。按照證明責任分配的原則，原告須對損害事實的存在承擔證明責任，被告須對有污染行為、污染行為與損害之間有因果關系承擔證明責任。根據(jù)上述分析，環(huán)境公益訴訟按照上述規(guī)定的舉證責任分配的標準是比較合理的。
篇4
誠然,建立環(huán)境行政公益訴訟制度在我國有著現(xiàn)實的必要性和緊迫性,但是目前我國相關的行政訴訟法律制度卻在有些方面與環(huán)境行政公益訴訟的要求格格不入,環(huán)境行政公益訴訟在以下方面對我國相關行政訴訟法律制度提出了新的挑戰(zhàn):
一、對行政訴訟原告資格的挑戰(zhàn)
我國行政訴訟法有關原告資格共有三方面的立法規(guī)定:一是行政訴訟法第二條關于行政訴權的規(guī)定,二是第24條關于原告范圍的規(guī)定,即確定原告的不同情形,三是第37-41條關于起訴、受理條件的規(guī)定。[1 ]﹝p502﹞依據(jù)上述規(guī)定,人們習慣于以行政相對人作為標準來判定原告資格,即受行政行為直接影響的行政相對方。在隨后的最高人民法院行政訴訟法司法解釋第12條中,又進一步規(guī)定了確立原告資格的新標準,即“與具體行政行為有法律上厲害關系的公民法人和其他組織對該行為不服的,可以依法提起行政訴訟。” 司法解釋的這一規(guī)定擴大了原告資格的范圍,賦予了諸如相鄰權人、公平競爭權人,復議決定中的厲害關系人,治安管理處罰中的受害人,與撤銷或變更具體行政行為有法律上厲害關系的人等社會成員的原告資格。其進步意義勿庸置疑,但其卻遠遠不能適應環(huán)境行政公益訴訟的要求,因為其最大弊端只在于個體利益的救濟,而忽視了公共利益的存在,將公共利益推向司法救濟缺失的空白地帶。筆者認為,在今日之中國,生態(tài)環(huán)境問題日趨嚴重,違法行政普遍存在,民眾普遍參與意識較差的大環(huán)境下,要在我國引入環(huán)境行政公益訴訟制度,就應該改變相應的立法規(guī)定。我國可以效仿歐美發(fā)達國家,規(guī)定只要能夠證明環(huán)境公益受到行政行為的侵害,任何單位或個人都可以提起行政訴訟,即采用“與自己無法律上的厲害關系”的標準。
二、對行政訴訟受案范圍的挑戰(zhàn)
我國行政訴訟法關于行政訴訟受案范圍的規(guī)定,大體上采用三種方式,即列舉式、概括式和折中式。行政訴訟法第2條是對受案范圍的總體劃定,第11條是對行政訴訟受案范圍的正面列舉,共列舉了8種具體行政行為,第12條是對不可訴行政行為的反面排除,將國家行為,抽象行政行為,內部行政行為和由行政機關做最終裁決的行為排除在了行政訴訟之外。除此之外,最高人民法院的行政訴訟法司法解釋第1條又增加了5種不屬于行政訴訟受案范圍的行為,包括公安,國家安全機關依刑事訴訟法授權實施的行為,調解行為和仲裁行為,行政指導行為,重復處理行為和對相對人的權利義務不產生實際影響的行為。[2 ]﹝p469﹞以上關于行政訴訟受案范圍的規(guī)定總體思路清晰,在司法實踐中操作性強,但是其卻不利于對公眾環(huán)境權的保護。在前述的普遍存在的行政機關的行政行為侵害環(huán)境公益的情形中,有一類情形就是抽象行政行為侵害環(huán)境,抽象行政行為針對不特定的多數(shù)人并且可以反復適用的特點決定了當某一行政機關通過做出某一抽象行政行為而損害到環(huán)境公益時,其影響的范圍比具體行政行為更深更廣,為了保護環(huán)境公益,必然要求將抽象行政行為納入司法審查的范圍,而我國相關的行政訴訟法律規(guī)定卻是將其排除在外的。另外,公眾環(huán)境權的預防性還要求受案范圍應包括尚未實際損害環(huán)境公益但卻有損害之危險的行政行為。在環(huán)境司法實踐中貫徹預防為主的原則尤為重要,因為環(huán)境一旦被破壞,短時間內想要恢復十分困難,或者要付出更為昂貴的成本,所以必須在行政違法行為造成實際損害之前,將其消除在“萌芽狀態(tài)”。所以,從立法層面,公眾環(huán)境權的主體不特定性要求受案范圍擴大到危害環(huán)境公益的抽象行政行為,公眾環(huán)境權的預防性要求受案范圍應該包括尚未實際損害環(huán)境公益但有損害之危險的行政行為。[3 ]
三、對訴訟費用的承擔及獎勵機制的挑戰(zhàn)
我國現(xiàn)行行政訴訟法第七十四條規(guī)定:人民法院審理行政案件,應當收取訴訟費用。訴訟費用由敗訴方承擔,雙方都有責任的由雙方分擔。而環(huán)境行政公益訴訟是為了公眾的利益和長遠的利益,由于其公益性的特點,牽涉面廣,專業(yè)技術性強,由原告來承擔舉證責任上的花費和敗訴的訴訟費用無疑會打擊原告提起環(huán)境行政公益訴訟的積極性,無異于強迫原告放棄訴訟。但是又不能免收訴訟費用,這樣會造成原告濫訴。對此,筆者認為,可以規(guī)定讓原告交納部分訴訟費用,經審查屬合理合法起訴時,無論勝訴還是敗訴,這部分訴訟費用全數(shù)退還。但是,如果經審查屬故意捏造事實,無禮取鬧,訴訟費用不予返還,以達到懲戒得目的。此外,我國現(xiàn)行行政訴訟法尚無對于原告提起訴訟的獎勵機制,筆者認為,提起環(huán)境行政公益訴訟可能要花費大量的時間、金錢和精力,加之行政機關的優(yōu)勢地位壓力,一般民眾是不愿提起的,為了鼓勵原告敢于同破壞環(huán)境的勢力做斗爭,應在原告勝訴后由國家給予其適當?shù)莫剟睢4]這種獎勵,可以從對被告的經濟制裁中提取。
四、對行政訴訟中“申訴不停止執(zhí)行”原則的挑戰(zhàn)
筆者認為,在環(huán)境行政公益訴訟案件中,“申訴不停止執(zhí)行”原則將受到挑戰(zhàn)。環(huán)境總是經過長期的自然選擇才最終形成的,它的徹底恢復絕不是一年半載的事情,所以環(huán)境公益一旦遭到環(huán)境執(zhí)法行為的破壞,往往難以再挽回。因此,在有人提起環(huán)境行政公益訴訟之后,為了環(huán)境公益,應該讓違法的行政行為暫停執(zhí)行。
五、對訴訟時效的挑戰(zhàn)
我國行政訴訟法第三十九條規(guī)定,公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的,應當在知道做出具體行政行為之日起三個月內提出,法律另有規(guī)定的除外。筆者認為,由于公益訴訟是基于保護國家利益、社會公共利益所需的,應該不受訴訟時效的限制,以使侵害國家利益和社會公共利益的不法行政行為在任何時間都能夠受到法律的追究。
參考文獻
篇5
我國現(xiàn)行法律制度承認公司具有法律人格但在公司具體享有權利、承擔責任方面對自然人的依賴卻也是不爭之事實。單就理論而言，公司機關擔當人，如董事、監(jiān)事、經理等，與公司的利益應是一致的他們應當為了公司的最大利益而工作，但實踐中，董事、監(jiān)事、經理等損害公司利益之事時有發(fā)生。由于受董事、監(jiān)事、經理等內部人控制，公司對此種利益損害通常很“麻木”而公司的”麻木，看似僅與公司自己有關，實則不然。公司雖然具有法律上的人格，但從經濟利益歸屬角度來看公司利益的真正分享者應是股東，公司利益受損，其最終受到損害的只能是股東，尤其是中小股東。所以世界各國各地區(qū)的商法大都賦予了股東在公司利益受損而公司怠于起訴時，以自己名義代公司提起派生訴訟的權利。我國借2005年修訂《公司法》之機于第152條增設股東派生訴訟制度填補了公司立法的空白。但建立完善、行之有效的股東派生訴訟制度，絕非一個法律條文所能及。所以，最高人民法院關于適用(公司法>若干問題的規(guī)定(二)(征求意見稿)》(下文簡稱《征求意見稿》)對股東派生訴訟1作了具體規(guī)定。
股東派生訴訟肇始于英美普通法已有一兩百年的歷史。其問股東派生訴訟，除了擔當保護中小股東、完善公司治理結構等彰顯其本旨的使命外，也出現(xiàn)了違背本旨，乃至干擾公司正常經營的不當形式。這些不當訴訟主要表現(xiàn)為：(1)原告股東和律師為獲取個人利益而與董事通謀提起的投機訴訟；(2)股東為爭奪公司的控制權而提起的騷擾性訴訟；(3)股東為謀取非法利益而向公司提起勒索性訴訟等。適當提高股東提起派生訴訟的門檻可以降低不當訴訟發(fā)生的機率，對居心叵測的股東構成一定的約束。但在具有息訟傳統(tǒng)的我國除了約束外，更多的還是應當思考如何激勵股東提起派生訴訟。
激勵派生訴訟就是通過減少障礙，使股東提起派生訴訟的難度降低或增加可能性具體有以下幾種方式：
1．明確股東派生訴訟為非財產訴訟
按照民事訴訟的一般規(guī)則，原告提起訴訟時．應當預先墊付訴訟費用，股東派生訴訟自然也不能例外。但是，如果把股東派生訴訟視為財產案件并依原告股東請求額計算訴訟費用的話．；會增加原告股東的訴訟負擔，從而在客觀上阻卻派生訴訟的提起。例如，最近經常見諸報端的顧雛軍事件，如果股東以顧挪用科龍公司34億資金為由提起派生訴訟依照《訴訟費用交納辦法》該股東起訴時應墊付的受理費無疑是天文數(shù)字。面對高昂的訴訟費用，中小股東們通常會選擇放棄。日本早在1950年修改商法時就增設了股東派生訴訟．可實踐中提起的派生訴訟少之又少，直接原因就是由于當時日本法律將派生訴訟規(guī)定為財產訴訟使得股東提起派生訴訟必須承擔巨額的受理費用。所以，1993年再次修改商法時就；股東派生訴訟改為非財產案件。在我國首次建立股東派生訴訟之時應借鑒日本曲折立法的經驗和教訓，；股東派生訴訟明確規(guī)定為非財產訴訟實行定額收費。遺憾的是，《征求意見稿》卻沒有涉及此問題，即意味著原告股東提起派生訴訟將按照《訴訟費用交納辦法》墊付巨額受理費，這將構成股東提起派生訴訟的巨大障礙。
2賦予勝訴股東訴訟費用補償請求權
原告股東勝訴時，其墊付的訴訟受理費和其他法定訴訟費用應由被告承擔．但其所支付的律師費和其他合理費用則無權獲得補償。這種現(xiàn)狀將會大大抑制在派生訴訟中本來就得不償失的股東提起派生訴訟的積極性，從而大大降低派生訴訟啟動的可能性。筆者認為，為調動廣大股東監(jiān)督公司經營的積極性．有效維護公司和股東的合法權益，我國宜借鑒美國、日本的立法例，賦予勝訴股東訴訟費用補償權，即原告股東除有權從敗訴被告處獲得其墊付的法定訴訟費用外．還有權請求公司在原告股東支付的律師費及其他必要費用內支付相當合理的金額。
3．賦予勝訴原告股東直接受償權
股東派生訴訟的勝訴利益應當完全歸公司所有原告股東只能按其持股比例間接受償。而這種間接受償在某些股東就公司利益受損存在過錨時也不對過錯與否區(qū)別對待，過錯股東與無過錯股東同樣享有間接受償權。這對于原告股東是不公平的，同時也會抑制股東提起派生訴訟的積極性。
美國判例法承認原告股東在以下三種情形下享有直接受償權：一是股東派生訴訟是對濫用公司財產的內部人提出時；二是股東派生訴訟中存在善意股東與過錨股東時三是公司不再是持續(xù)運營的興旺企業(yè)時。
因此為了完善我國的股東派生訴訟制度，有必要借鑒美國的判例法在特定情形下，賦予勝訴原告股東直接受償權。筆者建議賦予勝訴原告股東直接受償權時，應注意下列問題：
(1)是否只能在公司股東存在過錨與無過錨之分時方可賦予無過錨的勝訴原告股東直接受償權?不一定。賦予勝訴原告股東直接受償權的首要目的是為了保護股東提起派生訴訟的積極性其次才是為了避免過錯股東與無過錯股東同等享有間接受償權，這一不公平現(xiàn)象出現(xiàn)。所以無論在涉訴公司中的股東是否存在過錯問題，都應當賦予勝訴原告股東直接受償權。
(2)勝訴原告股東在什么范圍內享有直接受償權?按照國外的立法例，勝訴原告股東一般是按照持股比例享有勝訴利益例如某派生訴訟勝訴后，法院判決被告賠償10萬元，若原告股東持股比例為1O％，則可直接享有1萬元。這樣的規(guī)定操作性強，也不影響其他股東的間接受償權，所以筆者建議，我國派生訴訟勝訴原告股東直接受償?shù)姆秶部筛鶕?jù)持股比例予以確定。在存在過錯股東時，計算持股比例應；降過錯股東的股份排除在外。例如，某公司注冊資本1。O萬元其中股東甲出資50萬元，股東乙出資10萬元，其他股東出資40萬元。股東甲兼任公司董事期間損害公司利益股東乙提起以甲為被告的派生訴訟。原告股東乙勝訴法院判決被告甲賠償損失10萬元。；過錨股東即甲的股份排除在外，則原告股東乙可直接受償2萬元。
(3)原告股東直接受償?shù)睦媸怯煞ㄔ涸谧鞒鰟僭V判決時一并作出，還是在勝訴后原告股東另行向公司提出請求筆者認為由法院在作出勝訴判決時一并作出較為妥當。股東提起派生訴訟是由于公司怠于自己起訴．而公司怠于提起訴訟多數(shù)情況下是因內部人(往往就是派生訴訟被告本身)阻撓而致。當公司因派生訴訟勝訴獲得利益時阻撓派生訴訟的內部人同樣也會阻礙原告股東實現(xiàn)直接受償權如果由法院在勝訴判決中明確原告股東的直接受償權，有利于；勝訴原告股東的直接受償權落到實處，從而更好的保護股東提起派生訴訟的積極性。
4有條件適用舉證責任倒置
按照民事訴訟誰主張，誰舉證的一般規(guī)則，原告股東在提起派生訴訟，要求被告對公司承擔賠償責任的同時應對其主張的事實，即被告損害公司利益的事實，承擔舉證責任。然而能夠證明公司利益受到損害的財務資料、經營資料基本上都在公司內部管理人員的控制之下，尤其當掌握資料的內部管理人員成為派生訴訟被告時，公司不但不會配合股東收集證據(jù)反而會千方百計地隱藏乃至銷毀證據(jù)。在此種情況之下，要求股東承擔舉證責任是十分不公平的．所以有學者建議；睜股東派生訴訟界定為特殊侵權并實行舉證責任倒置。從減輕原告股東負擔激勵派生訴訟的角度看，舉證責任倒置能起到積極作用，但不宜將其在派生訴訟中廣泛推行。我國股東派生訴訟中被告范圍非常廣泛，除了董事、監(jiān)事和高級管理人員外，還包括他人。他人是指董事、監(jiān)事、高級管理人員以外的其他主體，具體包括不具有管理者身份的控制股東、實際控制人以及因合同侵權或其他原因損害公司利益的第三人等。筆者認為，對被告為第三人的股東派生訴訟，不應適用舉證責任倒置。股東較之于公司內部管理人員收集證據(jù)困難一些，但相比較于第三人又要容易一些，畢竟股東對公司享有知情權。
5擴大原告股東的范圍
傳統(tǒng)公司理論所構建的派生訴訟建立在股東是公司所有者與公司存在緊密利益關聯(lián)的基礎之上所以，一般認為，派生訴訟的原告只能是本公司的股東。隨著經濟的發(fā)展母子公司的大量出現(xiàn)，與本公司利益密切相關的除了本公司的股東外，還有本公司的母公司股東。雖然母子公司互為獨立法人，子公司利益受損將最終導致母公司股東利益受損。故而，賦予母公司股東因子公司利益受損提起派生訴訟的權利具有客觀基礎。此種派生訴訟又稱為雙重股東派生訴訟(DoubleShareholderDerivativeSuit)源于美國的判例法現(xiàn)在不論是聯(lián)邦法院的判例還是州法院的判例都承認此種訴訟。通過賦予母公司股東對子公司的派生訴訟提起權，不僅使子公司利益更有保障，更重要的是；降能夠提起派生訴訟的股東人數(shù)增加數(shù)倍從而大大增加股東派生訴訟提起的可能性。
三．股東派生訴訟的約束機制
約束派生訴訟就是增加股東提起派生訴訟的難度，以過濾掉濫訴、不良訴訟或無意義訴訟，主要包括但不僅限于以下四種方法：
1前置程序的設置．
股東在派生訴訟中使用的訴權本來應屬公司所有在公司怠干起訴的情況下股東代公司提起訴訟。出于對公司訴權的尊重，各國各地區(qū)的派生訴訟立法均設置了前置程序，即股東在正式訴訟前應書面告知公司該事宜前置程序的設置對于防止別有用心股東的濫訴起到了很大的作用。我國《公司法》構建的股東派生訴訟制度也設置了前置程序，但對該程序的設置存在以下問題：
(1)何為”情況緊急7公司法規(guī)定了幾種前置程序適用的例外情況一是公司拒絕提起訴訟二是收到請求之目起三十曰內未提起訴訟．三是情況緊急即在前三種情況下股東可以不經過前置程序，直接向人民法院提起派生訴訟。對于第三種情形中的緊急情況的理解存在較大的彈性空間，筆者認為對于情況緊急的理解應以時間的緊迫性為標準，而不能以數(shù)量的大小為標準如財產即將被轉移、行使權利的期限或訴訟時效即將超過等即為典型情形，其中財產的多少或權利體現(xiàn)的經濟利益的大小則在所不問。
(2)建立說明理由制度。公司機關收到股東書面請求后如果拒絕訴訟或三十日內未提起訴訟公司法僅規(guī)定股東可以直接向法院提起訴訟沒有要求公司說明理由。筆者建議，我國的股東派生訴訟制度應當建立說明理由制度，理由如下：第一，要求公司說明理由．可以督促公司認真調查，避免前置程序流于形式。第二公司所作的拒絕起訴或不起訴的理由可以作為股東是否繼續(xù)提起派生訴訟的重要參考從而減少無意義的訴訟。
4有條件適用舉證責任倒置
按照民事訴訟誰主張，誰舉證的一般規(guī)則，原告股東在提起派生訴訟，要求被告對公司承擔賠償責任的同時應對其主張的事實，即被告損害公司利益的事實，承擔舉證責任。然而能夠證明公司利益受到損害的財務資料、經營資料基本上都在公司內部管理人員的控制之下，尤其當掌握資料的內部管理人員成為派生訴訟被告時，公司不但不會配合股東收集證據(jù)反而會千方百計地隱藏乃至銷毀證據(jù)。在此種情況之下，要求股東承擔舉證責任是十分不公平的．所以有學者建議；睜股東派生訴訟界定為特殊侵權并實行舉證責任倒置。從減輕原告股東負擔激勵派生訴訟的角度看，舉證責任倒置能起到積極作用，但不宜將其在派生訴訟中廣泛推行。我國股東派生訴訟中被告范圍非常廣泛，除了董事、監(jiān)事和高級管理人員外，還包括他人。他人是指董事、監(jiān)事、高級管理人員以外的其他主體，具體包括不具有管理者身份的控制股東、實際控制人以及因合同侵權或其他原因損害公司利益的第三人等。筆者認為，對被告為第三人的股東派生訴訟，不應適用舉證責任倒置。股東較之于公司內部管理人員收集證據(jù)困難一些，但相比較于第三人又要容易一些，畢竟股東對公司享有知情權。
5擴大原告股東的范圍
傳統(tǒng)公司理論所構建的派生訴訟建立在股東是公司所有者與公司存在緊密利益關聯(lián)的基礎之上所以，一般認為，派生訴訟的原告只能是本公司的股東。隨著經濟的發(fā)展母子公司的大量出現(xiàn)，與本公司利益密切相關的除了本公司的股東外，還有本公司的母公司股東。雖然母子公司互為獨立法人，子公司利益受損將最終導致母公司股東利益受損。故而，賦予母公司股東因子公司利益受損提起派生訴訟的權利具有客觀基礎。此種派生訴訟又稱為雙重股東派生訴訟(DoubleShareholderDerivativeSuit)源于美國的判例法現(xiàn)在不論是聯(lián)邦法院的判例還是州法院的判例都承認此種訴訟。通過賦予母公司股東對子公司的派生訴訟提起權，不僅使子公司利益更有保障，更重要的是；降能夠提起派生訴訟的股東人數(shù)增加數(shù)倍從而大大增加股東派生訴訟提起的可能性。
三．股東派生訴訟的約束機制
約束派生訴訟就是增加股東提起派生訴訟的難度，以過濾掉濫訴、不良訴訟或無意義訴訟，主要包括但不僅限于以下四種方法：
1前置程序的設置．
股東在派生訴訟中使用的訴權本來應屬公司所有在公司怠干起訴的情況下股東代公司提起訴訟。出于對公司訴權的尊重，各國各地區(qū)的派生訴訟立法均設置了前置程序，即股東在正式訴訟前應書面告知公司該事宜前置程序的設置對于防止別有用心股東的濫訴起到了很大的作用。我國《公司法》構建的股東派生訴訟制度也設置了前置程序，但對該程序的設置存在以下問題：
(1)何為”情況緊急7公司法規(guī)定了幾種前置程序適用的例外情況一是公司拒絕提起訴訟二是收到請求之目起三十曰內未提起訴訟．三是情況緊急即在前三種情況下股東可以不經過前置程序，直接向人民法院提起派生訴訟。對于第三種情形中的緊急情況的理解存在較大的彈性空間，筆者認為對于情況緊急的理解應以時間的緊迫性為標準，而不能以數(shù)量的大小為標準如財產即將被轉移、行使權利的期限或訴訟時效即將超過等即為典型情形，其中財產的多少或權利體現(xiàn)的經濟利益的大小則在所不問。
(2)建立說明理由制度。公司機關收到股東書面請求后如果拒絕訴訟或三十日內未提起訴訟公司法僅規(guī)定股東可以直接向法院提起訴訟沒有要求公司說明理由。筆者建議，我國的股東派生訴訟制度應當建立說明理由制度，理由如下：第一，要求公司說明理由．可以督促公司認真調查，避免前置程序流于形式。第二公司所作的拒絕起訴或不起訴的理由可以作為股東是否繼續(xù)提起派生訴訟的重要參考從而減少無意義的訴訟。
2原告股東資格的限制
對原告股東資格進行限制是約束派生訴訟的重要手段之一，受到各國各地區(qū)公司立法的青睞。各國各地區(qū)對原告股東資格所作的限制主要體現(xiàn)在對原告股東持股時間和持股數(shù)量的要求。我國也有相應要求現(xiàn)行公司法規(guī)定，股份公司股東只有連續(xù)18O日以上單獨或合計持有公司1％以上股份的方可提起派生訴訟，而有限公司股東提起派生訴訟不受持股時間和持股數(shù)量的限制。這種做法是值得肯定的，因為有限公司較之股份公司具有較強的人合性和封閉性股東之問，股東與公司的利益聯(lián)系較股份公司緊密所以沒有必要再對有限公司股東進行限制。
3確立訴訟費用擔保制度
《征求意見稿》第三十條規(guī)定．股東以公司董事、監(jiān)事或高級管理人員為被告提起股東代表訴訟時，董事、監(jiān)事或高級管理人員在答辯期間提供證據(jù)證明原告可能存在惡意訴訟情形，并申請原告提供訴訟費用擔保的．人民法院應當準許。這樣的規(guī)定無疑對于防止濫訴可以起到直接的積極作用，但該條有以下幾點值得商榷：
(1)以他人為被告的股東派生訴訟是否適用訴訟費用擔保制度?該條訴訟費用擔保的規(guī)定僅涉及以公司董事、監(jiān)事或高級管理人員為被告的股東派生訴訟．這意味著以他人為被告的派生訴訟是根本不適用訴訟費用擔保呢，還是在有證據(jù)證明原告股東存在惡意訴訟的情況下．法院可以自由裁量是否要求原告提供訴訟費用擔保呢7訴訟費用擔保的功能更多是體現(xiàn)在通過增加股東經濟負擔約束濫訴，而非保護董事、監(jiān)事和高級管理人員。所以，筆者建議將訴訟費用擔保在所有形式的股東派生訴訟中推行，并且其適用既可依被告申請也可由法院依職權決定。
(2)”惡意”怎樣界定呢?傳統(tǒng)民商法通常以“知與不知”來區(qū)別惡意與善意。筆者認為．這里的惡意可以解釋為．原告明知被告沒有對公司負責的理由，其惡意是對被告而言．而非對公司。
4．敗訴原告的責任
篇6
(一)股東代表訴訟制度的概念
所謂股東代表訴訟又稱股東派生訴訟、代位訴訟，是指當公司的權益受到侵害而公司卻怠于或拒絕追究侵害人責任時，具有法定資格的一個或多個股東為了公司的利益要求侵害公司權益者賠償公司損失而依據(jù)法定程序代表公司提訟的一種制度①。
(二)股東代表訴訟制度的特征
1．股東派生訴訟兼具有代位訴訟和代表訴訟的雙重特性
代位訴訟的性質是指，公司作為獨立于股東的具有法人資格的主體，在其合法權利受到侵害時，公司應當親自行使其訴權。但是如果公司因某種原因而怠于行使請求損害賠償?shù)脑V權，這樣勢必會給公司造成損失，其實質上也是使股東受到損失。因此，為了公司的利益，當然最終也是為了股東自己的利益，股東只得以自己的名義代位行使公司的訴權，這就是股東派生訴訟的代位訴訟性，也是股東派生訴訟最本質的特征。
代表訴訟的性質是指，在股東派生訴訟中，因公司中還有其他股東存在，因此某一股東在代位行使公司訴權的同時，也意味著代表公司的其他處于同樣狀態(tài)的股東提訟，而其他股東不得就同一理由再行，這就是股東派生訴訟的代表訴訟性。但是，值得注意的是，股東派生訴訟的代表性是相對的，這種代表性不一定，而且往往也不會代表全體股東。例如在原告股東與少數(shù)大股東、董事的利益存在沖突的情況下，原告雖然代表其他股東提起股東派生訴訟，但是原告東的代表訴訟對這部分存在利益沖突的大股東或董事而言，就沒有代表性了。
2．程序意義上的訴權與實體意義上的訴權相分離
在民事訴訟理論中，一般認為訴權具有雙重含義，即訴權包括程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。所謂程序意義上的訴權，是指當事人進行訴訟，實施訴訟行為的權利。所謂實體意義上的訴權是指當事人通過訴訟滿足其訴訟請求的權利在股東代表訴訟中，公司是可能的實際受害者，只是由于因為某種原因而不。而股東提出的訴訟請求必須是對公司利益的維護。所以可以說，在股東代表訴訟中的原告僅享有程序意義上的訴權，而實體意義上的訴權屬于公司。
3．訴訟結果歸屬比較復雜
若股東勝訴，則勝訴之利益應當歸于公司，而非原告股東，原告股東只能與其他股東平等地分享公司由此帶來的利益。倘若原告股東敗訴，則不僅由原告股東負擔該案的訴訟費用，而且該案判決對于公司和其他股東產生既判力，他們均不能再以同一訴訟理由提訟。而在股東直接訴訟中，因為只存在股東單一的訴權，不論原告股東勝訴或者敗訴，都只能由其自行承擔此種利益或者不利益。
二、我國股東代表訴訟制度存在的主要問題
(一)公司在股東代表訴訟中的地位不明
公司是代表訴訟中必不可少的當事人，沒有公司的參加，代表訴訟很難進行下去。但是公司在訴訟中的地位如何，各國的立法例頗不相同。如：美國把公司定位于名義上的被告，實際上的原告。日本就把公司作為原告之側的訴訟參加人。在我國，新《公司法》對于公司在代表訴訟中觀點：第一，共同訴訟原告說。該觀點主張公司應該與股東進行共同訴訟。其核心理由的地位沒有做出明確規(guī)定，在理論界和實務界都有不同的看法。主要有以下幾種是股東提起代位訴訟是為了救濟公司損害，公司參加訴訟也是為了維護自己的利益，股東和公司的利益存在一致性：第二，名義被告說。該觀點主張公司應處于代為訴訟的被告方。核心理由是借鑒美國成熟立法，出于方便性和技術性考慮；第三，無獨立請求權第三人說。該觀點認為公司應處于無獨立請求權第三人的地位核心理由是在與股東代位訴訟構造相似的債權人代為訴訟中，我國司法解釋將債務人列為第三人；第四，訴訟參加人說。該觀點認為我國現(xiàn)行法律框架內無法解決公司訴訟地位的問題，應修改訴訟法中關于當事人制度的規(guī)定，建立訴訟參加人制度，通知公司以第三人身份參加訴訟。
(二)缺乏必要的股東訴訟激勵機制
從股東代位訴訟的特征可以看出，股東在訴訟中沒有直接的利益，而是一種間接的利益，而且股東在訴訟中還面臨著各種訴訟風險和負擔。如果沒有必要的激勵機制去鼓勵股東提訟，那么股東基于自身利益的考慮就不會提訟，代表訴訟也就形同虛設。因此，如何調動股東的積極性去控股股東、董事、監(jiān)事、其他高管人員或者其他侵害公司利益的人，從而維護公司的合法利益，這一問題便涉及到股東代表訴訟制度的激勵機制問題。那么要使股東代表訴訟能夠真正地運轉起來，就必須強化其內在動因的激勵機制的建設
(三)舉證責任分配不合理
在股東派生訴訟查明過程中，需要法院查明的事項應當包括：～是原告股東是否具有訟的資格；二是公司利益是否受到被告方的不法侵害但當被告是公司的董事或者大股東時，中小股東在向公司收集侵權事實資料時常常受到被告控制的公司的阻礙。中小股東的取證能力訴訟能力無法與公司和被告相抗衡股東因缺少證據(jù)材料和信息收集的手段而在訴訟中處于信息不對稱的劣勢地位，對訴訟結果的預測總是不容樂觀。因此舉證責任分配的不合理使具有代位訴訟資格的股東因實際訴訟能力的不具備而放棄。
三、完善我國股東代表訴訟制度的思考
(一)明確公司在股東代表訴訟中的地位
公司到底訴訟地位如何，爭議很大。第一，將公司看作共同原告。但是許多學者認為原告股東提起代表訴訟的前提是公司怠于或無法行使屬于自己的訴訟權利，因此公司和原告股東就同一訴訟標的提訟的權利是互相排斥的，公司若主動提訟，將排除股東提起代表訴訟的可能。從邏輯上來說，公司和原告股東是不可能同時成為代表訴訟的原告的。因此，此種觀點是不可取的。第二，將公司列為名義上的被告。但是公司是受侵害的權利的主體，在其權利受到侵害時，它可以選擇向法院，也可以放棄權利另外如果股東代表訴訟最終勝訴，那么，公司與股東同時受益，也就是原被告均受益，與我國的訴訟傳統(tǒng)和人們的觀念不符第三，作為無獨立請求權第三人，但是民事訴訟法上的第三人是指對雙方的訴訟標的沒有獨立請求權，但是案件處理結果同他有法律上的利害關系的人。而在案件中原告股東所行使的請求權恰恰是公司的請求權。第四，訴訟參加人說要以改革現(xiàn)行訴訟制度為條件，缺乏現(xiàn)實性。
筆者認為，公司在股東代表訴訟中，可以作為無獨立請求權的第三人參加訴訟。無獨立請求權的第三人是指對爭議中的訴訟標的雖然沒有獨立的請求權，但因案件的處理結果同他有法律上的利害關系，申請參加訴訟或者由人民法院通知他參加訴訟的人。公司對于代表訴訟的處理結果顯然有法律上的利害關系，因為如果原告勝訴，被告將向公司賠償；如果原告敗訴，公司也因判決的既判力而喪失了對被告另行的權利。所以，公司對案件的處理結果有法律上的利害關系而且，公司對代表訴訟爭議的訴訟標的也沒有獨立的請求權。因為，原告股東代位于公司提訟，行使的是本屬于公司的請求權，原告股東提起代表訴訟后，公司就喪失了其請求權
(二)建立有效的訴訟激勵機制
建立有效的訴訟激勵機制，就是要解決好對原告股東提訟的激勵機制，使股東代表訴訟制度真正落到實處。主要體現(xiàn)在以下三個方面。
1明確股東派生訴訟為非財產訴訟。股東在提起派生訴訟時，應依法向法院預繳案件受理費但是，如果將股東派生訴訟視為財產案件并依原告股東的請求額計算受理費的話，將會增加原告的訴訟負擔，從而在客觀上阻卻一部分股東派生訴權的行使。即使原告勝訴，訴訟費用由敗訴的被告承擔，原告股東預繳的訴訟費用褥以完璧歸趙，小股東要臨時籌措一大筆預繳的訴訟費用仍非易事。為保護廣大股東依法提起代表訴訟的積極性，筆者認為可以借鑒日本的立法經驗，把我國股東代表訴訟的受理費作為非財產案件來收取案件受理費。
2．賦予勝訴股東訴訟費用補償請求權。按照我國《民事訴訟法》的規(guī)定，原告勝訴其預繳的訴訟受理費和其他法定訴訟費用應由被告承擔，但其所支付的律師費及其他合費用，則無權獲得補償。如果將這一規(guī)定機械地適用于股東派生訴訟，將影響的積極性，從而抑制那些對公司確有價值的訴訟。為調動廣大股東監(jiān)督公司經營的積極性，有效地維護公司和股東的合法權益，我國宜借鑒美國、日本的立法例，賦予勝訴股東訴訟費用補償權，即原告股東除有權依《民事訴訟法》從敗訴的被告那里獲得其預繳的法定訴訟費用的補償外，還有權請求公司在原告股東支付的律師報酬及其他必要費用內支付相當合理的金額，其他必要費用主要包括交通費、食宿費、誤工損失、復印費、電話費、電傳費等不能從敗訴被告處獲得補償?shù)馁M用。
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為了在立法上更有力的打擊這種破壞壞境的行為，經過眾多法學專家和環(huán)境保護有關人士的多年努力，終于將公益訴訟制度在2012年修改《民事訴訟訴法》時納入其中，《民事訴訟法》第五十五條規(guī)定：對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關和有關組織可以向人民法院提訟。這樣簡短的一句話，卻成了新《民事訴訟訴法》的最大亮點，也了了幾代法律人不斷追求公益訴訟的心愿。然而新《民事訴訟訴法》實施10個月以來，環(huán)境公益訴訟屢遭尷尬，大多以主體不適格駁回，沒有一起勝訴案件。
中華環(huán)保聯(lián)合會環(huán)境法律服務中心副主任兼督查訴訟部部長馬勇近日向《法制日報》記者透露，各地法院在多起公益訴訟中均已“中華環(huán)保聯(lián)合會作為民事公益訴訟原告主體資格不適格”駁回了該會提起的多起環(huán)境公益訴訟。“即便是在新民訴法實施前，中華環(huán)保聯(lián)合會在設有環(huán)保法庭的法院提起的環(huán)境公益訴訟沒有一起因主體資格不適格而被法院拒絕立案的。”馬勇說，今年即新民訴法生效后，中華環(huán)保聯(lián)合會提起的環(huán)境公益訴訟法院未受理一起。有專家擔心，如果有關司法解釋再不出臺，環(huán)境公益訴訟或面臨全面倒退。
一、環(huán)境公益訴訟所面臨的困境
本文通過對環(huán)境公益訴訟這一制度多方面的調查與研究后，粗淺地提出了關于環(huán)境民事公益訴訟制度的一些設想，從原告資格，舉證責任、調解制度、和訴訟費用等幾個方面闡述了自己對于此項制度的一些看法和建議。
在我國發(fā)生環(huán)境民事公益訴訟的案例有很多，下面，筆者將舉出一例，來進行探討。2013年2月，在江蘇??陽發(fā)生一起池塘污染事件，被告高某將工業(yè)用途的剩余污泥倒入池中，導致整個村莊惡臭難聞，村民每天在驚恐中度過，有些村民十分害怕，因為不知池塘中含有什么物質。全村人的生活秩序不能保證。有關部門對污染的池塘進行了抽樣檢測，發(fā)現(xiàn)各種指標均超標。在原被告雙方同意的情況下，進行了調解，在調解的過程中，雙方就是否存在環(huán)境侵害為焦點，最終雙方達成了協(xié)議，最終被告承擔的責任和檢測所用的費用共計70多萬元。
（一）原告資格的范圍較小
修改后的《民訴法》有兩種主體資格不足以使該項制度完善。公民這一主體并沒有列入到訴訟主體中。還有哪些主體可以列入到其中？關于公益訴訟主體資格問題只有在這部法律中有這一規(guī)定，即主體被限定在社會團體和社會組織中。從現(xiàn)實需要來講，的確原告范圍應該不斷擴大，因為很多情況下，公民個人會積極踴躍地提訟，面對立法的缺失，我們法院也無能為力，因為畢竟是法律無明確的規(guī)定的，其次就是檢查機關面對環(huán)境侵權應該持的態(tài)度，是置之不理還是主動提訟呢？最后就是環(huán)保機關的可以作為訴訟主體嗎？讓它作為原告有什么弊端嗎？的確，它是一個不錯的訴訟主體，無論從訴訟地位還是從它的職能方面來說都是符合條件的。所以說在立法上還是有空間可以去填補。
（二）管轄法院不明確
在我國的法律中，關于環(huán)境民事公益訴訟的管轄法院還不明確。但是這一司法實踐中做法到底是否符合理論要求？是否具有其合理性？現(xiàn)實中由誰來管轄這一案件呢？雖然??陽法院在管轄這個案件時就是中級法院管轄的，但是也不能說就是正確的，不過的確現(xiàn)實中很多類似案例都是由中院管轄的，人們也認為中院管轄是不錯的選擇，但是，到底合不合適呢？這些問題是值得探討的。
（三）是否適用調解原則
在上述案例中，法院用了調解的方式解決了案件。但這種方式是否能達到真正的公平正義呢？原被告雙方達成協(xié)議，被告賠償數(shù)額達70多萬，但是這雖然解決了原被告雙方的問題，但是這樣的結果不一定，就滿足公益訴訟所要達到的效果，因為畢竟公益訴訟所要取得的社會效果是讓大家都能得到滿意的效果，所以，調解與否，值得深思一番。
（四）訴訟費用的問題
案例中當?shù)氐霓r民得到了他們所想要的。但是環(huán)保組織卻一無所獲。這種局面是很容易挫傷原告的的積極性的，雖然在此案例中，是原告勝訴，被告承擔了敗訴的費用。設想一下，如果在本案中原告敗訴了，那訴訟費用按照一般的民事訴訟你程序應該是原告方承擔，如果這樣的話想必環(huán)保組織以后再碰到這樣的事可能不會提其訟了。
二、關于完善環(huán)境民事公益訴訟制度的設想
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實施股東代位訴訟的原因
股份有限公司與有限責任公司為獨立的商法人，它們不僅獨立于其它民商事主體，而且也獨立于自己的投資者――股東。從民事侵權、民事訴訟角度分析，股份有限公司與有限責任公司都是獨立的當事人，它的實體權利義務與訴訟權利義務應當由自己行使。然而，股東與公司的分離性導致公司管理人員的權力過大，受到監(jiān)督制約等窘況。為了突破訴訟主體為法律關系直接利害關系人之桎梏，應當賦予與公司有利害關系的中小股東提起股東代位訴訟，以維護自己的合法權益。當前我國經濟社會迅速發(fā)展，當股份公司、有限公司董事、監(jiān)事以及其他高級管理人員侵犯公司權益；或者面臨他人侵犯本公司合法權益時。股東直接這些公司高管，以及這些特定的公司高級管理人員怠于行使訴權時，公司的股東以自己的名義直接侵權人，案件的審理結果由公司承擔的制度，就是股東代位訴訟制度。
“在現(xiàn)代西方公司法上，有關公司經營監(jiān)督機制的重要組成部分之一，便是股東代位訴訟制度，亦稱股東派生訴訟（Share holder's Derivative Action）。這一訴訟指的是當公司的合法權益受到不法侵害而公司卻怠于或無法時，公司的股東即以自己的名義，而所獲賠償歸于公司的一種訴訟制度”（柯菊，1984）。
西方國家在資本主義發(fā)展初期設立這一訴訟制度，目的是為了防止公司的董事濫用權力危害公司股東的利益；另一方面，也為了強化中小股東的法律地位，保護中小股東的合法權益利益，防止公司董事違法失職并加強對公司董事的監(jiān)督與制約。
訴訟擔當理論是股東代位訴訟的理論基礎
我國《民事訴訟法》第108條第一款規(guī)定，民事訴訟中的原告必須是與本案有直接關系的公民、法人或者其他組織。本條立法用意在于，原告必須是爭議民事法律關系的直接利害關系人，本人不能為了他人的利益而以自己的名義進行訴訟。由于經濟社會的急速發(fā)展，當事人的直接利害關系人立法已經不能適應社會公平正義的需要。另一方面，制定法是反映立法之前的社會生活狀態(tài)，即法律一經制定就落后于社會生活的現(xiàn)狀。因此，在民事訴訟理論與立法中，訴訟擔當分為法定訴訟擔當和任意的訴訟擔當。現(xiàn)在分別討論之。
（一）法定訴訟擔當
“法定訴訟擔當是指，法律特別明文規(guī)定，第三人得因職務上或其他特殊原因，就他人之權利義務為管理處分而以自己名義進行訴訟者，稱為法定訴訟擔當，此種訴訟擔當人有原告或被告之當事人適格。”例如，我國《合同法》第73條規(guī)定：因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限，這就是法定的訴訟擔當。
（二）任意的訴訟擔當
在民事訴訟中，多數(shù)有共同利益之人，由于某種法定原因或者其他理由不便于訴訟，就可以由這些人推選出代表人擔當他們的訴訟。而訴訟后果由這些人與代表人共同承擔，這就是任意的訴訟擔當。
我國《民事訴訟法》第54條規(guī)定：當事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當事人推選代表人進行訴訟。代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解，必須經被代表的當事人同意。為了防止當事人任意授權他人介入訴訟，擾亂法律服務行業(yè)，危害律師權益，各國對任意訴訟擔當都非常慎重。大多數(shù)大陸法系國家也是通過法律明文規(guī)定團體訴訟、代表人訴訟等制度在小幅度內授權他人任意擔當訴訟。
股東代位訴訟的前提條件
（一）股東代位訴訟中股東的代位性與代表性
1.代位性。研究股東代位訴訟的代位性質，應當從原告股東與公司間的法律關系為基點；而它的代表性則是以原告股東與其他多數(shù)股東的關系為基點。根據(jù)我國《民事訴訟法》第108條第一款的規(guī)定，原告必須是與本案有直接利害關系的公民、法人或其他組織。依據(jù)這一條件，在股東代位訴訟中與本案有直接利害關系的人就是公司本身，而股東代位訴訟卻是由與公司無直接利害關系的股東行使訴權。因此，原告股東這時就是代位公司本身行使訴權。
2.代表性。“股東代位訴訟制度最初在美國的聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則中被規(guī)定于集團訴訟項下，多數(shù)判例及學說認為原告股東為公司的代表人，或其他與之處于相同狀態(tài)的股東的代表人。至于原告股東究竟為公司的代表人，還是其他股東的代表人，則不確定”（陳榮宗等，1996）。后來，各國各地區(qū)法院認為，代位訴訟的原告股東并不僅僅是為自己直接的法律利益提訟，同時也是代表沒有提訟的其他股東。
（二）提訟請求
“股東代位訴訟制度最初在美國的聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則中被規(guī)定于集團訴訟項下，多數(shù)判例及學說認為原告股東為公司的代表人，或其他與之處于相同狀態(tài)的股東的代表人。至于原告股東究竟為公司的代表人，還是其他股東的代表人，則不確定。”美國聯(lián)邦法院和州法院根據(jù)“竭盡公司內部救濟”原則，要求原告股東在提起股東代位訴訟之前應當請求政府公司機關采取救濟措施。在美國這一原則也有允許存在例外。當原告股東向公司董事會提出訴訟請求時，已經沒有必要的情況下，原告股東可不經對董事會提訟而直接向法院公司。如果當公司的過半數(shù)股東都曾參與了該侵權行為，那么此時原告股東向董事會的請求已無必要。
（三）訴訟費用擔保
訴訟費用擔保制度是指在原告提起代位訴訟時，受訴法院有權依據(jù)被告的請求，責令原告向被告提供一定金額的擔保，以便于在原告股東最終敗訴的情況下，被告才能從原告的擔保金中獲得訴訟費用補償。在股東代位訴訟中設立訴訟費用擔保制度，其目的在于規(guī)制股東濫用代位訴權，預防不當訴訟和確保公司的正當運營。
我國股東代位訴訟制度的現(xiàn)狀及完善
（一）我國股東代位訴訟中正當當事人制度
1.適格原告。股東代位訴訟中，公司法人是侵權法律關系的直接利害關系人，如果嚴格按照我國《民事訴訟法》第64條第一款規(guī)定，原告應當與本案有直接法律關系。那么原告應當是公司法人自身。既然被稱之為股東代位訴訟，那么代位公司行使訴權的就應該是公司的股東，由公司股東代位公司追究第三人的侵權賠償責任。
我國新《公司法》第152條規(guī)定：董事、高級管理人員有本法第150條規(guī)定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院提訟；監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事向人民法院提訟。監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提訟，或者自收到請求之日起三十日內未提訟，或者情況緊急、不立即提訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提訟。當他人侵犯公司合法權益給公司造成損失的，股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提訟。
對于我國《公司法》的以上規(guī)定，筆者認為，股份有限公司股東提訟的限制值得商榷，特別是法律對股份有限公司股東以持股比例和時間來限制原告股東的訴訟主體資格尤為不當。與此同時，以持股比例和持股時間限制股東提訟的限制極大的危害了公平原則，歧視了其他中小股東，侵害了他們的合法權益。股東代位訴訟制度建立之基礎就是為了給予股東一種訴權，從而保障自己相對顯得較小的公司利益。因此，為了維護中小股東的合法權益，法律應當賦予他們提起股東代位訴訟的訴權。
2.適格被告。我國《公司法》第152條規(guī)定，股東代位訴訟的被告包括公司的董事、高級管理人員、監(jiān)事，還包括前三者之外的其他人。換句話說，我國《公司法》中的股東代位訴訟被告范圍廣泛，只要侵害公司合法權益的民事主體皆有可能成為代位訴訟的被告。這種立法規(guī)定對于維護公司乃至整體股東的合法權益意義重大。雖然我國《公司法》確定了“其他第三人”也可以成為股東代位訴訟的被告，但董事、監(jiān)事、高級管理人員卻是股東代位中重要的被告，也是訴訟規(guī)制的重點。主要原因在于當董事、監(jiān)事、高級管理人員存在危害公司利益的侵權行為時，公司本身作為受害者極難追究他們侵權責任，因為公司的高級管理人員與公司的法人機構產生競合。如果是“其他第三人”侵害公司合法權益時，公司的高級管理人員大多能從維護自身和整個公司合法權益出發(fā)自覺地行使訴權。另一方面，為了應對公司管理人員與第三人勾結侵害公司利益，致使公司高級管理人員怠于行使訴權，我國《公司法》在152條款規(guī)定了“其他人”作為代位訴訟的被告人的資格實有必要。
（二）我國股東代位訴訟的訴訟法與實體法后果
法官審理代位訴訟終結時，要么原告股東勝訴、敗訴。下面將分別對兩種情況下的當事人權利責任進行論述。
1.原告股東勝訴時的各種法律后果，分為：第一，被代表公司的受償權。這是在股東代位訴訟終結時，原告股東勝訴后的法律后果。因為代位訴訟制度直接目的就是要求董事、第三人等就其違法行為給公司造成的損害承擔賠償責任，股東一旦勝訴，即宣告法院確認董事、第三人侵犯公司利益這一法律事實。因此，依據(jù)侵權行為法原理，董事就應當對公司進行損害賠償，此就是公司的受償權。第二，原告股東的受償權。股東勝訴時，不僅公司本身獲得受償權，原告股東也應當獲得受償權。原告股東的受償權包含訴訟費用補償請求權和比例性賠償請求權。一是訴訟費用補償權。股東勝訴時，法院應當在民事判決書中確定應當由被告董事承擔的案件各項訴訟費用。但根據(jù)我國《民事訴訟法》規(guī)定，原告股東為提起代位訴訟所支出的律師費用應當由被告補償。二是比例性賠償權。股東這時能夠要求被告按照其所占的股份比例，賠償其損失，這是繞過公司，由股東或者第三人直接賠償股東。
2.原告股東敗訴的法律后果。敗訴股東的責任可以分為兩種：第一股東對公司的責任。《日本商法典》第268條之二款第2項規(guī)定，“股東在敗訴的情形下，如果沒有惡意，對公司不負損害賠償?shù)呢熑巍！蔽覈_灣地區(qū)學者認為，“依反對解釋，敗訴股東若對代位訴訟的提起存在惡意，則應向公司承擔損害賠償責任”（追究敗訴股東對于公司所負責任時，不能以是否提供訴訟費用擔保為依據(jù)。只要敗訴股東具備對公司承擔責任的要件，不管其是否提供訴訟費用擔保都應承擔賠償責任。第二對被告董事的法律責任。如果原告股東明知董事無過錯而捏造事實，導致自己敗訴時，這樣會給被告董事造成損害。被告董事作為股份有限公司的高級管理人員，原告股東的濫訴行為不僅傷害了公司本體的權益，更為重要的是，其也直接傷害了股份有限公司董事的合法權益。因此，按照一般侵權責任原理，原告應當對被告董事賠償。至于對被告董事的侵權賠償范圍問題，筆者認為應當由審判法官依據(jù)職權裁量，還包括律師費用。
隨著我國經濟社會的全面發(fā)展，商業(yè)領域糾紛層出不窮。我國《公司法》已經制定了股東代位訴訟制度，但是該規(guī)定較原則。只有在今后的法律實踐中，股東代位訴訟制度才能得到進一步完善。
參考文獻：
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新公司法創(chuàng)設了很多新的制度，其中公司法第152條規(guī)定的股東派生訴訟制就是公司法修訂的亮點之一。但由于股東派生訴訟制度本身的復雜性與公司規(guī)定的粗糙性，難以在實踐中充分發(fā)揮該制度應有的功能。本文嘗試評析公司法152條確立的股東派生訴訟制度，指出尚存的不足，并提出一些完善的對策，以求證于方家。
一、股東派生訴訟制度簡介
從股東訴訟是直接為個人利益還是直接為公司利益的角度劃分，股東訴訟制度包括股東直接訴訟和股東派生訴訟。股東派生訴訟是指當公司的正當權益受到他人侵害，特別是受到控制股東、母公司、董事和管理人員等的侵害而公司怠于行使訴訟權利時，符合法定條件的股東以自己的名義為公司的利益對侵害人提起訴訟，追究其法律責任的訴訟制度。
我國公司法152條確立的股東派生訴訟制度主要包括以下內容：1．當董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程規(guī)定，給公司造成損失的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事就董事、高級管理人員的行為向人民法院提起訴訟；2．當監(jiān)事執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟；3．監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟；4．他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，也可以依照前述規(guī)定書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事或者監(jiān)事向人民法院提起訴訟，或者在特定情況下直接向人民法院提起訴訟的權利。
公司法第153條規(guī)定了股東直接訴訟制度，具體內容是當董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。我們可以通過分析股東直接訴訟與股東派生訴訟的區(qū)別來進一步認識股東派生訴訟的特點。首先、在起訴原因方面，為股東直接訴訟是由于董事、高級管理人員的行為直接損害了股東的利益；而股東提起派生訴訟并不是因為股東的利益直接受損，而是因為公司利益受損；其次，在起訴主體上方面，股東直接訴訟的適格主體包括任何股東，而股東派生訴訟則對起訴主體限制設置了持股比例的限制；再次、股東派生訴訟還設置了起訴的前置條件，即是要先請求董事會或者監(jiān)事起訴，只有在特殊情況下才可以繞過該程序直接向法院提請起訴。
兩大制度存在如此區(qū)別究其原因在于制度的產生背景以及設計的宗旨不同。股東派生訴訟制度功能在于通過賦予那些由于所有權與經營權分離而無法維護公司利益和自己利益的股東一種超越公司內部控制的司法救濟權，追究侵害公司利益的人的責任，從而平衡嚴重失控的公司治理結構，達到維護公司的合法權益，并最終保護股東尤其是中小股東利益的目的。
但是，股東派生訴訟提起權在發(fā)揮其積極作用的同時，也存在著被濫用的危險，這是因為作為股東共益權之一種的派生訴訟提起權具有不同于一般股東權的特點。一方面派生訴訟提起權賦予了股東越過公司直接起訴侵害公司利益之人的權利，在一定程度上忽視甚至限制了公司的獨立訴訟主體資格。‘據(jù)資本多數(shù)決原則運作的股東會及根據(jù)多數(shù)決厲狽Ⅱ選舉產生的董事會、監(jiān)事會拒絕或怠于起訴侵害公司利益之人時，不追究侵害公司利益之人的責任是公司的多數(shù)意思，本應得到尊重。然而，派生訴訟提起權卻在此種情形下賦予了少數(shù)股份股東代為行使公司的訴權，這等于否定了資本多數(shù)決原則的合理有效性。①正是由于派生訴訟請求權具有上述異于一般股東權利的特殊性，如果其具體規(guī)則設計不當，容易被濫用，從而會妨害公司的正常運營，這也是新公司法賦予股東派生訴權同時對該權利進行了適當?shù)募s束(包括起持股比例、前置程序限制等)的原因。
二、股東派生訴訟制度存在的問題
根據(jù)前面對股東派生訴訟制度的介紹，股東派生訴訟是為公司利益的訴訟，股東并不能從中直接受益，然而訴訟是需要成本的，除了少數(shù)大股東以外，原告股東從訴訟種獲得的收益一般來說都遠低于其所支出的費用，往往得不償失；此外，由于勝訴所得歸公司，其他股東也將因此受益，這會使股東產生搭便車的心態(tài)：所以，理智的股東一般是不會提起股東派生訴訟的。因此。股東派生訴訟制度要考慮對股東的激勵，不然會使該制度喪失應有價值。但過多的激勵會誘導惡訴，約束不當又會挫傷股東的積極性，因此，既鼓勵股東積極提起必要的派生訴訟，又防止惡意股東濫訴而危害公司正常經營成了股東派生訴訟面臨的難點。我國新公司法第152條雖然對股東派生訴訟做了較為詳細的規(guī)定，但對股東的激勵非常不足，約束機制也不夠健全，對惡意訴訟的股東缺乏實際的約束。具體表現(xiàn)如下：
(一)激勵機制薄弱
1肢東的訴訟成本負擔不明
如前文所言，股東派生訴訟是股東為公司利益的訴訟，其勝訴后果歸公司。那么股東提起派生訴訟所支付的成本，包括案件受理費、律師報酬及其他必要費用如交通費、食宿費、誤工損失、復印費、電話費、電傳費等，如何解決呢?不合理的成本負擔，會制約股東提起訴訟的積極性，立法應對該費用的承擔作出明確的合理的規(guī)定。可惜，公司法對詞沒有界定。
2．缺乏激勵措施
由于新公司法對提起派生訴訟的股東并沒有相應的激勵措施，股東的激勵僅僅來源于通過勝訴所維護的公司利益中間接享受的利益。理智的股東會也很可能怠于行使該權利。
(二)制約股東濫用權利的機制不健全
1．沒有對惡意訴訟股東作出實質性限定
派生訴訟具有代表性和代位性的雙重特征，提起派生訴訟的股東在取得公司代位資格的同時，也代表了其他股東的利益。由于判決對其他股東有既判力，因此有必要要求原告股東公正地代表其他股東的利益。雖然公司法通過持股比例對股東起訴資格作出限定，但是對于達到持股比例卻欲惡意訴訟的股東顯然沒有實質的約束力。從派生訴訟比較發(fā)達的美國來看，出于各種不正當目的而濫用派生訴訟提起訴權的情形時常發(fā)生。主要表現(xiàn)為：原告股東和律師為獲得個人利益而與董事同謀提起的投機訴訟。股東為爭奪公司控制權而提起騷擾性訴訟。股東為謀取非法利益而向公司提起勒索訴訟等。為此，有必要通過約束機制限制惡意股東的訴訟。
2．前置程序的“情況緊急”外延不明
前置程序是對股東濫用訴權的約束之一，只有被拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，股東才有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。但關于情況緊急的內涵很模糊，有必要對此作出界定。
三、完善股東派生訴訟制度的若干建議
充分發(fā)揮股東派生訴訟制度的功能與價值，需要建立相應的激勵機制以及健全約束機制。
(一)建立激勵機制
1確立訴訟費用的分擔原則
新公司法并沒有對股東派生訴訟的案件受理費作出專門的規(guī)定。依據(jù)現(xiàn)有立法，原告股東應當與其他財產案件的原告一樣，按照爭議的金額和法定比例預繳訴訟費用。那么如果勝訴了，按照我國《民事訴訟法》的規(guī)定，原告預繳的訴訟受理費和其他法定訴訟費用應由被告承擔，原告股東承擔的是被告不能支付的風險以及其他的訴訟支出。如果敗訴，包括案件受理費在內的所有訴訟支出均由原告股東承擔。鑒于訴訟利益歸公司以及全體股東，由原告股東來承擔訴訟成本，對原告不公平，在實踐中，也難以激勵股東提起必要的派生訴訟。所以，本文認為，基于股東派生訴訟的特點，應該由被代位人——公司來承擔由原告股東承擔的費用。具體而言，對于勝訴案件，原告股東所支付的律師費及其他合理費用，因無權從被告處獲得補償，應當允許股東向公司申請補償。如果敗訴，則要區(qū)分善意訴訟還是惡意訴訟，對于善意訴訟，應該允許原告股東向公司報銷包括案件受理費在內的相應訴訟費用，對于惡意訴訟，則由原告股東本人承擔所有支出。[hiweb_break
2．把派生訴訟視為非財產訴訟以解決案件受理費問題
訴訟費用分擔原則的確立，使公司以及被告成為最后費用的承擔者，但由于訴訟的不確定性、原告股東受益的間接性以及搭便車心理等因素的存在，僅確立該原則，對于激勵股東提起必要的派生訴訟仍是不足的。為了進一步鼓勵派生訴訟，加強公司經營的監(jiān)督，可以考慮將股東派生訴訟視為非財產訴訟來計算訴訟費用。把派生訴訟視為非財產訴訟在其他國家也有立法例，如日本于1993年修改商法，將股東派生訴訟視為非財產請求權訴訟，一律按8200日元收費，韓國民事訴訟等印花稅法也將股東派生訴訟視為無法知道訴價的訴訟，不考慮請求金額，一律將訴價作為1000萬韓元，計算印花稅(訴價的5％)。
3．在特定情形賦予勝訴股東直接受償權
根據(jù)股東派生訴訟的特性可知，派生訴訟的勝訴利益應當完全歸屬于公司，原告股東只能實現(xiàn)按其持股比例間接受償權，但在某些場合下，這一規(guī)則對提起訴訟的原告股東有失公平。例如，當侵害公司利益的主體是公司的某一股東時，雖然通過股東派生訴訟能使公司利益恢復原狀，但是有過錯的股東仍然能夠與無過錯的股東(含勝訴股東)一樣平等地從中受益，甚至那些侵害公司利益的大股東也能從其自身所支付的賠償金中獲得收益，這對勝訴的原告股東來說有失公平。在美國，判例法承認原告股東在以下三種情形下享有直接受償權：(1)代表訴訟對于濫用公司財產的內部人員提出時；(2)代表訴訟中存在善意股東與有過錯的股東時；(3)公司不再是持續(xù)運營的興旺企業(yè)時。因此，為了保護無過錯股東提起派生訴訟的積極性，我國有必要借鑒美國的判例法，在上述三種情形下賦予勝訴的原告股東按持股比例直接受償?shù)臋嗬．斎唬@一權利應以不損害公司債權人和職工利益為限。
4．確立由公司所在地管轄原則
為了追究對公司有控制權的某些董事、監(jiān)事、高級管理人員違反行使職權給公司造成損失時的責任，被告往往是控制公司的某些董事、監(jiān)視、高級管理人員，如果按照原告就被告的原則，由于被告人數(shù)不是單～的，確定管轄比較困難，再者，損害的結果是公司利益受損。所以，建議借鑒日本立法，對于我國股東派生訴訟規(guī)定由公司所在地法院專屬管轄，這樣做有利于維護公司利益和股東利益，也有利于提高訴訟效率，節(jié)約訴訟成本。
(二)健全約束機制
篇10
（一）費用轉移的基本規(guī)則
在當前的美國專利訴訟體系中，雙方各自承擔自己的律師費用。這鼓勵原告濫用訴訟，因為它迫使被告要么迅速解決，要么對抗原告的主張付出重大代價。例如，在侵權訴訟中，專利權人提出專利侵權索賠，專利許可費遠比訴訟費用低，被許可人認為訴訟是非常不值得的。
現(xiàn)代歐洲規(guī)范規(guī)定“雙向費用轉移”，口語簡稱為“英式規(guī)則”。 在英式規(guī)則下，每方當事人訴訟費用要由敗訴方承擔，無論敗訴方是原告還是被告。這種方式完全會妨害訴訟，增加原告的潛在成本。換句話說，原告不會純粹妨害訴訟，因為原告只尋求和解，不愿意在訴訟中承擔敗訴風險。在英式規(guī)則下，當原告不可能獲勝時，原告索賠的意愿是非常低的。相反的，美國最高法院在1796年認為，勝訴一方不能獲得作為賠償金的律師費，這就是現(xiàn)在所知的“美國規(guī)則”。
在美國法的規(guī)定中，除非有法律的特殊規(guī)定，否則勝訴方是不可以要求敗訴方支付其包含律師費在內的合理所能夠費用的。
根據(jù)美國的規(guī)則，即使原告是不愿意訴訟，提起侵權訴訟對原告來說仍然是有利的，原告提起訴訟的成本小于被告訴訟的成本，因為被告將愿意支付原告和解金而不是高昂的辯護費用。相對來說，根據(jù)美國規(guī)則（當起訴成本小于防御成本加上原告的預期判斷）原告勝訴的可能較低時，也常會提起賠償訴訟。
（二）《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第 11 條規(guī)定律師費轉移
《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第11條規(guī)定訴訟行為是 “輕率的”起訴方需支付被告的律師費。法院在適用此條時的判斷標準為客觀的合理性，而并不需要起訴方具有惡意。所有的訴狀，請求，文件，并向法院的申述必須符合第11條的要求，否則惡意的當事人及其律師會面臨制裁的風險。專利權人對被訴侵權人提起專利訴訟時，需要注意該規(guī)則第11條b項的規(guī)定，專利權人向法院提交的文書，必須是合過合理地調查基礎上，且最大可能地是專利權人在充分運用自己所掌握的信息的情況下制作的。具體要符合以下幾點要求：（1）目的具有正當性，該訴訟不可以是為了不合理的侵犯他人、不必要的延長訴訟或著是為了增加訴訟費用；（2）該訴訟行為不可以是輕率的；（3）存在爭議的涉訟事實有或可能有證據(jù)上的支持。該規(guī)則11條c項規(guī)定，若當事人及其律師違反了第11條b項規(guī)定，法院可對其實施制裁。
一般來說，聯(lián)邦巡回法院在審查專利侵權案件滿足第11條b項非輕率的要求時，有兩個獨立的要求：法律和事實。如果法院認為當事人或律師違反了規(guī)則第11條b項，法院可判給勝訴方在起訴和應訴中合理費用和律師費。目前，法院判給勝訴方的費用有自由裁量權或費用，在專利案件運用第11條的裁判表明需要對原告的請求進行審查的門檻很低。
值得注意的是，該規(guī)則11條還存在一個安全港條款，即被訴侵權人在請求法院判定專利權人提起的訴訟是輕率的，并要求其支付律師費與法院受理侵權人專利侵權訴訟的期間是21天，原告在該期間內可以選擇申請撤訴。因此，如果違反第11條，使專利訴訟無效或錯誤，原告將有機會在制裁發(fā)生之前放棄訴訟或者改變訴訟請求。顯然，該規(guī)則11條重點在于保護專利權人的利益。而對于保護被訴侵權人避免專利權人提起的輕率的訴訟作用有限。
（三）《美國專利法》第 285 條的例外情況
費用轉移在知識產權法中不是新的概念。國會允許版權案件中的勝訴方獲得律師費。然而，最初的1790年專利法中并沒有針對勝訴方獲得律師費的規(guī)定。
專利法對律師費轉移規(guī)定是法院在例外情況下，可以判決給勝訴方支付合理的律師費。他的救濟目的是補償被訴侵權人實施的不當?shù)姆朗匦袨椤＠麑彶檫^程中不存在第11條的侵權行為或欺詐行為，被告必須證明案件的例外情況，通過證明該訴訟（a）主觀上惡意提起 且（b）客觀上無依據(jù)。“例外情況”的提出必須以專利權人與被訴侵權人雙方均要求為前提，并且須經巡回法院審查并通過。聯(lián)邦巡回法院也認為律師費應該得到裁判，當案件涉及“不正當訴訟”或“輕率訴訟”時。由于美國各州對于專利侵權案件，認定輕率訴訟的標準各不相同，且美國聯(lián)邦法院或專利法并沒有為州法院提供一個明確的標準，所以必須該案件經常要向聯(lián)邦法院申請對第285條進行解釋。
由于專利訴訟中存在大量的專利權人惡意的提起的訴訟，合法的被訴侵權人希望通過專利律師費轉移制度來保障其在訴訟中遭受的損失以防止原告濫用訴訟地位，但目前在美國專利法中，“例外情況”的標準過高，主觀和客觀上都必須符合，使得這些案件都很難滿足該要求。國會也沒有將律師費轉移制度加入2011年的美國發(fā)明法案。最終，國會修改限制被告聯(lián)合的規(guī)則，但費用轉移規(guī)則因為不明確的原因被忽略。
（四）費用轉移方案來遏制專利誘餌：SHIELD法案
2013年2月27日，聯(lián)邦議員Jason Chaffetz（杰森·查菲茨）和Peter DeFazio（彼得·德法茲奧）提出SHIELD法案的最新版本。該法案包括一個混合費轉移規(guī)則，該慎重起草的法案提出了一種融合美國規(guī)則與英國規(guī)則的折中規(guī)則。2013年 版的SHIELD法案排除了三類主體：（1）技術的最初原始發(fā)明人，（2）對專利所涉及的產品已經進入實質性的生產和銷售中的主體，（3）附屬于大學的科技成果轉化組織。除這三類主體之外，訴訟雙方需要向法院繳納保證金，該保證金必須能夠足夠支付專利訴訟費（包含律師費）。若一方敗訴，所繳納的保證金數(shù)將支付給另一方當事人。2013年版的SHIELD法案，不同于2012版本，其不需要司法認定原告在其專利侵權的索賠中沒有“合理可能的成功”。相反，2013年版的SHIELD法案自動承擔律師費，除非敗訴方符合上述三類標準，或者判決承擔律師費則不公平的其他特殊情況。自動支付保證金這一方式將會使惡意專利權人提起輕率的訴訟有所限制，該侵權人在訴訟前將會慎重考慮其勝訴的可能性，從而避免惡意訴訟的發(fā)生。
二、對遏制專利訴訟的建議
《專利法》第285條規(guī)定：在例外情況下，法院可判給勝訴方合理的律師費。目前，該規(guī)定對專利案件中判給律師費的機制是毫無意義的。“例外情況”的提出必須以專利權人與被訴侵權人雙方均要求為前提，并且須經巡回法院審查并通過。由于美國各州對于專利侵權案件，認定輕率訴訟的標準各不相同，且美國聯(lián)邦法院或專利法并沒有為州法院提供一個明確的標準。
因此，本文建議《美國專利法》第285條應修訂并增加新的條款：在例外情況下，法院應當判給勝訴方合理的律師費。增加一款，例外情況是指不利方當事人認為專利侵權案件是客觀不合理的。這種變化，省去了復雜的雙向審查的方式，法院用以確定律師費是否轉移采用簡單客觀的標準可以被全面貫徹適用。
這種變化，省去了復雜的雙向審查的方式，法院用以確定律師費是否轉移的簡單的客觀的標準可以被全面貫徹應用。此外，它以輕率訴訟為目標的同時，避免被提議的SHIELD法案失效。
對于建立這樣的標準，有兩個重要的準則。第一，新的立法應明確劃定客觀與主觀的合理性標準之間的區(qū)別，要準確闡明哪種合理性標準應適用于新的費用轉移方案。因為為解決主觀不合理，第11條規(guī)定的救濟已經存在，立法的下一步應該選擇使用一個客觀的合理性標準來評價原告勝訴的可能性。第二，立法應明確判斷訴訟行為是否客觀合理的時間點。是提起侵權訴訟之前，還是審判階段，或在馬克曼聽證程序之后。較早的判斷勝訴的可能性可以降低惡意專利侵權索賠訴訟的發(fā)生。
不同于SHIELD法案，本人的建議側重于侵權索賠的實質，而不是專利權人的身份。在其他各種解決方案中對惡意行為人的立法定義來自一個過時的理念，試圖拋開不實施他們的發(fā)明的專利權人提起的侵權訴訟。相反，提起專利侵權索賠的所有的實體的認定應采用同樣的行為標準。試圖找出一類專利所有人將會使專利貶值，降低專利所有者要實現(xiàn)投資回報的能力，并最終不利于創(chuàng)新。
三、啟示
我國《專利法》第65條規(guī)定在侵權成立情況下敗訴方承擔對方為制止侵權行為所產生的合理支出。這條規(guī)定僅適用于權利人勝訴的情況。相反，原告提起訴訟后，如若被告應訴并勝訴，被告為應訴所支出的費用卻無法得到補償。雖然我國目前專利訴訟成本沒有美國高，但從規(guī)范專利訴訟行為，節(jié)約司法資源的角度而言，我國也可以建立律師費轉移支付的制度。
當專利制度鼓勵在創(chuàng)新時才能更好地服務社會，但是不能通過施加不合理的成本最后由消費者過度代償。現(xiàn)有的制度下，低質量的專利和輕率的侵權賠償對社會施加這種不合理的成本，最終導致效率低下。律師費的裁判是重要的補救辦法，它可以改變惡意行為人的行為，通過允許輕率訴訟的受害人為自己辯護。并盡可能的使低質量的專利無效。
參考文獻：
[1]徐棣楓、郄志勇.美國專利案件中的律師費承擔規(guī)則及其發(fā)展.知識產權.2014（10）.
篇11
2、環(huán)境公益訴訟的對象既包括一般的民事主體，也包括國家行政機關。一般的民事主體，如企事業(yè)單位和個人，當其行為侵害了環(huán)境公共利益，而環(huán)境行政機構無力或不能干預時，即可成為環(huán)境公益訴訟的對象。國家行政機關未履行法定職責，構成了對環(huán)境公共利益損害的行政不作為時，也是環(huán)境公益訴訟的對象。
3、環(huán)境公益訴訟的目的是維護環(huán)境公共利益。環(huán)境公益訴訟是與環(huán)境私益訴訟相對而言的。環(huán)境私益訴訟是為了私人利益提起的訴訟，即某種損害環(huán)境的行為直接損害到私人利益時，受害人針對加害人向法院提訟的制度。而環(huán)境公益訴訟的人不是因為自己的切身環(huán)境權益遭受侵害，而是因為環(huán)境公益受到損害或有遭受損害的威脅時，向法院提訟，從而達到維護環(huán)境公益的目的。
4、環(huán)境公益訴訟的功能具有明顯的預防性質，同時兼具補救功能。環(huán)境公益訴訟的提起不以發(fā)生實質的損害為要件，只要根據(jù)有關的情況合理地判斷其具有發(fā)生侵害的可能性即可提訟。這就改變了傳統(tǒng)訴訟事后的被動性，可以將危害公共利益的行為扼殺于萌芽之中。另外，對于已發(fā)生的環(huán)境公共利益損害，環(huán)境公益訴訟又通過民事賠償和國家賠償以補救被損害的環(huán)境公共利益。
二、國外環(huán)境公益訴訟的立法狀況
在美國，20世紀70年代以來通過的涉及環(huán)境保護的聯(lián)邦法律都通過“公民訴訟”條款明文規(guī)定公民的訴訟資格。《清潔空氣法》首創(chuàng)了著名的“公民訴訟條款”，以此建立了公民訴訟制度。根據(jù)“公民訴訟”制度，原則上利害關系人乃至任何人均可對違反法定或主管機關核定的污染防治義務的，包括私人企業(yè)、美國政府或其他各級政府機關在內的污染源提起民事訴訟；以環(huán)保行政機關對非屬其自由裁量范圍的行為或義務的不作為為由，對疏于行使其法定職權的行政官員提起行政訴訟。美國針對環(huán)境公益訴訟制度進行了一系列專門立法的規(guī)定，所以環(huán)境公益訴訟得到了充分發(fā)展。
在意大利，團體訴訟最初僅適用于不正當競爭訴訟，后來被擴大到勞動訴訟中，最后又被擴大至環(huán)境法的范圍。1986年7月8日的第349號法令規(guī)定，如果行政行為的許可、拒絕或者不作為違反了對自然的保護及對自然景觀的維護，那么某些被認可的團體，即便其權利并未受到侵害，也有權對該行政行為提訟。[1]法國、德國、日本等國都在民事訴訟制度中都規(guī)定了檢察官可以以國家利益和社會公共利益的保護者對某些案件提起民事訴訟。英國在認識到傳統(tǒng)法律不足以阻止環(huán)境侵害之后，也修改了相應的法律規(guī)定，認可對于公益妨害受害者本人或通過檢察官都可提訟。
以上對國外公益訴訟的情況介紹，我們可以得出以下啟示：
1、應當通過立法明確規(guī)定環(huán)境公益訴訟制度。
2、在立法價值取向上，應當體現(xiàn)環(huán)境公益訴訟的激勵機制。
3、體現(xiàn)環(huán)境公益訴訟的特殊性即訴訟主體的多元化。
三、我國環(huán)境公益訴訟立法的現(xiàn)狀及不足
雖然近幾年，我國在環(huán)境公益訴訟領域進行了許多有益的探索。例如，貴州省貴陽市中級法院設立了環(huán)境保護審判庭；江蘇省無錫市兩級法院相繼成立環(huán)境保護審判庭和環(huán)境保護合議庭，無錫市中級法院和市檢察院聯(lián)合了中國首個關于環(huán)境公益訴訟的地方規(guī)定——《關于辦理環(huán)境民事公益訴訟案件的試行規(guī)定》引入了一些頗具創(chuàng)新性的程序設計；云南省昆明市中級法院、市檢察院、市公安局、市環(huán)保局聯(lián)合了《關于建立環(huán)境保護執(zhí)法協(xié)調機制的實施意見》，規(guī)定環(huán)境公益訴訟的案件由檢察機關、環(huán)保部門和有關社會團體向法院提訟。
但是，我國在推動環(huán)境公益訴訟制度中還存在一系列障礙。主要包括：
（一）實體法上的缺陷
《憲法》第12條規(guī)定：“國家保護社會主義的公共財產，禁止任何組織或個人用任何手段侵占或破壞國家或集體的財產”。《民法通則》第5條規(guī)定：“公民、法人的合法民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯”。《人民檢察院組織法》第4條規(guī)定：“人民檢察院通過行使檢察權，保護社會主義的全民所有的財產和勞動群眾集體的財產，保護公民的人身權利、民利和其他權利”。我國《環(huán)境保護法》第41條規(guī)定：“造成環(huán)境污染危害的，有責任排除危害，并對直接受到損害的單位或者個人賠償損失。賠償責任和賠償金額的糾紛，可以根據(jù)當事人的請求，由環(huán)境保護行政主管部門或者其他依照法律規(guī)定行使環(huán)境監(jiān)督管理權的部門處理；當事人對處理決定不服的，可以向人民法院。當事人也可以直接向人民法院。”雖然這些法律規(guī)定涉及到環(huán)境公益訴訟，但是由于過于概括和籠統(tǒng)，在實踐中缺乏可操作性。
（二）訴訟法上的缺陷
1、原告條件的限定。現(xiàn)行《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的條件是：“原告是與本案有直接利害關系的公民、法人或其他組織”，即提起民事訴訟的條件之一是原告與本案有直接的利害關系；《行政訴訟法》第二條規(guī)定：“公民、法人或其他組織認為行政機關或行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提訟”。即原告應當符合的第一個條件就是認為該具體行政行為侵害了其自身的合法權益。這樣，只有公民、法人或其他組織因自己的民事權利受到行政行為的侵犯或者與其他人發(fā)生民事權益爭議才能以原告的資格向人民法院提訟，排除了其他人或組織為他人利益或公共利益提訟的可能性。
2、舉證責任的限制。現(xiàn)行環(huán)境民事訴訟中的舉證責任倒置應進一步明確。在環(huán)境民事訴訟中，污染者和侵害公益的違法者一般擁有著信息、資金和技術優(yōu)勢，而原告相對來說處于劣勢地位，不易收集證據(jù)。
3、環(huán)境團體作用的限制。國外法律規(guī)定凡環(huán)保或其他團體或某一集團中的某成員受到或可能受到污染或生態(tài)破壞之害，該團體或集團及其中的其他人都具有了提起團體訴訟的資格，他們都可作為原告出庭。[2]我國《民事訴訟法》雖然規(guī)定社會團體可以支持受損害的單位或個人，但對環(huán)境團體能否代表其成員，法律存在欠缺。這樣，如果一個得到環(huán)境行政機關行政許可的區(qū)域性開發(fā)行為可能危及該區(qū)域的生態(tài)安全時，如果所有潛在的受害者不敢，而環(huán)境團體由于不具有原告資格又無法，那么該侵權行為不能得到及時有效地排除。[3]
4、訴訟費和律師費的減免缺乏規(guī)定。國務院的《訴訟費交納辦法》沒有把公益性的訴訟案件明確納入其中，這對大額索賠的環(huán)境公益訴訟案件的和提高律師參與環(huán)境公益訴訟的積極性來說都是不利的。
四、建立我國環(huán)境公益訴訟制度的幾點設想
在我國，構建環(huán)境公益訴訟制度具有迫切性和必要性，是學術界和法律實務界已經達成的共識。從立法及法律實踐來看，我國現(xiàn)已具備構建這一制度的可行性。以下是幾點制度設想：
（一）在立法上明確規(guī)定環(huán)境公益訴訟
應當通過立法明確規(guī)定環(huán)境公益訴訟制度。“無救濟即無權利”，這一理論要求對所有的合法權利都應當提供充分和合理的救濟途徑。從我國現(xiàn)行立法情況來看，雖然一些法律有相類似的規(guī)定，但未有一部法律做出過明確規(guī)定，這就使我國的環(huán)境公益訴訟缺少法律制度上的支撐。因此，應當借鑒國外的做法，在立法上對環(huán)境公益訴訟加以明確規(guī)定。首先應該在憲法中增加關于公民環(huán)境權的規(guī)定；其次在環(huán)境行政訴訟類的公益訴訟立法中，要立足于用司法審查來對抗行政權的濫用，使行政機關對自己的行為負責，實現(xiàn)預防環(huán)境問題的目的[4]第三對于環(huán)境民事訴訟類的公益訴訟，應當擴展環(huán)境民事?lián)p害的范圍，擴大環(huán)境和其他社會團體行使環(huán)境民事權的案件范圍；第四在環(huán)境單行法中，設立專門的環(huán)境公益訴訟條款。只有以法律形式建構環(huán)境公益訴訟制度，才能給環(huán)境公益訴訟提供強有力的制度支持，以保護環(huán)境公共利益免受侵害。
（二）適當放寬資格
對于環(huán)境公益訴訟的原告，應當體現(xiàn)環(huán)境公益訴訟的特殊性即訴訟主體的多元化。環(huán)境公益訴訟制度的關鍵是原告資格的確立，即誰有權向法院提訟。傳統(tǒng)的“直接利害關系原則”將與案件沒有直接利害關系的社會公眾及組織排除在訴訟主體的范圍之外，因此，建立環(huán)境公益訴訟制度首先要突破傳統(tǒng)民事訴訟和行政訴訟關于原告必須是與案件有直接利害關系的限制。只要具有“事實上的損害”，不論被損害的是個人利益還是公共利益就可以認定原告具有資格。[5]具體包括公民、社會團體和檢查機關。尤其是社會團體例如環(huán)保組織，由于其組織嚴密，在科技和法律問題上具備專業(yè)知識，應是環(huán)境公益訴訟制度的核心所在。還應該充分發(fā)揮檢察機關作為國家機關的優(yōu)勢，以維護社會公共利益并與行政機關及污染企業(yè)相抗衡。
（三）舉證責任的合理分擔
1、民事環(huán)境公益訴訟的舉證責任。
民事訴訟中一般的舉證責任規(guī)則是：“誰主張，誰舉證”。因此《最高人民法院關于〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第74條規(guī)定，因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，被告對原告提出的侵權事實予以否認的，由被告負責舉證。這種規(guī)定對保護環(huán)境污染受害人具有積極作用，但同時也存在著明顯的不足，原告是否需要承擔舉證責任以及被告舉證的具體范圍等需要在立法中加以明確規(guī)定。在民眾和檢察機關提起的環(huán)境民事公益訴訟中，由于環(huán)境問題的特殊性而不易收集證據(jù)，舉證責任倒置的規(guī)則應得到堅持。
2、行政環(huán)境公益訴訟的舉證責任
在環(huán)境行政公益訴訟中，被告仍是行政機關或法律、法規(guī)授權組織，應遵循行政訴訟的一般規(guī)則，由被告負舉證責任，即由被告對其所作出的具體行政行為的事實和依據(jù)的規(guī)范性文件承擔舉證責任，至于其他方面的事實，仍應遵循“誰主張，誰學證”的原則。
（四）訴訟費用承擔上的適當改進
環(huán)境公益訴訟的訴訟費用數(shù)目巨大，加之證據(jù)的搜集、鑒定等費用，因而對于普通民眾來說很難承擔。而且環(huán)境訴訟是為了維護環(huán)境公共利益而提起的，收益人是不特定的多數(shù)人，因而，要求訴訟的提起者來承擔如此高昂的費用，會挫傷民眾提起環(huán)境公益訴訟的積極性。因而筆者贊同以下主張，“公益訴訟基金說”主張建立專門的公益訴訟基金會，公益訴訟基金來源可由國家財政撥款、社會捐助以及被告敗訴后支付的無人認領的賠償金或補償金組成，公益訴訟的原告在提起公益訴訟之前可以向公益訴訟基金會申請公益訴訟費用或在敗訴后申請由基金會支付一定數(shù)額的補償金。[6]據(jù)此，可以打消原告怕承擔敗訴費用的顧慮，同時又不增加訴訟法院的公益成本，公益訴訟費用申請的審核可以在一定程度上防止濫訴。
（五）原告獎勵制度的建立
環(huán)境公益訴訟是一種公益性質的訴訟，人提訟的目的是為了維護環(huán)境公共利益，而不是為了獲取私利。因此，在立法設計上，應當體現(xiàn)一種激勵機制，鼓勵原告方向法院，并使之能夠勝訴。一是在訴訟費用的負擔方面，原告因為提起環(huán)境公益訴訟，必須支付一定的費用。對于我國傳統(tǒng)觀念來講，個人出錢為公共利益打官司存在很大的限制，非經濟能力微薄的公民所能承受，而且也不是長久之計。因此。為充分鼓勵民眾參與，應考慮對于勝訴或不完全勝訴但對公益促進有貢獻的原告的合理的律師費用判由被告承擔，并對勝訴的原告進行必要的獎勵。[7]
（六）防止濫用環(huán)境公益訴訟的規(guī)定
環(huán)境公益訴訟中，原告范圍的擴大，舉證責任的倒置，再加上訴訟費用的收取上有優(yōu)惠措施，這些都為濫訴開啟了方便之門。所以對于環(huán)境公益訴訟立法的最大擔心就是濫用訴訟。因此有必要對濫用環(huán)境公益訴訟的行為進行防治。
首先，設立行政先置程序。可以借鑒美國的做法，讓人在提訟前一定期限內通知行政機關及相關當事人，如果行政機關不采取相應的措施，人才可以選擇以直接侵權人為被告提起環(huán)境民事公益訴訟或以行政機關為被告提起環(huán)境行政公益訴訟。這種行政先置程序對濫訴能夠起到一定的預防作用。
其次，實行濫用環(huán)境公益訴訟侵權責任制。在美國，濫用訴訟構成一種獨立的民事侵權行為責任。其基本含義是：被告惡意地、沒有合理和合適的理由，使原告陷入一種刑事的訴訟或者民事訴訟，訴訟的結果有利于原告，即被告造成的訴訟失敗，原告因此受到損害，在這種情況下，原告可以提起濫用法律訴訟的侵權行為訴訟。[8]這種濫訴侵權責任制的建立可以有效地制止濫訴的發(fā)生。我們可以在立法中借鑒之。
【參考文獻】
[1]胡靚。環(huán)境行政公益訴訟——公眾環(huán)境權的程序法保障[C].中國法學會環(huán)境資源法學研究會年會論文集，2003，9，16.
[2]黃霞、常紀文：《環(huán)境法學》，機械工業(yè)出版社2003年版，第276頁。
[3]常紀文、楊金柱：《國外環(huán)境民事權的發(fā)展及對我國的啟示》，載別濤：《環(huán)境公益訴訟》，法律出版社2007年版，第105頁。
[4]SeeAlanMurdie，EnvironmentalLawandCitizenAction，London，EarthscanPublicationsLtd.，1993，P83.；
[5]李艷芳：《美國的公民訴訟制度及其啟示》，載別濤：《環(huán)境公益訴訟》，法律出版社2007年版，第119頁
篇12
一、股東派生訴訟的法理基礎
股東派生訴訟訴權的法理基礎，實體法學者和程序法學者存在不同觀點，分為實體法的法理基礎和程序法的法理基礎：
股東派生訴訟實體法的法理基礎主要有以下三種學說：債權人代位權說，社員權或股東權說，公益權說，其中社員權說或股東權說又分為兩種對立的觀點：一是固有權說，二是創(chuàng)設權說。嘲筆者認為：雖以上學說各有合理之處，但也有不盡合理之處。比較而言，社員權或股東權說是對股東派生訴訟本質的揭示，且是一種綜合了債權人代位權說和公益權說的折中觀點。該學說觀點為：股東為公司的最終所有人，所以對公司的侵害行為，也就必然是對股東的侵害，這樣，股東就可以以股權受到侵害為由而代位公司提起訴訟。
股東派生訴訟程序法的法理基礎主要有以下三種學說：訴訟擔當理論，直接利害關系理論，嘲程序當事人理論。筆者認為：在以上學說中，程序當事人理論較為合理。因為按照民事訴訟法的法理分析，直接利害關系理論在現(xiàn)有民事訴訟理論中，無法構建出股東派生訴訟的訴權，訴訟擔當理論也無法闡述原告股東與公司的利益關系、原告股東與訴訟標的的利害關系，而程序當事人理論可以克服以上兩種學說中的不足，較好地闡述出程序法中股東派生訴訟的訴權依據(jù)，且符合程序法理論。
二、股東派生訴訟的程序制度
股東派生訴訟制度有不同于民事訴訟制度的特有程序制度，這在我國《公司法》規(guī)定股東派生訴訟制度中既有合理之處，也有未予規(guī)定之處，下文通過國外立法與我國立法的比較，借鑒外國先進立法，完善我國法律不足之處，以使此制度能適應我國的本土化和司法實踐的需要。
(一)股東派生訴訟的前置程序
因股東派生訴訟是一種代位訴訟，只有在公司拒絕或怠于向實施不當行為而侵害公司權益的行為人起訴時，股東才能提起派生訴訟。根據(jù)《美國標準公司法)(2002年)7．42節(jié)的規(guī)定，只有“用盡公司內部救濟”原則時，才可提出派生訴訟，并規(guī)定期間為九十日。2005年《日本公司法典》第847條第三款規(guī)定：“自依第一款規(guī)定的請求之日起的六十日內，股份有限公司未提起責任追究等之訴的，提出該請求的股東，可為股份有限公司提起責任追究等之訴。”我國臺灣地區(qū)“公司法”則規(guī)定，股東派生訴訟的期間為三十日。
此外，各國還對前置程序的例外條件作了規(guī)定：美國表述為“不可彌補的損害”，日本表述為“發(fā)生難以彌補的損失”，各國雖表述不同，但意義卻相同。在股東派生訴訟中，各國對控訴股東的申訴機關規(guī)定不同，如美國規(guī)定為公司的特別訴訟委員會，日本規(guī)定為公司的監(jiān)事。
通過以上各國立法比較，說明各國對股東派生訴訟制度的前置程序認識基本同一，只是提起期間和申訴機關略有不同，美國是單獨設立的機構，而日本確是原本公司中設立的機構，這只能是由各國的國情和社會的實踐情況不同決定的，并不是實質性的差別，其程序還是相同的。
我國《公司法》第152條較詳細地規(guī)定了前置程序的期問“自收到請求之日起30日內未提起訴訟”、例外條件“會使公司利益受到難以彌補的損害”，申訴機關分為不同情況作了規(guī)定，使機關細化，比其他國家立法先進，更利于實踐的操作。
(二)股東派生訴訟的費用擔保制度
費用擔保制度作為對股東派生訴訟制度的一種制約機制，主要有兩種作用，一是可以限制小股東提起派生訴訟，二是防止股東濫用訴權。但其弊端也很明顯，不利于小股東維護自身的合法權益，易造成公司利益的損失。
考察各國及地區(qū)的立法模式，有以下幾種問：
一是美國紐約州的模式。一般股東所提供的擔保費用包括公司的直接費用，因為損害或別的原因而導致公司對其承擔責任的被告的費用，以及公司或其他被告在進行派生訴訟所承擔的人的費用。
二是日本或美國加州的模式。這種立法模式不再將原告持股數(shù)額作為判斷是否需要提供擔保標準，而代之以股東是否具有惡意，并且強調被告在申請法院責令原告提供擔保時應負舉證責任。
三是我國臺灣地區(qū)模式。其特點為，不要求被告證明原告是否出于惡意，而是將其提供擔保交由法院自由裁量。
我國《公司法》對此制度未予規(guī)定，從以上立法的比較分析可以看出，以股東是否存有惡意，且強調被告申請法院提供擔保時負舉證責任的日本、美國加州立法模式為最優(yōu)，且適宜于我國采用。至于惡意標準、舉證責任則可以在民事訴訟法律中作出具體規(guī)定。
此外，我國法律未規(guī)定股東派生訴訟的案件性質，造成在司法實踐中，各地法院做法不一，有的視股東派生訴訟為非財產請求權訴訟，有的視為財產請求權訴訟。對此，我國應借鑒日本、韓國立法把股東派生訴訟視為非財產請求權訴訟，并在民事訴訟法中作出明確規(guī)定。如：日本法律視股東派生訴訟為非財產請求權訴訟，一律按8200日元收費。韓國將股東派生訴訟視為無法知道訴價的訴訟，不考慮請求金額，一律將訴訟作為1000萬韓元，計算印紙稅(訴價的5％)。這樣便于中小股東維護公司圾其自身合法權益。
三、股東派生訴訟的當事人制度
股東派生訴訟的當事人制度有自身的獨特之處，在我國《公司法》中，對股東派生訴訟的當事人制度作了明確的規(guī)定，但也有不盡完善之處。
(一)股東派生訴訟的原告
股東派生訴訟的原告與民事訴訟的原告不同，他是代位公司對侵害人提起的訴訟，其行使的訴權是公司的訴權，所以原告資格、對原告資格的限制、訴訟費用補償方面尤其特殊。
(1)原告的主體資格。要具備適格股東派生訴訟原告資格，必須同時符合兩個要求。一是持股時間要求。英美國家對此采用“當時股份擁有原則”，既要求股東在其起訴的侵害公司利益行為發(fā)生時擁有公司股份，但如某一侵權行為是持續(xù)性行為時，美國又提出“持續(xù)性過錯理論”，即將“當時股份擁有原則”所確立的股東資格延長至侵權行為結束之時。可見，美國“持續(xù)性過錯理論”是對“當時股份擁有原則”的進一步完善。關于持股的法定期限，各國規(guī)定不同：如德國規(guī)定為3個月，日本規(guī)定為6個月，但非開放式公司無此期限限制，我國臺灣地區(qū)規(guī)定為1年，韓國、法國等國卻未規(guī)定持股時間要求嘲。我國法律規(guī)定：有限責任公司無持股時問要求，股份有限公司規(guī)定持股時間應為連續(xù)180日以上。與無持股時間要求的國家法律比較，有持股時間更利于股東提起派生訴訟，維護公司權益，防止股東濫訴。但我國并未采用美國的“持續(xù)性過錯理論”，筆者認為：此理論對股東保護公司利益，維護公司權益方面更利于實踐的操作，應予以借鑒。
二是持股數(shù)量要求。兩大法系對此有不同的規(guī)定，英美法系國家基本上不加限制，但大多設置了善意規(guī)則，而大陸法系國家則大多規(guī)定提起派生訴訟的股東必須持有一定數(shù)額的公司股份。關于持股數(shù)額，德國規(guī)定為10％，韓國對股份有限公司規(guī)定為l％，對有限責任公司規(guī)定為5％，我國臺灣地區(qū)規(guī)定為3％，而在股東派生訴訟采單一股權說的國家，日本、法國、巴西卻未規(guī)定持股數(shù)量。我國法律的規(guī)定為：有限責任公司無數(shù)量要求，股份有限責任公司則要求“單獨或者合計持有公司”l％以上股份。此外，美國對持股最低要求采取“凈手原則”即提起派生訴訟的股東必須對董事違法和不適行為未為明確贊成、批準或默認，否則不享有派生訴訟提起權。筆者認為：我國在持股數(shù)量上，易于采用美國的“凈手原則”作出規(guī)定，而不應采用持股數(shù)要求，這不利于股東提起派生訴訟，因為我國股東持股分散，雖規(guī)定比例較低，但因股東手中的份額所占公司股份總數(shù)很少，且合計提起訴訟，并不利于實踐中的操作。
(2)原告股東訴權的限制。在民事訴訟中，原告可基于處分原則，擁有調解、和解、放棄、變更訴訟請求等訴訟處分權。而在股東派生訴訟中，原告股東屬于代行訴權，對公司的實體權利及其他股東的間接權利，并沒有處分權，故在股東派生訴訟中，囚原告股東不具有實體法的處分權，程序法上的處分權也相應受到限制。為防止原告股東與被告在訴訟中惡意串通、損害公司或其他股東利益，應嚴格限制原告處分權行使。如美國《商事公司示范法》》(2002年)第7．45條規(guī)定：“非經法院同意，派生訴訟程序不可以停止或者調解。如果法院決定派生訴訟程序的停止或者調解將實質性的影響公司股東或者某一類別股東的利益，則法院應指示向受影響的股東發(fā)出通知。”《韓國商法》第403條第6款規(guī)定：“再提起第3、4款之訴的情況下，未經法院許可，當事人不得撤訴，放棄、接受請求，進行和解。”我國法律對此未予規(guī)定，原告股東訴權在訴訟中受到限制。筆者認為：我國法律應借鑒美國、韓國法律在《公司法》中作出明確規(guī)定，限制原告股東行使調解、和解等的處分性訴權。
(3)原告訴訟費用補償制度。股東派生訴訟中，原告股東為公司利益提起訴訟，在原告勝訴的情況下，各國公司法大多確立了原告勝訴后的訴訟費用補償制度，并規(guī)定了補償義務主體為獲得勝訴利益的公司。我國臺灣地區(qū)將義務主體規(guī)定為股東代表訴訟的被告。嗍原告訴訟補償費用包括：除由被告承擔一般訴訟中的案件受理費及其他法定訴訟費用外，還應承擔原告的律師費、交通費、誤工費等。而我國法律對此卻未作出規(guī)定，所以，筆者認為：我國應借鑒此制度，并把賠償主體規(guī)定為獲得勝訴利益的公司，至于補償費用可參照以上立法例。
(二)股東派生訴訟的被告
目前各國立法對股東派生訴訟被告的范圍有兩種立法例：一種以我國臺灣、英國、日本為代表，規(guī)定派生訴訟的對象僅限于董事。另一種以美國為代表，派生訴訟對象范圍十分廣泛，包括大股東、董事、職員、雇員和第三人。我國公司法采取了美國的立法例，但對“他人”未做界定，這不利于實踐的操作，應在《公司法》或其司法解釋中作出明確界定。
(三)公司在訴訟中的地位
篇13
我國消費者受到侵害的案件往往具有以下特征：首先受害者范圍廣泛，如尼康相機事件，受害者遍布全國；其次是侵權者的多樣性，可以是商品，也可以是服務或規(guī)定；再者，侵權者和受害者地位的不平等造成消費者進行維權的成本較高。
大企業(yè)在金錢和專業(yè)知識上比消費者具有優(yōu)勢，因此按照原有訴訟法的規(guī)定，我國消費者即使多人因同一訴訟標的而可以采用代表人訴訟制度，但單個消費者的索賠數(shù)額較小，而侵權案件需要付出大量時間了解專業(yè)知識和取證并要承擔案件由于舉證不力而導致的敗訴風險。正因為如此，消費者權益受到侵害時，往往放棄維權，而很多企業(yè)也在這樣的“放縱”下對侵害消費者權益的情況變得有恃無恐，無疑擾亂了市場正常的交易秩序。
為了維護正常的經濟秩序，扭轉消費者的不利地位，我國于2012年對《民事訴訟法》進行了修訂，在實施的新《民事訴訟法》55條中明確規(guī)定“法律規(guī)定的機關以及有關組織，對于涉及污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為可以向人民法院提訟”，從而突破了我國傳統(tǒng)當事人必須與案件有直接聯(lián)系的規(guī)定，而在新的《消費者權益保護法》第37條中更明確賦予了消費者協(xié)會可以為維護消費者的權益以自己的名義提訟的權利。
我國消費者協(xié)會公益訴訟制度的缺陷
消費者協(xié)會屬于國務院批準成立的全國性社會團體，明確由消費者協(xié)會直接提起保護消費者權益的公益訴訟，使得消費者協(xié)會突出了直接進行社會監(jiān)督的職責，同時由于消費者協(xié)會對商品和服務有著更為專業(yè)的認識，有著專項的運營經費，在與侵權大企業(yè)對弈中處于平等的地位，對消費者的保護也更完善。但目前消費者協(xié)會提起公益訴訟的法律制度仍然存在缺陷，體現(xiàn)在無論是《民事訴訟法》還是《消費者權益保護法》都只是確認了權利，但沒有具體的實施制度。在維權行動中，即使消費者協(xié)會以自己名義幫助消費者提起公益訴訟，如果缺乏具體實施制度，也勢必會影響該公益訴訟的實踐性，使消費者權益保護的實施效果大打折扣，因此確定消費者協(xié)會的受案范圍和類型、明晰消費者協(xié)會提起公益訴訟的程序和權限、訴訟費用的來源以及對于判決效力的認定都是完善該法律制度的必要環(huán)節(jié)。
我國消費者協(xié)會公益訴訟制度的完善路徑
（一）消費者協(xié)會公益訴訟受理案件的范圍及類型
1.受理案件的范圍。我國現(xiàn)行法律明確規(guī)定了侵害眾多消費者合法權益從而損害社會公共利益的行為可以由消費者協(xié)會以自己的名義幫助消費者提起公益訴訟，但對于受理條件范圍等沒有具體的規(guī)定，因此筆者認為可以從以下方面綜合判斷：
一是由侵權內容判斷。界定消費者社會公益性筆者認為可以參照《消費者權益保護法》中第三章經營者的義務來進行判斷，當經營者被投訴的內容涉及違反經營者的義務，投訴者又符合消費者的法定條件，則可以認定侵犯了消費者權益，然后從受保護法益判斷。
二是由受保護法益判斷。由于個人的訴訟請求往往針對個人利益，且請求的方式多樣，消費者協(xié)會從單個消費者進行考察，很難判斷公益性，將受保護法益作為判斷基礎，將不屬于維護社會交易秩序的個人利益訴訟予以排除，剩下的案件都屬于侵犯消費者利益從而侵犯社會公益性的案件，最后消費者協(xié)會再對受侵害主體進行綜合考慮。
三是由受侵害主體進行判斷。建議全國縣以上消費者協(xié)會之間聯(lián)網式服務，當消費者受到侵害而向消費者協(xié)會進行反映時，消費者協(xié)會將投訴的內容錄網系統(tǒng)實現(xiàn)資源共享。在資源貢獻的前提下，各地的消費者協(xié)會進行初步的判斷，如果消費者受到侵害的理由是基于同一的侵權事實或者是基于同一類的侵權事實，如餐飲不得自帶酒水之類的霸王條款時，則各地消費者協(xié)會可以將投訴合并，從而進行受侵害消費者的統(tǒng)計。考慮到消費者協(xié)會在受侵害的消費者人數(shù)較少時就提起公益訴訟無疑會耗費大量的財力、物力，增加了消費者協(xié)會的負擔，削弱了消費者協(xié)會對重大案件的關注；同時《民事訴訟法》中存在代表人訴訟，因此筆者建議，以50人作為分界線。當基于同一或同類侵權事實的受侵害消費者低于50人時，如需要進行訴訟，可以采用支持消費者提起代表人訴訟方式解決；當受侵害的消費者高于50人時，各地消費者協(xié)會匯總侵害事實后向省、自治區(qū)、直轄市設立的消費者協(xié)會及中國消費者協(xié)會進行層級上報。各省、自治區(qū)、直轄市設立的消費者協(xié)會可以根據(jù)具體的事實自行決定，如果中國消費者協(xié)會發(fā)現(xiàn)各省、自治區(qū)、直轄市都存在相同或類似的受侵害者可以通知各地的消費者協(xié)會由中國消費者協(xié)會直接進行訴訟。
2.受理案件類型。根據(jù)消費者訴訟請求，筆者認為侵犯消費者權益的案件可以分為以下兩類：
行為禁止型訴訟。所謂行為禁止型訴訟在筆者看來是指對經營者違反《消費者權益保護法》的行為提起的訴訟，但訴訟請求往往限于停止侵害、排除妨礙，如要求店家停止“禁止自帶酒水”的霸王條款或停止收取“包間費”的經營行為而進行的訴訟。對于此類案件，筆者認為可以由消費者協(xié)會提起公益訴訟，因為此類案件主要涉及的是社會秩序的破壞，具有損害社會公益的普遍性，由消費者協(xié)會提訟具有預警性，目的是阻止損害消費者權益的事件發(fā)生，更能體現(xiàn)對社會秩序的監(jiān)管。
損害賠償型訴訟。就我國而言，賠償型訴訟是消費者侵權案件中的主要訴訟形式，由消費者協(xié)會提起公益訴訟正好可以彌補個人訴訟成本高、賠償金額低的弊端，同時隨著社會的發(fā)展，賠償型訴訟已經成為團體提起公益訴訟制度發(fā)展的新方向，例如日本在2013年2月11日，由日本消費者廳向國會提交了賦予消費者協(xié)會損害賠償請求權的“消費者集團訴訟制度特例法案”，并對提請損害賠償?shù)姆N類進行了規(guī)定。
考慮到我國消費者協(xié)會公益訴訟制度的建立尚屬于初級階段，可以借鑒日本法律制度來對損害賠償型訴訟進行構建。根據(jù)《消費者權益保護法》，我國現(xiàn)有的損害賠償型訴訟可以分為四類：第一類是消費者購買、使用商品或者接受服務造成的財產損害賠償；第二類屬于經營者由于欺詐、主觀上明知故犯而引發(fā)的高于實際損失的懲罰性賠償；第三類是購買、使用商品或者接受服務造成的人身性損害賠償；第四類是由侵犯人格尊嚴、人身自由等所造成的精神損害賠償。筆者認為第一類和第二類損害賠償都是基于違反了合同的基本義務，屬于典型的侵權賠償，因此屬于可以由消費者協(xié)會提起損害賠償?shù)脑V訟，對于第三類、第四類損害賠償訴訟由于涉及人身性質的賠償，因此筆者認為對于此類訴訟不應由消費者協(xié)會提出，而應由消費者個人提訟。
（二）消費者協(xié)會提起公益訴訟的程序構建
1.消費者協(xié)會提起公益訴訟和行政保護手段之間的關系。向有關行政部門投訴是我國《消費者權益保護法》賦予消費者解決糾紛的一種方式，其啟動成本低，解決方案有行政強制力保證實施，比訟更為高效，因此筆者認為如果消費者協(xié)會提起的公益訴訟屬于行政部門主管的事項，消費者協(xié)會應先向相關的職能部門投訴，如果該部門不履行自己的職責，未在收到投訴之日起七個工作日內予以處理并告知消費者，則消費者協(xié)會可以自行決定向法院；如果公益訴訟的內容本身不涉及行政事項，則由消費者協(xié)會自行向法院。
2.消費者協(xié)會提起公益訴訟和消費者代表人訴訟之間的關系。消費者協(xié)會的公益訴訟和消費者代表人訴訟兩者是屬于兩種不同的訴訟：首先在的主體上存在區(qū)別，一個是消費者協(xié)會本身，一個是受侵害的消費者主體；其次兩者的訴訟目的不同，消費者協(xié)會進行訴訟是為了維護消費者的公共利益，而消費者代表人訴訟歸根到底是為了個人的權利。雖說屬于不同的訴訟，但引發(fā)兩者訴訟的法律事實具有同一性，因此如果同時提起兩種訴訟，不符合司法經濟性，存在司法資源的浪費，因此一個案子既符合消費者協(xié)會的公益訴訟又符合代表人訴訟時，則以立案時間為準，如果代表人訴訟立案在前，則消費者協(xié)會不再單獨提起公益訴訟，而是協(xié)助消費者進行代表人訴訟；如果消費者協(xié)會的公益訴訟立案在前，在法院做出判決之前，暫停受理代表人訴訟。
3.消費者協(xié)會提起公益訴訟時處分權應受到限制。一是關于撤訴。消費者協(xié)會提起的公益訴訟并不是為了個體的利益，而是事關社會交易秩序的公平，筆者認為應規(guī)定一旦消費者協(xié)會提起公益訴訟原則上不得撤訴，如果因為證據(jù)不足等原因撤訴的需要得到法院的審查和批準。二是關于和解和調解。筆者認為為維護社會公益性，經營者對其犯下的過錯應該承擔完全責任，在消費者協(xié)會提起公益訴訟中尤其是涉及損害賠償型訴訟中原則上不允許消費者協(xié)會和經營者進行和解和調解，除非經營者已經對受侵害的廣大消費者做出充分并且合理的補償方案后，由消費者協(xié)會或者經營者向法院提出申請，在法院審查批準后進行調解和和解。
（三）消費者協(xié)會提起公益訴訟的費用保障
1.現(xiàn)有的訴訟制度不利于消費者協(xié)會提起公益訴訟。在我國訴訟費用通常由原告先行繳納，如果原告勝訴則訴訟費由被告承擔，這就意味著在保護消費者權益的公益訴訟中，如果消費者協(xié)會敗訴，則要自己承擔全部的訴訟費用。
根據(jù)消費者協(xié)會章程，消費者協(xié)會的資金主要來源于政府資助、社會捐贈、在核準的業(yè)務范圍內開展的活動或服務的合法收入以及其他合法收入，因此資金數(shù)額是有限的。相比其他的訴訟，公益訴訟往往取證量大，跨度時間長，再加上專業(yè)性強，需要聘請律師，這些無疑要花費消費者協(xié)會大量的費用，再加上還要承擔敗訴的風險，長此以往，資金問題必然凸顯，不僅影響消費者協(xié)會開展其他的本職工作，也會打擊其開展公益訴訟的積極性。
2.借鑒美國法律構建消費者協(xié)會提起公益訴訟獎勵制度。為了鼓勵通過訴訟維護公共利益，美國在《反欺騙政府法》中規(guī)定，勝訴的原告可以從被告支付的罰款中獲得部分獎勵，比例大約是罰金的15%-20%。結合我國的實際，可以結合《消費者權益保護法》56條構建我國的公益訴訟獎勵制度。我國《消費者權益保護法》56條賦予了工商行政管理部對經營者的違規(guī)行為沒收違法所得及進行罰款的權利，對于此筆金額，筆者認為，如果是由于消費者協(xié)會提請公益訴訟勝訴，從而幫助了工商行政管理部門更快的履行了行政監(jiān)管職責，消費者協(xié)會可以從沒收的違法所得及罰款中獲得15%-20%作為政府的獎勵性資助，這樣既解決了消費者協(xié)會資金短缺的問題又會促使其更積極投入到公益訴訟中。
（四）消費者協(xié)會公益訴訟判決適用的擴張
筆者認為適用應分為兩種情況進行：一是在消費者協(xié)會獲得勝訴的情況下，按照前文所述，在消費者協(xié)會提起公益訴訟前就已經向消費者協(xié)會尋求幫助予以登記的消費者，判決、裁定可以當然適用，對于那些沒有在消費者協(xié)會予以登記的消費者，可以借鑒我國的代表人訴訟制度的規(guī)定，只要這些消費者是在訴訟時效期間提訟的，該公益訴訟的判決、裁定可以當然適用。二是在消費者協(xié)會提起公益訴訟敗訴的情況下，基于對消費者權利的保護，筆者認為此時，公益訴訟的判決對于已經登記還是未登記的消費者都不具備任何的適用性，消費者可以選擇是否自行提起個人訴訟。
參考文獻：
1.李凌碧.沖突與選擇：民事公益訴訟與普通民事訴訟的銜接問題研究[D].華東政法大學碩士學位論文，2013
