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篇1
第二條 本市行政轄區內律師事務所的設立、變更、注銷及監督管理，適用本實施細則。
本市律師事務所分所管理辦法，另行制定。
第三條 律師事務所是律師的執業機構。律師事務所應當依法設立并取得執業許可證。
任何組織和個人不得非法干預律師事務所的業務活動，不得侵害律師事務所的合法權益。
第四條 市、區(縣)司法局依法履行律師事務所執業許可及律師事務所執業行為監督管理的職責，依法維護律師事務所的執業權利。
第二章 律師事務所設立
第五條 律師事務所包括合伙律師事務所、個人律師事務所和國辦律師事務所。
合伙律師事務所包括普通合伙律師事務所和特殊的普通合伙律師事務所。
第六條 申請設立普通合伙律師事務所，應當具備下列條件：
(一)有自己的名稱和住所;
(二)有書面的合伙協議和章程;
(三)有三名以上合伙人作為設立人;
(四)設立人應當是具有三年以上執業經歷并能夠專職執業的律師，且在申請設立前三年內未受過停止執業處罰;
(五)有人民幣一百萬元以上的資產。
第七條 設立特殊的普通合伙律師事務所，應當具備下列條件：
(一)有自己的名稱和住所;
(二)有書面的合伙協議和章程;
(三)有二十名以上合伙人作為設立人;
(四)設立人應當是具有三年以上執業經歷并能夠專職執業的律師，且在申請設立前三年內未受過停止執業處罰;
(五)有人民幣二千萬元以上的資產。
第八條 設立個人律師事務所，應當具備下列條件：
(一)有自己的名稱和住所;
(二)有書面的律師事務所章程;
(三)設立人應當是具有五年以上執業經歷并能夠專職執業的律師，且在申請設立前三年內未受過停止執業處罰;
(四)有人民幣五十萬元以上的資產。
第九條 國家出資設立的律師事務所應當具備《律師事務所管理辦法》第十條規定的條件。
第十條 設立律師事務所應當按照規定申請名稱預核準。
第十一條 律師事務所名稱應當由北京+字號+律師事務所三部分內容組成。
第十二條 合伙律師事務所的名稱，可以使用設立人的姓名連綴或者姓氏連綴作字號。
第十三條 律師事務所名稱中的字號應當由兩個以上漢字組成，并不得含有下列內容和文字：
(一)有損國家利益、社會公共利益或者有損社會主義道德風尚的，不尊重民族、宗教習俗的;
(二)政黨名稱、黨政軍機關名稱、群眾組織名稱、社會團體名稱及其簡稱;
(三)國家名稱，重大節日名稱，縣(市轄區)以上行政區劃名稱或者地名;
(四)外國國家(地區)名稱，國際組織名稱及其簡稱;
(五)可能對公眾造成欺騙或者誤解的;
(六)漢語拼音字母、外文字母、阿拉伯數字、全部由中文數字組成或者帶有排序性質的文字;
(七)中國、中華、全國、國家、國際、中心、集團、聯盟等字樣;
(八)帶有涉外、金融、證券、專利、房地產等表明特定業務范圍的文字或者與其諧音的文字;
(九)與已經核準或者預核準的其他律師事務所名稱中的字號相同或者近似的;
(十)字號中包括已經核準或者預核準的其他律師事務所名稱中的字號的;
(十一)與已經核準在中國內地(大陸)設立代表機構的香港、澳門、臺灣地區律師事務所名稱中的中文字號相同或者近似的;
(十二)與已經核準在中國境內設立代表機構的外國律師事務所名稱中的中文譯文字號相同或者近似的;
(十三)其他不適當的內容和文字。
第十四條 律師事務所名稱預核準，應當由設立人或者設立人代表向擬設立律師事務所住所地區(縣)司法局申請辦理。
第十五條 申請名稱預核準，應當提交《律師事務所名稱預核準申請表》和設立人本市律師執業證書復印件，每次可以提出五至十個備選名稱，并標明擬選用的先后順序。不申請英文名稱的，應當注明。
第十六條 區(縣)司法局自受理名稱預核準申請材料之日起五日內進行審查，對于符合規定的申請材料，報送市司法局。對于所有備選名稱不符合規定的，告知申請人應當重新申請。
市司法局自收到區(縣)司法局報送的名稱預核準申請材料之日起五日內進行審核，符合規定的，報司法部進行名稱檢索。
第十七條 市司法局收到司法部回復的檢索結果三日內，根據檢索結果，向區(縣)司法局發出《律師事務所名稱預核準通知書》。對所有備選名稱均不符合規定的，應當在《律師事務所名稱預核準通知書》中說明理由。
區(縣)司法局自收到《律師事務所名稱預核準通知書》之日起四日內，通知申請人名稱預核準結果。對名稱預核準申請沒有通過的，告知申請人可重新申請。
第十八條 有兩個或者兩個以上申請人的預核準名稱相同或者近似的，根據區(縣)司法局收到申請的先后順序辦理名稱預核準。
第十九條 經預核準的律師事務所名稱，自市司法局做出《律師事務所名稱預核準通知書》之日起六個月內有效。有效期滿，設立人未提交律師事務所設立申請的，預核準的律師事務所名稱失效。
律師事務所未經設立許可前，不得使用預核準的律師事務所名稱。
第二十條 律師事務所設立，應當由申請人向律師事務所住所地區(縣)司法局提出書面申請。
第二十一條 申請設立合伙律師事務所，應當提交下列材料：
(一)申請書;
(二)律師事務所名稱預核準通知書;
(三)合伙協議;
(四)律師事務所章程;
(五)設立人簡歷、身份證明、律師執業證書;
(六)住所證明;
(七)資產證明;
(八)推舉擬任律師事務所負責人的決議。
第二十二條 申請設立個人律師事務所，應當提交下列材料：
(一)申請書;
(二)律師事務所名稱預核準通知書;
(三)律師事務所章程;
(四)設立人簡歷、身份證明、律師執業證書;
(五)住所證明;
(六)資產證明。
第二十三條 國家出資設立律師事務所，應當提交下列材料：
(一)申請書;
(二)律師事務所名稱預核準通知書;
(三)律師事務所章程;
(四)律師簡歷、身份證明、律師執業證書;
(五)住所證明;
(六)資產證明;
(七)縣級人民政府有關部門出具的核撥編制、提供經費保障的批件。
第二十四條 律師事務所的辦公場所應當適宜律師事務所辦公，能夠滿足日常辦公需求。
律師事務所使用住宅作為辦公場所的，應當征得有利害關系的業主同意。
區(縣)司法局應當根據申請材料，對申請人選定的辦公場所進行實地檢查。對于不適宜律師事務所辦公或不能滿足日常辦公需求的辦公場所，應當要求申請人更換。申請人拒絕更換的，區(縣)司法局對其申請不予受理。
第二十五條 合伙律師事務所負責人，應當從本所合伙人中經全體合伙人選舉產生;國家出資設立的律師事務所的負責人，由本所律師推選，經所在地縣級司法局同意;個人律師事務所設立人是該所的負責人。
第二十六條 律師事務所章程應當包括下列內容：
(一)律師事務所的名稱和住所;
(二)律師事務所的宗旨;
(三)律師事務所的組織形式;
(四)設立資產的數額和來源;
(五)律師事務所負責人的職責以及產生、變更程序(個人律師事務所負責人的職責);
(六)律師事務所決策、管理機構的設置、職責;
(七)本所律師的權利與義務;
(八)律師事務所有關執業、收費、財務、分配等主要管理制度;
(九)律師事務所解散的事由、程序以及清算辦法;
(十)律師事務所章程的解釋、修改程序;
(十一)其他需要載明的事項。
設立合伙律師事務所的，其章程還應當載明合伙人的姓名、出資額及出資方式。
律師事務所章程的內容不得與有關法律、法規、規章相抵觸。
第二十七條 合伙協議應當載明下列內容：
(一)合伙人姓名、居住地、身份證號、律師執業經歷等;
(二)合伙人出資額及出資方式;
(三)合伙人的權利、義務;
(四)合伙律師事務所負責人的職責以及產生、變更程序;
(五)合伙人會議的職責、議事規則等;
(六)合伙人收益分配及債務承擔方式;
(七)合伙人入伙、退伙及除名的條件和程序;
(八)合伙人之間爭議的解決方法和程序，違反合伙協議承擔的責任;
(九)合伙協議的解釋、修改程序;
(十)其他需要載明的事項。
合伙協議應當由全體合伙人協商一致并簽名，其內容不得與有關法律、法規、規章相抵觸。
第二十八條 區(縣)司法局對申請人提出的律師事務所設立申請，應當根據下列情況分別作出處理：
(一)申請事項屬于本行政機關職權范圍，申請材料齊全、符合法定形式的即時受理，應當向申請人出具加蓋本機關行政許可專用印章和注明日期的《受理通知書》。
(二)申請材料不齊全或者不符合法定形式的，應當當場或者自收到申請材料之日起五日內一次性告知申請人需要補正的全部內容，逾期不告知的，自收到申請材料之日起即為受理。
申請材料存在可以當場更正的錯誤的，應當允許申請人當場更正。
申請人按照告知要求補齊補正材料的，應當即時受理。申請人未按照告知要求補齊補正材料的，視為放棄申請。
(三)申請事項依法不屬于本行政機關職權范圍的，應當即時作出不予受理的決定，并告知申請人向有關行政機關申請。
申請事項明顯不符合法定條件、申請材料不齊全或不符合法定形式，申請人拒絕補正或無法補正有關材料的，不予受理。并向申請人出具加蓋本機關行政許可專用印章和注明日期的《不予受理通知書》。
第二十九條 受理申請的區(縣)司法局應當自受理之日起二十日內對申請材料進行審查，準確核實申請人情況及申請材料真實性。應當根據申請材料具體情況，與申請人面談，制作談話筆錄，應當實地檢查辦公場所，形成審查意見，并同全部申請材料一起報送市司法局。
第三十條 市司法局應當自收到區(縣)司法局報送的審查意見和全部申請材料之日起十日內予以審核，作出是否準予設立的決定。必要時可以與申請人進行面談，并實地檢查辦公場所。
準予設立的，應當自決定之日起十日內頒發律師事務所執業許可證。
不準予設立的，應當向申請人書面說明理由。
第三十一條 律師事務所設立申請人應當在領取執業許可證后六十日內，按照規定辦理開業登記。
第三十二條 有下列情形之一的，由市司法局撤銷原準予設立的決定，收回并注銷其律師事務所執業許可證：
(一)申請人以欺詐、賄賂等不正當手段取得準予設立決定的;
(二)對不符合法定條件的申請人或者違反法定程序作出準予設立決定的。
第三章 律師事務所變更
第三十三條 律師事務所變更名稱、負責人、章程、合伙協議、住所、合伙人的，應當按照本所章程和合伙協議的有關規定，依法辦理變更手續。
第三十四條 律師事務所申請變更名稱，應當按照本實施細則第十四、十五、十六、十七條的規定辦理名稱預核準。
名稱預核準通過后，律師事務所應當向住所地區(縣)司法局提交下列申請變更材料：
(一)名稱變更申請書;
(二)合伙人會議決議;
(三)律師事務所名稱預核準通知書。
第三十五條 律師事務所有下列情形之一的，不得申請變更名稱：
(一)受到停業整頓處罰，期限未滿的;
(二)發生終止事由的;
(三)成立不滿一年，但發生組織機構形式變更或者分立、合并的除外。
第三十六條 律師事務所獲準變更名稱，或者因終止被注銷的，其變更或者被注銷前使用的名稱，自獲準變更或者被注銷之日起三年內，其他律師事務所不得使用。
第三十七條 律師事務所申請負責人變更，應當向住所地區(縣)司法局提交下列材料：
(一)負責人變更申請書;
(二)合伙人會議決議;
(三)擬任律師事務所負責人的律師執業證書復印件;
(四)律師事務所章程復印件。
第三十八條 律師事務所章程、合伙協議變更，應當符合本實施細則第二十六、二十七條的規定。
第三十九條 律師事務所申請變更章程的，應當向住所地區(縣)司法局提交下列材料：
(一)章程變更申請書;
(二)合伙人會議決議;
(三)新修訂的律師事務所章程。
第四十條 律師事務所申請變更合伙協議的，應當向住所地區(縣)司法局提交下列材料：
(一)合伙協議變更申請書;
(二)合伙人會議決議;
(三)新修訂的律師事務所合伙協議。
第四十一條 律師事務所變更名稱、負責人、章程、合伙協議的具體程序按本實施細則第二十八、二十九、三十條規定的程序辦理。
第四十二條 律師事務所變更名稱、負責人、章程、合伙協議，自市司法局作出準予變更決定之日起生效。
第四十三條 律師事務所變更住所、合伙人的，應當自變更之日起十五日內經所在地區(縣)司法局報市司法局備案。
第四十四條 律師事務所跨區(縣)變更住所的，應當經遷出地區(縣)司法局審查同意后，持申請材料到遷入地區(縣)司法局辦理變更備案登記。
第四十五條 律師事務所申請變更住所備案的，應當向遷入地區(縣)司法局提交下列材料：
(一)律師事務所辦公場所變更備案申請表;
(二)新辦公場所使用協議的復印件;
(三)律師事務所執業許可證副本原件。
遷入地區(縣)司法局應當根據申請材料，對辦公場所進行實地檢查。對于不適宜律師事務所辦公或不能滿足日常辦公需求的辦公場所，應當要求申請人更換。申請人拒絕更換的，遷入地區(縣)司法局對其申請不予備案。
第四十六條 律師事務所變更合伙人，包括新增合伙人、合伙人退伙、合伙人因法定事由或者經合伙人會議決議被除名。
第四十七條 新合伙人應當從本所專職律師中產生，并具有三年以上執業經歷，但司法部另有規定的除外。受到六個月以上停止執業處罰的律師，處罰期滿未逾三年的，不得擔任合伙人。
合伙人退伙、被除名的，律師事務所應當依照法律、本所章程和合伙協議處理相關財產權益、債務承擔等事務。
第四十八條 律師事務所新增合伙人，應當向住所地區(縣)司法局提供下列材料：
(一)律師事務所新增合伙人備案申請表;
(二)合伙人會議決議;
(三)現有合伙人與新合伙人簽訂的書面入伙協議;
(四)新增合伙人律師執業證書復印件。
第四十九條 律師事務所合伙人退伙的，應當向住所地區(縣)司法局提供下列材料：
(一)律師事務所合伙人退伙備案申請表;
(二)合伙人會議決議;
(三)擬退伙合伙人與律師事務所就財務、業務，執業風險責任已做合理安排的證明。
第五十條 區(縣)司法局應當自收到律師事務所變更住所、合伙人申請材料之日起十日內予以審查，并將審查意見和全部申請材料報市司法局。市司法局應當自收到報送材料之日起十日內予以審核，準予備案的，制作準予備案通知書，由區(縣)司法局在律師事務所執業許可證副本上進行備案登記。不準予備案的，書面說明理由。
第五十一條 律師事務所變更住所、合伙人備案的，應當在辦理完畢后，按照本實施細則第三十九、四十、四十一條的規定辦理律師事務所章程、合伙協議的變更。
第五十二條 律師事務所申請變更組織形式的，應當依法就業務銜接、人員安排、資產處置、債務承擔等事務作出合理安排，并對律師事務所章程、合伙協議作出修改。
第五十三條 律師事務所申請變更組織形式，應當向住所地區(縣)司法局提交下列材料：
(一)變更申請書;
(二)合伙人會議決議(個人律師事務所除外);
(三)變更后律師事務所章程和合伙協議;
申請變更為個人律師事務所的，只需提交變更后的律師事務所章程。
(四)注冊資產驗資報告;
(五)變更后合伙人執業證書復印件;
申請變更為個人律師事務所的，只需提交變更后律師事務所負責人執業證書復印件。
(六)業務、人員、資產、債務承擔已作合理安排的說明。
第五十四條 律師事務所因分立、合并，需要對原律師事務所進行變更或注銷原律師事務所，設立新律師事務所的，應當在依法處理好相關律師事務所的業務銜接、人員安排、資產處置、債務承擔等事務后，按照本實施細則有關變更、注銷、設立規定辦理。
第四章 律師事務所終止
第五十五條 律師事務所具有下列情形之一的，應當終止：
(一)不能保持法定設立條件，經限期整改仍不符合條件的;
(二)執業許可證被依法吊銷的;
(三)自行決定解散的;
(四)取得設立許可后，六個月內未開業或者無正當理由停止業務活動滿一年的。
律師事務所在受到停業整頓處罰期限未滿前，不得自行決定解散。
第五十六條 律師事務所自行決定解散的，應當向社會公告，依照有關規定進行清算，依法處置資產分割、債務清償等事務。因被吊銷執業許可證終止的，由市司法局向社會公告。因其他情形終止、律師事務所拒不公告的，由住所地區(縣)司法局向社會公告。
律師事務所自終止事由發生后，不得受理新的業務。
第五十七條 律師事務所自終止事由發生之日起十五日內，成立清算機構進行清算。清算機構可以由全體合伙人組成(個人所除外)，也可由合伙人會議指定若干名合伙人擔任清算人。
第五十八條 清算人在清算期間依法執行下列事務：
(一)清理律師事務所的財產，分別編制資產負債表和財產清單;
(二)處理律師事務所未了結的事務;
(三)清理債權、債務;
(四)處置律師事務所清償債務后的剩余財產;
(五)其他應當由清算人執行的事務。
第五十九條 清算人應當自被確定之日起十日內將律師事務所終止事項通知債權人及未辦結委托事項的委托人，并在本市范圍內發行的報刊上公告。
第六十條 律師事務所清償債務后，對剩余的財產，合伙律師事務所由合伙人按照合伙協議進行分配;個人律師事務所歸設立人所有;國家出資設立的律師事務所歸國家所有。
律師事務所的財產不足以清償債務時，合伙律師事務所由合伙人依照合伙形式和合伙協議對剩余債務依法承擔責任;個人律師事務所由設立人依法對剩余債務承擔無限責任。
第六十一條 律師事務所應當在清算結束后十五日內向住所地區(縣)司法局提交下列材料：
(一)注銷申請書;
(二)清算報告;
(三)報刊公告復印件。
清算報告應當包括財產處置清單、案件處理清單、律師事務所人員安排清單、律師事務所存續期間執業風險承擔協議和會計師事務所出具的財務清算審計報告及律師事務所完稅證明。
第六十二條 區(縣)司法局應當自收到律師事務所注銷申請材料之日起二十日內予以審查，并將審查意見和全部申請材料報市司法局。市司法局應當自收到報送材料之日起十日內予以審核，符合規定的，出具準予注銷的決定。
第六十三條 市、區(縣)司法局和律師協會應當對律師事務所清算活動進行監督。
第五章 監督管理
第六十四條 律師事務所從事執業活動或者其他活動，應當遵循誠實信用的原則，不得違反法律、法規和規章的規定。
第六十五條 律師事務所應當加強管理機制和決策機制建設，合理劃分管理職責，明確負責人、合伙人的管理責任，依法強化律師事務所內部管理。
第六十六條 具有一定規?；蚓邆錀l件的律師事務所應當設有專職的管理合伙人或設立專職管理副主任。
管理合伙人或專職管理副主任根據合伙人會議的決議行使下列職責：
(一)負責律師事務所和本所律師的日常管理;
(二)負責律師事務所收接案管理和收費管理;
(三)負責律師事務所投訴處理和組織本所律師年度考核工作;
(四)根據司法行政機關和律師協會的要求，組織本所律師開展各項專題活動;
(五)本所合伙人會議決定的其他工作事項。
第六十七條 律師事務所發生重大管理問題的，應當依法追究律師事務所負責人和主要責任人的責任;因違法行為受到行政處罰和行業紀律處分的，對該所負責人視其管理責任以及失職行為情節輕重，給予相應的處理。
第六十八條 律師事務所應當建立健全各項日常管理制度，制定完善決策程序、人員管理、風險控制、利益沖突審查、質量控制、收益分配等內部管理制度。
第六十九條 律師事務所應當依法合規管理本所律師、申請律師執業的實習人員及聘用人員。規范勞動關系，執行國家規定的各項社會保險規定，保障律師正當執業權利。
律師事務所不得擅自對律師變更執業機構設置障礙，侵害律師正當權益。
律師因與律師事務所發生執業糾紛爭議的，可以提請律師協會進行調解處理。
第七十條 律師事務所應當按照律師協會規定接收和管理申請律師執業的實習人員，不得指派其單獨辦理律師業務。
第七十一條 律師事務所應當對本所申領律師執業證書人員進行嚴格審查，如實出具相關證明材料。
第七十二條 律師事務所應當建立案件研究制度，組織律師對重大疑難、新型以及可能存在重大風險的案件進行集體研究。
律師事務所應當設立專門業務指導機構，對律師辦理重大疑難案件進行指導。
第七十三條 律師事務所辦理重大敏感案件，應當按照有關規定向司法局和律師協會報告備案。
第七十四條 律師事務所應當建立投訴查處制度。嚴格管理本所律師執業活動，妥善處理對本所律師的投訴，配合司法局和律師協會案件調查和處理。本所律師被司法機關采取強制措施的，應當及時向司法局和律師協會報告。
律師事務所對于本所律師執業活動中的違法違紀行為，要根據內部管理措施和年度考核規定，給予相應的處分和處理。律師事務所應當及時將有關情況告知區(縣)司法局和律師協會。
第七十五條 律師事務所應當統一接受委托，統一與委托人簽訂書面委托合同，并進行登記。應當嚴格執行有關律師收費管理的各項規定，統一收取服務費，并向委托人出具合法票據。
第七十六條 律師事務所應當嚴格財務管理制度，建立執業風險保障機制，保障律師事務所正常經營。
律師事務所應當依法納稅。
第七十七條 律師事務所要積極支持開展黨建工作。黨員人數達到規定要求的，應當成立律師事務所黨支部，黨支部書記應當參予律師事務所的日常管理工作。沒有成立黨支部的律師事務所，要安排專人負責黨建工作。
律師事務所黨支部要切實加強組織領導，促進律師事務所業務發展和規范管理。
律師事務所要按照有關規定完成本所黨員律師的關系接轉工作。
第七十八條 律師協會應當依照《律師法》和協會章程、行業規范，對律師事務所實行行業管理。
第七十九條 律師協會應當指導律師事務所加強本所的職業道德建設，不斷提高律師事務所的誠信度和公信力。
第八十條 律師協會應當依據行業規范加強對律師事務所及負責人、合伙人和新執業律師的教育培訓，進一步完善培訓體系，健全培訓機制，提高培訓水平。
第八十一條 律師協會依據章程和行業規范加強對律師事務所辦理業務的監督和指導，并依法維護律師的合法權益。
第八十二條 區(縣)司法局履行下列監督管理職責：
(一)監督律師事務所在開展業務活動過程中遵守法律、法規、規章的情況;
(二)監督律師事務所執業和內部管理制度的建立和實施情況;
(三)監督律師事務所保持法定設立條件以及變更報批或者備案的執行情況;
(四)監督律師事務所進行清算、申請注銷的情況;
(五)監督律師事務所開展律師執業年度考核和上報年度執業總結的情況;
(六)受理對律師事務所的舉報和投訴;
(七)監督律師事務所履行行政處罰和實行整改的情況;
(八)對律師事務所進行表彰;
(九)依法定職權對律師事務所的違法行為實施行政處罰;對依法應當給予吊銷執業許可證處罰的，向市司法局提出處罰建議;
(十)組織開展對律師事務所的年度檢查考核工作;
(十一)受理、審查律師執業申請及律師事務所設立、變更、設立分所、注銷申請事項;
(十二)組織指導本區(縣)律師行業黨建工作;
(十三)法律、法規、規章規定的其他職責。
第八十三條 市司法局履行下列監督管理職責：
(一)制定本市律師事務所的發展規劃和有關政策，制定律師事務所管理的規范性文件;
(二)掌握本市律師事務所組織建設、隊伍建設、制度建設和業務開展情況;
(三)監督、指導區(縣)司法局的工作，指導對律師事務所的專項監督檢查和年度檢查考核工作;
(四)依法對律師事務所的嚴重違法行為實施吊銷執業許可證的處罰，監督區(縣)司法局的行政處罰工作，辦理有關行政復議和申訴案件;
(五)核準、決定律師執業申請及律師事務所設立、變更或者備案、設立分所及執業許可證注銷事項;
(六)指導全市律師行業黨建工作;
(七)法律、法規、規章規定的其他職責。
第六章 附 則
第八十四條 本實施細則規定的期限以工作日計算，不含法定節假日。
第八十五條 本實施細則由市司法局負責解釋。
第八十六條 本實施細則自20xx年五月一日起施行。此前市司法局制定的有關律師事務所管理的規范性文件與本實施細則相抵觸的，以本實施細則為準。
律師執業資格第一、律師必須通過國家司法考試，被授予法律職業資格證書。沒有律師執業證書，但從事法律事務的人，一般是法律工作者，俗稱公民、黑律師，而不能叫作律師。
第二、律師必須既有法律職業資格證書，又有執業證書。如果只有法律職業資格證書，沒有律師執業證書，也不能被稱為律師。
篇2
一、案情簡介
2012年元月11日15時許，該車在對外出租使用過程中，被告W公司接到承租人韓某的電話，稱，該車在蘇州某地發生燃燒被毀，要求W公司前往處理。接到電話后，被告W公司將該情況告知原告季某，同時，安排車輛前往事發地點將被毀車輛拖回。
由于原被告雙方對由誰負責修理協商不成，原告季某將車送交修理，并支出了修理費34050元。后雙方對修理費用的承擔再次協商不成，原告季某遂提出要求補簽合同，被告W公司當即同意，并提供了《車輛代管代租協議》。雙方簽字并蓋章。
被告W公司以雙方不產生租賃關系，產生委托關系為由提出抗辯，請求駁回原告季某的訴訟請求。
二、評析
本案中，原告季某與被告W公司之間存在蘇B9518G轎車交付的法律事實，且車輛在使用過程中發生損壞的法律事實。
原告季某主張賠償請求權的基礎是基于蘇B9518G轎車發生了損壞事實。該損壞事實的發生，雖然發生在第三人的使用的過程中，但是，就蘇B9518G轎車而言，由物權所有人原告季某處占有，轉移到被告W公司的占有，再到第三人的使用，其中的交付行為是發生占有轉移的基礎事實。
勿容置疑，蘇B9518G轎車的交付行為，產生了被告W公司與第三人之間的租賃合同法律關系， 同樣在原告季某與被告W公司之間也產生相應的法律關系。由于原告季某的訴訟請求的提出，與被告W公司產生了訴訟法律關系，因此，二者之間的實體法律關系的性質，對蘇B9518G轎車發生的損壞賠償具有重要意義。如何正確、準確地識別原告季某與被告W公司之間產生的實體法律關系又顯得尤為重要。
本案的爭議焦點在于，原告季某將蘇B9518G轎車交給被告W公司用于對外租賃經營使用，該行為在實體法上如何定性？雙方產生的是何種性質的實體法法律關系？
筆者作為被告W公司的訴訟人，認為雙方不構成“租賃合同關系”，而是構成“委托合同關系”。
根據《中華人民共和國合同法》第396條“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同?！敝幎?，“委托合同關系”與“租賃合同關系”具有下列區別：
（一）信任的基礎不同
委托關系中，委托人是以被委托人的名義進行法律行為，產生的法律后果由委托人承擔。在民法理論中，此委托行為是。由于產生的法律后果由被人承擔。此后果之嚴重，不得不促使委托人在選擇和決定人的人選上的高度重視。于是，信任便成為關系產生的基礎。《中華人民共和國合同法》第二十一章的委托合同，是從先前的單純的民事行為，擴大適用到了商事領域，賦予了受托人在商事活動中，可以以受托人自己的名義對外簽訂合同。
機動車作為動產，價值較大、可移動性強，如，轉移、隱藏、變賣、質抵等，脫離所有人的占有時產生的風險增加，產生相應的安全風險意識是任何人都具有的本能意識。
就風險規避角度而言，動產占有的主體不同，決定了心理安全意識和財產風險的不確定性。當處于所有人占有的情形下，不僅自我信任的心理安全意識增強，而且風險的控制取決于自身的社會閱歷經驗和能力，阻卻了控訴意識的產生；在脫離了所有人的占有狀態下，心理安全意識喪失，財產是否會被轉移、隱藏、變賣、折抵等，決定于車輛接收人的誠信；第三人的侵權風險的控制也成為不確定性，由實際占有人的風險意識、規避意識和掌控能力的不同而決定。非信任之人，不會出借；非多余之物，或者非可承受價值之物，不會出借。
本案中，原告季某作為車輛所有人，于2011年10月買受后即于當月交付給被告W公司，并授權對外租借。機動車作為動產，可移動性強，他人占有則風險增加，如果沒有以信任作為基礎，是無論如何都不可能漠視車輛的安全風險。原告季某將蘇B9518G車交付被告W公司對外租借經營，其行為是委托信任的表現，符合委托法律關系具有的信任的特征。
租賃關系中的信任，作為價值大的汽車租賃，通常限于是熟人親友間，且出租人將承租人的駕駛技能、責任承擔能力列入風險判斷因素；在非親密關系的租賃中，采用租車包人的租賃形式。而在委托租賃公司對外出租過程中，基于租賃公司的賠償能力，足以消除此種風險顧慮，而且所有人基于委托，具有介入選擇權。 （二）以自己的名義與第三人簽訂合同的依據不同
委托合同和租賃合同中的“轉租”，雖然，都可以以自己的名義與第三人簽訂合同，但是，在委托合同中，除委托人的意思表示之外，還基于法律規定；而租賃合同中的“轉租”，是基于出租人的意思表示，未取得同意，不可將租賃物對外轉租。
本案中，被告W公司以自己的名義與第三人（承租人）韓某簽訂，具有間接委托的特征。被告W公司向第三人（承租人）韓某出借蘇B9518G機動車的行為，是基于原告季某欲通過其對外出租收取租金的行為而牟取租金利益的目的，履行委托人指示的行為。
（三）使用和收益歸屬主體不同
在租賃關系中，合同的相對方就是租賃物的直接或主要使用人，在租賃期間承租人享有因占有、使用租賃物獲得的收益。而在委托合同中，受托人不享有使用權利，不能獲得相關收益，相反，因處理事務獲得的財產和收益，則應當轉交委托人。
若，訴稱的轉租關系成立，則原告季某收取的7份租金，則缺乏約定和法律依據，屬于不當得利，根據合同相對性原則，該7份租金均應當歸屬轉租賃合同相對方的被告W公司。
（四）租金的支付主體和利益金額的結算方式不同
在租賃合同中，租金支付主體是合同相對方承租人，且租金作為租賃物出租而收取的利益，往往表現為在合同期內是一個持續、穩定、不間斷支付的固定值。即使，在出租人同意轉租的情形下，依然如此。而對于轉租的次租賃合同是否能夠成功締約、成立、生效和履行、次承租期限和租金，出租人均不予關注。出租人不因承租人的轉租不成立而減免相應的租金。在租賃合同中，支付租金的主體是承租人，不是次承租人，在許可轉租成立的情形下，次承租人僅對承租人承擔租金支付義務，這是基于合同的相對性原則而決定的。
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理論界對注冊會計師法律責任的探討頗多，但歸結起來不外乎有兩種不同的觀點，一是認為現在上市公司造假、操縱利潤時會計師成為幫兇，應加大注冊會計師的法律責任，懲治造假者，警示造假者。另一種觀點認為注冊會計師近年來被提供虛假信息的公司所累，已卷人“訴訟爆炸”的深淵，注冊會計師職業已成為一種高風險的職業，注冊會計師的法律責任不宜再加大。
二、法律責任:太多還是太少
(一)注冊會計師法律責任過小的視角
第一，對注冊會計師法律責任的爭議。很多學者都非常強調注冊會計師的責任，并認為注冊會計師責任是注冊會計師職業地位的保證。莫茨和夏拉夫認為注冊會計師一味怕承擔責任會讓注冊會計師的職業地位下降。“我們對職業的地位提出要求時，伴隨的是服務的責任。如果獨立的注冊會計師們真是職業人士，他們就不應僅為某些個人的利益而奔忙。他們不僅對其委托人負有責任，而且作為職業專家，他們理應對經濟社會有著義不容辭的責任。審計以外的其他職業、其他類型的活動均不能負此重任，它們不能鼓勵職員誠實，也不能揭發會計師們的失職或舞弊行為。許多人認為，審計如果拒絕對經濟社會提供這種服務，它就喪失了社會對它的信任?！蓖瑫r，他們還認為審計人員不愿承擔責任、不愿意提供一項雖然艱難卻極為有益的服務、不愿意哪怕是小規模地對付嚴重損害經濟生活的邪惡勢力。這種態度只能降低職業的聲譽。而且“審計人員應該承受一定的風險。
由此我們不難看出對注冊會計師法律責任過小的指責由來已久，尤其是國際上出了幾個大的會計舞弊案之后，幾大會計師事務所都受到牽連，人們再次把焦點集中在注冊會計師身上，因安然事件而破產的安達信至今還讓人們記憶猶新，近期因科龍電器公司，有專家和投資者對德勤注冊會計師的專業勝任能力及職業操守也表示質疑。人們認為正是因為注冊會計師的法律責任過小，即違規成本太低，才導致注冊會計師有膽量造假，從而應該加大注冊會計師法律責任，提高注冊會計師的違規成本，并提出了“亂世用重典”的主張。
第二，對審計報告的指責。來自這方面的指責認為“縱觀審計報告發展史，其專業語言的使用顯示出了審計職業逃避審計法律責任甚至審計職業責任的傾向?！辈⑶艺J為“審計報告對社會公眾的價值越來越小”。投資者認為審計報告精確的措詞，是在小心謹慎地回避法律責任。并且認為審計報告的程序化、標準化使審計報告對投資者而言毫無意義，有研究表明審計報告沒有信息含量。公眾要求增加審計報告的內容。
第三，對當前審計模式的指責。主要的責難是認為目前注冊會計師的風險基礎審計主要是為了規避風險。在風險基礎審計模式下，注冊會計師將關注的焦點放在被審計單位的經營風險上，這樣注冊會計師們勢必在風險與報酬間進行權衡，在某種程度上會導致注冊會計師的投機取巧行為，而投資者利益的保護并不是注冊會計師考慮的主要問題。
(二)注冊會計師法律責任過大的視角
第一，對第三人責任問題。對第三人是否承擔責任，承擔何種責任決定了注冊會計師法律責任的大小。
從近年的訴訟案例來看，注冊會計師對第三人法律責任有加大的趨勢。1931年美國在審判“阿爾恰邁爾斯公司訴塔契”案時，法官卡多卓認為，審認人員的過失責任不應該擴大到第三者，因為這樣做將會阻止人們從事這一對社會有重要意義的職業。他對審計人員責任擴大到第三者的后果作了下面的描述:“如果存在過失責任，那么，一個無意疏忽或不慎，未能查出偷盜或偽造賬目，這可能使會計人員在不確定的時間，對不確定的人員承擔不確定的責任。在這樣的條件下，從事審計職業所承擔的風險如此之巨大，以致人們懷疑這種責任定義有問題”。
蒙哥馬利早在其著名的《蒙哥馬利審計學》中就指出“60年代中期以來，控告審計人員的訴訟案件劇增，以致造成‘訴訟爆炸’。其主要原因是:社會變化和法院重新解釋了普通法和聯邦證券交易法，將委托人的法律責任擴大到大量的、各種類型的第三者?！?/p>
我國的學者也提出了類似的觀點:“倘若法律一方面強制會計師對第三人承擔責任，另一方面在歸責于會計師時，又不考慮其行為時的主觀心理狀況，這實際上是讓他對其他人行為承擔期限不明的無過錯責任。這對于會計師未免苛求，將使會計師職業的生存受到嚴重挑戰。”
第二，審計報告的問題。針對公眾對審計報告的指責，有兩個誤解需要澄清:一是審計報告的措辭。前面我們提到，公眾對審計報告的措辭有較多的指責。從投資者的角度來看，審計意見的變化，只是刪除了一些可能承擔法律責任的字眼，甚至指責審計報告中模棱兩可的詞語使投資者對審計報告的信任度大為降低，而這正是對審計報告的誤解所在。實際上，客觀地來看，審計意見并不象投資者所批評的那樣是刻意回避法律責任，審計職業界一直都在為如何更好地向利益相關者傳遞信息做出不懈的努力。在著名的美國會計委員會1973年出版的《基本審計概念說明》中曾指出:審計人員對審計意見中的技術術語的精雕細琢并不象外界所指責的那樣是為了逃避法律責任。我們也可以從審計意見的變革中看到審計人員為傳遞準確信息所做的努力。這里涉及到一個審計意見陳述有效性的問題，審計意見的措詞除表明責任外，最重要的是簡明地向信息使用者表達審計師的意見，因此審計意見陳述的有效性非常重要。當然使用者也存在準確理解的問題，審計師和使用者之間應對特定審計術語達成共同理解，這需要雙方的努力。二是審計報告的程序化(標準化問題)。對審計報告程序化的指責沒有考慮到審計報告的噪音問題。審計報告承載太多的內容會產生噪音，讓投資者更加無法得出合理的判斷。三是審計報告的本質。從審計發展演變的歷史和審計研究文獻來看，審計報告的本質是對財務報告信息的價值再造，它使財務報告的使用者對財務報告有更進一步的認識，并據以作為做出決策的依據。因此，審計報告不是對財務報告真實性和合法性的完全保證，無法滿足投資者對審計報告的過高期望。審計職業界一直在向公眾做出說明，但公眾對財務報告的過高期望卻轉嫁到審計報告上來，使審計師承擔了不應該承擔的責任。
第三，注冊會計師法律責任的負面影響。一是是國際大事務所的破產速度加快。二是事務所專業人才的流失。
三、結論
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第四條 每名律師每年應當辦理法律援助機構指派的法律援助案件2件以上。
第五條 工會、共青團、婦聯、殘聯、老齡委等組織應當在職責范圍內，對相關群體的法律援助事項提供幫助。
第六條 申請人符合《條例》第十條規定的條件，并有下列情形之一的，可以免費獲得法律援助：
(一)家庭人均月收入低于當地最低生活保障標準的;
(二)追索贍養費、扶養費、撫養費、勞動報酬、撫恤金、救濟金及養老金的;
(三)因公受傷或者工傷請求賠償的;
(四)各級法律援助機構確定可以免費獲得法律援助的其他情形。
第七條 申請人符合《條例》第十條規定的條件，但依照本實施細則規定不具有免費獲得法律援助情形的，應當按照法律援助減收費的標準繳付服務費。
法律援助服務費的收取標準，由省司法廳提出方案，省物價局會同省財政廳審核后，報省人民政府批準。
第八條 申請人符合《條例》第十條規定的條件，并有下列情形之一的，可以優先獲得法律援助：
(一)持有民政部門頒發的撫恤、補助、優待金領取登記證和革命傷殘軍人證;
(二)申請人是殘疾人、老年人、婦女和未成年人的。
第九條 持有本省有效暫住證的人員，可以根據《條例》第十條規定申請法律援助。上述人員所申請的法律援助事項在本省行政區域內辦理或者審理的，享有與本省居民同等的權利。
第十條 《條例》第十一條所稱“社會福利組織”是指：
(一)民政部門直屬管理的非營利性質的福利組織;
(二)依法成立，從事非營利公益事業的慈善機構。
第十一條 申請人根據《條例》第十六條的規定，可以向有管轄權的各級法律援助機構提出申請。
法律援助機構受理申請后，如果超出本機構受理能力，可以報請上一級法律援助機構協調辦理。
第十二條 法律援助機構對符合法律援助條件，但不屬于本機構管轄的法律援助申請，應當告知申請人到有管轄權的法律援助機構申請。有事實證明當事人在當地申請法律援助確有困難的，上級法律援助機構可以受理，并自行指派法律援助人員承辦，或者移送有管轄權的法律援助機構。
第十三條 有下列緊急或特殊情況的，法律援助機構可以當即決定予以法律援助;法律服務機構也可以當即提供法律援助，同時報法律援助機構核準：
(一)可能釀成社會混亂，在公眾中造成不良影響的;
(二)可能激化矛盾或者當事人面臨重大生命財產危險的。
第十四條 《條例》第十八條規定的《法律援助申請表》應當載明下列事項：
(一)申請人的基本情況及家庭經濟狀況;
(二)申請法律援助事項的事實、理由及訴求;
(三)證明及證據材料清單;
(四)其他受理法律援助事項需要掌握的情況。
第十五條 申請人的家庭經濟狀況證明由申請人所在地民政部門或者居民
(村民)委員會出具。有關民政部門和居民(村民)委員會應當如實提供證明。
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(一)最密切聯系原則的概念
最密切聯系原則(the doctrine of the most significant relationship)是指“在確立某一涉外民商事法律關系適用的準據法時,不能只按照單一的、機械的連結點去決定法律適用,而是要綜合分析與該法律關系有關的各種因素,從中找出確立與該法律關系或當事人最直接、最本質和最真實的國家或地方的法律為準據法?！睆堉俨淌诤挖w相林教授的這種觀點,闡明了最密切聯系原則最主要的兩大特征,其一是否定傳統的選擇連結點的方法的機械性,主張從具體情況及特定事實出發,結合案情決定應適用的法律,選法手段更為科學;其二是法官被給予了更為廣闊的自由裁量空間,在遵循立法精神的基礎上靈活選法,以達成最終判決的實體正義。
另外,韓德培教授認為,“最密切聯系原則,指的是合同應適用的法律,是合同在經濟意義或其他社會意義及中定位于某一國家的法律。一個合同之所以適用某國法,不是因為該國是合同的締結地或履行地,而是因為該法與合同存在密切的聯系?！痹摱x則將重點放在了最密切聯系原則在合同領域的適用上,且同樣否定了僵硬套用法條的傳統法律適用方法;值得一提的是,與此密切相關的特征性履行(theory of the characteristic performance)是指,在雙務合同中,具有合同本質特征的一方當事人履行合同義務的行為。
筆者認為,張仲伯教授和趙相林教授對最密切聯系原則的定義是更為全面和準確的。因其凸顯了原則的雙面優勢及進步實質,既避免了走“法律關系本座說”機械化的歷史缺陷,又繼承了該學說追求正義的精華意義,是對原則最為恰當的界定。下面,我們將就最密切聯系原則的理論淵源做以簡單分析。
(二)最密切聯系原則的理論淵源
最密切聯系原則的提出是有其深刻背景的。它起源于德國近代國際私法之父——薩維尼的“法律關系本座說”。他主張從法律本身的性質來探討其“本座”(seat)所在地,并從法律關系的重心以及與法律關系存在最密切、最重要的聯系出發,適用該“本座”地法。該學說的意在于,強調追求對起訴案件判決結果的一致性,即對于同一案件,不論在何地受理,均能依同一個連結點指向同一地準據法,最終得到一致的判決。然而,“本座”這種過于機械和單一的理想化分類方法可實踐性不強,面對由瞬息萬變的現代社會所產生的愈加錯綜復雜的法律關系,過于一刀切地審視糾紛判斷問題,實質上就是對雙方當事人的不公正,結果反而違背了最初的法律基本精神。
后來英國的學者對“本座說”進行了反思和演進。1880年威斯特萊克《國際私法論》一書中提出了“最真實聯系”的概念。1951年法官西門德斯提出合同準據法選用最真實聯系的法律的觀點。同年,莫里斯在《論侵權行為自體法》中將其引入侵權行為領域。
真正使得最密切聯系原則擁有世界性影響的是美國在立法和司法實踐中對該原則的運用。
1954年,在紐約上訴法院審理的奧汀訴奧汀案,奠定了適用最密切聯系原則的基礎。Austin夫妻是1917年在英國結婚的,十四年后Austin(被告)棄妻兒前往美國且再婚。其妻(原告)兩年后來到紐約與被告達成別居協議,約定丈夫每月給妻兒50英鎊生活費,妻子則不得在別居及夫離婚與再婚問題上起訴。妻子回國,丈夫并未支付生活費。次年,妻子在英國法院提起別居之訴,法院裁決丈夫給付生活費,丈夫不履行裁決。妻子又到紐約州起訴。丈夫主張妻子1934年在英國的起訴已使協議失效。紐約州法院依法判丈夫勝訴。妻子不服判決,繼續上訴。最終,紐約州首席法官富德采用了與合同有最密切聯系的英國法律為合同準據法,取代了傳統的國際私法中單純根據合同“締約地”或“履行地”確定準據法的方法。他指出:,紐約州與案件的唯一聯系是分居協議的締結地和非實質性履行地,并且這種聯系帶有偶然性和虛假性。而英國則是雙方當事人的本國。雙方在英國結婚、生子,共同生活14年,被告在英國遺棄妻兒,原告又是在英國撫育子女。諸多聯系聚集地是英國而非美國紐約州,因而英國法律才是與該案件有最密切聯系的法律。最高法院最終適用英國法判決“妻子”勝訴。值得一提的是,同樣是這位富德法官后來成功的司法實踐“貝科克訴杰克遜案”為最密切聯系原則的最終出臺奠定了基礎。
在研究美國1960年貝科克訴杰克遜案的基礎上,由里斯負責起草《第二次沖突法重述》(以下稱《重述》)的出爐標志最密切聯系原則的正式確立。該法全面而系統地規定了合同、侵權等領域適用該原則的規則。
其中,《重述》第一百四十五條規定:在確定所要適用的準據法時,應考慮損害發生地、行為實施地、當事人住所、居所、國籍、公司所在地以及營業地、雙方當事人關系集中地等因素。這些連結點不僅順應了歷史需要應運而生,對司法活動中認定事實的統一性和適用法律的平等性起到了積極作用,而且被沿用至今,依然被人們視為在處理侵權糾紛時首先要考慮的幾個因素。
同時,《重述》還提出另外七個因素:州和國際秩序的需要、法院地相關政策、其他利害關系州的相關政策及在決定特定問題時這些州的有關利益、對正當期望的保護、特定領域法律所依據的政策、法律的確定性、可預見性和一致性、將予適用的法律易于確定和適用。這些因素重要性因案件的性質不同而各異。實際上是對公共秩序保留和法律公正性的維護,由此完善了規則體系,它們亦被后世繼承。
由此可見,最密切聯系原則并不是對法律關系本座說的全盤否定,而是對其的揚棄。它不僅掙脫了傳統沖突法的束縛,而且在此基礎上取其精華去其糟粕,突破性地了提出軟化和靈活尋找準據法的思路。實踐證明,它經受住了歷史的考驗,其公正價值和生命力不言而喻。它的迅速發展也代表了適用沖突法應更加全面具體地考慮案情的發展趨勢。那么,時至今日,隨著國際社會日益頻繁而廣泛的交往,各國又是如何看待原則的法律地位的呢?
二、最密切聯系原則立法例
時至今日,隨著國際社會日益頻繁而廣泛的交往,各國又是如何看待該原則的法律地位的呢?
(一)將最密切聯系原則作為一般性的原則
通過各相關因素順位的規定,實現對最終適用的法律更為準確的推定。如前文述,在《重述》的推動下,美國是率先在侵權領域確立最密切聯系原則的國家。
英國1995年《國際私法(雜項規定)》第11條也規定了準據法的選擇此方法的針對實用性更強,明確了某一領域內的法律適用方法,同樣更為準確。
(二)將最密切聯系原則作為補充性的原則
相對于上述做法而言,此方式的優勢在于,平衡了法律適用的確定性和可預見性、靈活性和個案公正性之間的比重。
例如,土耳其82年《國際私法和國際訴訟程序法》第25條相關規定在適用范圍、前提上對最密切聯系原則給予必要限制。
實際上,除了少數國家把最密切聯系原則作為一般性原則以外,世界上的絕大多數國家都是將它視為補充性原則的,說明后者更符合實踐的要求,我國同樣是將原則看作補充性原則適用。
三、最密切聯系原則的立法實踐
(一)在國際上的立法實踐
目前,最密切聯系原則除了在美國沖突法中有了重要地位,最早應用于合同、侵權領域中外,也為此后的日本、法國、德國、瑞士、奧地利等國的沖突法立法和司法實踐所接受。
1.婚姻家庭的法律適用。1992年《羅馬尼亞第105號法關于國際私法關系的調整》,1990年《日本法例》都指出夫妻雙方不存在共同本國法或共同住所地法,適用與夫妻有最密切聯系的地方的法律。
2.繼承的法律適用。1988年海牙國際私法會議通過的《關于死者遺產繼承的法律適用公約》允許用更密切聯系的國家的法律取代死者已有5年以上慣常居所的國家的法律,或取代死者國籍國的法律。
3.仲裁的法律適用。1989年《瑞士關于國際私法的聯邦法》,英國1963年《遺囑法》,1971年海牙《公路交通事故法律適用公約》均表明當事人無法律選擇,依與案件有最密切聯系原則選擇準據法。
4.國籍及住所積極沖突的解決。1982年《土耳其國際私法和國訴訟程序法》,1989年《瑞士關于國際私法的聯邦法》,1990年《日本法例》都列舉適用最密切聯系原則的條款。
5.多法域國家準據法的確定。1979年《奧地利聯邦國際私法法規》,1982年《南斯拉夫法律沖突法》都有適用最密切聯系原則的規則。
6.信托的法律適用。1985年海牙國際私法會議特別會議《關于信托的法律適用及其承認的公約》規定:“在沒有選擇準據法時,信托受與其有最密切聯系的法律支配”。
可見,最密切聯系原則體現于諸多的國際條約中,對國際私法的發展影響深遠。
(二)在我國的立法實踐
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一、檔案法規的立法本意
《檔案法》明確指出“檔案是指過去和現在的國家機制，社會組織的及個人從事政治、軍事、經濟、科學、技術、文化、宗教等活動直接形成的對國家和社會有保存價值的各種文字，圖聲像等不同形式的歷史記錄”。并且具體規定了“一切國家機關、武裝力量、政黨、社會團體、企業事業單位都有保護檔案的法定義務”，同時規定：“各級人民政府應當加強對檔案工作的領導，把檔案事業的建設列入國民經濟和社會發展計劃”，具體表明了檔案事業應當在各級人民政府的直接領導下展開檔案收集，整理工作的重要意義和作用，同時規定了“檔案工作實行統一領導，分級管理的原則，維護檔案完整和安全，便于社會各方面的利用”的工作體制和崇高的工作目標。
二、檔案管理的法律界定
《檔案法》第十條：“對國家規定的應當立卷歸檔的材料，必須按照規定，定期向本單位檔案機構或者檔案工作人員移交，集中管理，任何人不得據為己有，國家規定的不得歸檔的材料，禁止擅自歸檔”。這一規定不僅對檔案機構和檔案工作人員對應當歸檔或者不得歸檔的材料做出嚴格的規定，也對立卷歸檔的材料如何定期歸檔，集中管理做出了明確的時間限制。本法的第十一條，第十二條規定了“機關、團體、企業事業單位和其他組織必須按照國家規定，定期向檔案館移交檔案”，“博物館、圖書館、紀念館等單位保存的文物、圖書資料同時是檔案的可以按照法律和行政法規的規定，有上述單位自行管理”，上項規定明確了持有須歸檔由檔案管理機構保存的檔案，各機關、團體、企業事業單位和其他組織應負有定期移交檔案的法定義務，同時對現存于檔案機構之外的具有檔案屬性的文物、圖書資料由各單位執行管理的具體方法以及與檔案管理機構必須在利用上形成有效地互相協作，以保證文獻資料的公益性利用?！稒n案法》的第十五條至第十八條具體規定了“檔案保存價值，保存期限的標準以及檔案銷毀的程序和辦法，由行政管理部門制定”，禁止擅自銷毀檔案的規定，確保了檔案的保存價值和有價值檔案的安全。對檔案的安全保管和檔案的有序轉移、轉讓、出賣、復制、保管都做出了相關規定。對于立卷歸檔的材料和屬于國家所有的檔案《檔案法》以第十八條做出了“禁止攜運出境”的禁止性規定。
三、對《檔案法實施辦法》的解讀
《檔案法實施辦法》的頒布施行，加強了人們對《檔案法》各條規定的理解，國家行政機關依據國家立法機構依法公布實施的《檔案法》，在充分尊重立法本意和保留各條原意的相對獨立性和連貫性的前提下，以實施辦法或實施細則的方式對《檔案法》的施行進行了有權解釋。從而使《檔案法》的執行更具可行性和操作性。對《實施辦法》的理解，貴在工作的實施和踐行，《檔案法》和《實施辦法》是內涵與外延之間的緊密邏輯關系，各條款之間絕不可能出現和發生原則上的沖突和語義上的重復，它們之間的區分僅在于前者是法律，后者是法規，都是必須切實貫徹一體遵照執行的規則，任何人不得隨意解釋和曲解，更不允許對嚴肅的法律法規產生不應有的歧義。
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二、與真實性相關的具體法律規定及解析
（一）法律主體的確定 審計師若出具不實審計報告，除了承擔違約責任以外，還應對沒有明確簽約的廣大信息使用者承擔侵權責任。2007年我國頒布的界定審計師民事法律責任的《12號法釋》規定，與被審計單位進行交易的個人或組織由于信賴會計師事務所出具的不實報告而遭受損失，這些個人或組織應認定為注冊會計師法所規定的利害關系人。從這個定義可以判斷審計師對承擔民事法律責任的主體確定的原則是遵循了“已知第三人”原則。
（二）不實報告的確認 在界定審計師民事法律的司法解釋中論及了不實報告，即主體為會計師事務所，事由是違反法律法規、執業準則及誠信原則，結果是報告具有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，這樣的報告應認定為不實報告。
（三）明確劃分責任類型 會計師事務所出具不實報告而給利害關系人造成損失的，除非能證明自己沒有過錯，否則應當承擔侵權賠償責任。這是我國在界定審計的民事法律責任中采用的侵權責任說，是根據我國現實情況，合理界定第三人的民事責任性質，主要原因在于：第一，會計師事務所與第三人之間不存在嚴格意義上的契約；第二，獨立審計過程中應盡“應有的職業謹慎” 是由職業屬性決定而并非由審計業務約定書來約定。因此，目前的《12號法釋》分別在第五條、第六條和第七條規定了連帶賠償責任、補充賠償責任和不承擔賠償責任的情形。
三、會計界與法律界對注冊會計師法律責任存在的分歧
（一）過程真實與結果真實 關于注冊會計師法律責任的認定標準，目前實務界有兩種標準，一種是 “過程真實”， 即審計過程遵循了獨立審計準則；另一種是“ 結果真實”，即審計報告體現了法律標準。兩種標準是至今會計界與法律界分歧的焦點。雙方均有各自的理由，會計界認為，只要注冊會計師在審計過程中嚴格遵循獨立審計準則，保持了應有的職業謹慎，其出具的審計報告就具備了審計標準上的“真實性”，即使該報告與實際狀況不符，也無須承擔民事責任。這種真實性與法律規定中的虛假性之間并不存在互斥關系，而是可以共存于同一個審計活動之中的矛盾體。這種矛盾與注冊會計師的主觀狀態無關。筆者認為，執業準則能否作為界定注冊會計師過錯的法定標準涉及的是執業準則在注冊會計師法律責任認定中的地位問題。法律界認為的虛假報告主要考慮的是結果，而并不考慮注冊會計師報告不實的原因，其是站在公眾投資者的角度來說明問題，因為這些報表使用者并不關注注冊會計師審計和查驗的過程，只是使用和接受結論。
實際上，審計師遵循了審計準則并不與法律責任相矛盾，因為由財政部頒布的獨立準則在法律訴訟中仍然有權威性。那么注冊會計師出具了與事實不符的審計報告，是否需要承擔民事責任，關鍵要看注冊會計師在主觀上有沒有過錯。
（二）不實證明文件與虛假證明文件 根據《注冊會計師法》和《驗資》審計實務報告的規定，注冊會計師嚴格遵循審計準則出具的證明文件，即使與實際不符，也不影響該證明文件的真實性。最高人民法院1997年的法釋中把“虛假驗資證明”改用“不實驗資證明”和“虛假驗資證明”兩個概念，則是在一定程度上接受了會計界的觀點。因此，法律界的“虛假”概念并沒有剝奪會計界的“真實”概念應有的地位，“虛假報告”是指主觀上應具有過錯，而“不實報告”雖然與實際狀況不符，但由于客觀遵循了執業準則，可認為不存在過錯。
（三）合理保證與絕對保證 會計界更關注審計過程。與會計界相反，法律界和社會公眾更關注審計的結果，期望審計結果與公眾期望差距縮小，甚至無缺陷，而不僅僅是審計過程無缺陷。因此，法律界和公眾的觀點會認為如果注冊會計師的審計報告沒有公允反映被審計單位財務報表的實際情況，那么注冊會計師的審計報告是有缺陷的。從法律價值角度出發，法律除了維護和保障社會公眾的權益外，更應當保證市場經濟的正常運行，而注冊會計師行業作為市場經濟的必要組成部分，也是需要法律來保障其健康發展的。可見由于審計過程中存在的諸多風險和固有限制，注冊會計師只能是對被審計單位財務報告提供合理保證。
（四）經營失敗與審計失敗要解析清楚審計師的法律責任，則要公眾和企業都明白審計失敗和經營失敗的關系。經營風險是企業無法持續經營導致虧損甚至破產的風險，其極端情況是經營失敗。而審計失敗是指注冊會計師沒有遵循公認審計準則導致形成或提出了錯誤的審計意見。由此可見，企業經營失敗的責任是企業本身的原因導致的，不能由注冊會計師來承擔的，注冊會計師只應當對審計失敗負責。但在現實中公眾無法具體區分到底是經營失敗還是審計失敗，他們會因注冊會計師沒有出具真實的審計報告而要求其承擔法律責任，這是不合理的。因此，實務中還需進一步分析公眾投資者出現損失、產生差錯的原因是否來自于注冊會計師，以此決定注冊會計師的責任。
四、注冊會計師應對法律訴訟的對策
（一）分清過失與欺詐 欺詐又稱注冊會計師舞弊，是以欺騙或坑害他人為目的的一種故意的錯誤行為，如明知委托單位的財務報表有重大錯報，卻加以虛偽的陳述，出具無保留意見的審計報告。不良動機是審計師形成欺詐行為的重要特征，也是其與過失的重要區別。在實踐中，有一種雖無故意欺詐或坑害他人的動機，但卻存在極端或異常的過失的行為被稱為“推定欺詐”，其與重大過失間的界定很困難。注冊會計師對違約、過失、欺詐均應承擔責任，但所承擔責任的種類(刑事責任、行政責任或民事責任)和程度，以及受到處罰的輕重應有所區別。當當事人指控注冊會計師的行為使自己遭受損失時，必須有證據證明自己的損失與注冊會計師的審計報告有直接關系。這就需要在條件許可的情況下，可以成立由會計、審計以及司法等方面專家組成的鑒定委員會，來對過失或欺詐做出令人信服的界定，以便有關部門做出公正的結論或判決。
（二）分清審計責任與被審計單位的會計責任 無論從理論上還是從現行法律上，會計責任和審計責任都是兩個不同的概念。很多信息使用者會割裂會計責任與審計責任之間的聯系，甚至把經營失敗與審計失敗混為一談。如將企業無力償付的債務、因經營業績不佳而退出股市等屬于經營者的責任歸咎于注冊會計師，從而從某種意義上強化了企業管理當局本來就具優勢的談判地位，進而弱化了企業管理當局的真誠配合和責任約束的機制，僅靠注冊會計師自身規范會計信息，這不僅會加大審計風險，而且會激活企業管理當局轉嫁會計責任的僥幸心理。
（三）保持職業謹慎是減少訴訟風險的重要保證 注冊會計師在審計活動中應按照審計準則的要求保持“應有的職業謹慎”，深入了解被審計單位的經營業務和財務狀況。尤其是對出現財務困境和面臨破產的企業要特別謹慎，以免被卷入訴訟。同時會計師事務所和注冊會計師的業務能力及對被審計單位業務的熟悉程度也決定著對職業謹慎“度”的把握，兩者從內外兩方面結合來起到減少訴訟風險的作用。
（四）健全事務所質量控制制度，降低審計風險 會計師事務所要遵循謹慎態度選擇委托人，在計劃階段要從被審計單位管理當局的品格到審計業務約定書的簽訂均保持嚴格的把關；在實施階段，要委派勝任的審計小組及成員，確保審計質量；同時要聘請熟悉注冊會計師法律的律師，即取得有關法律方面的解釋和溝通。這些辦法都可以在一定程度上降低審計風險。
參考文獻：
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《廣東省城鎮土地使用稅實施細則》已經2008年11月28日廣東省人民政府第十一屆20次常務會議修訂通過，現將修訂后的《廣東省城鎮土地使用稅實施細則》公布，自公布之日起施行。
廣東省人民政府
二九年一月四日
（1989年3月25日廣東省人民政府以粵府〔1989〕39號 2008年11月28日廣東省人民政府第十一屆20次常務會議修訂通過）
第一條 根據《中華人民共和國城鎮土地使用稅暫行條例》（以下簡稱《條例》）的規定，制定本實施細則。
第二條 城鎮土地使用稅（以下簡稱土地使用稅）的征收地區范圍：
（一）城市為市行政區（不含建制鎮）的區域范圍；
（二）縣城為縣城鎮行政區的區域范圍；
（三）建制鎮為鎮行政區的區域范圍；
（四）工礦區為工商業比較發達，尚未設立鎮建制的工礦園區區域范圍。
第三條 凡在第二條所列地區范圍內使用土地的單位和個人，為土地使用稅的納稅人，應按《條例》及本實施細則規定繳納土地使用稅。
前款所稱單位，包括國有企業、集體企業、私營企業、股份制企業、外商投資企業、外國企業以及其他企業和事業單位、社會團體、國家機關、軍隊以及其他單位；所稱個人，包括個體工商戶以及其他個人。
第四條 土地使用稅以納稅人實際占用的土地面積為計稅依據，由所在地主管地方稅務機關按照省人民政府確定的適用稅額計算征收。
第五條 土地使用稅每平方米年稅額：
廣州、深圳市為1.5元至30元；
佛山、東莞、中山、珠海、江門市為1.2元至24元；
惠州、汕頭、湛江、韶關、肇慶、茂名、梅州、清遠、陽江、河源、汕尾、潮州、揭陽、云浮市為0.9元至18元；
縣城、建制鎮、工礦區為0.6元至12元。
第六條 市、縣（含縣級市、區，下同）財政局和地方稅務局根據土地坐落的市政建設狀況、經濟繁榮程度以及經濟發展變化情況，將土地劃分為若干等級，在本實施細則第五條規定的稅額幅度內確定或適時調整各等級的適用稅額標準，報市、縣人民政府審核后，上報省人民政府批準執行。
第七條 經省人民政府批準，經濟落后地區土地使用稅的適用稅額標準可以適當降低，但降低額不得超過本細則第五條規定最低稅額的百分之三十。經濟發達地區土地使用稅的適用稅額標準需要提高到超出本細則第五條規定的最高稅額的，經省人民政府審核后報財政部、國家稅務總局批準。
第八條 下列土地免繳土地使用稅：
（一）國家機關、人民團體、軍隊自用的土地；
（二）由國家財政部門撥付事業經費的單位自用的土地；
（三）宗教寺廟、公園、名勝古跡自用的土地；
（四）市政街道、廣場、綠化地帶等公共用地；
（五）直接用于農、林、牧、漁業的生產用地；
（六）學校、圖書館（室）、文化宮（室）、體育場（館）、醫院、幼兒園、托兒所、敬老院等公共、公益事業自用的土地；
（七）財政部另行規定免稅的能源、交通、水利設施用地以及其他用地。
第九條 經批準開山填海整治的土地和改造的廢棄土地，由納稅人向所在地主管地方稅務機關申請，經市、縣地方稅務局審核，報省地方稅務局（計劃單列市地方稅務局按程序自行審批）批準后，可從使用的月份起免征土地使用稅5至10年。
第十條 個人所有的居住房屋及院落用地，暫緩征收土地使用稅。
第十一條 除本實施細則第八、九、十條規定外，納稅人按規定納稅確有困難的，可向所在地主管地方稅務機關申請，按規定權限審批后，可酌情給予減稅或免稅照顧。
第十二條 土地使用稅按年計算，分期繳納，具體的繳納期限，由市、縣地方稅務局確定。
第十三條 新征用的土地，依照下列規定繳納土地使用稅：
（一）征用的耕地，自批準征用之日滿1年時開始繳納土地使用稅；
（二）征用的非耕地，自批準征用次月起繳納土地使用稅。
在土地利用總體規劃確定的城市、村莊、集鎮建設用地范圍內，為實施城市規劃、村莊、集鎮規劃而統一征地的，在沒有確定建設用地單位前，暫不征收土地使用稅。確定建設用地單位后，由用地單位按規定繳納城鎮土地使用稅。
第十四條 土地使用稅由土地所在地主管地方稅務機關征收。土地管理機關應向土地所在地主管地方稅務機關提供土地使用權和土地占用面積等有關資料，協助地方稅務機關加強對土地使用稅的征收管理。
第十五條 納稅人應將使用土地的坐落地址、面積、用途等情況，據實向所在地主管地方稅務機關申報登記。申報登記后，發生變更地址、新征土地、土地權屬轉移、土地面積增加或減少等事項，納稅人應在30日內，向所在地主管地方稅務機關申報。
篇9
1.注冊會計師法律責任的界定
注冊會計師的法律責任，是指注冊會計師在承辦業務過程中，因違約、過失或欺詐未能履行合同條款，致使有利益關系合同當事人遭受到損失，按照相關法律法規的規定，應當承擔相應的法律后果。
在我國，對注冊會計師追責一般采用過錯責任原則，即注冊會計師在執行相關審計等業務過程中，如果因注冊會計師的主觀故意而造成合同當事人的損失，即承擔相應的法律責任，如果造成此損失，注冊會計師在主觀上沒有過錯，則不承擔法律責任。
我國法律上追究注冊會計師責任主要是民事責任、刑事責任和行政責任，這三種責任可以同時追究，也可以單獨追究。目前我國對追究注冊會計師的法律責任頒布了不少相關法律法規，有《中華人民共和國注冊會計師法》、《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國證券法》及相關的司法解釋。
2.注冊會計師法律責任的產生的原因
2.1法律制度方面的原因
2.1.1欠缺相對完善、健全的法律環境。在西方發達國家，注冊會計師是否要承擔法律責任，重要的依據是審計準則。反觀我國對此方面的規定，《獨立審計準則》中尚未對此作出規定，在實踐中該原則也未得到應有的重視，在法律上沒有對此進行規定。此外其他的與注冊會計師法律責任承擔相關的法律條文不完善、不同的法律規定之間相互矛盾，使實際的司法判決不一。
2.1.2市場運行機制不合理。我國上市公司股權結構畸形，“內部人控制”現象嚴重，同時相關行政機關監管缺失，注冊會計師為了在激烈的行業競爭生存發展，為了得到更多的客戶資源，一些注冊會計師往往忽視審計質量，對一些重要的需要披露的審計不報告，甚至為了一己之私對審計材料進行造假，出具虛假報告。
2.2注冊會計師自身的原因
2.2.1職業道德低下。注冊會計師因其職業特殊性，其在職業過程中最重要規范是獨立、客觀、公正，這也是社會主義核心價值觀在注冊會計師職業道德中的重要體現，可有的注冊會計師從事該行業僅僅是為了追求高收入、思想水平不高，敬業精神不強，這也是導致注冊會計師法律責任的重要因素。
2.2.2專業能力欠缺。隨著經濟的不斷發展，我國會計的體系也發生著很大的變化，目前正處于同國際接軌的關鍵階段，新的法律法規陸續出臺，業務區域不斷拓展，在這樣的環境中，從事這一行業的相關人員應不斷加強自身學習和培訓。我國許多注冊會計師對該方面不夠重視，導致知識陳舊，無法跟上經濟發展的步伐。
3.注冊會計師法律責任防范措施
3.1協調和完善當前實行的法律法規、創造良好的職業環境
3.1.1協調和完善當下實施的法律、法規政策，將各個法律條文統一起來，查缺補漏，建立完善的法律、法規體系，以適應當下經濟社會的發展，使注冊會計師法律責任的承擔有法可依。在相關法律法規對注冊會計師權益的保護方面應更加明細，對注冊會計師的責任范圍、責任的承擔程度及責任的對象均應有更加明確的規定，保證注冊會計師的正常業務的進行，同時可以解決在出現責任后如何承擔，更好地保護其合法權益。
3.1.2明確《獨立審計準則》在實際審判業務中的獨立地位。我國注冊會計師承擔法律責任主要依據《注冊會計師法》，在今后，可借鑒國外審計準則，重視我國《中國注冊會計師獨立審計準則》，兩個法律相輔相成，在判定注冊會計師或事務所是否承擔法律責任，將這兩個法律作為共同判定的依據，確立其司法實踐的主體地位。
3.1.3充分發揮國家相關行政機關的監管職能，建立科學的審計模式，加強對上市公司及會計師事務所的監督管理，對違規作假的上市公司及出具虛假審計報告的注冊會計師，一經發現，給予嚴厲的懲罰。
3.2不斷提升注冊會計師整體自身素質
3.2.1加強社會主義核心價值觀教育，樹立良好的職業道德觀念。定期對已注冊會計師進行職業道德培訓，加強對《中國注冊會計師獨立審計準則》與《注冊會計師法》的相關職業規范和職業道德的學習，以良好的職業道德參與相關的工作。
3.2.2提高專業技術能力。專業技能是注冊會計師謀生的基本技能，不斷加強學習，提高自身業務水平，才能適應新形勢，取得新突破。相關部門應當定期對從業人員進行相關的業務培訓，幫助注冊會計師熟悉、適應新規則、新章程，不斷提高其專業職業技能，更好地為經濟建設提供專業服務。
3.2.3充分發揮協會行業監管作用。注冊會計師協會是注冊會計師行業內部最主要的監管部門，其應加強內部監督管理，充分維護注冊會計師自身權益。注冊會計師協會應充分發揮其監管作用，制定了一系列的制度、辦法，可以組建相關的監管部，并配備專職監管人員，同時完善與司法部門的相關銜接渠道，將內部監督與外部監督相結合，以提高注冊會計師協會的監督管理水平。
注冊會計師事業的發展，不僅與其本身的興衰及存亡有關，同時也與社會經濟秩序的規范及協調相關。因此，完善注冊會計師法律責任制度，從外部建立完善的法律環境，制定明確、可操作的法律法規，加強內部與外部監督體系的銜接與配合，注重注冊會計師自身的職業素質及職業道德培養，才能使我國的注冊會計師行業健康有序發展，為社會主義經濟建設保駕護航。
參考文獻：
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[2]李玉軍.淺談注冊會計師的法律責任[J].中國市場，2011（26）
篇10
一、第三人侵權的構成要件
1.主體上侵害人是教育合同關系之外的第三人。這里的教育合同關系是指學校與學生之間達成的權利義務關系。第三人是教育合同關系當事人之外的自然人、法人或非法人組織，不是這個合同關系的直接締約人，也不是情形下的人，如學校教師。
2.第三人主觀上具有侵權的故意。一般侵權責任的產生要求侵權人具有主觀上的過錯，包括故意和過失。我們所講的第三人侵權行為只能由故意構成，即第三人明知其行為會發生侵害他人權益的后果而希望或放任這種結果的發生。
3.客觀上實施了侵權行為。侵權行為在方式上只能是作為。第三人侵權，侵權的行為人此前是不特定的，只因其實施了侵害行為才具體化為應向受害人承擔侵權責任的特定人。
4.侵權行為必須發生在學校體育教學或體育活動的場所?；顒訄鏊劝ㄐ@也包括其他從事體育活動的非校園場所，如賓館、飯店、社會經營的體育場館等。
5.侵害行為造成了損害結果的發生，侵害行為與損害結果之間存在因果關系。
二、學校體育傷害事故中學校安全保障義務分析
學校是否負有賠償責任首先看學校是否負有相關的法律義務。第三人侵權案中最為常見的是分析學校的安全保障義務。安全保障義務分為約定義務和法定義務兩種,因為學校和學生之間形成了一種消費合同關系,所以要看學校是否和學生明確約定了安全保障的合同義務或者學校負有默示的安全保障義務;同時因為教育合同是一種格式合同,法律法規規定了學校的義務就是法定義務。
1.學校是否有明確約定的安全保障義務。在服務類合同關系中，由于受損害的利益是消費者的固有利益，與經營者的主給付義務無關。因此，除了特殊情況外，絕大多數合同對于第三人侵害消費者權益的情形是不會約定相應的安全保障義務的。教育合同作為當今廣泛存在的一類服務合同，以學校提供合格的教育服務作為合同的標的，但作為一種典型的格式合同，學校并不會和學生簽定保障學生人身和財產安全的相關書面約定。
2.學校是否有法定的安全保障義務。在法律上使一個主體承擔法律責任的前提條件,必須是他違反了法律上應負的義務。沒有義務的違反,就沒有責任的承擔。我國現行法律為安全保障義務提供了法律依據。《教育法》第26條第1款規定:學校必須“有符合規定標準的教學場所及設施、設備等?！薄扼w育法》第22條規定:“學校應當按照國務院教育行政部門規定的標準配置體育場地、設備和器材。學校體育場地必須用于體育活動，不得挪作他用?！薄断M者權益保護法》第18條規定:“經營者應當保證其提供的商品或者服務符合保障人身、財產安全的要求。對可能危及人身、財產安全的商品和服務,應當向消費者作出真實的說明和明確的警示,并說明和標明正確使用商品或者接受服務的方法以及防止危害發生的方法?！睂Υ藯l應做擴張性解釋,經營者的安全保障義務不僅包括其提供的商品和服務以及服務設施、場所及延伸部分,還應包括不受第三人傷害的安全的消費環境,即經營者還應對其場所內的相關公眾在合理限度范圍內負有安全保障義務。
因此，學校無論是作為教育者還是教育合同的承受者，都享有法定的安全保障義務。這種安全保障義務從文意上說就是學校的體育教學活動應當符合保障學生人身、財產安全的需要。鑒于教育合同的特殊性，我們把學校的體育安全保障義務分為以下三個方面：危險預防義務、危險源的消滅義務和救助義務。
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1.免責條款是合同的組成部分。許多國家的法律規定，任何企圖援引免責條款免責的當事人必須首先證明該條款已經構成合同的一部分，否則其無權援引該免責條款。
2.格式化免責條款是條款制作人事先擬定的。只有在責任發生前由當事人一方擬定且生效的免責條款才能導致當事人責任的減輕或免除。若是在責任產生以后，當事人之間通過和解協議而減輕責任的，則與達成免責條款有本質的區別。
3.免責條款旨在免除或限制當事人未來所應負的責任。從理論上講，基于不同的目的，免責條款可以分為兩類：一是限制責任條款，即將當事人的法律責任限制在某種范圍內的條款；二是免除責任條款。③ 許多國家的法律明確規定了免責條款與限責條款的區別，在英國判例法中，法官的判決對此都加以明確區分。例如：在1978年格林股份公司訴凱德？布勞斯案中，原被告訂立了一份標準條款合同，根據該合同原告向被告出售土豆種籽。合同中有一條規定，若買方在交貨后三天內未說明貨物有瑕疵，則賣方可免責；另有一條規定，賣方的任何賠償責任均不超過貨款數額。但種籽在播種發芽后，才發現染有病毒，由此發生訴訟。法院判決，合同的免責條款要求當事人在三天內發現種籽缺陷并求償是不合理的；而該合同的限責條款已由雙方運用多年，具有合理性。這一判決明確區分了免責條款與限責條款。④ 理論上講，區分限責條款與免責條款有一定的意義。一般情況下，各國法律對免責條款的有效條件比限責條款的有效條件要求更為嚴格，并且對限責條款的解釋具有一定的靈活性。但是，由于免責條款和限責條款都是為了排除當事人未來的責任，因此我國《合同法》在理論上對這兩種條款未作嚴格區別，一概統稱為“免責條款”。
二、免責條款生效的前提
免責條款生效的前提，取決于該條款是否已經訂入合同。格式化免責條款一般是由當事人一方事先擬定，另一方當事人只要在訂立合同時，對事先擬好的該合同條款表示同意即可使合同成立。⑤ 如果在合同成立以后，擬定方當事人單方面地引入免責條款，或者對方當事人從來沒有意識到也不應該意識到該條款的存在，則不應視為免責條款已訂入合同。對此，我國《合同法》第39條吸收了普通法的規則，規定“采取格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”。目前多數學者認為，《合同法》的這一規定就是關于免責條款訂入合同規則的規定。在普通法上稱“免責條款納入合同規則”。根據普通法規則，凡是在合同成立以后，一方當事人以各類通知或文件中明示的免責條款，不具有法律效力。該規則最早是在1949年奧利訴摩爾巴勒股份公司一案中確立的。原告在被告旅館登記辦理了住宿手續，并付了一周房費。但當原告住進以后又見到客房里書面通知：“除非客人將其物品交管理人保管，否則旅館對客人物品的丟失不負責任。”后來，由于旅館職員的疏忽果然致原告物品被盜。法院判決本案合同在旅館登記處已經訂立，而客房中的通知條款未納入合同，故該通知條款無效，被告應承擔責任。⑥
值得注意的是，雖然免責條款訂入合同是其生效的前提，但擬定人欲有效地將免責條款納入合同還應當采用以下三種方法：
（一）合理地提醒對方當事人注意免責條款
根據我國《合同法》第39條的規定，一方當事人只有合理地提醒對方當事人注意到免責條款的存在，才可以將免責條款納入合同。但這種提醒必須是在訂立合同之前。
1.合同文本中包含免責條款。許多交易中，免責條款都是作為一系列格式條款的一部分而出現的，在訂立合同時一并交給對方當事人。如辦理信用卡業務時，發卡銀行提供的合同中規定“持卡人的信用卡如有遺失或被竊，發卡銀行承擔掛失前24小時起遭冒用之損失。”此項條款即是免責條款。一旦由此引發糾紛，法官首先應當確認免責條款是否訂入合同，通常采取的檢驗標準是提出免責條款的當事人是否讓對方“合理地知道”免責條款。也就是說，擬定人必須證明對方在訂立合同時知道該條款的存在，這樣免責條款才能發生法律效力。
2.合同文本以外的其他文件中包含免責條款。在不少情況下，免責條款包含在合同文件以外的其他文件或者票據中。如旅館登記時，免責條款可能并未包含在客戶與旅館的服務合同中，而是寫在旅館大廳內懸掛的“客戶須知”、“注意事項”中。如果由此引發糾紛，法官首先應確認免責條款是否納入合同，通常采取的檢驗標準是提出免責條款的當事人是否采用個別提醒的方式，讓對方當事人注意到該條款的存在。《英國合同法》中有一判例，被告是一家沙灘俱樂部，原告向俱樂部租用了一把椅子，并在登記處登記。在椅子旁邊的告示牌上，要求椅子的租用者到指定的地點取得一張小票并保留此票以備檢查。原告預付了租金并取了一把椅子后，又按要求到指定地點得到了一張收據（小票），他未及時閱讀就將收據塞入口袋。收據上有一個免責條款，規定“出租人對于因使用租賃物引起的事故和損失概不承擔責任”。后原告在使用椅子的過程中受傷，請求賠償。被告以免責條款為抗辯，拒絕給予賠償。原告起訴，法院經審理認為收據上的免責條款無效，其理由有二：（1）人們無法想到原告得到的那張收據包含了免責條款，顧客并不能當然地、合理地認為這張收據就是合同，因此印在票上的免責條款未納入合同；（2）原告登記取得椅子時，合同已經簽訂完畢，在此之后即使提醒原告注意到免責條款也為時已晚，不能認為免責條款已經納入合同。⑦ 總而言之，無論是合同中包含免責條款還是合同文本以外的其他文件中包含免責條款，擬定人都應當采取具體的、合理的方式提醒對方當事人注意，或按對方當事人的要求對該條款予以說明。
值得探討的是如何確定合理的檢驗標準，對此我國民法學界眾說紛紜。參考國外的判解學說，結合我國的具體情況，筆者認為，提請注意是否達到合理的程度，一般應從以下幾個方面判斷：
第一，文件的外形。載有免責條款的文件外形應能夠提醒相對人注意，并促使其閱讀該文件，即在外觀上能夠吸引相對人的注意。
第二，提請注意的方法。由于交易的性質不同，條款制作人可以采取的提請注意的方法各不相同。如合同文本中沒有包含免責條款，擬定人可以采用“公開張貼公告”的方式，也可以采取“個別提醒注意”的方式，采取何種方式，應以是否能使相對人了解為標準。
第三，清晰明白的程度。免責條款的語言或文字必須清楚、明白、易懂，尤其是專業名詞應當表達清楚，不能讓相對方產生誤解。如某心臟病患者，到某醫療機構安裝心臟起搏器。該醫療機構提供的格式合同中有一項承諾，“如果病人另交4000元就可以為其提供終身服務”。該病人認為交4000元自己即可享受終身服務，因此與該醫療機構簽訂了合同。在這里，“終身服務”是一種行業用語，是指心臟起搏器的終身，而非病人的終身。由于訂立合同時，醫療機構沒有表達清楚，導致病人的理解錯誤，最終產生糾紛。
第四，提請注意的時間。免責條款必須在合同訂立之前或合同訂立之時出示，若在合同訂立之后出示，除非相對人對此予以認可，否則不能認為已訂入合同。
第五，應相對人的要求作出說明?！罢f明”是對免責條款的有關內容的介紹或解釋。⑧ 對于某些專業術語或比較時尚的術語，因一般人不易理解，需要特別作出解釋的，條款制作人應以口頭或書面的方式作出特別解釋，以利于相對人注意。
（二）免責條款通過系列交易訂入合同
所謂系列交易，是指合同的雙方當事人之間連續和重復地進行某類交易，交易中采用的格式條款及免責條款也相同。⑨ 系列交易使當事人之間形成了一種商業信任關系，并且確立這樣一種交易習慣，即相似的環境會產生相似的合同效果。交易習慣產生在特定當事人之間，直接體現雙方當事人的真實意思，我國《合同法》把交易習慣作為填補合同漏洞的標準，把交易習慣置于非常重要的地位，僅次于當事人之間的協議。
按照系列交易納入合同的規則，如果當事人之間長期連續的交易已經采用了包含免責條款在內的合同條款，那么，即使在一次交易中沒有采取將免責條款納入合同的通常步驟，免責條款也仍然是有效的。
但是，系列交易以交易行為具有規律性和一致性為前提條件。所謂規律性是指雙方當事人頻繁地、繼續地進行某類交易；所謂一致性是指當事人締結合同所采用的標準合同及免責條款都相同。⑩ 所以，要想通過系列交易把免責條款納入合同，該系列交易就必須是一個連續不間斷的相似的過程。如果雙方當事人發生爭議的某一項交易不是連續交易過程中的一部分，就不能使用系列交易規則。
（三）共同理解理論即行業習慣
如果雙方當事人屬于同一行業，在訂立合同時某項免責條款作為行業慣例或者經營規則已經存在，那么，雙方當事人對于該慣例或者規則都已經了解或者應當了解，即所謂雙方有了共同理解，則該免責條款也應被視為已經納入了合同，不管當事人實際上是否知道這一慣例或者規則的存在。
三、格式化免責條款的有效與無效
免責條款訂入合同，意味著當事人已經就免責條款達成了合意，但當事人已經達成的免責條款并不是當然有效的。法律從維護社會秩序、公共利益的需要出發，對免責條款的效力作出必要的限制。具體來說，法律對免責條款的效力作出了如下限制：
1.免責條款不得違反法律的強制性規定
《合同法》第52條第5款規定：違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。這一規定同樣適用于免責條款。因此，當事人訂立的免責條款必須符合法律法規和社會公共利益的要求，而不得通過其自行約定的條款排除法律的強制性規范。如超級市場入口處“開放空間自由選購，結賬包裝后恕不退換”的醒目公告，因違反了《合同法》關于出賣人應承擔的瑕疵擔保義務的規定，故該項免責條款無效。另外，格式條款也不得違反公序良俗。公序良俗體現的是一種公共利益，對此種利益的保護直接關系社會的安定與秩序的建立，因此當事人不得設立違反公序良俗的格式條款。 如1991年北京市民倪培璐、王穎兩原告訴中國國際貿易中心侵害名譽權糾紛一案。該案爭議的焦點是被告在市場門口張貼的“收銀員受公司指示，對顧客帶入店內之袋（包括膠袋）必須查看，請將袋打開給收銀員過目”的公告是否有效。法院最終認定該格式條款無效，其原因之一是該條款保留了搜查他人身體的權利，違背了社會公共道德。
2.免責條款不得免除造成對方人身傷害的責任。
《合同法》第53條規定，合同中的免責條款免除造成對方人身傷害的責任無效。這表明了我國法律將對人的保護置于了最優先的保護地位。如某買賣設備案，出賣人在提供的格式合同中有這樣一條：“若因本公司出售的設備造成損害，本公司只負責設備本身的責任，而設備以外的損害概不負責”。實際上該條款的制作人通過免責條款免除了因設備造成的人身傷害。因此，該免責條款無效。
3.免責條款不得免除因故意或者重大過失造成對方的財產損失。《合同法》第53條規定，免責條款免除因故意或者重大過失造成對方財產損失的無效。該規定的立法依據在于：因故意或者重大過失致人財產損失的，不僅表明行為人的過錯程度是重大的，而且表明行為人的行為具有不法性，該行為應受法律的譴責。
4.格式化免責條款不得不合理地免除條款制作人的責任、加重對方的責任、排除對方的主要權利。《合同法》第40條規定，“提供格式條款的一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效”。這一規定表明：
第一，格式化免責條款不得不合理地免除其責任、加重對方的責任。所謂免除其責任、加重對方的責任，就是在格式化免責條款中，不合理地限制和免除了條款制作人的法定責任，而同時給相對人強加了法律規定的義務之外的責任。為了保護相對人特別是廣大消費者的利益，法律禁止條款制作人在法律規定的義務之外對相對人強加責任。如原告的車停在被告修車場里，由于被告的過失導致原告的汽車被偷。在標準的汽車維修合同中，有一個條款規定，“如顧客的車輛被偷，公司概不負責”。被告提供的免責條款中因不合理地排除了自己的法定義務（安全保護義務），從而加重了相對人法定責任之外的責任，因而免責條款無效。
第二，格式化免責條款不得不合理地排除對方的主要權利。通說認為，所謂“排除對方主要權利”中的“主要權利”，是根據合同性質本身確定的，并非專指合同上的主要權利，也包括基于合同而產生的賠償請求權。合同千差萬別，其性質不同，當事人享有的“主要權利”不可能完全一樣。認定“主要權利”不能僅僅看雙方當事人簽訂的合同的內容是什么，或者說合同上的權利是什么，而應就合同的整體加以考察。
四、格式化免責條款的解釋原則
若雙方當事人對免責條款的效力無異議，但對免責條款的理解存在爭議時，需要對免責條款加以解釋。格式條款雖然是合同條款，但卻有別于一般合同。因為格式條款是一方為了反復使用而預先擬定的，是為不特定當事人制作的，故解釋格式條款所依據的原則應具有一定的特殊性。正如《合同法》第41條規定：“對格式條款的理解發生爭議，應當按照通常的理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款的一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款”。也就是說，格式條款的解釋可以采用以下的解釋原則。
（一）通常解釋規則
根據《合同法》第41條的規定，當雙方當事人對免責條款的理解發生爭議時，不能按制作人的理解解釋，但這也并不意味就是要按照對方當事人的理解解釋，而是應按通常理解予以解釋。何謂通常理解？學界有兩種觀點，（1）通常理解是大多數訂約者的平均理解，即格式條款應當考慮到多數人而不是個別消費者的利益。（2）在格式條款里可能有專業人士的理解與解釋，但如果與普通人的解釋存在偏差，則應按普通人的理解作出解釋。通說認為，在司法實踐中第一種觀點適用性較強。但筆者認為，通常理解最終應符合合同的客觀目的，無論怎樣解釋均不得違反合同的根本目的。也就是說，通常解釋與目的解釋不能沖突。
（二）不利解釋規則
當對免責條款的某項內容的理解產生歧義時，通常應采用對條款制作人不利的解釋。原因有二：（1）擬定人已在制作條款過程中充分考慮了自身的利益，或者條款制作人可能會利用自己的優勢故意使用意義模糊的文字以損害相對人的利益；（2）從談判能力看，擬定人通常是大公司，相對人通常是消費者，考慮利益的平衡，應盡可能地保護弱者一方的利益。所以，當對格式條款有疑義時，為維護消費者的利益，應采用對制作人不利的解釋。
（三）非格式條款優先的解釋規則
有時在一個合同中既存在格式條款又存在非格式條款。如在訂立合同時，若當事人的口頭許諾與原合同的格式條款不一致，則口頭許諾優先于合同條款的效力，即“口頭證據可以改變合同中的免責條款”； 再如合同中的手寫條款與印刷條款不一致時，則手寫條款優于印刷條款的效力。《英國合同法》中有一判例：原告將汽車停在被告的車庫里，他對車庫服務員說：“我一會兒就回來，不鎖車行嗎？”服務員說：“可以?！彼终f：“車里有一個貴重的皮包?！狈諉T回答：“你放心吧?！睂嶋H上該車庫有規定，顧客停車時由車主自行停車，并且在停車收據上印有“車庫對車內物品的丟失概不負責”的免責條款。后來，原告返回時發現車未鎖，車內皮包丟失，乃法院起訴，要求被告賠償損失，被告則以收據上的免責條款作為抗辯事由，拒絕賠償。二審法院判決被告應負賠償責任，理由是車庫服務員的口頭許諾優先于印在收據上的免責條款，而收據上的條款與口頭許諾相矛盾。
篇12
一、現行法律規定的主要內容及現狀
我國立法對股東瑕疵出資法律責任的規定并不完善，具體表現在：(1)民事責任方面的規定，即瑕疵出資股東或發起人在公司未成立時對已足額出資的股東或發起人的違約責任(公司法第24條第84條)：公司成立后瑕疵出資股東或發起人的差額填補責任(《公司法》第31條、第94條第2款)，以及股份有限公司成立后發起人的補繳責任(《公司法》第94條第l款)。(2)在行政責任、刑事責任方面，規定了虛報注冊資本的責任(《公司法》第199條)；公司股東或發起人虛假出資、未出資及遲延出資的責任(《公司法》第200條)；公司股東或發起人在公司成立后抽逃出資的責任(《公司法》第201條)以及刑事責任的規定(《公司法》第216條)。
考量我國《公司法》之規定，可以發現一個現象，就是存在著重行政責任、刑事責任，而輕民事責任的傾向。同時，在瑕疵出資股東的民事責任的規定上，也僅僅對股東的資本充實責任和股東瑕疵出資的違約責任進行了原則性的規定，而對于瑕疵出資股東對公司債權人的民事責任之規定則幾近空白。只有在特定情形下，通過法人人格否認制度的適用，瑕疵出資股東才有對公司債權人直接承擔民事責任的可能。除此之外，也不乏有其他方面不足。
二、理論界對完善股東瑕疵出資責任制度的探討
為完善我國的股東瑕疵出資責任制度，學界進行了積極有益的探索和討論。雖觀點有別，但在著重建立和完善我國股東瑕疵出資的民事責任體系的認識上是基本一致的，并提出了一些具體的建議。
(一)有關代位權的探討
對于瑕疵出資股東對公司債權人的民事責任，有學者認為公司債權人可基于代位求償權向股東追究出資責任，但股東僅以出資為限承擔責任，主要理由是“公司債權人在與公司進行交易并產生債權債務之際，他們對公司的”有限責任“的法律特征不僅是明知的，而且是信賴的，因而他們并沒有期盼公司股東應對公司的債負無限連帶之責任；即便事后發現股東存在違反出資義務的情形，那么依照有限責任原則，訴請股東在出資額內履行補足出資責任，已足夠體現法律之公正”。筆者認為該理由不妥，公司債權人雖明知且信賴公司的“有限責任”法律特性，但此種信賴的前提是另一種信賴，即信賴股東己經完全履行出資義務、信賴公司是合法成立的，瑕疵出資股東違背了其對公司債權人的承諾，打破了公司債權人的信賴，又何以能要求公司債權人信賴“非法”公司的有限責任呢?如股東未完全履行出資的法定義務卻依然享有“有限責任”的特權，這似乎有違有限責任制度的宗旨，違背法律之公正。
事實上，基于代位權向股東追究出資責任，就必然意味著瑕疵出資股東只需在出資差額內承擔有限責任。代位權屬于保護債權人利益的一項債的保全民事法律制度，是債務人怠于行使其對第三人即次債務人享有的權利，危及債權人債權時，債權人為保全自己的債權，可以請求人民法院以自己的名義代位行使債務人對第三人的權利。由于代位權是債權人以自己的名義向債務人的債務人主張權利，故其主張的內容應以債務人享有的權利為限，不得超過債務人對次債務人的債權數額范圍，具體到股東出資責任的追究，就是公司債權人追究股東的出資責任應以股東對公司的出資額為限。這種有限的出資責任追究的局限性是顯而易見的：同時，因債權人的代位權是行使債務人的權利，它不是請求權，而是以行使他人權利為內容的管理權。與一般的民事實體權利有所不同，行使此種權利經由訴訟程序所得的判決效力不及于代位權人而及于原權利義務關系主體，即通過代位權實現的利益仍歸于債務人所有，行使代位權的債權人并無就代位權所產生之利益優先受嘗的權利，該部分利益作為債務人的責任財產，行使代位權的債權人只能平等受嘗。這無疑會降低公司債權人追究瑕疵出資股東之出資責任的積極性。
篇13
隨著經濟與法律的發展，信托一開始所強化之保有和轉移財產的功能逐漸為財產管理的現實內涵所取代，信托開始進入商事領域并且得到了廣泛的運用[1]。商事信托功能的發展，極大地豐富了信托法律關系的內涵，也為信托商事審判的工作提供了新的理論依托。從信托的歷史沿革及其發展來看，現代信托已成為集財產移轉、財產管理和風險防范為一體的綜合功能體。鑒于財富形式的金融化，財產管理和風險防范成為現代信托的核心功能[2]。在商事領域擴容之后，金融衍生品的大量出現，資金、股票等金融性財富紛紛流入信托市場，使得信托法律關系除了具備財產管理與風險防范兩大基礎功能之外，逐漸衍生出融資、投資、中介等方面的功能。這種功能的創新發展，使得在商事信托中，受托人基于財產性的雙方法律關系，具有了更為嚴格和重要的信托財產管理責任與審慎義務，需要進一步完善受托人的相關權利義務規定，強化信托的財產管理功能，對商事信托受托人責任與義務的法律規范進行系統分析。
信托在產生之初，是為受益人利益而設立的，然而在信托制度設計之中，受益人對信托財產卻沒有權利進行管理處分，其信托利益能否實現主要依賴于受托人，因此只有通過對受托人課以較重的責任，才能促使其更好地履行對受益人的誠實信用、謹慎管理等義務，從而更有效地保障受益人的利益。
雖然中國《信托法》在第四章第二節中對受托人的義務做了一些規定，然而僅有諸如受托人應“恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務”這樣的一般性規定，且并未對受托人課以重責。在財產管理日趨專業化的今天，顯然難以適應信托財產管理功能的拓展。
因此，中國《信托法》有必要在受托人注意義務的立法上區分一般和專業受托人的注意義務標準，要求專業受托人承擔更高的注意義務。這也是各國法院的共識。例如，美國不僅在其《信托法重述》中明確了專業受托人應當承擔更高的謹慎義務，而且在其法院審判的案例中也顯示出專業受托人應負有更高義務的強烈傾向[3] 。
同時，面對日益復雜的金融環境，受托人在現代信托中應當享有高度的自由裁量權，以便其在處理信托事務時能夠根據特定客觀條件做出特定的投資選擇和風險規避等決定。而縱觀中國《信托法》雖確立了限制規范，卻沒有確立授權的規范，使得其更多體現出了強制的色彩，限制規范缺乏基礎對象。須知信托法對受托人限制并不是目的，其真正的目的是規范受托人權利的行使，確保受益人利益得到保障[2]。
因此，受托人應當具有獨立的投資和財產管理決策權，當然這些權利也應受到上述忠實義務和謹慎義務的限制。商事審判在審理信托案件時，應當審查專業受托人受在享有高度的自由裁量權的同時是否盡到了更高的注意義務。商事信托對受托人注意義務的更高要求，體現在了諸多的商事案例之中：
[案例1]周齊放訴申銀萬國證券股份有限公司寶鼎基金紅利案[4]
原告周齊放于1996年12月4日至1997年1月9日，分別買入寶鼎基金4 700份，1997年4月7日原告賣出寶鼎基金4 500份。因《“寶鼎”基金上市公告書》上載明，本基金收益分配在每個會計年度結果公布后三個月內進行，即每年分配紅利的時間應為3月31日之前，而被告申銀萬國證券股份有限公司（以下簡稱“萬國證券”）于1997年10月15日才分紅公告。延期了7個月，使原告失去了應在1997年3月31日之前享有的紅利受益權，原告為此向法院提訟。被告認為，自己曾于1997年2月24日已向中國人民銀行上海市分行提出申請，在未批準之前，其不能擅自進行信息披露、分紅等行為。故致寶鼎基金延期分配紅利，自己既無故意，也無過錯。最終一、二審法院經過審理認定，對原告的訴訟請求不予支持。
[案例2]劉某某訴興業銀行股份有限公司上海武寧支行等證券投資基金交易糾紛案[5]
2007年9月21日，原告劉某某與被告興業銀行股份有限公司上海武寧支行（以下簡稱武寧支行））簽訂《興業銀行2007年第七期萬利寶——“興業基金寶”人民幣理財協議書》，雙方約定，劉某某參加被告興業銀行股份有限公司（以下簡稱興業銀行）本期理財計劃，接受興業銀行提供的信托投資理財服務。協議到期后，原告認為被告武寧支行在代為銷售過程中并未盡到對客戶嚴格的風險提示義務，致使其理財本金出現了較大損失，原告為此向法院提訟。被告武寧支行、興業銀行則認為，原告應認真閱讀本產品協議的有關條款，認識投資風險，知曉理財產品投資是非保本的。武寧支行在簽訂協議過程中也已明確告知了投資的風險、后果，所以自己對此并不存在過錯。最終一、二審法院經過審理認定，對原告的訴訟請求不予支持。
上述兩起典型案件，都是由于委托人、受托人的不同立場對信托受托人權利、義務的范圍與內容邊界理解錯位而引發的商事糾紛。
對于委托人而言，從商事交易安全的角度出發，認為應當對商事交易中的各方當事人課以嚴格的商事責任，進而認為信托法傳統制度設計中基于財產管理效率考率而設置的受托人輕微義務在商事活動中是不合適的，受托人應承擔更多的商事責任。故此，才會有案例一原告認為萬國證券應有及時分紅公告的義務，案例二原告認為武寧支行在代為銷售過程中應有對客戶嚴格的風險提示的義務。對于受托人而言，基于對傳統信托制度之理解，認為其僅需承擔法律規定的對信托財產管理的忠實、謹慎義務即可，并不需要在商事活動中額外承擔更為嚴格的商事責任。
從上述法院判決來看，在商事審判中法院似乎更加傾向于支持受托人的觀點。但是基于商事交易活動的特殊性，在商事審判中應該嚴格把握商主體法定、公示主義、外觀主義和嚴格責任主義的要求，正確適用法律，強化對交易相對方的利益維護，而依據傳統信托之理念，將投資風險的責任皆歸由委托人承擔，而不對受托人課以嚴格的商事責任，似有顯失公平之嫌。這不僅易于引發商事糾紛，而且也違背了維護商事交易安全的商法基本原則。因此，商事審判中應樹立利益平衡理念，突破原來信托理念之桎梏，以公平、正義、和諧的方式來處理委托人、受托人的利益糾紛，保障現有的社會秩序和利益格局，促進合法利益的實現。
在現代信托制度中，由于委托人、受托人、受益人所處的立場不同，利益的異質性尤為突出地顯示出來。其中以委托人與受托人的利益沖突最為頻繁?；谛磐兴袡嗯c受益權相分離的運行機制，一方面受托人的收益并不直接對應信托財產的增值，另一方面受托人又對信托財產享有充分的管理、處分權。且受托人除需在管理信托財產中遵循忠實、謹慎的義務外，并不需對委托人、受托人承擔任何義務。而委托人自信托設立以后即脫離信托，即喪失了對信托的財產權，也因此沒有任何權利對受托人是否合理管理信托財產進行監督，這對委托人來說無疑是極為不利的。特別是在商事信托之中，委托人之所以將信托財產轉移給受托人，是為了實現財富增值的目的，且在此過程中都給予了受托人一定的報酬，若委托人在信托建立之后對信托財產沒有任何權利，而受托人在獲得報酬利益之外，僅承擔管理信托財產的忠實、謹慎義務，而不受委托人任何限制，似乎也同樣有失公平，極易造成信托雙方利益沖突進而引起商事糾紛。因此需要“認識所涉及的利益，評價這些利益各自的分量，在正義的天秤上對它們進行衡量，以便根據某種社會標準去確保最為重要的利益的優先地位，最終達到最為可欲的平衡”[6]。因此，基于商事信托的特殊性，在商事審判中需要樹立利益平衡理念，以使得委托人利益與受托人利益在共存和相容的基礎上達到合理優化狀態的，最終實現社會效果與法律效果的同一。所謂利益衡量，是指法官在對當事人雙方爭議的法律關系背后各自所代表的利益進行衡量比較后而進行的價值判斷和利益取舍。利益衡量的功能是在對各種利益主體的權利作出衡量和估價的基礎上，為協調利益沖突提供恰當的標準。
具體言之，如果委托人盡到了合理的審慎注意義務時，就需要重點審查受托人的妥善管理義務。商事審判中可適當免除受托人的一般過失責任。把商事信托中受托人的責任主要限制在故意或重大過失之中，適當排除一般過失所應該承擔的責任。只要受托人在進行管理中像管理自己財產一樣管理了委托人的財產，在風險面前做出同樣的決定，就應該適當免除受托人因一般過失所應當承擔的責任。讓受托人在做重大決定的時候，在考慮風險和投資回報的時候不會被束縛手腳。在受托人向委托人告知該投資有高風險的情況下，為了獲得高收益委托人仍同意受托人的決定，這時，即使受托人有一般過失也應該不承擔民事責任。當然由于商事信托的受托人具有營利性，不同的受托人具有的經營能力和責任能力也不盡相同。因此，商事審判在歸責時對不同的委托人適用不同的認定標準。在認定受托人的責任時，同時要特別區分不同受托人擁有不同程度的注意義務。可以根據受托人是否收取委托人的報酬，收取報酬的多少，本身所具有的經營管理能力和預計風險能力的強弱等諸多方面來區分，從而決定委托人承擔多大范圍的過失責任。在損失的確無法避免的時候要區分受托人是否利用他應有的能力把損失降低到了最小。如果受托人是商事信托的專業人士，那么他承擔的注意義務就一定要比一般受托人高，在發生不可避免的損失時他也應該把損失降得比其他一般受托人要低，否則就應該承擔民事責任。
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